ARREST VAN HET HOF
17 juli 1997(1)
[234sArtikel 177 Bevoegdheid van Hof Nationale wettelijke regeling waarin
communautaire bepalingen worden overgenomen Omzetting Richtlijn
90/434/EEG Begrip aandelenfusie Misbruik of belastingontwijking"[s
In zaak C-28/95,
betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag van het
Gerechtshof te Amsterdam, in het aldaar aanhangig geding tussen
A. Leur-Bloem
en
Inspecteur der Belastingdienst/Ondernemingen Amsterdam 2,
om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van de artikelen 2, sub d, en 11,
lid 1, sub a, van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de
gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en
aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten
(PB 1990, L 225, blz. 1),
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE,
samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, G. F. Mancini,
J. C. Moitinho de Almeida, J. L. Murray en L. Sevón, kamerpresidenten,
C. N. Kakouris, P. J. G. Kapteyn, C. Gulmann, D. A. O. Edward, J.-P. Puissochet,
G. Hirsch, P. Jann (rapporteur) en H. Ragnemalm, rechters,
advocaat-generaal: F. G. Jacobs
griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur
gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:
- A. Leur-Bloem, vertegenwoordigd door J. H. W. Lenior, belastingadviseur,
- Inspecteur der Belastingdienst/Ondernemingen Amsterdam 2,
- de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door J. G. Lammers,
waarnemend juridisch adviseur bij het Ministerie van Buitenlandse zaken,
als gemachtigde,
- de Duitse regering, vertegenwoordigd door E. Röder, Ministerialrat bij het
Bondsministerie van Economische zaken, en B. Kloke, Oberregierungsrat
bij hetzelfde ministerie, als gemachtigden,
- de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door
B. J. Drijber, lid van haar juridische dienst, als gemachtigde,
gezien het rapport ter terechtzitting,
gehoord de mondelinge opmerkingen van de Nederlandse regering,
vertegenwoordigd door M. Fierstra, assistent juridisch adviseur bij het Ministerie
van Buitenlandse zaken, als gemachtigde, en de Commissie, vertegenwoordigd door
B. J. Drijber, ter terechtzitting van 4 juni 1996,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 17 september
1996,
het navolgende
Arrest
- Bij uitspraak van 26 januari 1995, ingekomen bij het Hof op 6 februari
daaraanvolgend, heeft het Gerechtshof te Amsterdam krachtens artikel 177
EG-Verdrag een aantal prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de
artikelen 2, sub d, en 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van
23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies,
splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen
uit verschillende Lid-Staten (PB 1990, L 225, blz. 1; hierna: richtlijn").
- Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen A. Leur-Bloem en de inspecteur der
Belastingdienst/Ondernemingen Amsterdam 2 (hierna: inspecteur").
- A. Leur-Bloem, enig aandeelhouder en directeur van twee besloten
vennootschappen naar Nederlands recht, was voornemens de aandelen in een
derde besloten vennootschap, een holding, te kopen, waarbij de betaling zou
geschieden door ruil met de aandelen in de beide eerstbedoelde vennootschappen.
Na deze transactie zou Leur-Bloem niet meer rechtstreeks, doch nog slechts
indirect enig aandeelhouder van de twee andere vennootschappen zijn.
- Leur-Bloem is onderworpen aan de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna:
Nederlandse wet"). Ingevolge artikel 14 b, lid 1, van de Nederlandse wet wordt
in het kader van een aandelenfusie de winst uit aanmerkelijk belang buiten de
belastingheffing gehouden. De toepassing van deze faciliteit houdt in wezen een
uitstel van belastingheffing in.
- Artikel 14 b, lid 2, sub a en b, van de Nederlandse wet luidt als volgt:
2. Een aandelenfusie wordt aanwezig geacht indien:
- een in Nederland gevestigde vennootschap tegen uitreiking van eigen
aandelen of winstbewijzen, eventueel met een bijbetaling, een zodanig bezit
aan aandelen in een andere in Nederland gevestigde vennootschap verwerft
dat zij meer dan de helft van de stemrechten in de laatstgenoemde
vennootschap kan uitoefenen, ten einde de onderneming van die
vennootschap en die van een andere in financieel en economisch opzicht
duurzaam in een eenheid samen te brengen;
- een in een Lid-Staat van de Europese Gemeenschappen gevestigde
vennootschap tegen uitreiking van eigen aandelen of winstbewijzen,
eventueel met een bijbetaling, een zodanig bezit aan aandelen in een in een
andere Lid-Staat van de Europese Gemeenschappen gevestigde
vennootschap verwerft dat zij meer dan de helft van de stemrechten in de
laatstgenoemde vennootschap kan uitoefenen, ten einde de onderneming
van die vennootschap en die van een andere in financieel en economisch
opzicht duurzaam in een eenheid samen te brengen."
