ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (έκτο τμήμα)

της 28ης Φεβρουαρίου 2012 (*)

«Κρατικές ενισχύσεις — Ενίσχυση χορηγηθείσα από τις αυστριακές αρχές στον όμιλο Grazer Wechselseitige (GRAWE) στο πλαίσιο της ιδιωτικοποιήσεως της Bank Burgenland — Απόφαση κηρύσσουσα την ενίσχυση ασύμβατη προς την κοινή αγορά και διατάσσουσα την ανάκτησή της — Κριτήριο του ιδιώτη επενδυτή υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς — Εφαρμογή στην περίπτωση που το Δημόσιο ενεργεί ως πωλητής — Καθορισμός της αγοραίας τιμής»

Στις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις T‑268/08 και T‑281/08,

Land Burgenland (Αυστρία), εκπροσωπούμενο από τους U. Soltész και C. Herbst, δικηγόρους,

προσφεύγον της υποθέσεως T‑268/08,

Δημοκρατία της Αυστρίας, εκπροσωπούμενη από τους G. Hesse, C. Pesendorfer, E. Riedl, M. Fruhmann και J. Bauer,

προσφεύγουσα της υποθέσεως T‑281/08,

κατά

Ευρωπαϊκής Επιτροπής, εκπροσωπούμενης αρχικώς από τους V. Kreuschitz, N. Khan και K. Gross, στη συνέχεια, από τους V. Kreuschitz, N. Khan και T. Maxian Rusche,

καθής,

με αντικείμενο προσφυγή περί ακυρώσεως της αποφάσεως 2008/719/ΕΚ της Επιτροπής, της 30ής Απριλίου 2008, σχετικά με την κρατική ενίσχυση C 56/06 (πρώην NN 77/06), χορηγηθείσα από την Αυστρία στο πλαίσιο της ιδιωτικοποιήσεως της Bank Burgenland (ΕΕ L 239, σ. 32),

ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (έκτο τμήμα),

συγκείμενο από τους M. Jaeger, Πρόεδρο, N. Wahl (εισηγητή) και S. Soldevila Fragoso, δικαστές,

γραμματέας: T. Weiler, υπάλληλος διοικήσεως,

έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 18ης Μαΐου 2011,

εκδίδει την ακόλουθη

Απόφαση

 Ιστορικό της διαφοράς

 Hypo Bank Burgenland AG και Ausfallhaftung

1        Μέχρι την ιδιωτικοποίησή της, η Hypo Bank Burgenland AG (στο εξής: ΒΒ) αποτελούσε περιφερειακή τράπεζα υπό μορφή μετοχικής εταιρίας αυστριακού δικαίου, με έδρα την πόλη Eisenstadt (Αυστρία). Οι δραστηριότητές της, οι οποίες αρχικώς συνίσταντο κυρίως στη χορήγηση ενυπόθηκων δανείων και στην έκδοση ενυπόθηκων ομολογιών καθώς και δημοτικών χρεογράφων, επεκτάθηκαν σταδιακά σε κάθε είδους τραπεζικές και χρηματοπιστωτικές υπηρεσίες. Το 2005, η ΒΒ είχε συνολικό ισολογισμό 3,3 δισεκατομμυρίων ευρώ και ανήκε κατά 100 % στο Land Burgenland (ομόσπονδο κράτος Burgenland).

2        Κατά το άρθρο 4 του Landes-Hypothekenbank Burgenland-Gesetzes (αυστριακού νόμου για τις τράπεζες υποθηκών του Land Burgenland, LGBl αριθ. 58/1991), όπως τροποποιήθηκε με το νόμο LGBl αριθ. 63/1998, το Land Burgenland ευθύνεται ως εγγυητής, κατά το άρθρο 1356 του Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (αυστριακού Aστικού κώδικα), σε περίπτωση παύσεως πληρωμών της ΒΒ, για το σύνολο των υποχρεώσεών της. Κατ’ εφαρμογήν των διατάξεων αυτών, οι πιστωτές της τράπεζας έχουν άμεσα δικαιώματα έναντι του εγγυητή, ο οποίος ωστόσο δεν υποχρεούται να ενεργήσει παρά μόνον όταν το ενεργητικό της τράπεζας δεν επαρκεί για την κάλυψη των οφειλών της.

3        Αυτό το σύστημα εγγυήσεως προσήκουσας εκπληρώσεως που προορίζεται για τα δημόσια πιστωτικά ιδρύματα (καλούμενης Ausfallhaftung), ιδίως η εγγύηση του Land υπέρ της BB και των δικαιοπαρόχων της, υφίσταται σχεδόν αμετάβλητο από το 1928. Δεν κάλυπτε συγκεκριμένο χρονικό διάστημα ούτε συγκεκριμένο ποσό. Σύμφωνα με το εκ του νόμου σύστημα της εγγυήσεως (Gewährträgerhaftung) το οποίο άρχισε να ισχύει στις 29 Ιουνίου 1991, το Land Burgenland ελάμβανε προμήθεια προκειμένου να παρέχει την εν λόγω εγγύηση. Δυνάμει συμφωνίας συναφθείσας μεταξύ της Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και της Δημοκρατίας της Αυστρίας, βάσει της οποίας εκδόθηκε η απόφαση C(2003) 1329 τελικό της Επιτροπής, της 30ής Απριλίου 2003, περί της ενισχύσεως E 8/02 (ΕΕ C 175, σ. 8), η Ausfallhaftung έπρεπε να καταργηθεί μέχρι την 1η Απριλίου 2007. Για όλες τις υφιστάμενες στις 2 Απριλίου 2003 υποχρεώσεις, η Ausfallhaftung θα εξακολουθούσε κατ’ αρχήν να ισχύει μέχρι τη λήξη τους. Κατά την περίοδο από τις 2 Απριλίου 2003 μέχρι την 1η Απριλίου 2007, η Ausfallhaftung μπορούσε, όσον αφορά τις νέες υποχρεώσεις, να διατηρηθεί σε ισχύ, υπό την προϋπόθεση ότι οι υποχρεώσεις λήγουν πριν από τις 30 Σεπτεμβρίου 2017.

 Ενισχύσεις για την αναδιάρθρωση της BB τις οποίες ενέκρινε η Επιτροπή το 2004

4        Κατόπιν απάτης αφορώσας τις πιστώσεις που χορηγήθηκαν στη HOWE Bau AG και διαπιστώθηκαν κατά τον έλεγχο των ετήσιων λογαριασμών για τη χρήση 1999, η BB βρέθηκε αντιμέτωπη με σοβαρές οικονομικές δυσχέρειες. Ως εκ τούτου, το Land Burgenland συνήψε, στις 20 Ιουνίου 2000, συμφωνία για την παροχή εγγυήσεως ποσού 171 εκατομμυρίων ευρώ πλέον τόκων με επιτόκιο 5 %, προκειμένου να καλύψει τις απαιτήσεις εις βάρος της BB οι οποίες θα ήταν αδύνατο να εισπραχθούν και οι οποίες θα συνεπάγονταν υπερχρέωση της εν λόγω εταιρίας. Εξάλλου, προκειμένου να καλυφθούν οι επιπλέον επισφαλείς απαιτήσεις οι οποίες ανακαλύφθηκαν στο πλαίσιο εμπεριστατωμένου ελέγχου, συνήφθη συμφωνία-πλαίσιο, στις 23 Οκτωβρίου 2000, με τον κύριο πιστωτή της BB, δηλαδή την Bank Austria Creditanstalt AG. Η συμφωνία αυτή προέβλεπε την εκ μέρους της Bank Austria Creditanstalt παραίτηση από την απόδοση των ποσών των δανείων υπέρ της BB, διακανονισμό όσον αφορά τα μελλοντικά κέρδη, συναφθέντα μεταξύ των δύο αυτών μερών, και εγγύηση του Land Burgenland ποσού 189 εκατομμυρίων ευρώ.

