FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
G. PITRUZZELLA
fremsat den 14. november 2023 (1)
Sag C-400/22
VT,
UR
mod
Conny GmbH
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Landgericht Berlin (den regionale appeldomstol i Berlin, Tyskland))
»Præjudiciel forelæggelse – forbrugerbeskyttelse – direktiv 2011/83/EU – artikel 8, stk. 2 – oplysningskrav forud for indgåelsen af aftaler – formelle krav for fjernsalgsaftaler – aftaler, der indgås ved hjælp af elektroniske midler – ordre, der afgives ved aktivering af en knap på et websted – krav om, at den erhvervsdrivende mærker denne knap med angivelsen »ordre med betalingsforpligtelse« – betinget betalingsforpligtelse«
1. Skal den eventuelle betalingsordre, som er betinget af, at en begivenhed uden for en forbrugers indflydelsessfære indtræffer på det tidspunkt, hvor forbrugeren og en erhvervsdrivende indgår en fjernsalgsaftale, være omfattet af samme formelle krav, som EU-retten fastsætter for tilfældet af en umiddelbar og ubetinget betalingsordre?
I. Retsforskrifter
A. EU-retten
2. I 4., 5., 7. og 39. betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/83/EU af 25. oktober 2011 om forbrugerrettigheder, om ændring af Rådets direktiv 93/13/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 1999/44/EF samt om ophævelse af Rådets direktiv 85/577/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF (EUT 2011, L 304, s. 64) anføres følgende:
»(4) I overensstemmelse med artikel 26, stk. 2, i TEUF skal det indre marked udgøre et område uden indre grænser med fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser samt etableringsfrihed. For at kunne fremme et reelt indre marked for forbrugerne og sikre den rette balance mellem et højt forbrugerbeskyttelsesniveau og virksomhedernes konkurrenceevne samtidig med, at nærhedsprincippet overholdes, er det imidlertid nødvendigt at harmonisere visse aspekter af lovgivningen om forbrugeraftaler om fjernsalg og forbrugeraftaler indgået uden for fast forretningssted.
(5) […] Derfor vil fuld harmonisering af visse aspekter af forbrugeroplysning og fortrydelsesret i forbindelse med aftaler om fjernsalg og aftaler indgået uden for fast forretningssted bidrage til et højt forbrugerbeskyttelsesniveau og til at sikre, at det indre marked for erhvervsdrivende og forbrugere fungerer bedre.
[…]
(7) Fuld harmonisering af visse nøgleaspekter af lovgivningen bør give både forbrugerne og de erhvervsdrivende væsentligt større retssikkerhed. Forbrugerne og de erhvervsdrivende bør for begge parters vedkommende kunne henholde sig til en enkelt reguleringsmæssig ramme baseret på klart definerede juridiske begreber, som regulerer visse aspekter af aftaler mellem virksomheder og forbrugere i hele Unionen. Med en sådan harmonisering bør de hindringer, der skyldes de opsplittede bestemmelser, blive fjernet og gennemførelsen af det indre marked på dette område afsluttet. Disse hindringer kan kun fjernes ved at indføre ensartede bestemmelser på EU-niveau. Endvidere bør forbrugerne nyde godt af et højt fælles beskyttelsesniveau i hele Unionen.
[…]
(39) Det er vigtigt at sikre, at forbrugeren ved aftaler om fjernsalg, der indgås via websteder, er i stand til fuldt ud at læse og forstå de vigtigste elementer i aftalen, før vedkommende afgiver sin ordre. Med dette formål for øje bør det i dette direktiv sikres, at disse elementer angives i nærhed af den bekræftelse, der kræves for at afgive ordren. Det er ligeledes vigtigt at sikre, at forbrugeren i sådanne situationer er i stand til at afgøre, på hvilket tidspunkt vedkommende påtager sig forpligtelsen til at betale den erhvervsdrivende. Derfor bør forbrugerens opmærksomhed ved hjælp af en utvetydig formulering specifikt henledes på den kendsgerning, at afgivelse af en ordre medfører en forpligtelse til at betale den erhvervsdrivende.«
3. I henhold til artikel 1 i direktiv 2011/83 med overskriften »Genstand«:
»Formålet med dette direktiv er ved at opnå et højt forbrugerbeskyttelsesniveau at bidrage til et velfungerende indre marked gennem indbyrdes tilnærmelse af visse aspekter af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om aftaler indgået mellem forbrugere og erhvervsdrivende.«
4. Direktivets artikel 2, som har overskriften »Definitioner«, bestemmer følgende:
»I dette direktiv forstås ved:
[…]
7) »aftale om fjernsalg«: enhver aftale, der indgås mellem den erhvervsdrivende og forbrugeren i henhold til et organiseret system for fjernsalg eller levering af fjernydelser uden den erhvervsdrivendes og forbrugerens samtidige fysiske tilstedeværelse, og hvor der til og med tidspunktet for aftalens indgåelse udelukkende anvendes en eller flere former for fjernkommunikationsteknikker
[…]«
5. Direktivets artikel 3 med overskriften »Anvendelsesområde« fastsætter følgende:
1. »Dette direktiv finder anvendelse på enhver aftale indgået mellem en erhvervsdrivende og en forbruger […] på de vilkår og i det omfang, der følger af direktivets bestemmelser.