- Onder onderneming" in de zin van de Nederlandse wet dient in wezen de
economische activiteit van een rechtspersoon te worden verstaan, terwijl de term
vennootschap" naar de rechtspersoon verwijst.
- Leur-Bloem verzocht de Nederlandse belastingdienst de voorgenomen transactie
als een aandelenfusie" in de zin van de Nederlandse wettelijke regeling aan te
merken, zodat zij zou kunnen profiteren van belastingvrijstelling voor de eventueel
uit de vervreemding van aandelen verkregen winst, en eventuele verliezen binnen
de aldus tot stand gekomen fiscale eenheid zou kunnen compenseren.
- De inspecteur, die van mening was dat geen sprake was van aandelenfusie in de
zin van artikel 14 b, lid 2, sub a, van de Nederlandse wet, wees het verzoek af.
- Daarop stelde Leur-Bloem tegen die uitspraak beroep in bij het Gerechtshof te
Amsterdam. Volgens haar moest de transactie namelijk als een fusie worden
aangemerkt, op grond dat daarmee een nauwere samenwerking tussen de
vennootschappen werd beoogd.
- Volgens de inspecteur daarentegen had de voorgenomen transactie niet tot doel,
de onderneming van deze vennootschappen in financieel en economisch opzicht
duurzaam in een grotere eenheid samen te brengen. In financieel en economisch
opzicht bestond die eenheid immers reeds, omdat beide vennootschappen dezelfde
directeur en enig aandeelhouder hadden.
- Volgens het Gerechtshof diende voor de beslechting van dit geding een bepaling
van de Nederlandse wet te worden uitgelegd, die was ingevoegd bij de omzetting
van de richtlijn in nationaal recht.
- In dit verband stelde de verwijzende rechter vast, dat de richtlijn volgens de
overwegingen van haar considerans strekt tot opheffing van de bepalingen van
fiscale aard die onder meer fusies en aandelenruil tussen vennootschappen uit
verschillende Lid-Staten benadelen ten opzichte van dergelijke transacties met
betrekking tot vennootschappen van een zelfde Lid-Staat, alsook dat in de
bewoordingen van artikel 14 b, lid 2, sub a, enerzijds, en sub b, anderzijds, van de
Nederlandse wet geen onderscheid wordt gemaakt tussen fusies waarbij uitsluitend
in Nederland gevestigde vennootschappen betrokken zijn en fusies waarbij in
verschillende Lid-Staten van de Gemeenschap gevestigde vennootschappen
betrokken zijn.
- Ten slotte merkte hij op, dat uit de doelstellingen van de richtlijn, de tekst van de
betrokken bepaling van de Nederlandse wet, alsmede de wetsgeschiedenis,
inzonderheid de Memorie van Toelichting, blijkt dat de Nederlandse wetgever
aandelenfusies tussen uitsluitend in Nederland gevestigde vennootschappen
enerzijds en tussen in verschillende Lid-Staten gevestigde vennootschappen
anderzijds op dezelfde wijze heeft willen behandelen.
- Artikel 2, sub d en h, van de richtlijn luidt als volgt:
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder
(...)
d) aandelenruil: de rechtshandeling waarbij een vennootschap in het
maatschappelijk kapitaal van een andere vennootschap een deelneming
verkrijgt waardoor zij een meerderheid van stemmen in die vennootschap
krijgt, en wel door aan de deelgerechtigden van de andere vennootschap,
in ruil voor hun effecten, bewijzen van deelgerechtigdheid in het
maatschappelijk kapitaal van de eerste vennootschap uit te reiken,
eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan
10 % van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde,
van de fractiewaarde van de bewijzen die worden geruild;
(...)
h) verwervende vennootschap: de vennootschap die een deelneming verwerft
door middel van een effectenruil."
Titel II van de richtlijn, bestaande uit de artikelen 4 tot en met 8, bevat de regels
die van toepassing zijn op de fiscale behandeling van fusies, splitsingen en
aandelenruil. Volgens artikel 8 mag de toekenning, bij onder meer een
aandelenruil, van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal
van de verwervende vennootschap aan een deelgerechtigde van de verworven
vennootschap in ruil voor bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk
kapitaal van deze laatste vennootschap, op zich niet leiden tot enigerlei
belastingheffing op het inkomen of de meerwaarden van deze deelgerechtigde.