5        Με έγγραφο της 18ης Ιουνίου 2002 και κατόπιν με έγγραφα συμπληρωματικών πληροφοριών της 3ης Ιουλίου και της 9ης Σεπτεμβρίου 2002, η Αυστρία κοινοποίησε στην Επιτροπή τις χορηγηθείσες από το Land Burgenland εγγυήσεις και της υπέβαλε σχέδιο αναδιαρθρώσεως της BB.

6        Με έγγραφο της 26ης Ιουνίου 2003, η Επιτροπή γνωστοποίησε στις αυστριακές αρχές την απόφασή της να κινήσει τη διαδικασία του άρθρου 88, παράγραφος 2, ΕΚ όσον αφορά τις περιγραφείσες ενισχύσεις.

7        Με έγγραφο της 19ης Δεκεμβρίου 2003, οι αυστριακές αρχές δήλωσαν ότι σκόπευαν, στο πλαίσιο της ιδιωτικοποιήσεως της ΒΒ, να τροποποιήσουν τις εν λόγω ενισχύσεις.

8        Με έγγραφο της 21ης Ιανουαρίου 2004, η Επιτροπή ανακοίνωσε στη Δημοκρατία της Αυστρίας την απόφασή της να επεκτείνει την επίσημη διαδικασία που κινήθηκε δυνάμει του άρθρου 88, παράγραφος 2, ΕΚ στις προβλεπόμενες τροποποιήσεις ενισχύσεων για την αναδιάρθρωση της BB.

9        Στις 7 Μαΐου 2004, η Επιτροπή εξέδωσε την απόφαση 2005/691/ΕΚ, σχετικά με την κρατική ενίσχυση αριθ. C 44/2003 (πρώην ΝΝ 158/2001) που προτίθεται να χορηγήσει η Αυστρία υπέρ της BB (ΕΕ 2005, L 263, σ. 8) (στο εξής: απόφαση του 2004). Κατ’ ουσίαν, η Επιτροπή έκρινε ότι οι δύο εγγυητικές συμφωνίες του Land Burgenland υπέρ της BB συνιστούσαν κρατικές ενισχύσεις, ιδίως διότι τα μέτρα αυτά είχαν ληφθεί υπό προϋποθέσεις που δεν θα ήταν αποδεκτές για έναν ιδιώτη επενδυτή και, συνεπώς, παρείχαν στην BB τεχνητό πλεονέκτημα σε σχέση με τους ανταγωνιστές της. Επιπλέον, τα εν λόγω μέτρα και τα αποτελέσματά τους επί των πραγματικών και εν δυνάμει ανταγωνιστών από άλλα κράτη μέλη νοθεύουν ή απειλούν να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό και να επηρεάσουν το μεταξύ κρατών μελών εμπόριο. Ωστόσο, η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι τα επίδικα μέτρα αναδιαρθρώσεως ήταν συμβατά με την κοινή αγορά, σύμφωνα με το άρθρο 87, παράγραφος 3, στοιχείο γ΄, ΕΚ σε συνδυασμό με τις κοινοτικές κατευθυντήριες γραμμές όσον αφορά […] τις κρατικές ενισχύσεις για τη διάσωση και την αναδιάρθρωση προβληματικών επιχειρήσεων (ΕΕ 1999, C 288, σ. 2). Στο πλαίσιο της εκ μέρους της εξετάσεως της μακροπρόθεσμης βιωσιμότητας της λήπτριας της ενισχύσεως επιχειρήσεως, η Επιτροπή υπογράμμισε ότι είχε στηρίξει την εκτίμησή της στις πληροφορίες που παρέσχαν οι αυστριακές αρχές, ιδίως στο χρονοδιάγραμμα ολοκληρώσεως της προβλεπόμενης ιδιωτικοποιήσεως της BB.

 Επίδικο μέτρο ληφθέν στο πλαίσιο της ιδιωτικοποιήσεως της BB

10      Μετά από δύο άκαρπες προσπάθειες, το 2003 και το 2005, το Land Burgenland κίνησε μια τρίτη διαδικασία ιδιωτικοποιήσεως της BB, της οποίας η εκτέλεση ανατέθηκε στην επενδυτική τράπεζα HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA του Düsseldorf (Γερμανία), σε συνεργασία με την HSBC plc του Λονδίνου (Ηνωμένο Βασίλειο) (στο εξής, από κοινού: HSBC). Η διαδικασία αυτή άρχισε τον Οκτώβριο του 2005, με τη δημοσίευση στον Τύπο προκηρύξεως διαγωνισμού.

11      Από τις 14 επιχειρήσεις που εκδήλωσαν επισήμως το ενδιαφέρον τους προς υποβολή προσφοράς, μόνον τρεις υπέβαλαν εμπροθέσμως πλήρεις ενδεικτικές προσφορές ανερχόμενες, αντιστοίχως, σε 65, 100 και 140 εκατομμύρια ευρώ και μετέσχαν στο δεύτερο στάδιο του διαγωνισμού, κατά το πέρας του οποίου έπρεπε να υποβληθεί δεσμευτική προσφορά το αργότερο μέχρι τις 6 Φεβρουαρίου 2006. Δύο διαγωνιζόμενοι, δηλαδή η αυστριακή ασφαλιστική εταιρία Grazer Wechselseitige Versicherung AG από κοινού με την GW Beteiligungserwerbs- und -verwaltungs-GmbH (στο εξής: GRAWE) και μια αυστρο-ουκρανική κοινοπραξία στην οποία μετείχαν οι αυστριακές εταιρίες SLAV AG και SLAV Finanzbeteiligung GmbH και οι ουκρανικές μετοχικές εταιρίες Ukrpodshipnik και Ilyich (στο εξής: κοινοπραξία), υπέβαλαν δεσμευτικές προσφορές. Οι προσφορές αυτές αποτέλεσαν στη συνέχεια αντικείμενο κατ’ ιδίαν εξετάσεως και διαπραγματεύσεων για τη σύναψη συμβάσεως στις 4 Μαρτίου 2006.

12      Στις 5 Μαρτίου 2006, το Land Burgenland επέλεξε να μεταβιβάσει την BB στην GRAWE, μολονότι η τιμή εξαγοράς την οποία είχε προσφέρει (100,3 εκατομμύρια ευρώ) ήταν σαφώς χαμηλότερη από την τιμή την οποία είχε προσφέρει η κοινοπραξία (155 εκατομμύρια ευρώ). Η απόφαση αυτή βασίστηκε ιδίως σε γραπτή σύσταση της HSBC της 4ης Μαρτίου 2006, η οποία συμπληρώθηκε με προφορικές διευκρινίσεις απευθυνθείσες στα μέλη της κυβερνήσεως του Land Burgenland την ημερομηνία εκδόσεως της αποφάσεως. Η σύσταση της HSBC επισήμανε κατ’ ουσίαν ότι, καίτοι, λαμβανομένης υπόψη της προσφερομένης τιμής εξαγοράς, θα έπρεπε με την απόφαση να επιλεγεί η κοινοπραξία, ήταν ενδεδειγμένη η μεταβίβαση της BB στην GRAWE, λαμβανομένων υπόψη των άλλων κριτηρίων επιλογής, δηλαδή της ασφάλειας καταβολής του τιμήματος, της συνεχίσεως της διαχειρίσεως της BB χωρίς να χρησιμοποιηθεί η Ausfallhaftung, των αυξήσεων κεφαλαίου και της ασφάλειας των συναλλαγών.