[…]
5. Dette direktiv berører ikke den nationale lovgivnings almindelige aftaleret såsom bestemmelserne om aftalers gyldighed, indgåelse og virkning, eftersom almindelige aftaleretlige aspekter ikke reguleres i dette direktiv.«
6. Artikel 6 i direktiv 2011/83 med overskriften »Oplysningskrav for aftaler om fjernsalg og aftaler indgået uden for fast forretningssted« foreskriver følgende:
»1. Inden forbrugeren bindes af en aftale om fjernsalg eller en aftale indgået uden for fast forretningssted eller et tilsvarende tilbud, giver den erhvervsdrivende på en klar og forståelig måde forbrugeren følgende oplysninger:
[…]«
7. Direktivets artikel 8 med overskriften »Formelle krav for aftaler om fjernsalg« bestemmer:
»[…]
2. Hvis en fjernsalgsaftale, der indgås ved hjælp af elektroniske midler, pålægger forbrugeren en betalingsforpligtelse, gør den erhvervsdrivende tydeligt og i fremhævet form, og direkte før forbrugeren afgiver sin ordre, denne opmærksom på de oplysninger, der er omhandlet i artikel 6, stk. 1, litra a), e), o) og p).
Den erhvervsdrivende skal sikre, at forbrugeren, når denne afgiver sin ordre, udtrykkeligt erkender, at vedkommende er opmærksom på, at ordren medfører en betalingsforpligtelse. Hvis afgivelse af en ordre indebærer aktivering af en knap eller en tilsvarende funktion, skal knappen eller den tilsvarende funktion på let læselig måde være mærket »ordre med betalingsforpligtelse« eller en tilsvarende utvetydig formulering, som angiver, at afgivelsen af ordren medfører en forpligtelse til at betale den erhvervsdrivende. Hvis den erhvervsdrivende ikke overholder dette afsnit, er forbrugeren ikke bundet af aftalen eller ordren.
[…]«
B. Tysk ret
8. Stk. 3 og 4 i § 312j i Bürgerliches Gesetzbuch (den borgerlige lovbog, herefter »BGB«), som har overskriften »Specifikke krav til elektronisk handel over for forbrugerne«, bestemmer følgende:
»(3) Ved [e-kontrakter, som erhvervsdrivende indgår med forbrugere vedrørende levering af en ydelse mod vederlag], skal den erhvervsdrivende udforme fremgangsmåden for ordren på en sådan måde, at forbrugeren ved ordren udtrykkeligt anerkender, at denne forpligter sig til at betale. Hvis afgivelse af en ordre indebærer aktivering af en knap, er den erhvervsdrivendes forpligtelse som omhandlet i første punktum kun opfyldt, hvis knappen på let læselig måde kun er mærket »ordre med betalingsforpligtelse« eller en tilsvarende utvetydig formulering.
(4) [E-kontrakter, som erhvervsdrivende indgår med forbrugere vedrørende levering af en ydelse mod vederlag], betragtes kun som indgået, såfremt den erhvervsdrivende opfylder sin forpligtelse i henhold til stk. 3.«
II. Faktiske omstændigheder, hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
9. Sagsøgeren i hovedsagen (Conny, herefter »sagsøgeren«) er et anpartsselskab (»Gesellschaft mit begrenzter Haftung«) og har i egenskab af håndhæver af krav tilhørende lejeren af en bolig (herefter »lejeren«) gjort gældende over for udlejerne af denne bolig (VT og UR, herefter »de sagsøgte«), at loftet for huslejens størrelse i henhold til BGB’s § 556d er blevet oversteget.
10. Bl.a. giver sagsøgeren på et websted, som denne driver, lejere af boliger mulighed for at klikke på en knap med overskriften »videre«, »anmodning om lejenedsættelse« eller »red min besparelse via lejeloftet« og derigennem bemyndige sagsøgeren til at håndhæve krav mod udlejere som følge af, at lejeloftet er blevet oversteget. Når lejerne har tilmeldt sig på webstedet, skal de senere bekræfte deres vilje til at bemyndige sagsøgeren ved at underskrive en specifik formular.
11. Såfremt sagsøgerens indsats for at håndhæve lejernes krav giver resultater, og det således lykkes for lejerne at få refunderet de beløb, som overstiger loftet, skal de betale et vederlag i form af: i) en tredjedel (33,33%) af de sparede årlige lejeudgifter (herefter »provisionen«) samt, så snart sagsøgeren sender et påkrav til udlejer, ii) et beløb svarende til, hvad der ville tilkomme en advokat i henhold til Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (lov om advokatvederlag).