Artikel 11, lid 1, sub a, van de richtlijn bepaalt:
1. De Lid-Staten kunnen weigeren de bepalingen van de titels II, III en IV
geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan teniet doen indien
blijkt dat de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil
a) als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft;
het feit dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen niet
plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of
rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken
vennootschappen, kan doen veronderstellen dat die transactie als hoofddoel
of een van de hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft."
- Van oordeel dat uitlegging van de bepalingen van de richtlijn noodzakelijk is voor
de beslechting van het bij hem aanhangig geding, heeft het Gerechtshof te
Amsterdam de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende
prejudiciële vragen voorgelegd:
1) Kunnen aan het Hof van Justitie vragen worden gesteld met betrekking tot
de uitleg van de bepalingen en de strekking van een richtlijn van de Raad
van de Europese Gemeenschappen, ook indien in de concreet aanwezige
situatie die richtlijn niet rechtstreeks van toepassing is, maar de concreet
aanwezige situatie naar de bedoeling van de nationale wetgever op dezelfde
wijze dient te worden behandeld als een situatie waarop de richtlijn wel
betrekking heeft?
Bij een bevestigende beantwoording van de eerste vraag:
2) a) Kan van een aandelenruil in de zin van artikel 2, aanhef en
onderdeel d, van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990
sprake zijn, indien de verwervende vennootschap in de zin van
onderdeel h van dat artikel, niet zelf een onderneming drijft?
b) Staat aan een aandelenruil in vorenbedoelde zin in de weg, dat
dezelfde natuurlijke persoon die vóór de ruil enig aandeelhouder en
directeur van de verworven vennootschappen was, na de ruil directeur
en enig aandeelhouder van de verwervende vennootschap is?
c) Is van een aandelenruil in vorenbedoelde zin slechts sprake, indien
deze ertoe strekt de onderneming van de verwervende vennootschap
en die van een ander in financieel en economisch opzicht duurzaam
in een eenheid samen te brengen?
d) Is van een aandelenruil in vorenbedoelde zin slechts sprake, indien
deze ertoe strekt de ondernemingen van twee of meer verworven
vennootschappen in financieel en economisch opzicht duurzaam in
een eenheid samen te brengen?
e) Is een aandelenruil die plaatsvindt teneinde horizontale fiscale
verliescompensatie tussen de deelnemende vennootschappen binnen
een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de
vennootschapsbelasting 1969 te bewerkstelligen, een voldoende
zakelijke overweging voor die ruil in de zin van artikel 11 van de
richtlijn?"
De eerste vraag
- Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of het
Hof krachtens artikel 177 van het Verdrag bevoegd is het gemeenschapsrecht uit
te leggen wanneer dit de betrokken situatie niet rechtstreeks regelt, doch de
nationale wetgever bij de omzetting van de bepalingen van een richtlijn in nationaal
recht heeft besloten, zuiver interne situaties op dezelfde wijze te behandelen als
situaties die onder de richtlijn vallen, en hij zijn wetgeving dus heeft aangepast aan
het gemeenschapsrecht.
- Volgens Leur-Bloem is het Hof bevoegd, gelet op de doelstelling van de richtlijn
en het beginsel van gelijke behandeling. Wanneer immers nationale fusies en
communautaire fusies niet op dezelfde wijze zouden worden behandeld, zou zulks
leiden tot distorsies van de mededinging tussen concerns met dezelfde structuren,
doch waarvan het ene een communautair karakter heeft en het andere niet.
- Volgens de Commissie, alsmede de Nederlandse en de Duitse regering is het Hof
niet bevoegd vragen te beantwoorden die geen verband houden met de
werkingssfeer van de richtlijn. Dat is in casu het geval, omdat de richtlijn ingevolge
artikel 1 van toepassing is op fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil
waarbij vennootschappen van verschillende Lid-Staten zijn betrokken.
- Voorts verwijzen de Commissie en de Nederlandse regering naar het arrest van
28 maart 1995 (zaak C-346/93, Kleinwort Benson, Jurispr. 1995, blz. I-615), dat is
gewezen in het kader van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de
rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en
handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32; hierna: Executieverdrag"), en waarin het
Hof zich onbevoegd heeft verklaard. Dienaangaande betogen zij dat, gezien de
materiële gelijkheid van de procedures, geen onderscheid moet worden gemaakt
tussen de vragen die worden gesteld in het kader van het Executieverdrag, en de
vragen die krachtens artikel 177 van het Verdrag worden gesteld.
- De Commissie stelt, dat volgens dit arrest het Hof slechts bevoegd is, wanneer de
nationale regeling rechtstreeks en onvoorwaardelijk naar het gemeenschapsrecht
verwijst. In het hoofdgeding is dit evenwel niet het geval.
