FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (åttonde avdelningen)

den 30 april 2009(*)

”Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Marknaden för spelkonsoler och spelkassetter som är kompatibla med Nintendo spelkonsoler – Beslut i vilket en överträdelse av artikel 81 EG konstateras – Begränsning av parallellexport – Ansvar för rättsstridigt handlande – Böter – Åtskillnad i behandling – Avskräckande verkan – Överträdelsens varaktighet – Förmildrande omständigheter – Samarbete under det administrativa förfarandet”

I mål T‑12/03,

Itochu Corp., Tokyo (Japan), företrätt av advokaterna Y. Shibasaki, G. van Gerven och T. Franchoo,

sökande,

mot

Europeiska gemenskapernas kommission, inledningsvis företrädd av P. Hellström och O. Beynet, därefter av F. Castillo de la Torre och O. Beynet, samtliga i egenskap av ombud,

svarande,

angående en talan om i första hand ogiltigförklaring av artiklarna 1, 3 och 5 i kommissionens beslut 2003/675/EG av den 30 oktober 2002 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution och COMP/36.321 Omega – Nintendo) (EUT L 255, 2003, s. 33), i den del som artiklarna berör sökanden, och i andra hand nedsättning av det bötesbelopp som sökanden har ålagts,

meddelar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (åttonde avdelningen)

sammansatt av ordföranden M.E. Martins Ribeiro samt domarna S. Papasavvas och N. Wahl (referent),

justitiesekreterare: handläggaren J. Plingers,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 20 maj 2008,

följande

Dom

 Bakgrund till tvisten

1.     De aktuella företagen

1        Nintendo Co., Ltd (nedan kallat NCL eller Nintendo), ett börsnoterat företag med säte i Kyoto (Japan), är moderbolag i Nintendokoncernen. Koncernens verksamhet är inriktad på produktion och distribution av spelkonsoler och spelkassetter som är avsedda att användas på dessa konsoler.

2        Nintendos verksamhet inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) bedrivs i vissa områden av helägda dotterbolag. Det största dotterbolaget är Nintendo of Europe GmbH (nedan kallat NOE eller Nintendo). Vid tidpunkten för omständigheterna i målet samordnade NOE en del av Nintendos affärsverksamhet i Europa och var ensamåterförsäljare för företaget i Tyskland.

3        På andra marknader har Nintendo utsett fristående ensamåterförsäljare. The Games Ltd, en handelsdivision inom John Menzies Distribution Ltd, ett av John Menzies plc helägt dotterbolag, var Nintendos exklusiva återförsäljare för Förenade kungariket och Irland från och med augusti 1995 och åtminstone fram till den 31 december 1997.

4        Itochu Hellas EPE, som ägs direkt eller indirekt till 100 procent av sökanden Itochu Corp., ett företag som har sitt säte och är etablerat i Japan, eller av dess dotterbolag (däribland Itochu Europe), var Nintendos ensamåterförsäljare för Grekland från och med den 14 maj 1991 till och med den 28 februari 1997.

2.     Det administrativa förfarandet

 Undersökning rörande videospelsbranschen (ärende nr IV/35.587 PO Video Games)

5        I mars 1995 inledde kommissionen en undersökning rörande videospelsbranschen (ärende nr IV/35.587 PO Video Games). Under denna undersökning skickade kommissionen den 26 juni och den 19 september 1995 en begäran om upplysningar till Nintendo, enligt artikel 11 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av artiklarna [81 EG] och [82 EG] (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8), för att få information i synnerhet beträffande dess återförsäljare och dotterbolag, om de distributionsavtal som formellt ingåtts med dessa företag och dessa avtals allmänna försäljningsvillkor. NOE svarade på denna begäran genom skrivelser av den 31 juli och av den 26 september 1995.

 Kompletterande undersökning som specifikt rör Nintendos distributionssystem (ärende nr IV/35.706 PO Nintendo Distribution)

6        De preliminära undersökningsresultaten ledde till att kommissionen i september 1995 inledde en kompletterande undersökning specifikt rörande Nintendos distributionssystem (ärende nr IV/35.706 PO Nintendo distribution).

7        Under denna undersökning skickade kommissionen den 9 oktober 1995 en begäran om upplysningar till Nintendo. Flera möten avseende Nintendos distributionspolitik hölls mellan företrädare för Nintendo och kommissionen. Nintendo har vidare tillhandahållit olika versioner av de avtal som företaget har slutit med vissa av sina återförsäljare.

 Undersökning till följd av Omega Electro BV:s klagomål (ärende nr IV/36.321 Omega – Nintendo)

8        Den 26 november 1996 ingav Omega Electro, ett företag som är verksamt inom området för import och försäljning av elektroniska spel, ett klagomål enligt artikel 3.2 b i förordning nr 17, som främst gällde distributionen av Nintendos spelkassetter och spelkonsoler, och gjorde bland annat gällande att Nintendo hindrade parallellhandel samt upprätthöll ett system med bruttoprissättning i Nederländerna. Till följd av detta klagomål utvidgade kommissionen sin undersökning (ärende nr IV/36.321 Omega – Nintendo). Den 7 mars 1997 skickade kommissionen en begäran om upplysningar till Nintendo och till John Menzies. I sitt svar av den 16 maj 1997 medgav Nintendo att vissa av dess återförsäljningsavtal och allmänna villkor innehöll klausuler som begränsade parallellhandeln inom EES. I oktober 1997 skickade kommissionen en ny begäran om upplysningar till John Menzies. Bolaget svarade på denna begäran den 1 december 1997 och lämnade viss information om den omtvistade samverkan.

9        Genom skrivelse av den 23 december 1997 uppgav Nintendo för kommissionen att företaget hade blivit medvetet om ”ett allvarligt problem avseende parallellhandel inom gemenskapen” och uppgav att det ville samarbeta med kommissionen.

10      Den 13 januari 1998 lämnade John Menzies ytterligare uppgifter. Den 21 januari, den 1 april och den 15 maj 1998 översände Nintendo hundratals handlingar till kommissionen. Den 15 december 1998 hölls ett möte mellan kommissionen och företrädare för Nintendo under vilket frågan om beviljande av eventuell ersättning till tredje part som skadats av den omtvistade samverkan diskuterades.

11      Efter sitt medgivande vidtog Nintendo åtgärder som syftade till att fortsättningsvis säkerställa att gemenskapsrätten iakttogs och erbjöd vidare de tredje parter som orsakats ekonomisk skada på grund av Nintendos agerande ekonomisk ersättning.

12      Genom en skrivelse av den 9 juni 1999 ombad kommissionen Itochu Hellas uppge huruvida de handlingar i kommissionens akt som gällde detta företag innehöll konfidentiella uppgifter. I denna skrivelse uppgavs även att kommissionen avsåg att inleda ett formellt förfarande mot vissa företag, däribland Itochu Hellas.

13      Den 26 april 2000 skickade kommissionen ett meddelande om invändningar till Nintendo och till de andra berörda företagen, i synnerhet till Itochu, med kopia till Itochu Hellas, avseende åsidosättande av artikel 81.1 EG och artikel 53.1 i EES-avtalet. Nintendo och de andra berörda företagen bemötte kommissionens invändningar i olika skrivelser. I dessa ansökte Nintendo och flera andra av dessa företag om att kommissionens meddelande av den 18 juli 1996 om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 207, s. 4) (nedan kallat meddelandet om samarbete) skulle tillämpas. Ingen av parterna begärde att ett formellt förhör skulle hållas. Nintendo ifrågasatte inte att de omständigheter som beskrevs i meddelandet om invändningar hade ägt rum.

14      Den 28 juli 2000 skickades ett svar på meddelandet om invändningar till kommissionen på Itochus och Itochu Hellas vägnar. I detta svar uppgavs bland annat att Itochu inte borde medtas i förfarandet eftersom Itochu inte hade någon som helst kontroll över Itochu Hellas verksamhet.

15      Den 31 oktober 2001 skickade kommissionen en begäran till Itochu Europe bland annat för att få information om Itochu Hellas och Itochu Europes stadgar och interna organisation. Begäran besvarades på de båda företagens vägnar genom skrivelse av den 26 november 2001. I skrivelse av den 9 september 2002 skickade kommissionen en begäran till Itochu som i synnerhet avsåg företagets årsredovisning. Den besvarades genom skrivelse av den 27 september 2002.

3.     Det omtvistade beslutet

16      Den 30 oktober 2002 antog kommissionen beslut 2003/675/EG om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution och COMP/36.321 Omega – Nintendo) (EUT L 255, 2003, s. 33) (nedan kallat beslutet). Beslutet delgavs Itochu den 11 november 2002.

17      Beslutet innehåller bland annat följande bestämmelser:

”Artikel 1

Följande företag har överträtt artikel 81.1 i [EG] och artikel 53.1 i EES-avtalet genom att under de angivna perioderna delta i ett system av avtal och samordnade förfaranden på marknaderna för spelkonsoler och spelkassetter för spelkonsoler tillverkade av Nintendo, som haft till syfte och resultat att begränsa parallellexporten av Nintendos spelkonsoler och spelkassetter:

…

–        Itochu ..., från den 16 december 1991 till den 28 februari 1997.

…

Artikel 3

De i artikel 1 angivna företagen åläggs härmed böter för den överträdelse som konstateras i den artikeln:

…

–        Itochu ..., böter om 4,5 miljoner euro.

…

Artikel 5

Detta beslut riktar sig till:

…

–        Itochu ...

…”

18      Vid beräkningen av bötesbeloppet tillämpade kommissionen i sitt beslut den metod som föreskrivs i riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 [KS] (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade riktlinjerna). Kommissionen beslöt däremot att inte tillämpa meddelandet om samarbete, på grund av överträdelsens vertikala art.

19      Kommissionen fastställde först böternas grundbelopp på grundval av överträdelsens allvar och varaktighet.

20      I detta avseende ansåg kommissionen inledningsvis att de berörda företagen hade begått en mycket allvarlig överträdelse, med hänsyn till överträdelsens art, de konkreta följderna på marknaden och den berörda geografiska marknadens storlek.

21      Kommissionen fastslog sedan att eftersom den aktuella enda och fortlöpande överträdelsen berörde flera företag med betydande storleksskillnader, skulle de berörda företagen behandlas olika, så att varje företags storlek och betydelse och därmed den faktiska påverkan som företagets olagliga beteende haft på konkurrensen beaktades. De aktuella företagen delades därför upp i tre grupper beroende på den relativa betydelse vart och ett av dem hade i förhållande till Nintendo, i egenskap av återförsäljare av de berörda produkterna inom EES. Jämförelsen gjordes på grundval av varje företags andel av den sammanlagda volymen av Nintendos spelkonsoler och spelkassetter köpta för distribution inom EES år 1997, det sista året då överträdelsen pågick. På denna grund placerades endast Nintendo i den första gruppen medan endast John Menzies förekom i den andra gruppen. Kommissionen fastställde det preliminära utgångsbeloppet avseende överträdelsens allvar för dessa företag till 23 miljoner euro i Nintendos fall och till 8 miljoner euro i John Menzies fall. För Itochu och de andra berörda företagen fastställdes ett preliminärt utgångsbelopp på 1 miljon euro.

22      För att se till att böterna var tillräckligt avskräckande och för att beakta Nintendos, John Menzies och Itochus storlek och sammanlagda resurser höjde kommissionen dessa utgångsbelopp. Vad närmare bestämt gäller Nintendo ansåg kommissionen att förutom företagets storlek – företaget är betydligt mindre än Itochu – skulle det beaktas att det är fråga om tillverkaren av de produkter som är föremålet för överträdelsen. Med beaktande av dessa omständigheter tillämpade kommissionen en multiplikationskoefficient på 3 avseende de belopp som fastställts för Nintendo och Itochu samt på 1,25 avseende John Menzies. Utgångsbeloppen fastställdes således till 69 miljoner euro i Nintendos fall, 10 miljoner euro i John Menzies fall och 3 miljoner euro för Itochu.

23      Vad gäller varaktigheten av den överträdelse som vart och ett av företagen gjort sig skyldigt till höjdes utgångsbeloppet med 10 procent per år, vilket ledde till en höjning på 50 procent för Itochu.