12. I den konkrete situation har lejeren siden den 15. november 2018 lejet en bolig i Berlin, som de sagsøgte ejer. Den aftalte månedlige leje overstiger loftet ifølge den anvendelige nationale lovgivning (BGB’s § 556d).
13. Lejeren bemyndigede – ved at tilmelde sig på sagsøgerens websted og underskrive den specifikke formular – sagsøgeren til at håndhæve lejerens egne krav mod de sagsøgte som følge af, at lejeloftet var blevet oversteget. Mandatskontrakten indeholdt imidlertid ikke oplysninger vedrørende lejerens betalingsforpligtelse.
14. Ved skrivelse af 21. januar 2020 til de sagsøgte fremførte sagsøgeren, at bestemmelserne om lejeloft (BGB’s §§ 556d ff.) var tilsidesat, og fremsatte diverse informations- og tilbagebetalingskrav.
15. Amtsgericht Berlin Mitte (byretten i Berlin Mitte, Tyskland) gav sagsøgeren medhold i sagen, idet den konstaterede, at den opkrævede leje overskred den tilladte leje i det af sagsøgeren hævdede omfang.
16. I sagen for Landgericht Berlin (den regionale appeldomstol i Berlin, Tyskland) har de sagsøgte bl.a. gjort gældende, at sagsøgeren ikke havde ret til at håndhæve lejerens krav, eftersom sagsøgeren var blevet bemyndiget på grundlag af en ugyldig aftale. Denne ugyldighed skyldtes nærmere bestemt den omstændighed, at fremgangsmåderne for indgåelsen af mandatskontrakten mellem sagsøgeren og lejeren ikke opfyldte kravene i BGB’s § 312j, stk. 3 og 4, som gennemfører artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2011/83 i den nationale retsorden, fordi knappen på sagsøgerens websted, som lejeren havde klikket på for at indgå aftalen, burde have været mærket »ordre med betalingsforpligtelse« eller en tilsvarende formulering, som fremhævede, at indgåelsen af aftalen medførte en aftalemæssig betalingsforpligtelse.
17. På denne baggrund har Landgericht Berlin (den regionale appeldomstol i Berlin) besluttet at anmode Domstolen om en præjudiciel afgørelse, fordi den nærer tvivl om, hvorvidt den foreliggende situation er omfattet af artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2011/83, som gennemført i den tyske retsorden ved BGB’s § 312j, stk. 3 og 4, hvorefter knappen for at afgive ordren via sagsøgerens websted skal indeholde en udtrykkelig oplysning om, at lejeren påtager sig en betalingsforpligtelse. I denne sammenhæng har den forelæggende ret påpeget, at den ovennævnte forpligtelse ikke indtræder alene i kraft af lejerens ordre via sagsøgerens websted, men afhænger af, at eventuelle yderligere betingelser senere opfyldes.
18. Landgericht Berlin (den regionale appeldomstol i Berlin) har desuden konstateret, at de nationale bestemmelser, som gennemfører artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2011/83 i den nationale retsorden – dvs. BGB’s § 312j, stk. 3 og 4 – ikke er blevet fortolket ensartet af de nationale retter (2).
19. På denne baggrund har Landgericht Berlin (den regionale appeldomstol i Berlin) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen det følgende præjudicielle spørgsmål:
»Er det i overensstemmelse med artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2011/83/EU, at fortolke en national bestemmelse (her: BGB’s § 312j, stk. 3, andet punktum, og [§ 312j,] stk. 4, i den affattelse, der var gældende fra den 13.6.2014 til den 27.5.2022), således, at bestemmelsen ligesom artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2011/83/EU også kan finde anvendelse, hvis der på det tidspunkt, hvor fjernsalgsaftalen indgås ved hjælp af elektroniske midler, ikke påhviler forbrugeren en ubetinget betalingspligt, men betalingspligten kun opstår, når visse yderligere betingelser er opfyldt – f.eks. kun hvis en senere retsforfølgning, som forbrugeren har givet bemyndigelse til, lykkes, eller der senere sendes et påkrav til en tredjemand?«
III. Bedømmelse
20. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, hvorvidt artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2011/83 skal fortolkes således, at denne bestemmelses anvendelsesområde omfatter en situation, hvor en fjernsalgsaftale på det tidspunkt, hvor denne aftale indgås ved hjælp af elektroniske midler, ikke automatisk medfører en betalingsforpligtelse for forbrugeren, men denne forpligtelse afhænger af, at eventuelle yderligere betingelser senere opfyldes (i den foreliggende situation såfremt formidleren lykkes med at inddrive kravet).