- De Nederlandse regering beklemtoont, dat het door het Hof te wijzen arrest niet
bindend zou zijn voor de nationale rechterlijke instanties in de zin van het reeds
aangehaald arrest Kleinwort Benson, omdat de gevraagde uitlegging enkel de
verwijzende rechter in staat moet stellen het nationale recht toe te passen. Ook de
verwijzing naar het gemeenschapsrecht in de Memorie van Toelichting bij de
Nederlandse wet is niet bindend, doch zij kan enkel een gegeven zijn voor deuitlegging van deze wet.
- De Duitse regering stelt, dat het Hof, gelijk het heeft verklaard in het arrest van
8 november 1990 (zaak C-231/89, Gmurzynska-Bscher, Jurispr. 1990, blz. I-4003),
zich niet bij wege van prejudiciële beslissing dient uit te spreken, wanneer, zoals in
de zaak in het hoofdgeding, de aan het Hof ter uitlegging voorgelegde bepaling van
gemeenschapsrecht kennelijk niet van toepassing is.
- Overeenkomstig artikel 177 van het Verdrag is het Hof bevoegd, bij wijze van
prejudiciële beslissing, een uitspraak te doen over de uitlegging van dit Verdrag,
alsmede van de handelingen van de instellingen van de Gemeenschap.
- Volgens vaste rechtspraak is de procedure van artikel 177 van het Verdrag een
instrument van samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties.
Bijgevolg staat het uitsluitend aan de nationale rechterlijke instanties waarbij het
geding aanhangig is en die de verantwoordelijkheid voor het te wijzen vonnis
dragen, om met inachtneming van de bijzondere omstandigheden van het concrete
geval zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van hun
vonnis als de juridische relevantie van de vragen die zij het Hof stellen, te
beoordelen (zie inzonderheid arrest van 18 oktober 1990, gevoegde zaken C-297/88
en C-197/89, Dzodzi, Jurispr. 1990, blz. I-3763, r.o. 33 en 34, en arrest Gmurzynska-Bscher, reeds aangehaald, r.o. 18 en 19).
- Wanneer de door de nationale rechterlijke instantie gestelde vragen betrekking
hebben op de uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht, is het Hof
derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (zie arresten Dzodzi en
Gmurzynska-Bscher, reeds aangehaald, r.o. 35 respectievelijk r.o. 20). Immers, uit
de tekst van artikel 177 noch uit het doel van de bij dit artikel ingestelde procedure
blijkt, dat de auteurs van het Verdrag de bevoegdheid van het Hof om bij wege van
prejudiciële beslissing uitspraak te doen over een bepaling van gemeenschapsrecht
hebben willen uitsluiten in het bijzondere geval, dat het nationale recht van een
Lid-Staat naar de inhoud van die bepaling verwijst ter vaststelling van de
voorschriften die in een zuiver interne situatie van die Lid-Staat van toepassing zijn
(zie arresten Dzodzi en Gmurzynska-Bscher, reeds aangehaald, r.o. 36
respectievelijk r.o. 25).
- Een verzoek van een nationale rechterlijke instantie kan immers slechts worden
afgewezen, indien blijkt dat van de procedure van artikel 177 van het Verdrag een
oneigenlijk gebruik wordt gemaakt en wel om via een geconstrueerd geschil een
uitspraak van het Hof uit te lokken, of wanneer duidelijk is dat het
gemeenschapsrecht rechtstreeks noch indirect van toepassing kan zijn op de
omstandigheden van het geval (zie in die zin arresten Dzodzi en Gmurzynska-Bscher, reeds aangehaald, r.o. 40 respectievelijk r.o. 23).
- Op grond van deze rechtspraak heeft het Hof zich herhaaldelijk bevoegd verklaard
om op verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffende bepalingen van
gemeenschapsrecht uitspraak te doen in situaties waarin de feiten van het
hoofdgeding buiten de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht vielen, doch
waarin deze bepalingen van toepassing waren gemaakt hetzij door middel van het
nationale recht, hetzij door middel van eenvoudige contractuele bepalingen (zie
voor de toepassing van het gemeenschapsrecht door middel van het nationale recht,
arresten Dzodzi en Gmurzynska-Bscher, reeds aangehaald, alsmede arresten van
26 september 1985, zaak 166/84, Thomasdünger, Jurispr. 1985, blz. 3001, en
24 januari 1991, zaak C-384/89, Tomatis en Fulchiron, Jurispr. 1991, blz. I-127, en
voor de toepassing van het gemeenschapsrecht door middel van contractuele
bepalingen, arresten van 25 juni 1992, zaak C-88/91, Federconsorzi, Jurispr. 1992,
blz. I-4035, en 12 november 1992, zaak C-73/89, Fournier, Jurispr. 1992, blz. I-5621;
hierna: rechtspraak Dzodzi"). In die arresten hadden zowel de bepalingen van
nationaal recht als de contractuele bepalingen waarin de communautaire
bepalingen waren overgenomen, de toepassing van deze laatste kennelijk niet
beperkt.