24      Kommissionen fastställde grundbeloppet för de böter som ålagts Itochu till 4,5 miljoner euro.

25      Med anledning av de försvårande omständigheterna höjdes, för det andra, det grundbelopp som ålagts Nintendo dels med 50 procent på grund av att detta företag var ledare för och anstiftare till överträdelsen, dels med 25 procent eftersom företaget fortsatte med överträdelsen efter det att kommissionen vidtagit sina första utredningsåtgärder inom ramen för sin undersökning i juni 1995. Utgångsbeloppet för de böter som ålagts John Menzies höjdes med 20 procent motsvarande en höjning på 10 procent med beaktande av omständigheten att företaget fortsatte överträdelsen efter det att kommissionen inlett sin undersökning och en höjning på 10 procent på grund av att företaget vägrade att samarbeta med kommissionen.

26      För det tredje, under undersökningen av de förmildrande omständigheterna, ansåg kommissionen inledningsvis att det var rimligt att sätta ned de böter som ålagts ett av företagen, Concentra – Produtos para crianças, SA (nedan kallat Concentra), Nintendos exklusiva återförsäljare i Portugal, på grund av att detta företag hade haft en helt passiv roll under den största delen av den aktuella tidsperioden. Kommissionen beviljade vidare Nintendo en nedsättning på 300 000 euro för att beakta den ekonomiska ersättning som detta företag erbjudit de tredje parter som i kommissionens meddelande om invändningar hade identifierats som parter som orsakats skada på grund av den omtvistade samverkan. Slutligen beviljades John Menzies och Nintendo nedsättning på 40 procent respektive 25 procent med hänsyn till att de aktivt hade samarbetat med kommissionen. Inga förmildrande omständigheter förelåg däremot avseende de övriga företagen.

 Förfarandet och parternas yrkanden

27      Sökanden väckte förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 16 januari 2003.

28      På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (åttonde avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet.

29      Vid förhandlingen den 20 maj 2008 har parterna utvecklat sin talan och svarat på förstainstansrättens frågor.

30      Sökanden har yrkat att förstainstansrätten ska

–        i första hand ogiltigförklara artiklarna 1, 3 och 5 i beslutet i den mån det i beslutet fastslås att sökanden har åsidosatt artikel 81.1 EG, att sökanden åläggs böter samt att beslutet riktas till sökanden, och i andra hand väsentligen nedsätta bötesbeloppet, och

–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

31      Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten ska

–        ogilla talan, och

–        förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

 Rättslig bedömning

32      Sökanden har i första hand yrkat att beslutet delvis ska ogiltigförklaras och i andra hand att de böter som företaget har ålagts ska upphävas eller nedsättas.

1.     Yrkandet att beslutet delvis ska ogiltigförklaras

 Parternas argument

33      Till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring har sökanden åberopat en enda grund avseende felaktig rättstillämpning i den del som beslutet riktas till sökanden. Företaget har gjort gällande att det inte kan hållas ansvarigt för den överträdelse som Itochu Hellas i förevarande fall har gjort sig skyldigt till och att beslutet därför inte kan riktas till sökanden.

34      Sökanden har inledningsvis framhållit att den är ett japanskt ”rörelsedrivande företag som bedriver flera olika typer av verksamhet” (sogo shosha) som främst är inriktat på den japanska marknaden. Företagets decentraliserade organisation innebär att företagets dotterbolag agerar självständigt. Vad gäller det förevarande fallet ska det påpekas att endast Itochu Hellas har ingått ett avtal om exklusiv distribution och haft skriftväxling med NCL. Itochu ägde vidare, direkt, endast en mycket liten del av Itochu Hellas aktier. På samma sätt utgjorde Itochu Hellas omsättning endast 0,004 % av Itochus nettoomsättning år 1997. Itochu har slutligen ingen överordnad ställning i förhållande till Itochu Hellas och utövar inte heller någon kontroll över Itochu Hellas verksamhet.

35      Enligt sökanden måste kommissionen visa att ett moderbolag verkligen har utövat ett avgörande inflytande över sitt dotterbolag för att moderbolaget ska hållas ansvarigt för dotterbolagets agerande. Enligt sökanden följer det av domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C‑286/98 P, Kopparbergs Bergslags mot kommissionen (REG 2000, s. I‑9925), och av generaladvokaten Mischos förslag till avgörande i detta mål (REG 2000, s. I‑9928) att enbart omständigheten att ett moderbolag äger ett dotterbolag inte ensamt kan utgöra grund för att moderbolaget hålls ansvarigt.

36      Det ankommer i synnerhet på kommissionen att visa att dotterbolaget inte agerar självständigt och att moderbolaget faktiskt har utövat kontroll över dotterbolaget ”i samband med den påstådda överträdelsen” (domstolens dom av den 14 juli 1972 i mål 48/69, Imperial Chemical Industries mot kommissionen, REG 1972, s. 619, punkt 131 och följande punkter; svensk specialutgåva, volym 2, s. 25). Eftersom det inte är tillräckligt att moderbolaget utövar en abstrakt kontroll kan inte kommissionen, utan att allvarligt åsidosätta rätten till försvar, presumera att det föreligger kontroll på grund av att Itochu Hellas indirekt och helt ägs av Itochu.

37      I förevarande fall har kommissionen inte kunnat, ens i begränsad utsträckning, visa att Itochu har deltagit i överträdelsen. Kommissionen har i synnerhet inte kunnat visa någon skriftväxling mellan Itochu Hellas och Itochu som har samband med Nintendos verksamhet.

38      I detta avseende har sökanden gjort gällande att kommissionen felaktigt har framhållit i punkt 360 i beslutet att svaret på meddelandet om invändningar ”skickades av Itochu … på Itochu … och Itochu Hellas vägnar”. Sökanden har anfört att eftersom meddelandet om invändningar hade riktats till sökanden skulle företaget svara på meddelandet just för att klargöra sitt förhållande till Itochu Hellas. Enligt sökanden ingick detta svar i utövandet av företagets rätt till försvar.

39      Sökanden har framhållit att om företaget hade valt att inte svara på meddelandet om invändningar hade detta kunnat tolkas på så sätt att företaget godkände kommissionens beslut att rikta beslutet till sökanden. I förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T‑354/94, Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen (REG 1998, s. II‑2111), ansåg kommissionen just att omständigheten att det i svaret på meddelandet om invändningar saknades kommentarer om Storas ansvar i förhållande till sina dotterbolag, skulle anses som ett faktiskt medgivande av detta ansvar.

40      Sökanden har därefter framhållit att kommissionen felaktigt har betraktat företaget som sin enda motpart under det administrativa förfarandet. Sökanden har gjort gällande att förstainstansrätten i den ovan i punkt 39 nämnda domen av den 14 maj 1998 i målet Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen (punkterna 41–48), vilken fastställdes genom den ovan i punkt 35 nämnda domen av den 16 november 2000, i målet Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen (punkterna 27–29), kom fram till att sökanden hade utgett sig för att vara kommissionens enda motpart såvitt gällde Storakoncernen på grundval av två omständigheter. Dessa två omständigheter bestod dels av att det endast fanns en enda fullmakt att företräda moderbolaget Stora Kopparbergs Bergslags AB och dess olika dotterbolag, dels av att moderbolaget inte någon gång under det administrativa förfarandet hade ifrågasatt att kommissionens skrivelser och meddelandet om invändningar skulle ställas till detta bolag.

41      Dessa omständigheter är emellertid, enligt sökanden, uppenbart inte för handen i förevarande fall.

42      När det gäller den första omständigheten har sökanden erinrat om att Itochu Hellas och Itochu redan från början har gett sina ombud separata fullmakter och att de har gett instruktioner oberoende av varandra och vid olika tidpunkter. Det framgår tydligt att Itochu, till skillnad från den situation som avses i den ovan i punkt 39 nämnda domen av den 14 maj 1998 i målet Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen, aldrig ”koordinerade” de skrivelser som Itochu Hellas eller Itochu Europe skickade till kommissionen.

43      När det gäller den andra omständigheten har sökanden gjort gällande att företaget kontinuerligt ifrågasatte kommissionens beslut att översända de handlingar som avsåg den påstådda överträdelsen till sökanden. I svaret på meddelandet om invändningar, som var det första tillfälle sökanden hade att klargöra sitt förhållande till Itochu Hellas, uppgav sökanden således tydligt att den inte var ansvarig för överträdelsen och att beslutet därför inte kunde riktas till sökanden. Arten av förhållandena mellan Itochu, Itochu Europe och Itochu Hellas har vidare förklarats i olika skrivelser som ställts till kommissionen den 26 november 2001 respektive den 27 september 2002 (se punkt 15 ovan).

44      Sökanden har för det tredje framhållit att om förstainstansrätten inte godtar sökandens argument enligt vilket företaget inte har agerat som kommissionens enda motpart under det administrativa förfarandet eller om förstainstansrätten kommer fram till att det ankommer på sökanden att visa att Itochu Hellas har agerat självständigt, hänvisas till följande omständigheter som redogörs för nedan. Itochu, i egenskap av företag som bedriver flera olika verksamheter och som gör detta på ett decentraliserat sätt, blandar sig inte i sina dotterbolags löpande verksamhet. Dessa dotterbolag är själva ansvariga för sin affärspolitik och vissa, däribland Itochu Hellas, har ett stort antal anställda. På samma sätt har Itochu Europe ett decentraliserat funktionssätt och övervakar endast sina dotterbolags huvudsakliga verksamhet och ekonomiska resultat. Verksamheten avseende försäljning och distribution av spelkonsoler och spelkassetter är vidare långt ifrån Itochu Europes eller Itochus huvudsakliga verksamhet. Det är dessutom viktigt att framhålla att det är Itochu Hellas och inte Itochu som har ingått distributionsavtalet med Nintendo. Itochu har mer generellt aldrig på något sätt deltagit i förhandlingen, slutandet eller genomförandet av detta distributionsavtal. De bestämmelser om begränsningar som nämnda avtal innehåller, är emellertid de enda omständigheter som ligger till grund för kommissionens slutsats att Itochu Hellas har begått en överträdelse.

45      I sin replik har sökanden gjort gällande att, i motsats till vad kommissionen påstår, den bevisning som sökanden har framlagt inte är ny, eftersom den har översänts i samband med sökandens svar på meddelandet om invändningar. Eftersom kommissionen har ändrat den argumentation som framgår i meddelandet om invändningar, kan sökanden vidare inte klandras för att den inkommit till förstainstansrätten med all nödvändig bevisning för att motbevisa dessa påståenden. Denna bevisning ska i vart fall beaktas eftersom det, i motsats till vad som är tillåtet i ett förfarande för granskning av ett anmält statligt stöd, ankommer på kommissionen att framlägga den bevisning som krävs för att visa att sökanden deltog i överträdelsen.

46      Kommissionen har bestritt sökandens samtliga argument. Kommissionen har i huvudsak anfört att det i förevarande fall är uppenbart att Itochu Hellas ägs, även om det är indirekt, till 100 procent av Itochu. Kommissionen kunde därför anta att moderbolaget Itochu utövade ett avgörande inflytande över sitt dotterbolag Itochu Hellas affärspolitik och kunde därför hålla Itochu ansvarigt för det olagliga beteendet (punkt 355 i beslutet). Sökanden har vidare inte framlagt tillräcklig bevisning för att motbevisa denna presumtion.

 Förstainstansrättens bedömning

47      Enligt gemenskapens konkurrensrätt ska olika företag som tillhör samma koncern anses utgöra en ekonomisk enhet och således ett företag i den mening som avses i artiklarna 81 EG och 82 EG, för så vitt de berörda bolagen inte självständigt bestämmer sitt agerande på marknaden (förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i mål T‑203/01, Michelin mot kommissionen, REG 2003, s. II‑4071, punkt 290).

48      Omständigheten att ett dotterbolag är en särskild juridisk person är inte tillräcklig för att det ska kunna uteslutas att dess handlande kan tillskrivas moderbolaget i synnerhet när dotterbolaget inte självständigt bestämmer sitt agerande på marknaden, utan i huvudsak följer instruktioner som det får av moderföretaget (domstolens dom i det ovan i punkt 36 nämnda målet Imperial Chemical Industries mot kommissionen, punkterna 132 och 133, dom av den 14 juli 1972 i mål 52/69, Geigy mot kommissionen, REG 1972, s. 787, punkt 44, och i mål 53/69, Sandoz mot kommissionen, REG 1972, s. 845, punkt 13, samt dom av den 21 februari 1973 i mål 6/72, Europemballage och Continental Can mot kommissionen, REG 1973, s. 215, punkt 15, svensk specialutgåva, volym 2, s. 89).