21. Den forelæggende ret nærer bl.a. tvivl om, hvorvidt en fjernsalgsaftale, som en forbruger indgår ved hjælp af elektroniske midler, i medfør af den nationale lovgivning (BGB’s § 312j, stk. 3 og 4) kan anses for at være gyldig i overensstemmelse med artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2011/83, såfremt den erhvervsdrivende på tidspunktet for dens indgåelse ikke udtrykkeligt oplyser om, at forbrugeren påtager sig forpligtelsen til at betale et vederlag for den omhandlede aftalte ydelse.
22. Såfremt en sådan aftale er ugyldig, skal det i øvrigt undersøges, om den omhandlede nationale lovgivning (BGB’s § 312j, stk. 3 og 4) – i overensstemmelse med artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2011/83 – tillader, at retten opretholder virkningerne af aftalen, såfremt forbrugeren modsætter sig, at det omtvistede kontraktvilkår udelukkes.
23. Den faktiske situation er således nok så enestående: Lejeren af en bolig har indgået en fjernsalgsaftale, hvormed denne har bemyndiget en erhvervsdrivende formidler til at inddrive et krav bestående i for meget betalt husleje. I løbet af den sag, som formidleren har anlagt mod udlejeren med henblik på at inddrive beløbene, har udlejeren gjort gældende, at aftalen mellem formidleren og lejeren er ugyldig, fordi den tilsidesætter en bestemmelse i den nationale lovgivning til gennemførelse af direktiv 2011/83. Ifølge denne bestemmelse skal den knap, hvorved en fjernsalgsaftale indgås, på tidspunktet for indgåelsen af denne aftale omfatte en utvetydig angivelse om, at forbrugeren påtager sig en betalingsforpligtelse. Den konkrete situation er dog kendetegnet ved, at forbrugerens betalingsforpligtelse er eventuel, fordi den er betinget af, at formidleren reelt inddriver de skyldige beløb.
24. Bortset fra spørgsmålet om formaliteten, som jeg kort vil behandle i det følgende punkt, er de retlige spørgsmål, der skal vurderes for at foretage en sagligt korrekt besvarelse af det præjudicielle spørgsmål, følgende: a) hvorvidt tilfældet af »betinget betalingsforpligtelse« er omfattet af artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2011/83; b) i bekræftende fald, hvilke virkninger tilsidesættelsen af det i denne bestemmelse fastsatte krav har på den indgåede aftale, i særdeleshed hvad angår forbrugerens vilje og en tredjemands ret til at gøre gældende, at aftalen er ugyldig.
A. Formaliteten
25. Først og fremmest skal det fremhæves, at sagsøgeren i hovedsagen har fremsat en formalitetsindsigelse vedrørende det præjudicielle spørgsmål ud fra den opfattelse, at en tredjemand – udlejeren i den foreliggende situation – ikke med rette kan gøre gældende, at retsforholdet mellem overdrageren (lejeren) og erhververen er ugyldigt. Heraf følger, at den af den nationale ret anmodede fortolkning af direktiv 2011/83 ifølge sagsøgeren er uden relevans for løsningen af den verserende tvist.
26. Disse argumenter kan dog ikke tiltrædes, eftersom den anmodede fortolkning af EU-retten, som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen og af den forelæggende rets afklaringer, har sammenhæng med genstanden for hovedsagen. Som bekendt er der ifølge Domstolens faste retspraksis en formodning for, at de spørgsmål om EU-rettens fortolkning, som den nationale ret har forelagt på baggrund af de retlige og faktiske omstændigheder, som den har ansvaret for at fastlægge – og hvis rigtighed det ikke tilkommer Domstolen at efterprøve – er relevante. Domstolen kan kun afvise at træffe afgørelse om en anmodning fra en national ret, hvis det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, såfremt Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en hensigtsmæssig besvarelse af de forelagte spørgsmål, eller såfremt problemet er af hypotetisk karakter (3).
27. I den foreliggende situation danner den nationale rets vurdering – som også de ovennævnte anmodede afklaringer bekræfter – tilsyneladende grundlag for at konkludere, at spørgsmålet er relevant, uden at dette berører den omstændighed, at det tilkommer den nationale ret efterfølgende at anvende de principper, som vil blive fastslået i hovedsagen.
28. Den i retsmødet nævnte omstændighed, at lejeren har erklæret sin vilje til fortsat at være bundet af aftalen, er – hvis det bekræftes – helt sikkert af betydning for løsningen af tvisten, også i lyset af de argumenter, som jeg vil udvikle i det følgende, men påvirker efter min opfattelse ikke formaliteten vedrørende spørgsmålet, eftersom Domstolen i denne henseende skal basere sig på oplysningerne i sagsakterne og det, som den nationale ret har anført i forelæggelsesafgørelsen. Under alle omstændigheder kan det forhold, at en privat person i en given situation beslutter ikke at påberåbe sig ugyldighedsgrunden ifølge den konkrete bestemmelse, ikke øve indflydelse på vurderingen af, hvorvidt en betinget betalingsforpligtelse kan sidestilles med en betalingsforpligtelse sans phrase.