13      Η πώληση της BB, η οποία εγκρίθηκε επισήμως από τις αρχές του Land Burgenland στις 7 Μαρτίου 2006, περατώθηκε στις 12 Μαΐου 2006. Πριν την περάτωση αυτή, η BB εξέδωσε, στο πλαίσιο της Ausfallhaftung, ομόλογα ποσού 700 εκατομμυρίων ευρώ, εκ των οποίων 350 εκατομμύρια καλύφθηκαν από μια θυγατρική της GRAWE. Τέλος, λόγω της ιδιωτικοποιήσεως, η προεκτεθείσα στη σκέψη 3 μεταβατική περίοδος εφαρμογής της Ausfallhaftung έληξε πρόωρα κατά την ημερομηνία της περατώσεως αυτής.

 Διοικητική διαδικασία

14      Στις 4 Απριλίου 2006, υποβλήθηκε ενώπιον της Επιτροπής καταγγελία από την κοινοπραξία, κατά την οποία η Δημοκρατία της Αυστρίας παρέβη τους κανόνες για τις κρατικές ενισχύσεις κατά την ιδιωτικοποίηση της BB. Η καταγγέλλουσα υποστήριξε ιδίως ότι η διαδικασία του διαγωνισμού, η οποία δεν ήταν δίκαιη, διαφανής και αμερόληπτη ως προς την καταγγέλλουσα, δεν κατέληξε στη μεταβίβαση της ΒΒ στον πλειοδότη (δηλαδή στην κοινοπραξία), αλλά στην GRAWE.

15      Με έγγραφα της 15ης Μαΐου και της 1ης Ιουνίου 2006, οι αυστριακές αρχές απάντησαν σε αίτηση παροχής πληροφοριών της Επιτροπής, της 12ης Απριλίου 2006. Στη συνέχεια, στις 27 Ιουνίου 2006, οργανώθηκε συνάντηση μεταξύ των εκπροσώπων της Δημοκρατίας της Αυστρίας και της Επιτροπής και, στις 17 Ιουλίου 2006, η Επιτροπή απέστειλε δεύτερη αίτηση παροχής πληροφοριών, στην οποία οι αυστριακές αρχές απάντησαν στις 18 Σεπτεμβρίου 2006. Η κοινοπραξία διαβίβασε συμπληρωματικές πληροφορίες στην Επιτροπή στις 21 Απριλίου και στις 2 Ιουνίου 2006.

16      Με έγγραφο της 21ης Δεκεμβρίου 2006, η Επιτροπή πληροφόρησε τις αυστριακές αρχές για την απόφασή της να κινήσει, όσον αφορά τη μεταβίβαση της BB στην GRAWE, τη διαδικασία του άρθρου 88, παράγραφος 2, ΕΚ. Η απόφαση αυτή δημοσιεύτηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης στις 8 Φεβρουαρίου 2007 (ΕΕ C 28, σ. 8).

17      Την 1η Μαρτίου 2007, η Δημοκρατία της Αυστρίας γνωστοποίησε στην Επιτροπή τις παρατηρήσεις της επί της εν λόγω αποφάσεως. Εξάλλου, στην Επιτροπή περιήλθαν ορισμένες παρατηρήσεις και πληροφορίες ενδιαφερομένων τρίτων, μεταξύ των οποίων η GRAWE και η κοινοπραξία, επί των οποίων εξέφρασαν την άποψή τους οι αυστριακές αρχές. Επιπλέον, διεξήχθησαν πλείονες συσκέψεις μεταξύ των εκπροσώπων της Δημοκρατίας της Αυστρίας και των εκπροσώπων της Επιτροπής. Τέλος, οι αυστριακές αρχές απέστειλαν επανειλημμένως στην Επιτροπή συμπληρωματικές παρατηρήσεις και έγγραφα.

18      Στις 30 Απριλίου 2008, η Επιτροπή εξέδωσε την απόφαση 2008/719/ΕΚ σχετικά με την κρατική ενίσχυση C 56/06 (πρώην NN 77/06) χορηγηθείσα από την Αυστρία στο πλαίσιο της ιδιωτικοποιήσεως της BB (ΕΕ L 239, σ. 32) (στο εξής: προσβαλλομένη απόφαση).

 Η προσβαλλομένη απόφαση

19      Με την προσβαλλομένη απόφαση, η Επιτροπή υπενθυμίζει μεταξύ άλλων ότι, προκειμένου να αξιολογήσει υπό το πρίσμα των κανόνων περί κρατικών ενισχύσεων μέτρο το οποίο λαμβάνεται στο πλαίσιο ιδιωτικοποιήσεως, στηρίζεται σε πλείονες αρχές τις οποίες έχει καθορίσει στην Εικοστή τρίτη έκθεση επί της πολιτικής ανταγωνισμού του 1993 (σημεία 402 επ.), καθώς και στην προγενέστερη πρακτική της. Οι προϋποθέσεις που υπενθυμίζονται με την έκθεση αυτή, προκειμένου να είναι δυνατό να κριθεί ότι δεν υφίσταται κρατική ενίσχυση, υπό την έννοια του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, δεν τηρήθηκαν εν προκειμένω.

20      Αποφαινόμενη επί του ζητήματος αν η μεταβίβαση της BB στην GRAWE συνιστά κρατική ενίσχυση, η Επιτροπή επισημαίνει, κατ’ αρχάς, ότι τα κονδύλια του Land Burgenland (το οποίο είναι ένα από τα εννέα Bundesländer της Αυστρίας) πρέπει να θεωρηθούν ως κεφάλαια χορηγηθέντα «από τα κράτη ή με κρατικούς πόρους». Επιπλέον, η Επιτροπή διαπιστώνει ότι η GRAWE αναπτύσσει δραστηριότητα σε διεθνή κλίμακα, οπότε ενδεχόμενο πλεονέκτημα χορηγηθέν μέσω δημοσίων πόρων θα εμπόδιζε τον ανταγωνισμό στον τραπεζικό τομέα και θα είχε αποτέλεσμα στο ενδοκοινοτικό εμπόριο. Όσον αφορά το ζήτημα αν η GRAWE έτυχε επιλεκτικού πλεονεκτήματος, η Επιτροπή υπογραμμίζει ότι πρέπει να κριθεί αν το Land Burgenland συμπεριφέρθηκε όπως κάθε πωλητής δραστηριοποιούμενος υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς (private vendor test).

21      Επί του τελευταίου αυτού ζητήματος, η Επιτροπή υπενθυμίζει ότι το Land Burgenland έλαβε προσφορά από την κοινοπραξία, η ονομαστική αξία της οποίας υπερέβαινε κατά 54,7 εκατομμύρια ευρώ την προσφορά της GRAWE και επισημαίνει ότι επιχειρηματίας ο οποίος δραστηριοποιείται υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς μπορεί παρά ταύτα να επιλέξει τη χαμηλότερη προσφορά σε δύο περιπτώσεις.