49      Vad gäller det fallet att moderbolaget innehar 100 procent av aktiekapitalet i ett dotterbolag som har gjort sig skyldigt till en överträdelse, har domstolen i sin dom av den 25 oktober 1983 i mål 107/82, AEG‑Telefunken mot kommissionen (REG 1983, s. 3151, punkt 50; svensk specialutgåva, volym 7, s. 287), funnit att det inte var nödvändigt att undersöka om nämnda bolag faktiskt hade påverkat sitt dotterbolags affärspolitik, eftersom dotterbolaget nödvändigtvis följer den politik som fastlagts av samma stadgeenliga organ som fastlagt moderbolagets politik. I ett sådant fall föreligger det en enkel presumtion för att moderbolaget utövar ett avgörande inflytande över dotterbolagets beteende. Det ankommer då på det moderbolag som vid gemenskapsdomstolen ifrågasätter ett beslut av kommissionen att ålägga det böter för ett dotterbolags beteende, att motbevisa denna presumtion genom att lägga fram bevisning för att dotterbolaget har handlat självständigt (förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T‑314/01, Avebe mot kommissionen, REG 2006, s. II‑3085, punkt 136, se även, för ett liknande resonemang, domen av den 16 november 2000 i det ovan i punkt 35 nämnda målet Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen, punkt 29).

50      Även om domstolen, såsom sökanden har gjort gällande, i punkterna 28 och 29 i domen av den 16 november i det ovan i punkt 35 nämnda målet Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen, förutom ett innehav av 100 procent av dotterbolagets aktiekapital, även nämnde andra omständigheter, såsom en underlåtenhet att bestrida det inflytande som moderbolaget utövade på dotterbolagets affärspolitik och att de båda bolagen delade ombud under det administrativa förfarandet, påpekade domstolen dessa omständigheter endast i syfte att redogöra för samtliga omständigheter som förstainstansrätten hade lagt till grund för sitt resonemang, vilket föranledde domstolen att slå fast att förstainstansrätten inte enbart hade grundat sig på moderbolagets innehav av hela aktiekapitalet i dotterbolaget. Det förhållandet att domstolen fastställde förstainstansrättens bedömning i detta mål innebär inte någon förändring av den princip som uppställts i punkt 50 i domen i det ovan i punkt 49 nämnda målet AEG‑Telefunken mot kommissionen.

51      Under dessa omständigheter är det tillräckligt att kommissionen visar att moderbolaget innehar hela aktiekapitalet i ett dotterbolag för att konstatera att moderbolaget utövar ett avgörande inflytande på dotterbolagets affärspolitik. Kommissionen kan då hålla moderbolaget solidariskt ansvarigt för betalning av de böter som påförs dotterbolaget, för så vitt inte moderbolaget kan bevisa att dotterbolaget i allt väsentligt inte tillämpar moderbolagets riktlinjer och således agerar självständigt på marknaden.

52      I förevarande fall är det ostridigt att sökanden under den relevanta perioden, som sträcker sig från den 16 december 1991 till den 28 februari 1997, direkt eller indirekt innehade 100 procent av Itochu Hellas aktiekapital.

53      Det var således riktigt av kommissionen att anta att Itochu faktiskt utövade ett avgörande inflytande på Itochu Hellas affärspolitik. Det ankommer därför på sökanden att mot bakgrund av ovanstående överväganden visa att dotterbolaget på ett självständigt sätt bestämde sin affärspolitik och därför inte tillsammans med moderbolaget utgjorde en enda ekonomisk enhet och således ett enda företag i den mening som avses i artikel 81 EG.

54      Sökanden har i detta avseende framhållit att meddelandet om invändningar huvudsakligen besvarades på Itochu Hellas vägnar, att sökanden inte utgav sig för att vara kommissionens enda motpart, att sökanden i egenskap av koncern med flera verksamheter inte direkt blandade sig i sina dotterbolags affärsverksamhet (och än mindre i de dotterbolag som sökanden kontrollerade indirekt såsom Itochu Hellas), att försäljning och distribution av de aktuella produkterna i förevarande fall inte var sökandens huvudsakliga verksamhet, att sökanden aldrig har deltagit i förhandlingen, slutandet eller genomförandet av det exklusiva distributionsavtalet som slutits mellan Itochu Hellas och Nintendo samt slutligen att förstnämnda företag hade ett stort antal lokalanställda.

55      Dessa argument avser dels sökandens inställning under det administrativa förfarandet, dels Itochu-koncernens organisation och verksamhet.

56      Förstainstansrätten konstaterar för det första att argumenten avseende det administrativa förfarandets förlopp inte kan godtas. Omständigheten, även om det antas att den kan styrkas, att sökanden inte utgav sig för att vara kommissionens enda motpart under nämnda förfarande och att sökanden kontinuerligt ifrågasatte kommissionens beslut att översända de aktuella handlingarna till sökanden är inte av en sådan art att den ovannämnda presumtionen motbevisas. I likhet med tillvägagångssättet i den i punkt 35 nämnda domen av den 16 november 2000 i målet Stora Kopparbergs Bergslags mot kommissionen, är invändningarna avseende sökandens inställning under det administrativa förfarandet, vilka återges i punkt 361 i beslutet, överflödiga och stödjer endast den slutsats som kommissionen kommit fram till avseende ansvaret för Itochu Hellas rättsstridiga handlande och därigenom valet av mottagare till beslutet.

57      När det för det andra gäller argumenten avseende Itochukoncernens organisation och verksamhet – vilken koncern består av ett japanskt företag med flera olika typer av verksamheter och som påstås kännetecknas av en decentraliserad organisation med dotterbolag och dotterdotterbolag med självständig verksamhet – kan dessa inte heller godtas. Sökanden har nämligen inte anfört någon konkret omständighet som stödjer detta påstående, förutom den i detta sammanhang ovidkommande omständigheten att Itochu Hellas har ett stort antal lokalanställda.

58      Det kan i övrigt inte beaktas att sökanden aldrig har deltagit i förhandlingen, slutandet eller genomförandet av det exklusiva distributionsavtalet med Nintendo eller vidare omständigheten att Itochu Hellas, avseende Nintendoprodukterna, hade utvecklat en verksamhet som var klart avgränsad från Itochukoncernens huvudsakliga verksamhet. För att ett moderbolag ska tillskrivas de handlingar som ett dotterbolag har utfört krävs det inte att det visas att nämnda moderbolag direkt har varit inblandat i eller haft kännedom om ett rättsstridigt handlande. Det krävs således varken att moderbolaget anstiftat dotterbolaget till att begå en överträdelse eller, i ännu mindre grad, att moderbolaget varit delaktigt i överträdelsen, utan det är det faktum att moderbolaget och dotterbolaget utgör ett enda företag i den ovan angivna betydelsen som ger kommissionen behörighet att rikta ett beslut om påförande av böter till moderbolaget i en koncern. I förevarande fall har sökanden hävdat att den inte har haft kännedom om Itochu Hellas verksamhet och förnekat att sökanden aktivt har stött verksamheten, utan att inge någon som helst bevisning till stöd för att sökanden inte utövade ett avgörande inflytande på Itochu Hellas agerande eller för att Itochu Hellas agerade självständigt.

59      Av detta följer att sökanden inte har motbevisat presumtionen om att sökanden faktiskt utövade ett avgörande inflytande på dotterbolaget Itochu Hellas agerande.

60      Talan kan följaktligen inte vinna bifall på denna grund.

2.     Yrkandet om ogiltigförklaring eller nedsättning av böterna

61      Sökanden har åberopat sex grunder till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring eller nedsättning av de böter som har ålagts företaget. Den första avser åsidosättande av motiveringsskyldigheten enligt artikel 253 EG samt av likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen, genom att Itochu, på grund av att kommissionen har gjort åtskillnad i behandlingen, ålades proportionellt högre böter än de andra som beslutet riktades till. Den andra grunden avser åsidosättande av proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen genom att kommissionen höjde beloppet på böterna i avskräckande syfte. Som tredje grund har sökanden anfört att kommissionen har gjort en uppenbart felaktig bedömning och har åsidosatt proportionalitetsprincipen genom att höja beloppet på de böter som Itochu ålades med 50 procent på grund av överträdelsens varaktighet. Den fjärde grunden avser åsidosättande av motiveringsskyldigheten samt av likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen genom att kommissionen, utan godtagbar förklaring, underlät att beakta vissa förmildrande omständigheter. Den femte grunden avser åsidosättande av artikel 15.2 i förordning nr 17 i det avseende som kommissionen ålade böter som översteg 10 procent av Itochu Hellas omsättning under föregående räkenskapsår. Som sjätte grund har sökanden slutligen gjort gällande att kommissionen har åsidosatt företagets rätt till försvar.

62      Före prövningen av de grunder som sökanden har åberopat ska det erinras om att det framgår av punkterna 366–464 i beslutet att böterna för de konstaterade överträdelserna av artikel 81.1 EG och artikel 53.1 i EES-avtalet ålades i enlighet med artikel 15.2 i förordning nr 17 och att kommissionen, såsom den uttryckligen har bekräftat, har fastställt bötesbeloppet med tillämpning av den metod som föreskrivs i riktlinjerna.

63      Även om riktlinjerna inte kan betraktas som rättsregler som administrationen under alla omständigheter är skyldig att iaktta, utgör de likväl vägledande förhållningsregler för den praxis som ska följas och från vilka administrationen, i ett enskilt fall, inte kan avvika utan att ange skäl som är förenliga med likabehandlingsprincipen (se domstolens dom av den 18 maj 2006 i mål T‑397/03 P, Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, REG 2006, s. I‑4429, punkt 91, och där angiven rättspraxis).

 Den första grunden: Huruvida motiveringsskyldigheten samt likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen har åsidosatts genom att kommissionen har gjort åtskillnad i behandlingen

 Parternas argument

64      Sökanden har för det första gjort gällande att kommissionen inte har uppgett de exakta sifferuppgifter på grundval av vilka kommissionen delade upp företagen i tre kategorier. Kommissionen har i synnerhet underlåtit att ange beloppen och de respektive andelar som varje utpekat företag hade i försäljningen av Nintendoprodukter inom EES år 1997, med undantag för Nintendos och John Menzies. Sökanden har således saknat möjlighet att utöva sin rätt till försvar på ett effektivt sätt och att kontrollera att kommissionens åtskillnad i behandlingen var välgrundad. Genom att agera på detta sätt har kommissionen åsidosatt sin motiveringsskyldighet enligt artikel 253 EG.

65      Sökanden har i sin replik framhållit att det av rättspraxis framgår att det ankommer på kommissionen att motivera valet av gränsvärden för de olika kategorier som kommissionen har upprättat. Sökanden har även tillagt att den i svaromålet sent lämnade uppgiften avseende den marknadsandel som Itochu Hellas tilldelades, inte kan beaktas vid bedömningen av huruvida kommissionen har iakttagit Itochus rätt till försvar.

66      Sökanden har för det andra framhållit att kommissionen har åsidosatt likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen. De sifferuppgifter som kommissionen har tillhandahållit visar att Itochu Hellas marknadsandel var lägre än 0,5 procent. Genom att placera sökanden i samma kategori som andra berörda återförsäljare, trots att de befunnit sig i markant olika situationer på den aktuella marknaden, har kommissionen inte beaktat de aktuella företagens specifika vikt.

67      Sökanden har i repliken framhållit att det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen förfogar över för att fastställa bötesbelopp inte är obegränsat eftersom kommissionen ska iaktta allmänna rättsprinciper. När kommissionen beslutar sig för att göra en åtskillnad i behandlingen ska den följaktligen iaktta likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen. Åtskillnaden i behandlingen ska vidare åtminstone återspegla den faktiska påverkan som ett företags agerande har på konkurrensen. Det är emellertid oproportionerligt av kommissionen att samla de sex återstående företagen i en enda kategori. Kommissionen skulle ha upprättat en fjärde kategori för de minsta företagen och tillämpat ett utgångsbelopp understigande 1 miljon euro för denna kategori. Den relativa skillnaden i storlek jämfört med Nintendo mellan John Menzies och det största företaget i den tredje kategorin är mycket mindre än skillnaden mellan detta sistnämnda företag och Itochu Hellas.