B. Realiteten
1. Formelle krav for fjernsalgsaftaler og »betinget betalingsforpligtelse«
29. Hovedformålet med direktiv 2011/83 er, som det fremgår af direktivets artikel 1, sammenholdt med fjerde, femte og syvende betragtning hertil, at bidrage til et velfungerende indre marked ved at sikre et højt beskyttelsesniveau for forbrugerne i transaktioner med erhvervsdrivende. Forbrugerbeskyttelse i Unionens politikker er fastsat i artikel 169 TEUF og i artikel 38 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (4).
30. Det fremgår af dets artikel 3, at direktivet finder anvendelse på aftaler om fjernsalg indgået mellem erhvervsdrivende og forbrugere, sådan som disse udtrykkeligt er defineret i artikel 2, nr. 7).
31. En mandatskontrakt, som lejeren af en bolig (forbruger) og en erhvervsdrivende indgår via et særligt websted, af en art som den i hovedsagen omhandlede, kan utvivlsomt kvalificeres som en fjernsalgsaftale, der er omfattet af direktivets anvendelsesområde.
32. For at garantere forbrugernes sikkerhed i transaktioner med erhvervsdrivende fastsætter artikel 6, at den erhvervsdrivende er forpligtet til på en klar og forståelig måde at give forbrugeren en række væsentlige oplysninger, for at en fjernsalgsaftale skal være gyldig.
33. I denne henseende nævner artikel 8, læst i lyset af 39. betragtning, desuden en række formelle krav, som skal overholdes.
34. Artikel 8, stk. 2, omfatter bl.a. kravet om, at den erhvervsdrivende tydeligt og i fremhævet form, og før forbrugeren underskriver sin ordre, gør denne opmærksom på, at indgåelsen af aftalen medfører en betalingsforpligtelse.
35. Hvis afgivelse af en ordre indebærer aktivering af en knap eller en tilsvarende funktion, skal knappen eller den tilsvarende funktion desuden »på let læselig måde være mærket »ordre med betalingsforpligtelse« eller en tilsvarende utvetydig formulering, som angiver, at afgivelsen af ordren medfører en forpligtelse til at betale den erhvervsdrivende«. Hvis den erhvervsdrivende ikke overholder disse formelle krav, er forbrugeren ikke bundet af aftalen eller ordren.
36. Disse bestemmelser, som fortolket af Domstolen (5), understreger behovet for, at den erhvervsdrivende på det tidspunkt, hvor en fjernsalgsaftale indgås ved hjælp af elektroniske midler, på en klar måde oplyser forbrugeren om forpligtelsen til at betale den aftalte ydelse. Det følger heraf, at kravet om, at disse præcise oplysninger gives, er knyttet til accept af den aftalemæssige forpligtelse.
37. Det er nødvendigt at vurdere karakteren og egenskaberne af fjernsalgsaftaler, der indgås ved hjælp af elektroniske midler og omfatter en betinget betalingsforpligtelse – af den samme art som den i hovedsagen omhandlede – for at afgøre, om oplysningerne i disse aftaler gør forbrugeren i stand til på tidspunktet for indgåelsen af aftalen udtrykkeligt som påkrævet ifølge direktivets artikel 8 at erkende, at vedkommende er opmærksom på, at denne påtager sig en betalingsforpligtelse.
38. Den ordlydsbaserede og den systematiske fortolkning af samt formålene med direktivet fører efter min opfattelse til en og samme løsning: De formelle krav i artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2011/83 finder også anvendelse, såfremt den betalingsforpligtelse, som en forbruger påtager sig, afhænger af, at en bestemt betingelse uden for forbrugerens indflydelsessfære senere opfyldes.
39. For så vidt angår ordlyden af direktivet sondrer den anvendte vending, dvs. at »[d]en erhvervsdrivende skal sikre, at forbrugeren, når denne afgiver sin ordre, udtrykkeligt erkender, at vedkommende er opmærksom på, at ordren medfører en betalingsforpligtelse«, ikke mellem sikre og »betingede« betalinger.
40. Som med rette anført af Kommissionen ville EU-lovgiver have gjort det udtrykkeligt, såfremt han havde villet begrænse oplysningskravene til kun at omfatte tilfældene af ubetinget betalingsforpligtelse. Dette er ikke sket (6). Indgåelsen af en aftale ved hjælp af elektroniske midler »medfører« allerede i sig selv en betalingsforpligtelse, selv om denne forpligtelse ikke nødvendigvis indtræder, men blot er mulig. Den betingelse, hvoraf betalingsforpligtelsen reelt afhænger, er nemlig ikke omfattet af forbrugerens indflydelsessfære, og efter indgåelsen af aftalen vil der ikke foreligge et nyt tidspunkt, hvor forbrugeren anmodes om at give sit samtykke til betalingen.