- In het arrest Kleinwort Benson (reeds aangehaald) daarentegen heeft het Hof zich
onbevoegd verklaard om uitspraak te doen op een verzoek om een prejudiciële
beslissing betreffende het Executieverdrag.
- In dat arrest wees het Hof erop (r.o. 19), dat, anders dan in de rechtspraak Dzodzi,
de bepalingen van het Executieverdrag waarvan het Hof om uitlegging was
gevraagd, als zodanig niet door het recht van de betrokken Verdragsluitende Staat
toepasselijk waren gemaakt, maar dat de betrokken nationale wet enkel naar het
Executieverdrag was gemodelleerd en de bewoordingen ervan slechts gedeeltelijk
had overgenomen (r.o. 16). Voorts stelde het vast (r.o. 18), dat de wet uitdrukkelijk
voorzag in de mogelijkheid, dat de autoriteiten van de Verdragsluitende Staat
wijzigingen vaststellen die tot verschillen leiden" tussen de bepalingen van die wet
en de overeenkomstige bepalingen van het Executieverdrag. Bovendien maakte de
wet uitdrukkelijk onderscheid tussen bepalingen die van toepassing waren op
communautaire situaties, en die welke van toepassing waren op interne situaties.
In het eerste geval waren de nationale rechterlijke instanties bij de uitlegging van
de relevante bepalingen van de wet gebonden door de rechtspraak van het Hof
inzake het Executieverdrag, terwijl zij in het tweede geval daarmee slechts rekening
behoefden te houden, zodat zij daarvan konden afwijken.
- Dat is in casu evenwel niet het geval.
- De nationale rechter is van oordeel, dat het begrip aandelenfusie", bezien in zijn
communautaire context, moet worden uitgelegd om het bij hem aanhangige geschil
te kunnen beslechten, dat dit begrip in de richtlijn voorkomt, dat het is
overgenomen in de nationale wet tot omzetting van de richtlijn en dat het mede
van toepassing is verklaard op vergelijkbare zuiver interne situaties.
- Wanneer een nationale wettelijke regeling zich voor haar oplossingen voor zuiver
interne situaties conformeert aan de in het gemeenschapsrecht gekozen
oplossingen, teneinde inzonderheid discriminaties ten nadele van nationale
onderdanen of, zoals in de zaak in het hoofdgeding, eventuele distorsies van de
mededinging te voorkomen, heeft de Gemeenschap er immers stellig belang bij, dat
ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst de overgenomen
bepalingen of begrippen van het gemeenschapsrecht op eenvormige wijze worden
uitgelegd, ongeacht de omstandigheden waaronder zij toepassing moeten vinden
(zie in die zin arrest Dzodzi, reeds aangehaald, r.o. 37).
- Evenwel zij gepreciseerd dat het in een dergelijk geval in het kader van de door
artikel 177 beoogde bevoegdheidsverdeling tussen de nationale rechter en het Hof
uitsluitend aan de nationale rechter staat, de precieze strekking van die verwijzing
naar het gemeenschapsrecht te beoordelen, en het Hof enkel bevoegd is om de
bepalingen van het gemeenschapsrecht te onderzoeken (arresten Dzodzi en
Federconsorzi, reeds aangehaald, r.o. 41 en 42, respectievelijk r.o. 10). Welke
grenzen de nationale wetgever eventueel heeft gesteld aan de toepassing van het
gemeenschapsrecht op zuiver interne situaties, is immers een vraag van nationaal
recht, die derhalve uitsluitend door de rechterlijke instanties van de betrokken
Lid-Staten kan worden beoordeeld (arrest Dzodzi, reeds aangehaald, r.o. 42, en
arrest van 12 november 1992, zaak C-73/89, Fournier, Jurispr. 1992, blz. I-5621,
r.o. 23).
- Uit al het voorgaande volgt, dat op de eerste vraag moet worden geantwoord, dat
het Hof krachtens artikel 177 van het Verdrag bevoegd is het gemeenschapsrecht
uit te leggen wanneer dit de betrokken situatie niet rechtstreeks regelt, doch de
nationale wetgever bij de omzetting van de bepalingen van een richtlijn in nationaal
recht heeft besloten, zuiver interne situaties op dezelfde wijze te behandelen als
situaties die door de richtlijn worden geregeld, en hij zijn nationale wetgeving dus
heeft aangepast aan het gemeenschapsrecht.