68      Kommissionen har bestritt samtliga argument som sökanden har gjort gällande.

 Förstainstansrättens bedömning

69      Enligt den metod som föreskrivs i riktlinjerna ska kommissionen, vid beräkningen av de bötesbelopp som ska åläggas de berörda företagen, som utgångspunkt ta ett belopp som fastställts med hänsyn till överträdelsens allvar. Vid bedömningen av överträdelsens allvar ska man beakta överträdelsens art, dess konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar, och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden (punkt 1 A första stycket). Överträdelserna delas härvid in i tre kategorier, nämligen mindre allvarliga överträdelser, vilka kan beivras med böter på 1 000 till 1 miljon euro, allvarliga överträdelser, vilka kan beivras med böter på 1 miljon till 20 miljoner euro, och mycket allvarliga överträdelser, vilka kan beivras med böter på över 20 miljoner euro (punkt 1 A andra stycket första–tredje strecksatserna). Inom var och en av dessa kategorier gör sanktionsskalan det möjligt att anpassa behandlingen av företagen efter arten av de överträdelser de begått (punkt 1 A tredje stycket). Det är vidare nödvändigt enligt riktlinjerna att beakta de överträdande företagens ekonomiska kapacitet att vålla andra aktörer, särskilt konsumenterna, betydande skada och att fastställa bötesbeloppet till en nivå som säkerställer att böterna är tillräckligt avskräckande (punkt 1 A fjärde stycket).

70      Inom var och en av dessa tre kategorier av överträdelser kan det i vissa fall vara nödvändigt att justera de belopp som fastställs för att ta hänsyn till den särskilda betydelsen, och således den faktiska påverkan på konkurrensen, av varje företags agerande i samband med överträdelsen, särskilt när det är stor skillnad i storleken på de företag som begått en överträdelse av samma slag och att anpassa utgångspunkten för grundbeloppet med hänsyn till varje företags särskilda egenskaper (punkt 1 A sjätte stycket).

71      Sökanden har i förevarande fall varken ifrågasatt att den aktuella överträdelsen är av mycket allvarlig karaktär, eller de bedömningar på vilka kommissionen grundade sin slutsats att nämnda överträdelse var av mycket allvarlig karaktär. Dessa bedömningar avser överträdelsens art, dess faktiska påverkan på marknaden och den aktuella geografiska marknadens utsträckning (punkterna 374–384 i beslutet). Sökanden har inte heller ifrågasatt själva principen att dela in medlemmar i en kartell i olika kategorier. Sökanden har däremot gjort gällande att kommissionen dels har åsidosatt likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen genom att placera sökanden i samma kategori som de andra större företagen, dels har åsidosatt sin motiveringsskyldighet i detta avseende.

72      När det gäller anmärkningen om åsidosättande av likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen vid indelningen i kategorier har sökanden gjort gällande att kommissionen inte har beaktat de aktuella företagens specifika vikt, genom att placera sökanden i samma kategori som andra berörda återförsäljare, trots att de befann sig i markant olika situationer på den aktuella marknaden. Sökanden har framhållit att åtskillnaden i behandlingen åtminstone ska återspegla den faktiska påverkan ett företags agerande har på konkurrensen och att kommissionen borde ha upprättat en fjärde kategori för de minsta företagen, bland vilka sökanden ingår, och tillämpat ett utgångsbelopp understigande 1 miljon euro för denna kategori.

73      Förstainstansrätten erinrar i detta avseende om att den metod som består i att dela in medlemmarna i en kartell i kategorier för att göra en differentierad behandling vid fastställandet av utgångspunkten för böterna, en metod som för övrigt principiellt har godkänts i förstainstansrättens rättspraxis, trots att den inte tar hänsyn till skillnaden i storlek mellan företag inom samma kategori, innebär att utgångspunkten för böterna för företag i samma kategori fastställs till ett schablonbelopp (se dom av den 15 mars 2006 i mål T‑26/02, Daiichi Pharmaceutical mot kommissionen, REG 2006, s. II‑713, punkt 83 och där angiven rättspraxis).

74      Vid en sådan indelning i kategorier ska förvisso likabehandlingsprincipen iakttas. Enligt denna princip är det inte tillåtet att behandla lika situationer olika eller att behandla olika situationer lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. Det följer vidare av rättspraxis att bötesbeloppet ska stå i proportion till de omständigheter som beaktats vid bedömningen av överträdelsens svårighetsgrad. Vid prövningen av om en sådan indelning av kartellmedlemmarna i olika kategorier överensstämmer med likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen ska förstainstansrätten, då den kontrollerar att kommissionen använt sitt utrymme för skönsmässig bedömning på ett lagenligt sätt, emellertid endast kontrollera att uppdelningen är konsekvent och sakligt motiverad, och inte direkt ersätta kommissionens bedömning med sin egen (domen i det ovan i punkt 73 nämnda målet Daiichi Pharmaceutical mot kommissionen, punkterna 84 och 85).

75      I förevarande fall ansåg kommissionen att ”de berörda företagen i princip [kunde] delas in i tre grupper fastställda på grundval av varje företags relativa storlek som återförsäljare av produkterna åt Nintendo … inom EES mätt på grundval av varje parts andel av den sammanlagda volymen av Nintendos spelkonsoler och spelkassetter köpta för distribution inom EES år 1997, det sista året då överträdelsen pågick” (punkt 386 i beslutet). Nintendo (vars marknadsandel uppskattas till [konfidentiellt] (1) procent) och John Menzies (vars marknadsandel utgör [konfidentiellt] procent) placerades i den första respektive den andra gruppen. De andra berörda företagen (med marknadsandelar från [konfidentiellt] till [konfidentiellt] procent), bland vilka Itochu ingår, placerades i den tredje gruppen.

76      Kommissionens beslut att samla de företag som hade en andel av marknaden för återförsäljning av de aktuella produkterna som var lägre än [konfidentiellt] procent kan inte anses som godtyckligt och går inte utöver kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning på området.

77      Den omständigheten att utgångsbeloppen för varje kategori inte är absolut proportionella i förhållande till de berörda företagens respektive marknadsandelar kan inte anmärkas på, eftersom denna omständighet endast är resultatet av systemet med uppdelning i kategorier och av det fastställande av schablonbelopp som detta medför. Det ska erinras om att även om ett lika stort grundbelopp således tillämpas på vissa företag på grund av deras indelning i grupper trots att de har olika storlek, finns saklig grund för denna skillnad i behandling genom att överträdelsens art tillmäts större betydelse än företagens storlek vid fastställandet av överträdelsens allvar (se förstainstansrättens dom av den 19 mars 2003 i mål T‑213/00, CMA CGM m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II‑913, punkt 411 och där angiven rättspraxis).

78      Även om det i förevarande fall förvisso relativt sett finns skillnader mellan de marknadsandelar som de företag som har placerats i samma grupp innehar, är dessa skillnader i absoluta tal inte av en sådan betydelse att de motiverar att sökanden ska placeras i en annan grupp. Den metod som kommissionen har använt har i synnerhet inte lett till en starkt missvisande bild av de ifrågavarande marknaderna (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 15 mars 2006 i mål T‑15/02, BASF mot kommissionen, REG 2006, s. II‑497, punkt 159). Den relevanta marknaden, nämligen marknaden för återförsäljning av Nintendoprodukter, dominerades, vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet, av Nintendo och dess dotterbolag. De oberoende återförsäljarna, med undantag för John Menzies, hade endast en relativt liten betydelse i det aktuella återförsäljningssystemet (se punkterna 388–390 i beslutet).

79      I motsats till vad sökanden har gjort gällande var kommissionen inte tvungen att ytterligare göra åtskillnad mellan de aktuella företagen beroende på deras andelar av marknaden för återförsäljning av de aktuella produkterna. Såsom framgår av ovanstående överväganden är det tillvägagångssätt som kommissionen valt inte inkonsekvent och det vilar inte heller på osaklig grund. Med hänsyn till att överträdelsens allvar ska tillmätas större betydelse i detta sammanhang, är det dessutom irrelevant huruvida, såsom sökanden har gjort gällande, en indelning av medlemmarna i fyra grupper i stället för i tre, skulle ha återspeglat de berörda företagens relativa vikt bättre.

80      Sökanden kan vidare inte göra gällande att de böter som den ålagts var oproportionerliga med beaktande av den begränsade påverkan sökandens agerande hade på marknaden, eftersom, såsom erinrats om i punkt 70 ovan och såsom framgår av punkterna 385–390 i beslutet, sökandens särskilda vikt i förhållande till den totala volymen Nintendo spelkonsoler och kassetter som köptes för distribution inom EES år 1997, och följaktligen den faktiska påverkan som sökandens rättsstridiga handlande hade på konkurrensen, beaktades vid den differentierade behandlingen.

81      Av detta följer att omständigheten att det förekommer relativt sett betydande skillnader mellan marknadsandelarna tillhörande företagen i den sista kategorin, vilket följer av systemet avseende indelande i kategorier och fastställande av schablonbelopp som följer därav, är objektivt motiverad. Kommissionens rätt att dela in företagen i kategorier skulle berövas en stor del av sitt värde om varje skillnad i fråga om marknadsandelar som är betydande i relativt hänseende men som är mycket liten i procentenheter räknat, utgjorde hinder för att placera olika företag i samma kategori vid fastställandet av böter.

82      Vad gäller påståendet att motiveringsskyldigheten åsidosatts med avseende på uppdelningen i kategorier, ska det erinras om att det framgår av fast rättspraxis, att när det gäller fastställande av böter för överträdelser av konkurrensrätten har kommissionen uppfyllt sin motiveringsskyldighet om den i beslutet angett de omständigheter som gjort det möjligt för den att fastställa överträdelsens allvar och varaktighet, och den är inte skyldig att ange någon mer detaljerad redogörelse eller fler sifferuppgifter avseende beräkningen av böterna (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 16 november 2000 i mål C‑279/98 P, Cascades mot kommissionen, REG 2000, s. I‑9693, punkterna 38–47, och förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i de förenade målen T‑191/98, T‑212/98–T‑214/98, Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II‑3275, punkterna 1522 och 1523). Angivelsen av sifferuppgifter avseende sättet för beräkning av böterna är inte oundgänglig för att uppfylla motiveringsskyldigheten, hur användbara sådana uppgifter än må vara (se domstolens dom av den 2 oktober 2003 i mål C‑182/99 P, Salzgitter mot kommissionen, REG 2003, s. I‑10761, punkt 75, och där angiven rättspraxis).

83      I förevarande fall har kommissionen i beslutet tydligt uppgett de omständigheter som har beaktats vid bedömningen av överträdelsens allvar (se punkterna 373 och följande) och däribland de beräkningsgrunder som använts vid indelningen i kategorier. Den omständigheten att kommissionen inte har angett marknadsandelarna för varje företag i den tredje kategorin var för sig, har inte hindrat sökanden från att ifrågasätta denna del av det angripna beslutet på ett detaljerat sätt. Av detta följer att kommissionen inte har åsidosatt motiveringsskyldigheten när det gäller indelningen i kategorier.

84      Med hänsyn till samtliga ovanstående överväganden kan talan inte vinna bifall på denna grund.

 Den andra grunden: Huruvida proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen har åsidosatts genom att kommissionen höjde utgångsbeloppet för böterna i avskräckande syfte

 Parternas argument

85      Sökanden har gjort gällande att kommissionen har åsidosatt proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen genom att besluta att utgångsbeloppet för de böter som ålagts sökanden skulle multipliceras med 3 för att säkerställa böternas avskräckande syfte.

86      Sökanden har för det första anfört att förutom omständigheten att kommissionen inte kunde ålägga den böter, på grund av dess ställning som moderbolag, och således inte kunde basera sig på sökandens storlek och totala resurser saknas dessutom helt anledning att höja detta belopp med beaktande av Itochu Hellas mycket låga omsättning. I enlighet med punkt 1 A andra stycket fjärde strecksatsen i riktlinjerna borde kommissionen ha prövat huruvida Itochu Hellas storlek och totala resurser och inte Itochus storlek och totala resurser motiverade att böternas utgångsbelopp höjdes i avskräckande syfte. Det borde emellertid ha konstaterats dels att Itochu Hellas omsättning, såsom den återges i meddelandet om invändningar var relativt sett mycket lägre än de andra berörda företagens omsättning, dels att denna omsättning har sjunkit markant sedan år 1997. Kommissionen borde således ha beaktat omständigheten, som påpekades i svaret på meddelandet om invändningar, att Itochu Hellas sedan år 1997 inte längre var Nintendos återförsäljare.