41. En gennemsnitsforbruger uden indgående teknisk og juridisk viden er ikke i stand til at forstå, om en aftale er underlagt betingelser eller ej. Derfor kan rettighederne for en forbruger, som indgår en fjernsalgsaftale ved hjælp af elektroniske midler såsom i hovedsagen, kun opfattes som tilstrækkeligt beskyttet, såfremt forbrugeren på det tidspunkt, hvor denne klikker på knappen for at indgå aftalen, udtrykkeligt oplyses om, at denne påtager sig en betalingsforpligtelse, uden krav om yderligere viljeserklæring fra vedkommende.
42. Hvad angår de af sagsøgeren i hovedsagen foreslåede sondringer, ifølge hvilke det ikke drejer sig om en egentlig »betaling af et vederlag«, henset til situationens særpræg, er det tilstrækkeligt at påpege, at et vederlag i form af success fee er udbredt blandt erhvervsdrivende og repræsenterer en egentlig metode til at opgøre vederlaget for den udførte ydelse. Det er nemlig den erhvervsdrivende, der ensidigt vælger kun at opkræve et vederlag, hvis det lykkes vedkommende at tilvejebringe den tilbudte professionelle ydelse, og i denne aktivitet spiller forbrugeren ingen aktiv rolle. Grundene til denne form for vederlag kan være vidt forskellige, men er for hovedpartens vedkommende af rent kommerciel karakter for at tilskynde forbrugeren til at indgå aftalen og til ikke at handle på egne vegne. Efter min opfattelse øver dette imidlertid ingen indflydelse på kvalifikationen af success fee som vederlag eller erstatning.
43. Den systematiske fortolkning af og formålene med direktivet går i samme retning. Som Domstolen klart bemærkede i Fuhrmann-2-dommen (7), er accepttidspunktet et afgørende tidspunkt for, hvornår oplysningerne skal gives forbrugeren. I denne forbindelse har Domstolen påpeget, at færdiggørelsen af en bestillingsproces, der medfører en betalingsforpligtelse for forbrugeren, er et grundlæggende skridt, idet den indebærer, at forbrugeren indvilliger i ikke blot at være bundet af fjernsalgsaftalen, men også af den respektive betalingsforpligtelse. En konstatering af, at forbrugeren ved aktivering af en knap eller en lignende funktion burde udlede af omstændighederne ved denne proces, at denne forpligter sig til at betale på bindende vis, selv om angivelsen på denne knap eller denne funktion ikke gør det muligt for forbrugeren at identificere sådanne konsekvenser med absolut sikkerhed, ville derfor være i strid med formålet med direktiv 2011/83 som er at sikre et højt beskyttelsesniveau for forbrugerne med hensyn til oplysninger.
44. Det aftaleforhold, som udgør den juridiske betingelse for betalingsforpligtelsen, indtræder snarere på det tidspunkt, hvor forbrugeren erklærer sin vilje, dvs. når denne klikker på knappen for at underskrive ordren.
45. Jeg er enig med Kommissionen (8) i, at også en fortolkning baseret på den effektive virkning af bestemmelsen fører til det samme resultat: Forpligtelsen til at overholde de formelle krav i artikel 8, stk. 3, i direktiv 2011/83 selv i tilfælde af »betinget« betaling er nemlig den eneste måde for på tilstrækkelig vis at kunne garantere forbrugernes oplysning og sikkerhed i transaktioner med erhvervsdrivende. I mange tilfælde afhænger forbrugerens betalingsforpligtelse af senere begivenheder, som forbrugeren ikke har indflydelse på, og at udelukke alle disse tilfælde fra anvendelsesområdet for oplysningskravet ville påvirke det i direktivet fastsatte beskyttelsesniveau i uacceptabel grad.
46. Sagsøgeren har gjort gældende, at en løsning som den foreslåede ville kunne føre til usikkerhed hos forbrugeren, fordi det ikke klart ville fremgå, at betalingsforpligtelsen er af eventuel karakter, idet den er betinget af inddrivelse af de uretmæssigt betalte beløb. I lyset af direktivets formål om forbrugerbeskyttelse mener jeg, at afklaringen om forpligtelsens reelle rækkevidde kan gives i de kontraktvilkår, som vises for forbrugeren inden accept af betalingsforpligtelsen. Den modsatte løsning, ifølge hvilken kontraktvilkårene skal oplyse om påtagelsen af en (om end betinget) betalingsforpligtelse uden nogen udtrykkelig henvisning hertil på tidspunktet for indgåelsen af aftalen, ville modvirke de med direktivet forfulgte formål.
47. Det skal tilføjes, at direktivets formål om at sikre et højt beskyttelsesniveau for forbrugeren ikke – i modsætning til, hvad sagsøgeren tilsyneladende hævder – skal afvejes mod noget behov hos virksomheden. Med andre ord er det ikke klart, hvilken forøgelse af omkostningerne eller hvilken skade virksomheden ville lide ved at tilpasse knappen til kravene i direktivet (9).