De tweede vraag
De tweede vraag, sub a tot en met d
- De tweede vraag, sub a tot en met d, van de verwijzende rechter betreft artikel 2,
sub d, van de richtlijn, waarin de term aandelenruil wordt gedefinieerd. Gelet op
de bewoordingen van deze vraag heeft zij evenwel in feite betrekking op de
voorwaarde inzake het in financieel en economisch opzicht duurzaam in één
eenheid samenbrengen van de onderneming van de twee vennootschappen, welke
voorwaarde in artikel 2, sub d, van de richtlijn niet voorkomt, doch door de
Nederlandse wetgever bij de omzetting van de richtlijn aan de definitie van de
richtlijn is toegevoegd. Blijkens de stukken van het hoofdgeding is deze voorwaarde
opgenomen om, zoals op grond van artikel 11 van de richtlijn is toegestaan,
rechtshandelingen die hoofdzakelijk belastingfraude of -ontwijking tot doel hebben,
uit te sluiten van de toekenning van de fiscale voordelen waarin de richtlijn
voorziet. De tweede vraag, sub a tot en met d, moet dus niet alleen worden
onderzocht met inachtneming van artikel 2, sub d, maar ook met inachtneming van
artikel 11 van de richtlijn, volgens hetwelk aan de Lid-Staten met name op dit punt
een bevoegdheid werd voorbehouden.
- In de eerste plaats zij opgemerkt, dat uit artikel 2, sub d, alsmede uit het algemene
stelsel van de richtlijn voortvloeit, dat de bij de richtlijn ingevoerde
gemeenschappelijke fiscale regeling, die verschillende fiscale voordelen behelst,
zonder onderscheid van toepassing is op elke fusie, splitsing, inbreng van activa en
aandelenruil, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van
financiële, economische of zuiver fiscale aard is.
- Derhalve staat het feit, dat de verwervende vennootschap in de zin van artikel 2,
sub h, van de richtlijn niet zelf een onderneming drijft, of dat dezelfde natuurlijke
persoon die enig aandeelhouder en directeur van de verworven vennootschappen
was, enig aandeelhouder en directeur van de verwervende vennootschap wordt, niet
eraan in de weg dat de rechtshandeling als een aandelenruil in de zin van artikel 2,
sub d, van de richtlijn wordt aangemerkt. Evenmin is het noodzakelijk, dat de
onderneming van twee vennootschappen in financieel en economisch opzicht
duurzaam in één eenheid wordt samengebracht, om deze rechtshandeling als een
aandelenruil in de zin van deze bepaling te kunnen aanmerken.
- In de tweede plaats zij opgemerkt, dat de Lid-Staten ingevolge artikel 11, lid 1,
sub a, de bepalingen van de richtlijn, daaronder begrepen de fiscale voordelen
waarop het hoofdgeding betrekking heeft, geheel of gedeeltelijk buiten toepassing
mogen laten of het voordeel ervan teniet mogen doen indien blijkt dat de fusie,
splitsing, inbreng van activa of aandelenruil onder meer als hoofddoel of een der
hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft.
- Artikel 11, lid 1, sub a, preciseert dat de Lid-Staat in het kader van deze
voorbehouden bevoegdheid kan bepalen dat er sprake is van een vermoeden van
belastingfraude of -ontwijking, wanneer een van de (...) bedoelde
rechtshandelingen niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals
herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie
betrokken vennootschappen".
- Uit de artikelen 2, sub d en h, en 11, lid 1, sub a, volgt dus, dat de Lid-Staten de
in de richtlijn bedoelde fiscale voordelen moeten toekennen voor de in artikel 2,
sub d, bedoelde aandelenruil, tenzij belastingfraude of -ontwijking het hoofddoel
of een der hoofddoelen van deze rechtshandeling is. In dat verband kunnen de
Lid-Staten bepalen, dat het feit dat deze rechtshandelingen niet op grond van
zakelijke overwegingen hebben plaatsgevonden, een vermoeden van belastingfraude
of -ontwijking oplevert.
- Bij het onderzoek of de bedoelde rechtshandeling een dergelijk doel heeft, kunnen
de bevoegde nationale autoriteiten zich evenwel niet ertoe beperken vooraf
vastgestelde algemene criteria toe te passen, doch moeten zij in elk concreet geval
deze rechtshandeling in haar geheel onderzoeken. Volgens vaste rechtspraak dient
een dergelijk onderzoek vatbaar te zijn voor rechterlijke toetsing (zie in die zin
arrest van 31 maart 1993, zaak C-19/92, Kraus, Jurispr. 1993, blz. I-1663, r.o. 40).