87      Sökanden har i andra hand anfört att likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen har åsidosatts, även om förstainstansrätten finner att kommissionen kunde rikta beslutet till Itochu, genom att utgångsbeloppet för de böter som ålagts sökanden har multiplicerats med 3. Sökanden har i detta avseende framhållit att kommissionen har tillämpat samma multiplikationskoefficient avseende Nintendo, för att beakta, inte endast företagets storlek och dess sammanlagda resurser, utan även dess roll som tillverkare av de aktuella produkterna och således överträdelsens ”naturliga ledare”. I övrigt beslutade kommissionen att tillämpa en multiplikationskoefficient på endast 1,25 avseende John Menzies, trots att denna återförsäljare i motsats till Itochu Hellas, har haft en aktiv och ytterst framträdande roll i överträdelsen. Kommissionen har slutligen inte beaktat Itochus decentraliserade företagsstruktur, trots att en multiplikationskoefficient i avskräckande syfte endast ska tillämpas i de fall då moderbolaget faktiskt har deltagit i överträdelsen. Med hänsyn till att sökanden är ett företag med flera verksamheter har sökanden erinrat om att distribution av Nintendoprodukter aldrig har utgjort en del av dess affärsverksamhet och att företaget aldrig har deltagit i skriftväxlingen avseende denna distributionsverksamhet. På grund av denna omständighet skiljer sig sökanden tydligt i förhållande till de andra företag som beslutet riktar sig till.

88      Kommissionen anser att ingen av samtliga anmärkningar som sökanden har framställt kan godtas.

 Förstainstansrättens bedömning

89      Den första delen av förevarande grund bygger på förutsättningen att kommissionen inte kunde rikta beslutet till Itochu. Sökanden har för övrigt indirekt godtagit att det inte är nödvändigt att pröva denna del av grunden, som bygger på antagandet att kommissionen skulle ha bedömt huruvida Itochu Hellas, och inte Itochus, storlek och sammanlagda resurser, motiverade att bötesbeloppet höjdes i avskräckande syfte, för det fall förstainstansrätten finner att kommissionen inte har gjort en felaktig rättstillämpning när den riktade beslutet till Itochu.

90      Eftersom talan inte kan vinna bifall på den grund som åberopats till stöd för yrkandet att beslutet delvis ska ogiltigförklaras, saknar denna del av grunden betydelse för utgången i målet och den ska därför lämnas utan avseende.

91      I den andra delen av den andra grunden har sökanden gjort gällande att kommissionen har åsidosatt likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen genom att, i syfte att säkerställa att böterna får en avskräckande verkan, tillämpa dels samma multiplikationskoefficient avseende Itochu och Nintendo trots att deras respektive roller i överträdelsen var mycket olika, dels en mycket lägre multiplikationskoefficient avseende John Menzies, trots att det sistnämnda företaget har haft en aktiv och viktig roll i nämnda överträdelse.

92      I detta avseende erinrar förstainstansrätten om att kommissionens befogenhet att besluta om böter för företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder artiklarna 81.1 EG eller 82 EG utgör ett av de medel som kommissionen har utrustats med för att kunna fullgöra sin kontrolluppgift enligt gemenskapsrätten. I denna uppgift ingår att föra en allmän politik för att tillämpa de principer som fastställts i fördraget på konkurrensområdet samt att påverka företagens beteende i denna riktning (domstolens dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen, REG 1983, s. 1825, punkt 105, svensk specialutgåva, volym 7, s. 133, och förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T‑43/02, Jungbunzlauer mot kommissionen, REG 2006, s. II‑3435, punkt 297).

93      Kommissionen har därför rätt att höja bötesbeloppet för att stärka dess avskräckande verkan när förfaranden av ett visst slag fortfarande är relativt vanliga, trots att det redan från begynnelsen av gemenskapens konkurrenspolitik har slagits fast att de är rättsstridiga, på grund av den vinst som de kan ge vissa av de berörda företagen (domen i de ovan i punkt 92 nämnda förenade målen Musique diffusion française m.fl. mot kommissionen, punkt 108, och domen i det ovan i punkt 92 nämnda målet Jungbunzlauer mot kommissionen, punkt 298). Den avskräckande effekt som åsyftas tar sikte på företagens agerande inom gemenskapen och EES. Avskräckningsfaktorn bestäms på grundval av ett antal omständigheter och inte bara det berörda företagets specifika situation (domstolens dom av den 29 juni 2006 i mål C‑289/04 P, Showa Denko mot kommissionen, REG 2006, s. I‑5859, punkt 23, se även, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 92 nämnda målet Jungbunzlauer mot kommissionen, punkt 300).

94      Sökanden kan således inte grunda sig på de befintliga skillnaderna mellan de aktuella företagens respektive roller i överträdelsen för att ifrågasätta huruvida den höjning av bötesbeloppet som gjordes för att uppnå en avskräckande verkan var förenlig med principen om likabehandling och huruvida den var proportionerlig.

95      I motsats till vad sökanden har anfört framgår det för övrigt inte på något sätt av beslutet att kommissionen endast grundade sig på den roll som varje deltagare faktiskt hade i överträdelsen, när den fastställde den avskräckningsfaktor som skulle tillämpas på böterna.

96      I förevarande fall ansåg kommissionen att det var nödvändigt att höja de ålagda böternas utgångsbelopp för vissa företag, nämligen för Nintendo, John Menzies och Itochu, för att beakta dessa företags storlek och sammanlagda resurser. Utgångsbeloppen avseende de böter som ålagts Nintendo och Itochu multiplicerades följaktligen med 3. Den multiplikationskoefficient som tillämpades på de böter som ålagts John Menzies fastställdes till 1,25.

97      Omständigheten att en multiplikationskoefficient på 3 tillämpades på utgångsbeloppet för de böter som ålagts Nintendo respektive Itochu motiverades i punkterna 393–395 i beslutet enligt följande:

”I fråga om Nintendo …, John Menzies … och Itochu … bör utgångsbeloppet för böterna höjas med hänsyn till företagens storlek och sammanlagda resurser.

Itochu … har anfört att eftersom företaget under tiden har upphört att fungera som återförsäljare av produkterna, finns det inte någon grund för att höja dess böter med hänvisning till den avskräckande effekten ... Den avskräckande effekten måste emellertid garanteras oavsett om företaget efter det att överträdelsen upphört har bibehållit bilaterala relationer med de övriga deltagare i överträdelsen.

Det är särskilt viktigt att garantera en tillräckligt avskräckande effekt när det gäller Nintendo …, [eftersom] förutom företagets storlek (vilket är betydligt mindre än Itochu …) [det även ska beaktas] att det är fråga om tillverkaren av de produkter som berörs av överträdelsen … .”

98      Det framgår av dessa punkter att även om kommissionen hänvisade till att Nintendo tillverkade produkterna, en omständighet som rör företaget som sådant och inte dess roll i den aktuella överträdelsen, fokuserade kommissionen på företagens storlek, i synnerhet Itochus mycket betydande storlek.

99      Av det anförda följer sammantaget att talan inte kan bifallas på denna grund.

 Den tredje grunden avseende en uppenbart felaktig bedömning och åsidosättande av proportionalitetsprincipen genom höjning av bötesbeloppet på grund av överträdelsens varaktighet

 Parternas argument

100    Sökanden har inledningsvis gjort gällande att kommissionen, avseende Itochu Hellas, inte kan anse att överträdelsen inleddes när det distributionsavtal som ingåtts med Nintendo började gälla, det vill säga den 16 december 1991, och att den fortgick till dess att nämnda avtal upphörde att gälla, det vill säga den 28 februari 1997. Kommissionen borde i stället ha fastställt den tidsperiod under vilken de påstådda aktiviteterna som Itochu Hellas deltog i pågick.

101    Enligt sökanden grundade kommissionen detta ”formalistiska synsätt” på vissa bestämmelser i distributionsavtalet vilka enligt kommissionen innebar dels att Itochu Hellas endast fick sälja de aktuella produkterna till agenter som var etablerade i Grekland och godkända av Nintendo, dels att även parallellexporten inom EES genom Itochu Hellas kunder begränsades. I svaret på meddelandet om invändningar har emellertid omfattande bevisning, av vilken det framgår att parterna inte verkställde dessa bestämmelser, framlagts för kommissionen. Itochu Hellas har i synnerhet inledningsvis gjort gällande att Nintendo aldrig godkände sina agenter och aldrig blandade sig i utnämningen av dessa, vidare att Itochu Hellas aldrig begränsade sina omkring 300 kunders och/eller agenters export på något sätt och slutligen att företaget självt hade ägnat sig åt parallellhandel genom att försöka få tag i produkter från alternativa källor och genom att sälja vissa Nintendoprodukter till kunder utanför Grekland. Sökanden har i sin replik framhållit att den även i sitt svar på meddelandet om invändningar uppgav att kommissionen inte kunde nöja sig med att beakta endast ordalydelsen i distributionsavtalet.

102    Sökanden har vidare framhållit att det inte förelåg ett ”avtal” i ordets rätta bemärkelse mellan Itochu Hellas och Nintendo avseende dessa begränsande bestämmelser, eftersom det inte fanns någon gemensam vilja mellan dessa två företag. Kommissionen borde ha undersökt vid vilken tidpunkt Itochu Hellas ägnade sig åt eller avsåg att ägna sig åt konkurrensbegränsande förfaranden, i likhet med hur kommissionen gjorde avseende återförsäljaren Nortec AE. Sökanden har i repliken gjort gällande att den påtvingades villkoren i distributionsavtalet av Nintendo. Nintendo agerade således ensidigt, och det ankommer på kommissionen att visa att Itochu Hellas har gett sitt uttryckliga eller underförstådda samtycke (förstainstansrättens dom av den 26 oktober 2000 i mål T‑41/96, Bayer mot kommissionen, REG 2000, s. II‑3383, punkterna 71 och 72).

103    Det framgår även av punkt 1 B i riktlinjerna att kommissionen kan höja utgångsbeloppet på grund av överträdelsens varaktighet endast om denna höjning avser begränsningar som har medfört skadliga effekter på lång sikt för konsumenterna. Om överträdelsen inte har medfört skadliga effekter för konsumenterna under en viss period är det således inte motiverat att höja nämnda belopp med hänsyn till varaktigheten.

104    I förevarande fall har kommissionen inte kunnat visa att Itochu Hellas har deltagit i den ”plan” som Nintendo har utarbetat för att bekämpa parallellhandel, med undantag för vissa händelser som inträffade år 1996 och ett enskilt fall år 1993. Den period under vilken överträdelsen pågick är, vad beträffar Itochu Hellas, följaktligen mycket kortare än den som fastslogs i beslutet.

105    Sökanden har i andra hand gjort gällande att kommissionen i enlighet med proportionalitetsprincipen åtminstone borde ha beaktat Itochu Hellas passiva roll i den påstådda överträdelsen och den omständigheten att den period under vilken överträdelsen påstås ha pågått, från december 1991 till februari 1997, omfattade långa perioder under vilka Itochu Hellas inte deltog eller hade en passiv roll i den påstådda överträdelsen. Sökanden har följaktligen föreslagit att kommissionen, för det fall den skulle anse att överträdelsen har pågått i mer än ett år, ska höja utgångsbeloppet för Itochus böter på grund av varaktigheten, med en procentsats som är lägre än 10 procent (till exempel 5 procent), med hänsyn till den passiva roll som Itochu Hellas har haft. Detta tillvägagångssätt är förenligt med kommissionens beslutspraxis i ärendena kallade ”Volkswagen” och ”Kartellen för fjärrvärmerör” (kommissionens beslut 98/273/EG av den 28 januari 1998 om ett förfarande enligt artikel [81 EG] (Ärende IV/35.733 – VW) (EGT L 124, s. 60), respektive kommissionens beslut 1999/60/EG av den 21 oktober 1998 om ett förfarande enligt artikel [81 EG] (Ärende nr IV/35.691/E-4: Kartellen för fjärrvärmerör) (EGT L 24, 1999, s. 1)). I tredje hand borde kommissionen ha tillämpat en lägre höjningsfaktor avseende överträdelsens varaktighet, åtminstone såvitt gäller de år under vilka den påstådda överträdelsen var mycket sporadisk, eller rent av obefintlig. En lägre faktor borde i vart fall ha tillämpats åtminstone i fråga om de perioder för vilka kommissionen inte har kunnat visa att Itochu Hellas på något sätt har deltagit i den påstådda överträdelsen (det vill säga för perioden till och med april–maj 1995 och från och med maj 1996 till och med februari 1997). Sökanden har vidare gjort gällande att de anställda vid Itochu Hellas som var inblandade i distributionen av Nintendoprodukter lämnade företaget under den sistnämnda perioden och att Nintendo redan då övervägde att säga upp avtalet med Itochu Hellas.