48. Den forelæggende ret har desuden spurgt, om det i tilfælde af betinget betalingsforpligtelse er muligt at udvide angivelsen på knappen for at oplyse om, at betalingsforpligtelsen først indtræder, når visse betingelser er opfyldt. Også om dette emne deler jeg Kommissionens opfattelse (10) om, at den utvetydige ordlyd af artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2011/83 udelukker en sådan udvidelse af angivelsen på knappen. Det står nemlig, at knappen på let læselig måde kun skal være mærket »ordre med betalingsforpligtelse« eller en tilsvarende formulering. Dette er på linje med lovgivers hensigt om, at forbrugeren oplyses på tidspunktet for indgåelsen af aftalen, idet dennes betalingsforpligtelse indikeres på en klar og utvetydig måde, og tilføjelsen af yderligere oplysninger på knappen ville kunne forringe klarheden.
2. Virkningerne af tilsidesættelsen af formelle krav på aftalens gyldighed: forbrugerens vilje og en tredjemands ret
49. Som Kommissionen med rette har erindret i sit indlæg (11), berører direktiv 2011/83 ifølge sin artikel 3, stk. 5, ikke den nationale lovgivnings aftaleret såsom bestemmelserne om aftalers gyldighed, indgåelse og virkning, eftersom almindelige aftaleretlige aspekter ikke udtrykkeligt reguleres i direktivet.
50. Hvad angår kravet om på en klar måde at oplyse om betalingsforpligtelsen på tidspunktet for afgivelsen af ordren, begrænser direktivets artikel 8, stk. 2, andet afsnit, sig til at fastsætte, at hvis den erhvervsdrivende ikke overholder bestemmelserne i dette afsnit, er »forbrugeren ikke bundet af aftalen eller ordren«.
51. Inden for rammerne af den foreliggende tvist er ugyldigheden af aftalen mellem den erhvervsdrivende og forbrugeren imidlertid ikke blevet gjort gældende af forbrugeren (lejeren), men af en tredjemand (udlejeren), der har en afgjort interesse i annullationen af aftalen, fordi dette ville medføre bortfald af det krav, som den erhvervsdrivende i retssagen har fremsat over for udlejeren.
52. Som det fremgår af Domstolens faste praksis (12), skal urimelige kontraktvilkår udelukkes, medmindre forbrugeren gør indsigelse herimod. Såfremt forbrugeren giver sit samtykke til, at urimelige kontraktvilkår opretholdes, finder den ved direktivet indførte beskyttelsesordning mod disse kontraktvilkår derfor ikke anvendelse. Dette ville nemlig føre til forvridende virkninger, som ikke vedrører formålene med direktiv 2011/83, hvor aspekterne om beskyttelse af forbrugerens individuelle interesse er identificeret som helt primære.
53. Rækkevidden af artikel 8 hvad angår den del, hvor den bestemmer, at forbrugeren ikke er bundet af ordren, er derfor ikke ubetinget, men begrænses af forbrugerens vilje, på linje med Domstolens bemærkninger i de nævnte afgørelser.
54. Med hensyn til den foreliggende situation indebærer dette, at vurderingen af, om det omtvistede kontraktvilkår er ugyldigt, og om kontraktvilkåret – og i givet fald hele aftalen mellem forbrugeren og den erhvervsdrivende – skal annulleres, er overladt til forbrugerens vilje, idet grunden til den eventuelle ugyldighed af kontraktvilkåret er fastsat netop med henblik på at beskytte forbrugeren.
55. Dette medfører efter min opfattelse, at i mangel af modsatrettede bestemmelser i den nationale lovgivning (i overensstemmelse med princippet om medlemsstaternes procesautonomi) kan en tredjemand med rette gøre gældende, at et kontraktvilkår i en aftale mellem en erhvervsdrivende og en forbruger er ugyldigt, såfremt tredjemanden har interesse heri, fordi denne er blevet sagsøgt på grundlag af den konkrete aftale. Retten skal dog vurdere, om tredjemandens interesse og forbrugerens interesse falder sammen (eller under alle omstændigheder om tredjemandens interesser kan understøtte forbrugerbeskyttelsen) eller afviger indbyrdes. I det andet tilfælde skal retten, henset til, at de i direktiverne om forbrugerbeskyttelse fastsatte ugyldighedsgrunde henhører under kategorien »ugyldighedsgrunde af beskyttelseshensyn« uafhængigt af den nøjagtige kvalifikation i national ret, træffe afgørelse med udgangspunkt i forbrugerens vilje. Såfremt forbrugeren på en klar måde erklærer sin vilje til at opretholde virkningerne af kontraktvilkåret og af aftalen, kan konsekvensen ikke være andet end, at tredjemandens påstand om annullation ikke skal tages til følge (13).