22      Η πρώτη είναι η περίπτωση κατά την οποία είναι σαφές ότι η μεταβίβαση στον πλειοδοτήσαντα δεν μπορεί να πραγματοποιηθεί, πράγμα το οποίο προϋποθέτει την εξέταση, πρώτον, της ασφάλειας της συναλλαγής, με κριτήριο την οικονομική ασφάλεια της κοινοπραξίας και, δεύτερον, της πιθανότητας η εν λόγω κοινοπραξία να μην τύχει εν τέλει της απαιτούμενης εγκρίσεως από τη Finanzmarktaufsicht (αυστριακή αρχή εποπτείας των χρηματοπιστωτικών αγορών, στο εξής: FMA). Κατά την άποψη της Επιτροπής, όχι μόνο δεν υπήρχε κανένας λόγος αμφιβολίας περί του ότι η τιμή αγοράς των 155 εκατομμυρίων ευρώ που προσέφερε η κοινοπραξία μπορούσε να χρηματοδοτηθεί, αλλά τίποτε δεν εμφαίνει ούτε αποδεικνύει ότι η FMA θα απαγόρευε τη μεταβίβαση της BB στην κοινοπραξία.

23      Η δεύτερη είναι η περίπτωση κατά την οποία δικαιολογείται η συνεκτίμηση άλλων παραγόντων πλην της τιμής, εξυπακουομένου ότι οι μόνοι παράγοντες που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη είναι αυτοί τους οποίους θα ελάμβανε υπόψη ένας επενδυτής δραστηριοποιούμενος υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, πράγμα το οποίο, κατά την Επιτροπή, αποκλείει τους κινδύνους που απορρέουν από την υποχρέωση καταβολής εγγυήσεως, η οποία θα πρέπει να χαρακτηρισθεί ως υφιστάμενη ενδεχομένως κρατική ενίσχυση, όπως είναι η Ausfallhaftung, που αποτελεί τον μοναδικό παράγοντα τον οποίο επικαλέσθηκαν οι αυστριακές αρχές. Η Επιτροπή διευκρινίζει επί του σημείου αυτού ότι από τη νομολογία προκύπτει ιδίως ότι, όταν εκτιμάται ο τρόπος κατά τον οποίο θα συμπεριφερόταν ένας επενδυτής δραστηριοποιούμενος υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, ο ρόλος του Δημοσίου ως πωλητή μιας επιχειρήσεως, αφενός, και οι υποχρεώσεις τις οποίες υπέχει ως φορέας δημόσιας εξουσίας, αφετέρου, δεν πρέπει να συγχέονται. Κανένας επενδυτής δραστηριοποιούμενος υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς δεν θα δεχόταν εγγύηση η οποία δεν είναι σύμφωνη με την αρχή του επενδυτή που δραστηριοποιείται υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς και η απόφαση περί καταργήσεως της Ausfallhaftung επιβεβαιώνει ότι η τελευταία δεν αποτελεί μέρος των συνθηκών της οικονομίας της αγοράς.

24      Λαμβάνοντας υπόψη όλες τις ανωτέρω σκέψεις, η Επιτροπή έκρινε ότι η αρμόδια αυστριακή αρχή δεν συμπεριφέρθηκε ως πωλητής δραστηριοποιούμενος υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς. Το χορηγηθέν στην GRAWE οικονομικό πλεονέκτημα αντιστοιχεί τουλάχιστον στη διαφορά μεταξύ της προσφοράς της κοινοπραξίας και της πραγματικής τιμής αγοράς.

25      Η Επιτροπή προσθέτει, προς εξέταση των επιχειρημάτων που προέβαλε η Δημοκρατία της Αυστρίας ως προς τη σπουδαιότητα της Ausfallhaftung, ότι, ακόμη και αν το Land Burgenland μπορούσε να λάβει υπόψη την εγγύηση αυτή ως κριτήριο εκτιμήσεως των προσφορών, η προσφορά της GRAWE δεν ήταν η καλύτερη.

26      Τέλος, η Επιτροπή έκρινε ότι η κρατική ενίσχυση που συνίσταται στη μεταβίβαση της BB στην GRAWE δεν μπορούσε να κηρυχθεί συμβατή με την κοινή αγορά.

27      Το διατακτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως έχει ως εξής:

«Άρθρο 1

Η κρατική ενίσχυση την οποία χορήγησε η Αυστρία υπέρ της GRAWE, κατά παράβαση του άρθρου 88, παράγραφος 3, [ΕΚ] και ως εκ τούτου παράνομα, δεν συμβιβάζεται με την κοινή αγορά. Η ενίσχυση ισοδυναμεί με τη διαφορά μεταξύ των δύο τελικών προσφερόμενων τιμών στο πλαίσιο της διαδικασίας υποβολής προσφορών, η οποία πρέπει να προσαρμοστεί σύμφωνα με τις παραμέτρους των αιτιολογικών σκέψεων 167 έως 174 της παρούσας απόφασης.

Άρθρο 2

1. Η Αυστρία υποχρεούται να ανακτήσει από τον δικαιούχο την ενίσχυση που αναφέρεται στο άρθρο 1.

2. Το προς ανάκτηση ποσό βαρύνεται με τόκους από το χρόνο κατά τον οποίο τέθηκε στη διάθεση του δικαιούχου μέχρι το χρόνο της πραγματικής του ανάκτησης.

3. Οι τόκοι υπολογίζονται με τη μέθοδο του ανατοκισμού σύμφωνα με τον κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 794/2004.

Άρθρο 3

1. Η ανάκτηση της ενισχύσεως που αναφέρεται στο άρθρο 1 είναι άμεση και αποτελεσματική.

2. Η Αυστρία εξασφαλίζει την εκτέλεση της παρούσας απόφασης εντός τεσσάρων μηνών από την ημερομηνία κοινοποίησής της.

Άρθρο 4

1. Εντός διμήνου από την κοινοποίηση της παρούσας συμφωνίας, η Αυστρία οφείλει να υποβάλει τις ακόλουθες πληροφορίες στην Επιτροπή:

α)       το συνολικό ποσό (κεφάλαιο και τόκοι) που πρέπει να ανακτηθεί από το δικαιούχο και να προσαρμοστεί σύμφωνα με τις παραμέτρους που έθεσε η Επιτροπή στην παρούσα απόφαση, καθώς και επακριβή επεξήγηση της μεθόδου υπολογισμού του εν λόγω ποσού και αξιολόγηση της ιδιοκτησίας από ανεξάρτητο εμπειρογνώμονα·

β)       αναλυτική περιγραφή των μέτρων που έλαβε ή προγραμματίζει να λάβει προκειμένου να συμμορφωθεί με την παρούσα απόφαση·

γ)       έγγραφα τα οποία αποδεικνύουν ότι ζητήθηκε από το δικαιούχο η επιστροφή της ενισχύσεως.