106    Kommissionen har bestritt samtliga de argument som sökanden har gjort gällande.

 Förstainstansrättens bedömning

107    Denna grund består av två delar. I den första delen har sökanden gjort gällande att kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning genom att påstå att sökanden har deltagit i den påstådda överträdelsen från och med den 16 december 1991 till och med den 28 februari 1997 och genom att besluta att utgångsbeloppet skulle höjas med 50 procent i enlighet med punkt 1 B första stycket i riktlinjerna. I den andra delen, som åberopas i andra hand, har sökanden gjort gällande att kommissionen skulle ha tillämpat en höjningsfaktor per år som överträdelsen pågick som var lägre än 10 procent, med beaktande av Itochu Hellas passiva roll och de långa perioder under vilka Itochu Hellas inte deltog i överträdelsen. Genom att inte göra detta har kommissionen, enligt sökanden, åsidosatt proportionalitetsprincipen.

–       Grundens första del: Huruvida kommissionen gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning vid fastställandet av den period under vilken sökanden deltog i överträdelsen

108    Sökanden har åberopat grunden avseende överträdelsens varaktighet endast i andra hand, till stöd för yrkandet om upphävande eller nedsättning av de böter som den har ålagts. Det följer emellertid av sökandens skrivelser att den har ifrågasatt beslutets laglighet i den mån som det i artikel 1 i beslutet fastslås att överträdelsen sträckte sig från den 16 december 1991 till den 28 februari 1997. Sökanden har i sina skrivelser uttryckligen yrkat att artikel 1 i beslutet ska ogiltigförklaras. Med hänsyn till det ovanstående ska sökanden anses ha åberopat denna grund inte endast till stöd för att böterna ska upphävas eller nedsättas utan även till stöd för att beslutet, och i synnerhet artikel 1 i detta, delvis ska ogiltigförklaras i det avseende som kommissionen i beslutet felaktigt fastslog att överträdelsen pågick från den 16 december 1991 till den 28 februari 1997 (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 25 oktober 2005 i mål T‑38/02, Groupe Danone mot kommissionen, REG 2005, s. II‑4407, punkterna 210–213).

109    När det gäller fastställandet av överträdelseperioden ska det erinras om att det i artikel 15.2 sista stycket i förordning nr 17 föreskrivs att hänsyn ska tas både till hur allvarlig överträdelsen är och till hur länge den pågått när bötesbeloppet ska fastställas. Det ska i detta avseende även påminnas om att avtal som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden är förbjudna enligt artikel 81.1 EG. Då ett avtal vars syfte är konkurrensbegränsande inte har genomförts ska det således ändå fastställas hur länge detta avtal har existerat, det vill säga hur lång tid som förflutit mellan datumet då det ingicks och datumet då det upphörde (förstainstansrättens dom i det ovan i punkt 77 nämnda målet CMA CGM m.fl. mot kommissionen, punkt 280, och av den 27 juli 2005 i de förenade målen T‑49/02–T‑51/02, Brasserie nationale m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. II‑3033, punkt 185).

110    Det är i förevarande fall ostridigt att Itochu Hellas har ingått ett distributionsavtal som har till syfte att begränsa parallellhandeln. Eftersom överträdelsen fastställdes på grundval av detta avtal var det riktigt av kommissionen att fastslå att överträdelseperioden motsvarade den tid som detta avtal gällde.

111    Kommissionen fastslog således i punkt 351 i beslutet att Itochu Hellas hade deltagit i överträdelsen från och med den 16 december 1991 (det datum distributionsavtalet ingicks) till och med den 28 februari 1997 (det datum distributionsavtalet upphörde att gälla), det vill säga under fem år och två månader.

112    I motsats till vad sökanden har gjort gällande är under dessa omständigheter det förhållandet, om det antas vara riktigt, att avtalsbestämmelserna inte har genomförts under långa perioder, inte relevant vid fastställandet av överträdelseperioden.

113    Sökanden kan vidare inte göra gällande att Nortec har behandlats mer förmånligt i detta avseende på grund av att kommissionen beslutade att beakta den period under vilken Nortec hade deltagit i överträdelsen trots att detta företag hade slutit ett distributionsavtal med Nintendo. Det distributionsavtal som Nintendo och Nortec ingick innehöll nämligen inte någon konkurrensbegränsande bestämmelse, till skillnad från det avtal som Nintendo och Itochu Hellas ingick, i vilket möjligheten att parallellexportera de aktuella produkterna uttryckligen begränsades (se punkt 264 i beslutet). För att fastslå att Nortec hade deltagit i den aktuella överträdelsen grundade sig kommissionen inte på ordalydelsen i ett distributionsavtal utan på samtliga skrivelser som kommissionen och Nintendo har utväxlat.

114    Sökanden kan inte heller med framgång åberopa omständigheten att Itochu Hellas påtvingades avtalets lydelse, i den bemärkelsen att företaget inte hade något annat val än att acceptera denna lydelse. Sökanden har inte kunnat förklara på vilket sätt denna omständighet skulle ha påverkat fastställandet av den period under vilken sökanden deltog i överträdelsen. Sökanden hade vidare till behöriga myndigheter kunnat anmäla eventuella påtryckningar som den utsatts för och framföra ett klagomål till kommissionen med stöd av artikel 3 i förordning nr 17, i stället för att delta i aktiviteterna i fråga (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002 i mål T‑17/99, KE KELIT mot kommissionen, REG 2002, s. II‑1647, punkt 50, och av den 29 november 2005 i mål T‑62/02, Union Pigments mot kommissionen, REG 2005, s. II‑5057, punkt 63).

115    Bedömningen av huruvida Itochu eventuellt har haft en passiv roll ska vidare göras vid prövningen av förmildrande omständigheter.

116    Beträffande Itochus övriga argument, avseende påståendet att överträdelsen inte har skadliga följder, gäller de i själva verket prövningen av allvaret i överträdelsen som sådan och inte prövningen av överträdelsens varaktighet. I motsats till vad sökanden har gjort gällande uppställs det i punkt 1 B i riktlinjerna, enligt vilka ”ökningarna av böterna för överträdelser med lång varaktighet [kommer generellt sett] hädanefter att stärkas avsevärt i förhållande till tidigare praxis för att med eftertryck sanktionera begränsningar som varaktigt har medfört skadliga effekter för konsumenterna”, inte som villkor att det ska visas att den aktuella överträdelsen ska ha haft långvariga negativa effekter för konsumenterna för att en höjning på grund av varaktigheten ska göras.

117    Mot bakgrund av samtliga dessa överväganden kan talan inte vinna bifall såvitt avser den första delen av denna grund.

–       Den andra delen: Huruvida proportionalitetsprincipen har åsidosatts vid fastställandet av höjningsfaktorn per år som överträdelsen pågått

118    I enlighet med punkt 1 B i riktlinjerna har kommissionen möjlighet, avseende överträdelser med lång varaktighet (normalt längre än fem år), att höja det belopp som fastställts för överträdelsens allvar med en faktor som kan uppgå till 10 procent per år som överträdelsen har pågått.

119    I förevarande fall konstaterade kommissionen i punkt 403 i beslutet, att sökanden hade deltagit i överträdelsen i fem år och två månader, det vill säga en lång varaktighet i den mening som avses i riktlinjerna, och den höjde böterna med 50 procent. Genom att agera på detta sätt följde kommissionen de bestämmelser som den har uppställt åt sig själv i riktlinjerna. Denna höjning på 50 procent på grund av överträdelsens allvar är vidare inte uppenbart oproportionerlig.

120    Den enda omständigheten att kommissionen har möjlighet att höja böterna upp till 10 procent per år som överträdelsen har pågått innebär inte på något sätt att kommissionen måste fastställa denna faktor i förhållande till överträdelsens intensitet eller till varje lagöverträdares olika grad av delaktighet.

121    När det inledningsvis gäller argumentet att kommissionen skulle ha tillämpat en lägre höjningsfaktor med hänsyn till att sökanden endast hade en passiv roll i överträdelsen eller i vart fall med hänsyn till att de ageranden som sökanden klandras för var sporadiska, eller rent av sällsynta, kan det inte godtas. Enligt den metod som beskrivs i riktlinjerna ska prövningen av allvaret avseende varje aktuellt företags deltagande i överträdelsen, i synnerhet med beaktande av huruvida de har varit aktiva eller passiva, göras vid bedömningen av de förmildrande eller de försvårande omständigheterna, i enlighet med punkterna 2 och 3 i riktlinjerna (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål T‑224/00, Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, REG 2003, s. II‑2597, punkt 265).

122    I förevarande fall har kommissionen prövat huruvida sökanden har haft en passiv roll vid bedömningen av de förmildrande eller de försvårande omständigheterna i enlighet med den metod som beskrivs i riktlinjerna.

123    När det vidare gäller påståendet enligt vilket kommissionen borde ha tillämpat en lägre höjningsfaktor, åtminstone avseende en del av den fastställda perioden, eftersom den överträdelse som sökanden klandras för har varit av varierande intensitet, ska det erinras om att en höjning av ett bötesbelopp på grund av överträdelsens varaktighet inte endast kan ske i fall där det finns ett direkt samband mellan varaktigheten och en negativ inverkan på uppnåendet av de syften som eftersträvas genom gemenskapens konkurrensregler (förstainstansrättens dom av den 12 juli 2001 i de förenade målen T‑202/98, T‑204/98 och T‑207/98, Tate & Lyle m.fl. mot kommissionen, REG 2001, s. II‑2035, punkt 106, och domen i det ovan i punkt 47 nämnda målet Michelin mot kommissionen, punkt 278).

124    När det gäller sökandens hänvisning till de beslut som kommissionen har fattat i ärendet Volkswagen respektive ärendet Kartellen för fjärrvärmerör, framgår det av domstolens fasta rättspraxis att kommissionens beslutspraxis inte kan utgöra den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet. Av domstolens fasta rättspraxis framgår även att beslut i andra ärenden enbart är vägledande vid fastställande av om det förekommer diskriminering, eftersom det är föga troligt att omständigheterna i dessa ärenden, såsom marknader, produkter, företag och aktuella perioder, är identiska (domstolens dom av den 21 september 2006, i mål C‑167/04 P, JCB Service mot kommissionen, REG 2006, s. I‑8935, punkterna 201 och 205, och av den 7 juni 2007 i mål C‑76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals mot kommissionen, REG 2007, s. I‑4405, punkt 60).

125    Mot bakgrund av samtliga dessa överväganden kan den grund som avser höjningen av bötesbeloppet med hänsyn till varaktigheten inte godtas.

 Den fjärde grunden: Huruvida motiveringsskyldigheten samt likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen har åsidosatts genom att vissa förmildrande omständigheter inte har beaktats

 Parternas argument

126    Sökanden har gjort gällande att kommissionen har åsidosatt artikel 253 EG genom att, utan godtagbar förklaring, inte nedsätta det bötesbelopp som sökanden har ålagts på grund av Itochu Hellas passiva roll i den påstådda överträdelsen. Genom att beakta denna förmildrande omständighet vad gäller Concentra och inte beträffande Itochu, har kommissionen dessutom åsidosatt likabehandlingsprincipen.

127    Sökanden har framhållit att i det fall förstainstansrätten skulle finna att beslutet rätteligen har riktats till sökanden, ska dess helt passiva roll i den omtvistade överträdelsen beaktas. Sökanden har vidare framhållit att Itochu Hellas i sitt svar på meddelandet om invändningar har uppgett att kommissionens handlingar endast innehöll ytterst begränsad bevisning avseende företagets deltagande i den påstådda överträdelsen. I detta avseende är Itochu Hellas, i egenskap av liten återförsäljare av Nintendoprodukter inom EES, en mindre aktör i det övergripande system som Nintendo har utarbetat för att bekämpa parallellimport.

128    Itochu Hellas hade enligt sökanden en minst lika passiv roll som Concentra. Kommissionen satte ned utgångsbeloppet för Concentras böter med 50 procent på grund av denna passivitet (punkterna 212, 213 och 421 i beslutet). Enligt sökanden informerade Itochu Hellas endast Nintendo om att det förekom parallellhandel, liksom Concentra har gjort. Den enda skillnaden som kommissionen har anfört är att Itochu Hellas har rapporterat till Nintendo ”i hopp om att NOE skulle lösa problemet”. En sådan förväntan som kommissionen har identifierat kan inte anses vara bevis för att Itochu Hellas har haft en aktiv roll i överträdelsen.