56. Medmindre den nationale lovgivning forbyder det, mener jeg, at en tredjemand har ret til at gøre gældende, at et kontraktvilkår i en aftale mellem en forbruger og en erhvervsdrivende er ugyldigt, såfremt tredjemanden har interesse heri, men eftersom ugyldighedsgrunden ifølge artikel 8 er »af beskyttelseshensyn«, vil det altid være forbrugeren, som har det sidste ord, således at det står forbrugeren frit at erklære sin vilje til at påberåbe sig ugyldighedsgrunden eller ej eller ved en senere erklæring at acceptere virkningerne af et ugyldigt kontraktvilkår (relativ ugyldighed). Det er derfor udelukket, at tredjemanden kan få et kontraktvilkår i en aftale mellem en forbruger og en erhvervsdrivende erklæret ugyldigt, fordi det strider mod forbrugerens vilje og interesse, idet den i den lovmæssige foranstaltning beskyttede person er forbrugeren.
57. Et sidste spørgsmål med tilknytning til virkningerne af tilsidesættelsen vedrører forskellene i ordlyden af den nationale lovgivning (BGB’s § 312j, stk. 3 og 4) og af artikel 8, stk. 3, i direktiv 2011/83.
58. Ordlyden af den nationale lovgivning til gennemførelse af direktiv 2011/83 bestemmer nemlig i det væsentlige, at aftalen kun kan betragtes som indgået, hvis den erhvervsdrivende overholder de lovbestemte krav. Der hersker ingen tvivl om, at forskellen i betydning i forhold til ordlyden af direktivet ikke er irrelevant, eftersom forbrugerens vilje slet ikke nævnes. Heraf kan udledes, at aftalens ugyldighed ifølge den nationale lovgivning er absolut, såfremt de lovbestemte formelle krav tilsidesættes.
59. Det tilkommer den nationale ret at vurdere, om den ved anvendelse af Domstolens faste praksis kan fortolke den nationale lovgivning i overensstemmelse med EU-retten. Princippet om overensstemmende fortolkning kræver, at de nationale retter gør alt, hvad der henhører under deres kompetence – idet de tager national ret i dens helhed i betragtning, og de anvender fortolkningsmetoder, der er anerkendt i denne ret – for at sikre den fulde virkning af det omhandlede direktiv og for at nå et resultat, der er i overensstemmelse med det, der tilsigtes med direktivet. Kravet om en sådan overensstemmende fortolkning omfatter bl.a. en forpligtelse for de nationale domstole til i givet fald at ændre en fast retspraksis, såfremt denne er baseret på en fortolkning af national ret, som er uforenelig med formålene med et direktiv. En national retsinstans kan derfor ikke med rette antage, at det er umuligt for den at fortolke en national bestemmelse i overensstemmelse med EU-retten, alene som følge af den omstændighed, at den stedse har fortolket denne bestemmelse i en retning, som ikke er forenelig med denne ret (14). Forpligtelsen til at foretage en overensstemmende fortolkning af national ret er imidlertid underlagt visse begrænsninger, og den kan bl.a. ikke tjene som grundlag for en fortolkning contra legem af national ret (15).
60. I den foreliggende sag skal den nationale ret tage den nationale lovgivning i dens helhed i betragtning, herunder princippet om god tro, for at vurdere, om det er muligt at fortolke den nationale lovgivning i overensstemmelse med ordlyden af og ånden i direktivet.
61. Hvad angår den foreliggende tvist, hvor lejeren har erklæret sin vilje til fortsat at være bundet af ordren afgivet via sagsøgerens websted, kan den nationale ret bl.a. fortolke BGB’s § 312j, stk. 3 og 4, således, at det urimelige kontraktvilkår udelukkes, hvorfor virkningerne af det af hovedsagen omfattede aftaleforhold mellem sagsøgeren og lejeren opretholdes (16).
IV. Forslag til afgørelse
62. På baggrund af alle ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål på følgende måde:
»Artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/83/EU af 25. oktober 2011 om forbrugerrettigheder, om ændring af Rådets direktiv 93/13/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 1999/44/EF samt om ophævelse af Rådets direktiv 85/577/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF skal fortolkes således, at
inden for rammerne af en ordre med henblik på indgåelse af en fjernsalgsaftale ved hjælp af elektroniske midler, som indebærer aktivering af en knap eller en tilsvarende funktion, skal angivelsen på denne knap opfylde kravene i denne bestemmelse, selv i det tilfælde hvor forbrugeren på tidspunktet for indgåelsen af aftalen er omfattet af en betalingsforpligtelse, som er betinget af, at en senere begivenhed uden for forbrugerens indflydelsessfære indtræffer. Dette forudsætter, at der ikke foreligger et senere tidspunkt, hvor forbrugeren kan give sit samtykke til betalingen.«