- Dit onderzoek kan eventueel mede de door de verwijzende rechter in zijn tweede
vraag, sub a tot en met d, genoemde elementen omvatten. Geen van deze
elementen kan evenwel op zichzelf doorslaggevend worden geacht. Een fusie of
herstructurering in de vorm van een aandelenruil als gevolg waarvan een nieuwe
houdstermaatschappij ontstaat die dus geen onderneming bezit, kan immers worden
geacht op grond van zakelijke overwegingen te hebben plaatsgevonden. Dergelijke
overwegingen kunnen eveneens een juridische herstructurering van
vennootschappen noodzakelijk maken, die in economisch en financieel opzicht
reeds een eenheid vormen. Evenmin is het uitgesloten dat zakelijke overwegingen
ten grondslag kunnen liggen aan een aandelenfusie die voor een beperkte periode
en niet duurzaam een bepaalde structuur in het leven wil roepen, ook al kan zulks
een aanwijzing voor belastingfraude- of ontwijking vormen.
- Bij gebreke van gemeenschapsrechtelijke bepalingen die de toepassing van het in
artikel 11, lid 1, sub a, bedoelde vermoeden nader preciseren, dienen de Lid-Staten
met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel de hiertoe noodzakelijke nadere
bepalingen vast te stellen.
- De vaststelling van een voorschrift van algemene strekking waarbij bepaalde
categorieën van rechtshandelingen automatisch van het belastingvoordeel worden
uitgesloten op basis van criteria als die genoemd in de tweede vraag, sub a tot en
met d, ongeacht of er werkelijk sprake is van belastingfraude of -ontwijking, zou
verder gaan dan noodzakelijk is om een dergelijke belastingfraude of -ontwijking
te voorkomen en zou afbreuk doen aan het door de richtlijn nagestreefde doel. Dat
zou eveneens het geval zijn, indien een dergelijk voorschrift gepaard gaat met een
eenvoudige mogelijkheid van afwijking welke ter discretie van de administratieve
instantie wordt gelaten.
- Een dergelijke uitlegging is in overeenstemming met de doelstellingen van zowel
de richtlijn als artikel 11 daarvan. Volgens de eerste overweging van de considerans
heeft de richtlijn immers tot doel, concurrentie-neutrale belastingvoorschriften tot
stand te brengen om de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan
de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun productiviteit te vergroten en hun
concurrentiepositie op de internationale markt te versterken. In deze overweging
heet het eveneens, dat fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil waarbij
vennootschappen uit verschillende Lid-Staten zijn betrokken, niet moeten worden
belemmerd door uit de fiscale voorschriften van de Lid-Staten voortvloeiende
bijzondere beperkingen, nadelen of distorsies. Enkel wanneer de voorgenomen
rechtshandeling belastingfraude of -ontwijking tot doel heeft, kunnen de Lid-Staten
volgens artikel 11, alsmede volgens de laatste overweging van de considerans
weigeren de richtlijn toe te passen.
De tweede vraag sub e
- Met zijn tweede vraag sub e wenst de nationale rechter te vernemen, of horizontale
fiscale verliescompensatie tussen de bij de rechtshandeling betrokken
vennootschappen een zakelijke overweging in de zin van artikel 11 van de richtlijn
is.
- Uit de tekst en de doelstellingen van artikel 11 en van de richtlijn blijkt, dat het
begrip zakelijke overwegingen" ruimer is dan het louter nastreven van een zuiver
fiscaal voordeel. Derhalve kan een aandelenfusie die enkel een dergelijk doel wilbereiken, geen zakelijke overweging in de zin van dit artikel opleveren.
- Mitsdien moet op de tweede vraag worden geantwoord:
- Artikel 2, sub d, van de richtlijn vereist niet, dat de verwervende
vennootschap in de zin van artikel 2, sub h, van deze richtlijn zelf een
onderneming drijft, noch dat de onderneming van twee vennootschappen in
financieel en economisch opzicht duurzaam in één eenheid wordt
samengebracht. Ook de omstandigheid dat dezelfde natuurlijke persoon die
enig aandeelhouder en directeur van de verworven vennootschappen was,
enig aandeelhouder en directeur van de verwervende vennootschap wordt,
staat niet eraan in de weg dat de betrokken rechtshandeling als een
aandelenfusie kan worden aangemerkt.
- Artikel 11 van de richtlijn moet aldus worden uitgelegd, dat bij het
onderzoek of de voorgenomen rechtshandeling belastingfraude
of -ontwijking als hoofddoel of een der hoofddoelen heeft, de bevoegde
nationale autoriteiten in elk concreet geval deze rechtshandeling in haar
geheel moeten onderzoeken. Een dergelijk onderzoek dient vatbaar te zijn
voor rechterlijke toetsing. Overeenkomstig artikel 11, lid 1, sub a, van de
richtlijn kunnen de Lid-Staten bepalen, dat het feit dat de voorgenomen
rechtshandeling niet op grond van zakelijke overwegingen heeft
plaatsgevonden, een vermoeden van belastingfraude of -ontwijking oplevert.