129    Sökanden har erinrat om att det distributionsavtal som Itochu Hellas ingick med Nintendo var ett standardavtal och att Itochu Hellas inte hade någon möjlighet att påverka dess lydelse genom förhandlingar. Nintendos oberoende återförsäljare, i synnerhet Itochu Hellas, som inte hade något annat val än att samtycka till detta avtal, kan inte anses vara sådana koncessionsinnehavare som avses i domstolens dom av den 12 juli 1979 i de förenade målen 32/78, 36/78–82/78, BMW Belgium m.fl. mot kommissionen (REG 1979, s. 2435). Sökanden har framhållit att med beaktande av Nintendos ställning i Grekland och de risker för förluster som Itochu Hellas ställdes inför, hade företaget inte något annat val än att acceptera distributionsavtalets lydelse. Försäljningen av Nintendoprodukter utgjorde en stor del av Itochu Hellas verksamhet mellan åren 1991 och 1996 och förlusten av denna försäljning år 1997 påverkade Itochu Hellas kraftigt. Vid den tidpunkt då Nintendo sa upp avtalet, åren 1998 och 1999, sjönk Itochu Hellas omsättning med 12 eller 13 procent i förhållande till omsättningen för år 1997.

130    Sökanden har därefter framhållit att kommissionen har åsidosatt artikel 253 EG genom att utan godtagbar förklaring inte beakta den omständighet att Itochu Hellas inte har genomfört de aktuella begränsande förfarandena. Sökanden har uppgett att Itochu Hellas har exporterat Nintendoprodukter från Grekland och att företaget har ägnat sig åt försäljning inom EES, i synnerhet i Spanien. Den omtvistade bestämmelsen i distributionsavtalet, enligt vilken Itochu Hellas endast fick sälja till återförsäljare som var etablerade i Grekland och godkända av Nintendo har aldrig beslutats eller genomförts. Nintendo självt deltog i praktiken aldrig i urvalet eller i utnämningen av Itochu Hellas återförsäljare och har aldrig uttalat sig i detta avseende. Sökanden har vidare gjort gällande att det framgår av kommissionens handlingar att det förekom en kontinuerlig och betydande parallellimport till Grekland under den period som den påstådda överträdelsen pågick. Detta visar att Itochu Hellas inte motsatte sig parallellhandel med Nintendoprodukter. Företaget har även framhållit att det inte har försökt att dra fördel av överträdelsen för egen del, vilket de förluster som företaget har lidit under den aktuella perioden visar.

131    Kommissionen har bestritt samtliga av de anmärkningar som sökanden har gjort gällande.

 Förstainstansrättens bedömning

132    I förevarande fall ska det prövas huruvida kommissionen rätteligen och utan att åsidosätta motiveringsskyldigheten, för det första, kunde finna att sökanden inte har haft en passiv roll i överträdelsen och, för det andra, kunde fastslå att sökanden har genomfört nämnda överträdelse.

–       Huruvida sökandens roll i överträdelsen var av passiv karaktär

133    I det avseende som sökandens argument syftar till att ifrågasätta Itochus personliga deltagande i den omtvistade kartellen kan de, i enlighet med prövningen av den grund som har åberopats till stöd för att beslutet delvis skulle ogiltigförklaras, inte godtas.

134    Det framgår vidare av fast rättspraxis, att i det fall flera företag har deltagit i en överträdelse, ska det för vart och ett av företagen prövas hur allvarlig den enskilda överträdelsen var (domstolens dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, REG 1975, s. 1663, och av den 8 juli 1999 i mål C‑49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni, REG 1999, s. I‑4125, punkt 150), för att bestämma om det föreligger försvårande eller förmildrande omständigheter för dem.

135    Om det visas att företaget har haft en ”uteslutande passiv eller efterföljande roll” anses detta enligt punkt 3 första strecksatsen i riktlinjerna som en förmildrande omständighet. En passiv roll innebär att det berörda företaget har hållit en ”låg profil”, det vill säga att det inte aktivt har deltagit i utarbetandet av det, eller de, konkurrensbegränsande avtalet eller avtalen (förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål T‑220/00, Cheil Jedang mot kommissionen, REG 2003, s. II‑2473, punkt 167).

136    I förevarande fall har sökanden gjort gällande att Itochu Hellas endast var en mindre aktör i det övergripande system som Nintendo har utarbetat för att bekämpa parallellimport och att företaget hade en minst lika passiv roll som Concentra. Sökanden har vidare framhållit att Itochu Hellas med beaktande av sin ekonomiska situation inte kunde motsätta sig lydelsen i det distributionsavtal som Nintendo påtvingade företaget.

137    Eftersom Itochu Hellas faktiskt har slutit det omtvistade distributionsavtalet och således formellt visat att företaget accepterade att parallellhandeln skulle begränsas, kan sökanden inte göra gällande att den endast har haft en passiv roll i överträdelsen.

138    När det gäller påståendet att företaget endast var en mindre aktör i systemet för att bekämpa parallellimport ska det påpekas, såsom kommissionen har framhållit i punkterna 206 och 429 i beslutet, att Itochu Hellas upprepade gånger självmant har översänt information om parallellimporten till företagets territorium till Nintendo. Genom att göra detta har företaget deltagit i det system som Nintendo har upprättat, och dess agerande visar åtminstone på en välvilligt inställd och aktiv attityd avseende kartellens kontroll. Omständigheten att Itochu Hellas inte hindrade eller försökte hindra parallellimporten av de aktuella produkterna utgör inte på något sätt bevis för Itochu Hellas ”uteslutande” passiva deltagande i den aktuella överträdelsen. Ett sådant beteende, om det kan påvisas, vittnar nämligen endast om en mindre nit vid genomförandet av den konkurrensbegränsande samverkan utan att det därmed kan ifrågasättas att sökanden deltagit fullt ut i denna samverkan (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 6 december 2005 i mål T‑48/02, Brouwerij Haacht mot kommissionen, REG 2005, s. II‑5259, punkt 80). Det är följaktligen inte tillräckligt att det berörda företaget under vissa perioder eller avseende vissa bestämmelser i avtalet, har hållit en ”låg profil”.

139    Sökanden kan inte heller med framgång åberopa omständigheten att Itochu Hellas var tvungen att ingå distributionsavtalet för att göra gällande att förmildrande omständigheter är för handen. Även om det antas att det är visat att Nintendo har påtvingat lydelsen i distributionsavtalet, vilket långt ifrån är fallet, är det inte desto mindre så att Itochu Hellas rättade sig efter nämnda avtal, genom att översända information om parallellhandeln och utan att anta en uteslutande passiv eller efterföljande roll i överträdelsens fullbordande.

140    Även om det antas att sökanden var tvungen att ingå det omtvistade distributionsavtalet, med hänsyn till det ekonomiska beroendeförhållande som var utmärkande för företagets förhållande till Nintendo, kan företaget i vart fall inte med framgång åberopa denna omständighet eftersom det hade kunnat anmäla nämnda påtryckningar till behöriga myndigheter och framföra ett klagomål till kommissionen med stöd av artikel 3 i förordning nr 17 i stället för att delta i aktiviteterna i fråga (se den rättspraxis som anges i punkt 114 ovan).

141    När det vidare gäller anmärkningen att kommissionen har åsidosatt likabehandlingsprincipen genom att den förmildrande omständigheten avseende en uteslutande passiv roll ansågs vara för handen vad gäller Concentra och inte avseende sökanden, kan den inte godtas. Det framgår av kommissionens konstateranden av de faktiska omständigheterna, vilka inte har ifrågasatts av sökanden, att de roller som dessa två företag har haft i överträdelsen inte var jämförbara. Även om de båda företagen självmant översände information om parallellhandel med Nintendoprodukter till Nintendo, och bad om Nintendos hjälp i detta avseende är skriftväxlingen mellan Nintendo och Concentra, vilken ägde rum vid fyra tillfällen mellan januari 1996 och november 1997 mer sporadisk än den som ägde rum mellan Nintendo och Itochu (se punkterna 206, 212 och 213 i beslutet). Det framgår vidare och i synnerhet av de omständigheter som kommissionen har redogjort för att Itochu har lämnat exakt information till Nintendo avseende påverkan av och ursprunget till parallellhandeln och att Itochus skriftväxling gjorde det möjligt, åtminstone vid ett tillfälle, att stoppa parallellexporten från Förenade kungariket (se punkterna 206 och 429 i beslutet). Kommissionen kunde således skilja mellan sökandens roll i överträdelsen och den roll som Concentra hade och följaktligen endast sätta ned Concentras böter med hänsyn till den förmildrande omständigheten att detta företags roll i överträdelsen var av passiv karaktär.

142    När det slutligen gäller anmärkningen avseende åsidosättande av motiveringsskyldigheten hänvisas inledningsvis till den rättspraxis som nämns i punkt 82. Därefter kan konstateras att kommissionen i beslutet (se punkterna 427–429) har angett de bedömningsgrunder som ledde fram till att den fann att det inte förelåg någon förmildrande omständighet i form av att sökanden hade haft en uteslutande passiv eller efterföljande roll. Kommissionen har därför inte åsidosatt sin motiveringsskyldighet på denna punkt.

143    Kommissionen har således rätteligen och med en tillräcklig motivering fastslagit att den förmildrande omständighet som har åberopats inte var för handen. Den första delen av denna grund kan följaktligen inte godtas.

–       Huruvida sökanden i praktiken har tillämpat avtalen eller förfarandena som utgör överträdelser

144    I enlighet med punkt 3 andra strecksatsen i riktlinjerna kan även omständigheten att företaget ”i praktiken inte har tillämpat avtal eller förfaranden som utgör överträdelser” utgöra en förmildrande omständighet.

145    Det följer av rättspraxis att kommissionen endast är skyldig att godta en förmildrande omständighet i form av att en konkurrensbegränsande samverkan inte har genomförts om det företag som åberopar denna omständighet kan visa att det tydligt och genom långtgående åtgärder visat att det motsätter sig ett genomförande av denna samverkan. Detta motstånd ska vara så långtgående att det stör genomförandet av själva samverkan och företaget får inte skenbart ha anslutit sig till avtalet på ett sätt som därigenom kan leda andra företag till att genomföra den berörda konkurrensbegränsande samverkan. Det skulle vara alltför lätt för företagen att minska risken för att behöva betala stora böter om de kunde dra nytta av en olaglig samverkan och därefter åtnjuta en minskning av bötesbeloppet på grund av att de endast hade spelat en begränsad roll vid genomförandet av överträdelsen, trots att deras ställningstagande har lett andra företag till att bete sig på ett sätt som är mer begränsande för konkurrensen (förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004, i mål T‑44/00, Mannesmannröhren-Werke mot kommissionen, REG 2004, s. II‑2223, punkterna 277 och 278).

146    De omständigheter som sökanden har åberopat i denna del medför emellertid inte att företaget tydligt och genom långtgående åtgärder har motsatt sig avtalet med Nintendo på ett så långtgående sätt att det har stört genomförandet av avtalet.

147    Itochu kan inte heller med framgång åberopa omständigheten att företaget inte har försökt att dra fördel av överträdelsen för egen del på grund av att det under den period som överträdelsen pågick har lidit förluster och haft vissa ekonomiska svårigheter. Förutom omständigheten att kommissionen inte är tvungen att beakta sådana omständigheter vid bedömningen av om det föreligger förmildrande omständigheter (se, för ett liknande resonemang, avseende karteller, förstainstansrättens dom av den 29 april 2004 i de förenade målen T‑239/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 och T‑252/01, Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II‑1181, punkt 345), har det inte visats att de påstådda svårigheterna har något samband med att de omtvistade åtgärderna i praktiken inte har tillämpats. Förstainstansrätten noterar i synnerhet att sökanden själv i sitt svar på meddelandet om invändningar, har medgett att orsaken till Itochu Hellas medelmåttiga resultat under den period som överträdelsen pågick var en rad, i förhållande till tillämpningen av det avtal som företaget hade slutit med Nintendo, oberoende faktorer.

148    När det vidare gäller anmärkningen avseende åsidosättande av motiveringsskyldigheten hänvisas inledningsvis till den rättspraxis som nämns i punkt 82 ovan. Därefter kan konstateras att kommissionen i beslutet (se punkterna 434–437) har angett de bedömningsgrunder som ledde fram till att den fann att det inte förelåg någon förmildrande omständighet i form av att sökanden inte tillämpade det omtvistade avtalet. Kommissionen har därför inte åsidosatt sin motiveringsskyldighet på denna punkt.

149    Under dessa omständigheter kan Itochus bötesbelopp inte heller nedsättas med hänsyn till denna sistnämnda förmildrande omständighet.