2. Η Αυστρία ενημερώνει την Επιτροπή για την πρόοδο των εθνικών μέτρων που λαμβάνονται προς εκτέλεση της παρούσας απόφασης μέχρι την ολοκλήρωση της ανάκτησης της ενισχύσεως που αναφέρεται στο άρθρο 1. Η Αυστρία υποβάλλει αμελλητί, κατόπιν αιτήματος της Επιτροπής, πληροφορίες σχετικά με τα μέτρα που έλαβε ή προγραμματίζει να λάβει προκειμένου να συμμορφωθεί με την παρούσα απόφαση. Επίσης, παρέχει αναλυτικά στοιχεία σχετικά με τα ποσά των ενισχύσεων και των τόκων που ανακτώνται από τον δικαιούχο.

Άρθρο 5

Η παρούσα απόφαση απευθύνεται στη Δημοκρατία της Αυστρίας.»

 Διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων

28      Με δικόγραφα που κατέθεσαν στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου [νυν Γενικού Δικαστηρίου] στις 11 και στις 15 Ιουλίου 2008, τα οποία πρωτοκολλήθηκαν αντιστοίχως υπό τους αριθμούς T‑268/08 και T‑281/08, το Land Burgenland, αφενός, και η Δημοκρατία της Αυστρίας, αφετέρου, άσκησαν τις υπό κρίση προσφυγές.

29      Με διάταξη της 20ής Απριλίου 2009, ο πρόεδρος του ογδόου τμήματος του Πρωτοδικείου, αφού άκουσε τους διαδίκους, διέταξε τη συνεκδίκαση των υποθέσεων T-268/08 και T-281/08, προς διευκόλυνση της έγγραφης διαδικασίας, της προφορικής διαδικασίας και προς έκδοση κοινής αποφάσεως, σύμφωνα με το άρθρο 50 του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου.

30      Δεδομένου ότι η σύνθεση των τμημάτων του νυν Γενικού Δικαστηρίου μεταβλήθηκε, ο εισηγητής δικαστής τοποθετήθηκε στο έκτο τμήμα, στο οποίο ανατέθηκε, κατά συνέπεια, η υπό κρίση υπόθεση.

31      Κατόπιν εκθέσεως του εισηγητή δικαστή, το Γενικό Δικαστήριο (έκτο τμήμα) αποφάσισε να προχωρήσει στην προφορική διαδικασία.

32      Οι διάδικοι αγόρευσαν και απάντησαν στις ερωτήσεις του Γενικού Δικαστηρίου κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 18ης Μαΐου 2011.

33      Λόγω κωλύματος ενός μέλους του έκτου τμήματος να μετάσχει στην εκδίκαση της υπό κρίση υποθέσεως, ο Πρόεδρος του Γενικού Δικαστηρίου όρισε τον εαυτό του, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 32, παράγραφος 3, του Κανονισμού Διαδικασίας, για τη συμπλήρωση του τμήματος.

34      Με διάταξη της 18ης Νοεμβρίου 2011, το Γενικό Δικαστήριο (έκτο τμήμα), με τη νέα του σύνθεση, διέταξε την επανάληψη της προφορικής διαδικασίας και οι διάδικοι πληροφορήθηκαν ότι θα αγορεύσουν κατά τη διάρκεια νέας επ’ ακροατηρίου συζητήσεως.

35      Με έγγραφα, αντιστοίχως, της 23ης, 24ης και 25ης Νοεμβρίου 2011, η Επιτροπή και οι προσφεύγοντες πληροφόρησαν το Γενικό Δικαστήριο ότι παραιτούνται του δικαιώματός τους να αγορεύσουν εκ νέου.

36      Ως εκ τούτου, ο πρόεδρος του έκτου τμήματος αποφάσισε να περατώσει την προφορική διαδικασία.

37      Στην υπόθεση T‑268/08, το Land Burgenland ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:

–        να ακυρώσει την προσβαλλομένη απόφαση·

–        να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.

38      Στην υπόθεση T-281/08, η Δημοκρατία της Αυστρίας ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:

–        να ακυρώσει την προσβαλλομένη απόφαση·

–        να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.

39      Στις υποθέσεις T‑268/08 και T‑281/08, η Επιτροπή ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:

–        να απορρίψει τις προσφυγές ως αβάσιμες·

–        να καταδικάσει τους προσφεύγοντες στα δικαστικά έξοδα.

 Σκεπτικό

40      Προς στήριξη των προσφυγών τους, οι προσφεύγοντες προβάλλουν τυπικώς εννέα λόγους ακυρώσεως.

41      Οι λόγοι αυτοί αφορούν αντιστοίχως:

–        εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ κατά τον καθορισμό της αγοραίας τιμής της BB, καθόσον η Επιτροπή απαίτησε, κακώς, την εφαρμογή διαδικασίας διαγωνισμού για την επίδικη ιδιωτικοποίηση·

–        παράβαση της προγενέστερης πρακτικής λήψεως αποφάσεων, όσον αφορά την εφαρμογή του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ·

–        εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, καθόσον η Επιτροπή αρνήθηκε να λάβει υπόψη την αβέβαιη έκβαση και την ενδεχομένως μακρά διάρκεια της διαδικασίας εγκρίσεως ενώπιον της FMA, σε περίπτωση μεταβιβάσεως της BB στην κοινοπραξία·

–        εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, καθόσον το Land Burgenland ορθώς έλαβε υπόψη τους κινδύνους που συνδέονται με την Ausfallhaftung στο πλαίσιο της συγκρίσεως των προσφορών που υπέβαλαν η GRAWE και η κοινοπραξία·

–        εσφαλμένη εφαρμογή της αρχής του ιδιώτη πωλητή υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, στο πλαίσιο της επικουρικής εξετάσεως των οικονομικών κινδύνων που συνδέονται με την Ausfallhaftung·

–        εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, λόγω παραβάσεως των κανόνων που διέπουν το βάρος αποδείξεως στο πλαίσιο της επίμαχης διαδικασίας διαγωνισμού·

–        εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, καθόσον η προσφορά της κοινοπραξίας δεν μπορούσε να χρησιμεύσει για τον καθορισμό της αγοραίας τιμής της BB·

–        εσφαλμένη εκτίμηση της εκδόσεως επιπλέον ομολόγων στο πλαίσιο της Ausfallhaftung·

–        εσφαλμένη από πλείονες απόψεις ερμηνεία του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, κατά τον καθορισμό του στοιχείου ενισχύσεως.

42      Το Γενικό Δικαστήριο κρίνει σκόπιμο να εξετάσει, κατ’ αρχάς, τον πρώτο, τον δεύτερο, τον έκτο και τον έβδομο λόγο ακυρώσεως που προβάλλουν οι προσφεύγοντες, λόγους οι οποίοι αφορούν όλοι το γενικό πλαίσιο εξετάσεως της επίδικης πράξεως.

43      Πριν από την καθεαυτό εξέταση της επιχειρηματολογίας των διαδίκων, επιβάλλεται η διατύπωση ορισμένων προκαταρκτικών παρατηρήσεων επί της εννοίας της κρατικής ενισχύσεως, κατά το άρθρο 87, παράγραφος 1, ΕΚ, καθώς και επί της φύσεως και του περιεχομένου του δικαστικού ελέγχου τον οποίο πραγματοποιεί εν προκειμένω ο δικαστής της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

 Προκαταρκτικές παρατηρήσεις επί της εννοίας της κρατικής ενισχύσεως κατά το άρθρο 87, παράγραφος 1, ΕΚ, καθώς και επί της φύσεως και του περιεχομένου του δικαστικού ελέγχου

44      Το άρθρο 87, παράγραφος 1, ΕΚ ορίζει ότι «[ε]νισχύσεις που χορηγούνται υπό οποιαδήποτε μορφή από τα κράτη ή με κρατικούς πόρους και που νοθεύουν ή απειλούν να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό διά της ευνοϊκής μεταχειρίσεως ορισμένων επιχειρήσεων ή ορισμένων κλάδων παραγωγής είναι ασυμβίβαστες με την κοινή αγορά, κατά το μέτρο που επηρεάζουν τις μεταξύ κρατών μελών συναλλαγές, εκτός αν η παρούσα Συνθήκη ορίζει άλλως».