Zij dienen met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel de daarvoor
noodzakelijke nationale procedures vast te stellen. De vaststelling van een
voorschrift van algemene strekking waarbij bepaalde categorieën van
rechtshandelingen automatisch van het belastingvoordeel worden uitgesloten
op basis van criteria als genoemd in het tweede antwoord sub a, ongeacht
of er werkelijk sprake is van belastingfraude of -ontwijking, zou verder gaan
dan noodzakelijk is om een dergelijke belastingfraude of -ontwijking te
voorkomen en zou afbreuk doen aan het door de richtlijn nagestreefde doel.
- Het begrip zakelijke overweging" in de zin van artikel 11 van de richtlijn
moet aldus worden uitgelegd, dat het ruimer is dan het nastreven van een
zuiver fiscaal voordeel als horizontale verliescompensatie.
Kosten
- De kosten door de Nederlandse en de Duitse regering alsmede de Commissie van
de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de
partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te
beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te
beslissen.
HET HOF VAN JUSTITIE,
uitspraak doende op de door het Gerechtshof te Amsterdam bij uitspraak van
26 januari 1995 gestelde vragen, verklaart voor recht:
- Het Hof is krachtens artikel 177 EG-Verdrag bevoegd het
gemeenschapsrecht uit te leggen wanneer dit de betrokken situatie niet
rechtstreeks regelt, doch de nationale wetgever bij de omzetting van de
bepalingen van een richtlijn in nationaal recht heeft besloten, zuiver interne
situaties op dezelfde wijze te behandelen als situaties die door de richtlijn
worden geregeld, en hij zijn nationale wetgeving dus heeft aangepast aan het
gemeenschapsrecht.
2 a) Artikel 2, sub d, van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli
1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies,
splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot
vennootschappen uit verschillende Lid-Staten, vereist niet, dat de
verwervende vennootschap in de zin van artikel 2, sub h, van deze
richtlijn zelf een onderneming drijft, noch dat de onderneming van
twee vennootschappen in financieel en economisch opzicht duurzaam
in één eenheid wordt samengebracht. Ook de omstandigheid dat
dezelfde natuurlijke persoon die enig aandeelhouder en directeur van
de verworven vennootschappen was, enig aandeelhouder en directeur
van de verwervende vennootschap wordt, staat niet eraan in de weg
dat de betrokken rechtshandeling als een aandelenfusie kan worden
aangemerkt.
b) Artikel 11 van richtlijn 90/434 moet aldus worden uitgelegd, dat bij
het onderzoek of de voorgenomen rechtshandeling belastingfraude
of -ontwijking als hoofddoel of een der hoofddoelen heeft, de bevoegde
nationale autoriteiten in elk concreet geval deze rechtshandeling in
haar geheel moeten onderzoeken. Een dergelijk onderzoek dient
vatbaar te zijn voor rechterlijke toetsing. Overeenkomstig artikel 11,
lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 kunnen de Lid-Staten bepalen, dat
het feit dat de voorgenomen rechtshandeling niet op grond van
zakelijke overwegingen heeft plaatsgevonden, een vermoeden van
belastingfraude of -ontwijking oplevert. Zij dienen met inachtneming
van het evenredigheidsbeginsel de daarvoor noodzakelijke nationale
procedures vast te stellen. De vaststelling van een voorschrift van
algemene strekking waarbij bepaalde categorieën van
rechtshandelingen automatisch van het belastingvoordeel worden
uitgesloten op basis van criteria als genoemd in het tweede antwoord
sub a, ongeacht of er werkelijk sprake is van belastingfraude
of -ontwijking, zou verder gaan dan noodzakelijk is om een dergelijke
belastingfraude of -ontwijking te voorkomen en zou afbreuk doen aan
het door richtlijn 90/434 nagestreefde doel.
c) Het begrip zakelijke overweging" in de zin van artikel 11 van
richtlijn 90/434 moet aldus worden uitgelegd, dat het ruimer is dan
het nastreven van een zuiver fiscaal voordeel als horizontale
verliescompensatie.
Rodríguez IglesiasMancini
Moitinho de Almeida
MurraySevón Kakouris
Kapteyn
GulmannEdward
Puissochet
HirschJann
Ragnemalm
|
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 17 juli 1997.
De griffier
De president
R. Grass
G. C. Rodríguez Iglesias
1: Procestaal: Nederlands.