150    Mot bakgrund av samtliga dessa överväganden kan talan inte vinna bifall på förevarande grund.

 Den femte grunden: Huruvida artikel 15.2 i förordning nr 17 har åsidosatts genom att kommissionen ålade böter som översteg gränsen på 10 procent av omsättningen under föregående räkenskapsår

 Parternas argument

151    Sökanden har framhållit att kommissionen har överträtt artikel 15.2 i förordning nr 17 i den mån som det i beslutet åläggs böter som överstiger 10 procent av Itochu Hellas omsättning under det räkenskapsår som föregick det år som beslutet antogs. Sökanden har gjort gällande att beslutet skulle har riktats till Itochu Hellas och att samtliga eventuella böter skulle ha ålagts detta. Gränsvärdet på 10 procent skulle således ha beräknats med beaktande av Itochu Hellas omsättning under år 2001, vilken uppgick till 423 475 euro. Kommissionen har åsidosatt detta gränsvärde genom att ålägga böter med ett belopp på 4,5 miljoner euro, vilket motsvarar mer än 50 procent av Itochu Hellas årliga omsättning sedan år 1991, med undantag för år 1994. Sökanden har således yrkat att förstainstansrätten ska nedsätta de böter som företaget ålades i artikel 3 i beslutet till ett belopp som inte överstiger 42 348 euro, vilket belopp motsvarar 10 procent av Itochu Hellas omsättning under år 2001.

152    Sökanden har i sin replik bestritt kommissionens argument enligt vilket förevarande grund står i ett motsatsförhållande till den grund som avser att sökanden felaktigt ansågs ha gjort sig skyldig till överträdelsen beträffande de åtgärder som yrkandet gäller. Sökanden har anfört att förstainstansrätten kan besluta att inte ogiltigförklara beslutet men att den kan omberäkna bötesbeloppet, genom att beakta den ställning som Itochu Hellas har på marknaden. Denna grund har därför även åberopats i andra hand i det fall som förstainstansrätten inte skulle ogiltigförklara beslutet i enlighet med sökandens yrkande i första hand.

153    Kommissionen har anfört att talan inte kan bifallas på förevarande grund.

 Förstainstansrättens bedömning

154    I artikel 15.2 i förordning nr 17 föreskrivs att de böter som kommissionen ålägger företag som har överträtt artikel 81 EG och artikel 82 EG inte får överstiga ”tio procent av föregående räkenskapsårs omsättning för varje företag som har deltagit i överträdelsen”.

155    I förevarande fall har Itochu framhållit att kommissionen borde ha fastställt bötesbeloppet med hänsyn till den omsättning som Itochu Hellas, vilket ensamt är ansvarigt för överträdelsen, har haft.

156    Såsom redan har framgått vid prövningen av den grund som Itochu har gjort gällande till stöd för sitt yrkande att beslutet delvis skulle ogiltigförklaras, var det emellertid med rätta som kommissionen riktade beslutet till Itochu, eftersom företaget ska anses ansvarigt för överträdelsen.

157    Denna grund kan således inte leda till bifall för talan eftersom kommissionen i samband med tillämpningen av tioprocentsgränsen ska beakta det berörda företagets omsättning, det vill säga det företag som tillskrivits överträdelsen och som av denna anledning förklarats vara ansvarigt och delgivits beslutet om åläggande av böter (förstainstansrättens dom av den 4 juli 2006 i mål T‑304/02, Hoek Loos mot kommissionen, REG 2006, s. II‑1887, punkt 116, se även, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 15 juni 2005 i de förenade målen T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 och T‑91/03, Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 390).

158    Mot bakgrund av dessa överväganden kan talan inte vinna bifall på förevarande grund.

 Den sjätte grunden: Huruvida rätten till försvar har åsidosatts

 Parternas argument

159    Sökanden har gjort gällande att Itochu Hellas och Itochu, mot bakgrund av avfattningen i meddelandet om invändningar, antog att kommissionen ansåg sig ha identifierat en överträdelse av artikel 81.1 EG av såväl vertikal art som av horisontell art. När den påstådda överträdelsens horisontella aspekt behandlades i svaret på meddelandet om invändningar, vilket lämnades på Itochus och Itochu Hellas vägnar, skedde detta med beaktande av att det förelåg en möjlighet att meddelandet om samarbete skulle kunna komma att tillämpas. Detta meddelande är endast tillämpligt på samarbete med kommissionen som genomförts av företag som deltar i en hemlig horisontell överenskommelse.

160    Itochu Hellas och Itochu har därför på flera punkter i sina svar på meddelandet om invändningar, valt att inte ifrågasätta kommissionens tolkning av de faktiska omständigheterna. Genom att agera på detta sätt har företagen inte kunnat utöva sin rätt till försvar i den utsträckning som det är möjligt eller åtminstone valt en försvarsstrategi som de kanske inte skulle ha gjort, om de inte hade vilseletts av kommissionen. Eftersom Itochu Hellas inte förfogade över några handlingar avseende distributionen av Nintendoprodukter, var företagets enda sätt att samarbeta med kommissionen att inte ifrågasätta att de faktiska omständigheterna var materiellt riktiga.

161    Sökanden har framhållit att kommissionen har sett till att det inte längre var möjligt för de inblandade företagen att beviljas nedsättning av bötesbeloppet på grundval av meddelandet om samarbete, genom att begränsa den rättsliga prövningen av överträdelsen i beslutet till ett vertikalt avtal. Genom en sådan illojal metod åsidosätts de inblandade företagens rätt till försvar eftersom de hade kunnat framlägga en annan försvarsstrategi än den som endast bestod i att inte ifrågasätta de faktiska omständigheterna.

162    Enligt sökanden får denna ändring av tillvägagångssättet till följd av att Itochu inte kan beviljas en nedsättning på 10 procent av det bötesbelopp som ålagts företaget på grund av Itochu Hellas agerande inom ramen för den vertikala överträdelsen, medan den hade kunnat beviljas en sådan nedsättning om den hade deltagit i en horisontell överenskommelse. Sökanden anser att Itochu, i det fall som förstainstansrätten skulle finna att kommissionen inte har åsidosatt rätten till försvar, i vart fall ska beviljas nedsättning av sitt bötesbelopp med åtminstone 10 procent, eftersom företaget inte har ifrågasatt de faktiska omständigheter som framlagts i kommissionens meddelande om invändningar.

163    Sökanden har i sin replik framhållit att om, såsom kommissionen har gjort gällande, varje faktiskt samarbete kan beaktas såsom förmildrande omständighet vid sidan av meddelandet om samarbete, omfattas en nedsättning av bötesbelopp som följer därav inte av samma villkor. Enligt detta meddelande krävs det i synnerhet inte att ett sådant samarbete skett i ett fall i vilket meddelandet om invändningar grundar sig på en komplicerad rad omständigheter som är oupplösligt förbundna med varandra, för att nedsättning av bötesbeloppet på grund av att de aktuella faktiska omständigheterna inte har ifrågasatts, ska beviljas.

164    Kommissionen har anfört att sökandens påståenden är felaktiga såväl avseende de faktiska omständigheterna som rättsligt. Den nedsättning av bötesbeloppet som sökanden har yrkat med hänvisning till sitt påstådda samarbete kan i vart fall inte beviljas.

 Förstainstansrättens bedömning

165    Det ska inledningsvis påpekas att det, till skillnad från vad sökanden verkar göra gällande, ingalunda framgår av meddelandet om invändningar att kommissionen, under det administrativa förfarandet, hade för avsikt att begränsa sin rättsliga prövning till den påstådda överträdelsens horisontella aspekt.

166    Den omständigheten att kommissionen i meddelandet om invändningar har hänvisat till terminologi och rättspraxis avseende horisontella överenskommelser kan inte i sig ha vilselett sökanden.

167    Av sökandens svar på meddelandet om invändningar framgår dessutom tydligt, till och med enligt sökandens mening, att den påstådda överträdelsen gällde ett vertikalt förhållande.

168    Den omständigheten att kommissionen beslutade att dra tillbaka invändningarna avseende de eventuella horisontella aspekterna kan vidare inte på något sätt har varit till nackdel för sökanden. Det ska i detta avseende erinras om att kravet, att meddelandet om invändningar ska innehålla en redogörelse för invändningarna som är tillräckligt klar, om än kortfattad, för att de som berörs verkligen ska kunna få kännedom om vilka beteenden kommissionen klandrar dem för, iakttas om de berörda i beslutet inte anklagas för andra överträdelser än dem som nämns i meddelandet om invändningar och om det i beslutet endast tas hänsyn till faktiska omständigheter som de berörda haft tillfälle att yttra sig över.

169    Så länge det i meddelandet om invändningar tydligt anges vilken typ av överträdelse av konkurrensreglerna det berörda företaget anklagas för och de huvudsakliga omständigheter som åberopas i det avseendet, kan det berörda företaget bemöta anklagelsen och göra sina rättigheter gällande. En senare redogörelse för invändningarna i kommissionens beslut, vari ett ekonomiskt avtal kvalificeras som vertikalt eller horisontellt, innebär inte någon materiell ändring av invändningarna i förhållande till meddelandet om invändningar (förstainstansrättens dom av den 15 september 2005 i mål T‑325/01, Daimler Chrysler mot kommissionen, REG 2005, s. II‑3319, punkterna 188, 189 och 192).

170    Kommissionen har följaktligen inte åsidosatt sökandens rätt till försvar när den i det angripna beslutet begränsade redogörelsen för den aktuella överträdelsen till överträdelsens vertikala aspekter.

171    Kommissionens ändrade beskrivning har i vart fall inte på något sätt inneburit att sökandens samarbete inte har beaktats, eftersom sökanden aldrig har begärt att meddelandet om samarbete skulle tillämpas, i enlighet med punkt E i detta meddelande, och eftersom de aktuella företagens faktiska samarbete har beaktats vid sidan av tillämpningen av detta meddelande (se punkterna 454–464 i beslutet).

172    Mot bakgrund av det ovanstående kan sökandens talan inte heller vinna bifall på den sista grunden.

173    Härav följer att talan ska ogillas i dess helhet.

 Rättegångskostnader

174    Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (åttonde avdelningen)

följande:

1)      Talan ogillas.

2)      Itochu Corp. ska ersätta rättegångskostnaderna.

Martins Ribeiro Papasavvas Wahl

Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 30 april 2009.

Underskrifter

Innehållsförteckning

Bakgrund till tvisten

1. De aktuella företagen

2. Det administrativa förfarandet

Undersökning rörande videospelsbranschen (ärende nr IV/35.587 PO Video Games)

Kompletterande undersökning som specifikt rör Nintendos distributionssystem (ärende nr IV/35.706 PO Nintendo Distribution)

Undersökning till följd av Omega Electro BVs klagomål (ärende nr IV/36.321 Omega – Nintendo)

3. Det omtvistade beslutet

Förfarandet och parternas yrkanden

Rättslig bedömning

1. Yrkandet att beslutet delvis ska ogiltigförklaras

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

2. Yrkandet om ogiltigförklaring eller nedsättning av böterna

Den första grunden: Huruvida motiveringsskyldigheten samt likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen har åsidosatts genom att kommissionen har gjort åtskillnad i behandlingen

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

Den andra grunden: Huruvida proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen har åsidosatts genom att kommissionen höjde utgångsbeloppet för böterna i avskräckande syfte

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

Den tredje grunden avseende en uppenbart felaktig bedömning och åsidosättande av proportionalitetsprincipen genom höjning av bötesbeloppet på grund av överträdelsens varaktighet

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

– Grundens första del: Huruvida kommissionen gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning vid fastställandet av den period under vilken sökanden deltog i överträdelsen

– Den andra delen: Huruvida proportionalitetsprincipen har åsidosatts vid fastställandet av höjningsfaktorn per år som överträdelsen pågått

Den fjärde grunden: Huruvida motiveringsskyldigheten samt likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen har åsidosatts genom att vissa förmildrande omständigheter inte har beaktats

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

– Huruvida sökandens roll i överträdelsen var av passiv karaktär

– Huruvida sökanden i praktiken har tillämpat avtalen eller förfarandena som utgör överträdelser

Den femte grunden: Huruvida artikel 15.2 i förordning nr 17 har åsidosatts genom att kommissionen ålade böter som översteg gränsen på 10 procent av omsättningen under föregående räkenskapsår

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

Den sjätte grunden: Huruvida rätten till försvar har åsidosatts

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

Rättegångskostnader

* Rättegångsspråk: engelska.

1 – Dolda konfidentiella uppgifter.