45      Από πάγια νομολογία προκύπτει ότι ενίσχυση, υπό την έννοια του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, υπάρχει όταν πληρούνται όλες οι προβλεπόμενες στην ανωτέρω διάταξη προϋποθέσεις. Πρώτον, πρέπει να πρόκειται για παρέμβαση του κράτους ή με κρατικούς πόρους. Δεύτερον, η ως άνω παρέμβαση πρέπει να είναι δυνατό να επηρεάσει το μεταξύ κρατών μελών εμπόριο. Τρίτον, πρέπει να παρέχει πλεονέκτημα στον αποδέκτη της διά της ευνοϊκής μεταχειρίσεως ορισμένων επιχειρήσεων ή ορισμένων κλάδων παραγωγής. Τέταρτον, πρέπει να νοθεύει ή να απειλεί να νοθεύσει τον ανταγωνισμό (βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 24ης Ιουλίου 2003, C-280/00, Altmark Trans και Regierungspräsidium Magdeburg, Συλλογή 2003, σ. I-7747, σκέψεις 74 και 75, και απόφαση του Πρωτοδικείου της 22ας Φεβρουαρίου 2006, T-34/02, Le Levant 001 κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2006, σ. II‑267, σκέψη 110 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

46      Εν προκειμένω, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι οι προσφεύγοντες εξετάζουν μόνον την προϋπόθεση η οποία αφορά την ύπαρξη οικονομικού πλεονεκτήματος. Συγκεκριμένα, οι λόγοι που προβάλλονται προς στήριξη των υπό κρίση προσφυγών έχουν ως σκοπό, κατά βάση, να αποδειχθεί ότι κακώς η Επιτροπή κατέληξε στην ύπαρξη πλεονεκτήματος υπέρ της GRAWE, το οποίο αντιστοιχεί στη διαφορά μεταξύ της υποβληθείσας από την τελευταία προσφοράς και της υποβληθείσας από την κοινοπραξία.

47      Συναφώς, επιβάλλεται η υπόμνηση ότι, κατά πάγια νομολογία, η παράδοση αγαθών ή η παροχή υπηρεσιών υπό προνομιακούς όρους μπορεί να συνιστά κρατική ενίσχυση, υπό την έννοια του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις του Δικαστηρίου της 2ας Φεβρουαρίου 1988, 67/85, 68/85 και 70/85, Van der Kooy κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1988, σ. 219, σκέψεις 28 και 29, της 20ής Νοεμβρίου 2003, C-126/01, GEMO, Συλλογή 2003, σ. I-13769, σκέψη 29, του Πρωτοδικείου της 16ης Σεπτεμβρίου 2004, T-274/01, Valmont κατά Επιτροπής, Συλλογή 2004, σ. II-3145, σκέψη 44, και της 1ης Ιουλίου 2010, T‑53/08, Ιταλία κατά Επιτροπής, Συλλογή 2010, σ. ΙΙ-3187, σκέψη 79).

48      Η εν λόγω αρχή, εφαρμοζομένη σε πώληση αγαθού από δημόσιο φορέα προς ιδιώτη, έχει ως συνέπεια ότι πρέπει να εξετασθεί, ιδίως, εάν η τιμή πωλήσεως του αγαθού αυτού αντιστοιχεί στην τιμή της αγοράς, δηλαδή στην τιμή που μπορούσε να επιτευχθεί από τον αγοραστή υπό τις συνήθεις συνθήκες της αγοράς (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση Valmont κατά Επιτροπής, σκέψη 47 ανωτέρω, σκέψη 45 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Υπό το πρίσμα αυτό, είναι αναγκαία η εκ μέρους της Επιτροπής εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, προκειμένου να εξετασθεί αν το τίμημα που κατέβαλε ο φερόμενος ως αποδέκτης της ενισχύσεως αντιστοιχεί σε αυτό που θα είχε καθορίσει ιδιώτης επιχειρηματίας ενεργών υπό τις συνήθεις συνθήκες ανταγωνισμού (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις του Δικαστηρίου της 2ας Σεπτεμβρίου 2010, C-290/07 P, Επιτροπή κατά Scott, Συλλογή 2010, σ. Ι-7763, σκέψη 68, και της 16ης Δεκεμβρίου 2010, C-239/09, Seydaland Vereinigte Agrarbetriebe, Συλλογή 2010, σ. Ι-13083, σκέψη 34 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Η συγκεκριμένη εφαρμογή του κριτηρίου αυτού προϋποθέτει, κατ’ αρχήν, σύνθετη οικονομική εκτίμηση (απόφαση Επιτροπή κατά Scott, προπαρατεθείσα, σκέψη 68).

49      Όσον αφορά το περιεχόμενο και την έκταση του δικαστικού ελέγχου, πρώτον, επιβάλλεται η υπόμνηση ότι η έννοια της κρατικής ενισχύσεως, όπως καθορίζεται στη Συνθήκη, έχει νομικό χαρακτήρα και πρέπει να ερμηνεύεται βάσει αντικειμενικών στοιχείων. Για τον λόγο αυτόν, ο δικαστής της Ένωσης οφείλει, κατ’ αρχήν και λαμβανομένων υπόψη τόσο των συγκεκριμένων στοιχείων της διαφοράς της οποίας επελήφθη όσο και του τεχνικού ή περίπλοκου χαρακτήρα των εκτιμήσεων στις οποίες προέβη η Επιτροπή, να ασκεί πλήρη έλεγχο του ζητήματος κατά πόσον ένα μέτρο εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ (αποφάσεις του Δικαστηρίου της 16ης Μαΐου 2006, C-83/98 P, Γαλλία κατά Ladbroke Racing και Επιτροπής, Συλλογή 2006, σ. Ι-3271, σκέψη 25, και της 22ας Δεκεμβρίου 2008, C-487/06 P, British Aggregates κατά Επιτροπής, Συλλογή 2008, σ. I-10515, σκέψη 111). Ο δικαστής της Ένωσης οφείλει, μεταξύ άλλων, να ελέγχει όχι μόνον την ακρίβεια των προβαλλομένων αποδεικτικών στοιχείων, την αξιοπιστία και τη συνοχή τους, αλλά και αν τα στοιχεία αυτά αποτελούν το σύνολο των συναφών στοιχείων που πρέπει να ληφθούν υπόψη για την εκτίμηση μιας σύνθετης καταστάσεως και αν είναι ικανά να θεμελιώσουν τα εξ αυτών αρυόμενα συμπεράσματα (βλ. απόφαση Επιτροπή κατά Scott, σκέψη 48 ανωτέρω, σκέψη 65 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

50      Εντούτοις, στο πλαίσιο του ανωτέρω ελέγχου, δεν πρέπει ο δικαστής της Ένωσης να υποκαθιστά την Επιτροπή στην οικονομική εκτίμησή της. Συγκεκριμένα, τα δικαιοδοτικά όργανα της Ένωσης ασκούν στις περίπλοκες οικονομικές εκτιμήσεις της Επιτροπής περιορισμένο έλεγχο, ο οποίος περιορίζεται μόνο στην επαλήθευση της τηρήσεως των περί διαδικασίας και αιτιολογήσεως κανόνων, καθώς και της ακρίβειας των πραγματικών περιστατικών και της μη συνδρομής πρόδηλης πλάνης εκτιμήσεως και καταχρήσεως εξουσίας (βλ. απόφαση Επιτροπή κατά Scott, σκέψη 48 ανωτέρω, σκέψη 66 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, και απόφαση του Πρωτοδικείου της 17ης Δεκεμβρίου 2008, T-196/04, Ryanair κατά Επιτροπής, Συλλογή 2008, σ. II‑3643, σκέψη 41).

51      Δεύτερον πρέπει να διευκρινισθεί ότι η νομιμότητα αποφάσεως της Επιτροπής στον τομέα των κρατικών ενισχύσεων πρέπει να εκτιμάται βάσει των πληροφοριών που είχε στη διάθεσή της η Επιτροπή όταν έλαβε τη σχετική απόφαση (αποφάσεις του Δικαστηρίου της 10ης Ιουλίου 1986, 234/84, Βέλγιο κατά Επιτροπής, Συλλογή 1986, σ. 2263, σκέψη 16, και της 14ης Σεπτεμβρίου 2004, C-276/02 P, Ισπανία κατά Επιτροπής, Συλλογή 2004, σ. Ι-8091, σκέψη 31, απόφαση Επιτροπή κατά Scott, σκέψη 48 ανωτέρω, σκέψη 38). Επιπλέον, καθόσον η έννοια της κρατικής ενισχύσεως αφορά αντικειμενική κατάσταση η οποία εκτιμάται κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως της Επιτροπής, οι εκτιμήσεις που έγιναν μέχρι την εν λόγω ημερομηνία είναι αυτές που πρέπει να ληφθούν υπόψη για τη διενέργεια του δικαστικού ελέγχου (απόφαση του Δικαστηρίου της 1ης Ιουλίου 2008, C-341/06 P και C-342/06 P, Chronopost και La Poste κατά UFEX κ.λπ., Συλλογή 2008, σ. I-4777, σκέψη 144).

 Επί του πρώτου, του δευτέρου, του έκτου και του εβδόμου λόγου ακυρώσεως

 Επιχειρήματα των διαδίκων

52      Με τον πρώτο λόγο ακυρώσεως, οι προσφεύγοντες υποστηρίζουν, κατ’ ουσίαν, ότι κακώς η Επιτροπή κατέληξε, αναφερόμενη στην Εικοστή τρίτη έκθεση επί της πολιτικής ανταγωνισμού, ότι η ιδιωτικοποίηση μιας δημόσιας επιχειρήσεως πρέπει να πραγματοποιείται μέσω διαφανούς και άνευ αιρέσεων διαδικασίας ανοικτού διαγωνισμού και ότι αγοραία τιμή καθορισθείσα αποκλειστικώς και μόνο με βάση έκθεση πραγματογνώμονα δεν είναι η ορθή. Η έλλειψη προσήκουσας διαδικασίας διαγωνισμού προκειμένου να πραγματοποιηθεί μια ιδιωτικοποίηση δεν σημαίνει ότι πρόκειται περί κρατικής ενισχύσεως, αλλά αποκλειστικώς και μόνον ότι είναι αναγκαίο να ελέγχεται, εξατομικευμένα, αν η επίμαχη πώληση ενέχει ενδεχομένως στοιχεία ενισχύσεως, έλεγχος ο οποίος πρέπει να πραγματοποιείται βάσει εκθέσεως πραγματογνώμονα. Η Εικοστή τρίτη έκθεση επί της πολιτικής ανταγωνισμού απλώς περιορίζει το βάρος αποδείξεως της απουσίας κρατικής ενισχύσεως όσον αφορά τις ιδιωτικοποιήσεις που πραγματοποιούνται στο πλαίσιο διαδικασίας διαγωνισμού. Ακόμη και αν υποτεθεί ότι η ερμηνεία της εν λόγω εκθέσεως την οποία προβάλλει η Επιτροπή πρέπει να γίνει δεκτή, γεγονός παραμένει ότι η έκθεση αυτή, η οποία περιέχει μόνον περιγραφή των δραστηριοτήτων της Γενικής Διευθύνσεως Ανταγωνισμού και των πολιτικών σκοπών που κρίθηκαν ότι έχουν προτεραιότητα για συγκεκριμένο διάστημα, δεν παράγει δεσμευτικά έννομα αποτελέσματα.

53      Εν προκειμένω, η πώληση της BB στην GRAWE πραγματοποιήθηκε όντως στην αγοραία τιμή. Τούτο προκύπτει σαφώς από τις ανεξάρτητες εκθέσεις πραγματογνωμόνων, από την ενδεικτική αξιολόγηση της BB εκ μέρους της HSBC κατά την έναρξη της τρίτης διαδικασίας ιδιωτικοποιήσεως και από τις προσφορές των διαγωνιζομένων κατά τη δεύτερη προσπάθεια ιδιωτικοποιήσεως (βλ. αιτιολογική σκέψη 68 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Με τις εν λόγω αξιολογήσεις, περιλαμβανομένης της πραγματοποιηθείσας από την κοινοπραξία, εκτιμήθηκε ότι η αξία της BB κυμαινόταν μεταξύ 44,4 και 75 εκατομμυρίων ευρώ. Όπως προκύπτει από την πρακτική λήψεως αποφάσεων της Επιτροπής, καθώς και από την ανακοίνωσή της 97/C 209/03, σχετικά με στοιχεία κρατικής ενίσχυσης στις πωλήσεις γηπέδων-οικοπέδων και κτιρίων από τις δημόσιες αρχές (ΕΕ 1997, C 209, σ. 3), της οποίας έγινε επίκληση κατ’ αναλογίαν, τέτοιου είδους ανεξάρτητες αξιολογήσεις πρέπει να θεωρούνται ως αξιόπιστες στο πλαίσιο του καθορισμού της αξίας του πωλουμένου αγαθού.

54      Παραλείποντας να στηριχθεί στις ανεξάρτητες αξιολογήσεις που της προτάθηκαν (βλ. αιτιολογική σκέψη 68 της προσβαλλομένης αποφάσεως) ή να ζητήσει νέα ανεξάρτητη έκθεση πραγματογνώμονα, η Επιτροπή, η οποία οφείλει, στο πλαίσιο της επίσημης διαδικασίας εξετάσεως, να συγκεντρώσει όλες τις αναγκαίες γνώμες προκειμένου να διαφωτισθεί πλήρως εφ’ όλων των στοιχείων της υποθέσεως, δεν προέβη σε επιμελή και αμερόληπτη εξέταση των εγγράφων που τέθηκαν στη διάθεσή της προκειμένου να προσδιορίσει, ακριβώς, αν υπήρξε ενίσχυση και, αν ναι, ποιο ήταν το ποσό της.

55      Τέλος, οι προσφεύγοντες εκτιμούν ότι η υποχρέωση διεξαγωγής διαδικασίας διαγωνισμού, όπως αυτή που είχε υπόψη της η Επιτροπή, αντιφάσκει προς το κριτήριο του ιδιώτη πωλητή υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς. Υπογραμμίζουν ότι, στο πλαίσιο πωλήσεων εκ μέρους ιδιωτών, η τυπική διαδικασία διαγωνισμού δεν χρησιμοποιείται καθόλου ή, τουλάχιστον, σε ασήμαντο βαθμό και συχνότατα αφήνει περιθώριο διεξαγωγής διαπραγματεύσεων με τους επιλεγέντες επιχειρηματίες. Εξάλλου, στο πλαίσιο της πρακτικής λήψεως αποφάσεών της, η Επιτροπή έχει παράσχει στις κρατικές αρχές σημαντικό περιθώριο ελιγμών όσον αφορά την οργάνωση της διαδικασίας διαγωνισμού. Κατά συνέπεια, δεν υφίσταται εμπειρική απόδειξη περί του ότι οι προσφορές που υποβάλλονται στο πλαίσιο διαδικασίας διαγωνισμού συνιστούν «καλύτερη κατά προσέγγιση τιμή» (βλ. αιτιολογική σκέψη 112 της προσβαλλομένης αποφάσεως) απ’ ό,τι η αξιολόγηση εκ μέρους πραγματογνώμονα. Επιπλέον, δεδομένου ότι οι ιδιωτικές επιχειρήσεως δεν διεξάγουν κατά γενικό κανόνα διαδικασίες διαγωνισμών, η υποχρέωση κινήσεως διαδικασίας διαγωνισμού, όπως απαιτεί η Επιτροπή, θα κατέληγε στη δημιουργία ανισοτήτων εις βάρος των δημοσίων επιχειρήσεων, κατά παράβαση των άρθρων 295 ΕΚ και 86 ΕΚ.

56      Με τον δεύτερο λόγο ακυρώσεως, οι προσφεύγοντες υποστηρίζουν ότι η προσβαλλομένη απόφαση αντιφάσκει προς την προγενέστερη πρακτική λήψεως αποφάσεων της Επιτροπής και, ως εκ τούτου, είναι αντίθετη στην αρχή της ίσης μεταχειρίσεως. Μέχρι τώρα, στις περιπτώσεις στις οποίες δεν είχε κινηθεί διαδικασία διαγωνισμού στο πλαίσιο μιας ιδιωτικοποιήσεως ή η ιδιωτικοποίηση αυτή είχε πραγματοποιηθεί παρανόμως, η Επιτροπή αρκούνταν πάντοτε σε γνωμοδοτήσεις πραγματογνωμόνων για τον καθορισμό της αγοραίας τιμής. Υπογραμμίζουν επιπλέον ότι, εξ όσων γνωρίζουν, η Επιτροπή δεν διαπίστωσε την ύπαρξη στοιχείου ενισχύσεως στο πλαίσιο μιας διαδικασίας ιδιωτικοποιήσεως παρά μόνο μία φορά, στο πλαίσιο της υποθέσεως επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση 2008/717/ΕΚ της Επιτροπής, της 27ης Φεβρουαρίου 2008, σχετικά με την κρατική ενίσχυση C 46/07 (πρώην NN 59/07) την οποία χορήγησε η Ρουμανία στην Automobile Craiova (πρώην Daewoo Ρουμανίας) (ΕΕ L 239, σ. 12), υπόθεση στην οποία η Επιτροπή, αντιθέτως προς την υπό κρίση υπόθεση, διαπίστωσε την αγοραία αξία βάσει μιας αξιολογήσεως της ιδιωτικοποιηθείσας επιχειρήσεως.

57      Με τον έκτο λόγο ακυρώσεως, οι προσφεύγοντες υποστηρίζουν, κατ’ ουσίαν, ότι η Επιτροπή, απαιτώντας από τις αυστριακές αρχές να αποδείξουν ότι η κοινοπραξία δεν πληρούσε τα κριτήρια για την εξαγορά της BB, υπό το πρίσμα ιδίως της ασφάλειας της συναλλαγής και της αποφυγής ενεργοποιήσεως της Ausfallhaftung (βλ., μεταξύ άλλων, αιτιολογικές σκέψεις 129, 132, 133, 145 και 156 της προσβαλλομένης αποφάσεως), δεν έλαβε υπόψη της το βάρος αποδείξεως που φέρουν και τις υποχρεώσεις παροχής πληροφοριών που υπέχουν οι υποβάλλοντες προσφορά στο πλαίσιο διαδικασίας διαγωνισμού. Εν προκειμένω, η κοινοπραξία παρέλειψε να προσκομίσει εμπροθέσμως τις αποδείξεις της φερεγγυότητάς της και της αναχρηματοδοτήσεως της BB, παρά το γεγονός ότι είχε ειδοποιηθεί δεόντως για την υποχρέωσή της προς τούτο. Οι εκ των υστέρων προσκομιζόμενες αποδείξεις πρέπει να κρίνονται απαράδεκτες, διότι άλλως ελλοχεύει ο κίνδυνος δυσμενούς διακρίσεως εις βάρος των λοιπών διαγωνιζομένων. Οι προσφεύγοντες επισημαίνουν επίσης ότι, ελλείψει τέτοιων αποδείξεων, το Land Burgenland μπορούσε θεμιτώς να διατηρεί αμφιβολίες ως προς τη φερεγγυότητα της κοινοπραξίας.

58      Τέλος, στο πλαίσιο του εβδόμου λόγου τους, οι προσφεύγοντες υποστηρίζουν κατ’ ουσίαν ότι, δεδομένου ότι θεωρήθηκε ότι η διαδικασία διαγωνισμού έπασχε πλημμέλειες καθόσον στηριζόταν σε παράνομα κριτήρια επιλογής, όπως η συνεκτίμηση της Ausfallhaftung (βλ. αιτιολογικές σκέψεις 134 επ. και 141 επ. της προσβαλλομένης αποφάσεως), η προσφορά της κοινοπραξίας για την εξαγορά δεν μπορούσε να χρησιμεύσει για τον καθορισμό της αγοραίας τιμής της BB (βλ. αιτιολογικές σκέψεις 109 έως 114 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Εξάλλου, από την πρακτική λήψεως αποφάσεων της Επιτροπής προκύπτει ότι το εν λόγω θεσμικό όργανο αρνείται να λάβει υπόψη τα αποτελέσματα μιας πλημμελούς διαδικασίας διαγωνισμού κατά τον καθορισμό του στοιχείου ενισχύσεως. Εν προκειμένω, είναι αναμφισβήτητο ότι ο σοβαρότερος κίνδυνος τον οποίο διέτρεχε το Land Burgenland, υπό το πρίσμα της ενεργοποιήσεως της Ausfallhaftung, ώθησε την κοινοπραξία να αυξήσει υπερβολικά την προσφορά της ως αντιστάθμιση εξομοιούμενη προς «πριμοδότηση κινδύνου». Ο υπερβολικός και μάλιστα εξωφρενικός χαρακτήρας της υποβληθείσας προσφοράς εξαγοράς επιβεβαιώνεται απτά από το ποσό των λοιπών υποβληθεισών προσφορών (βλ. αιτιολογική σκέψη 66 της προσβαλλομένης αποφάσεως), καθώς και από τις ανεξάρτητες εκτιμήσεις (βλ. αιτιολογική σκέψη 68 της προσβαλλομένης αποφάσεως), τις οποίες η Επιτροπή όφειλε να λάβει υπόψη.

59      Η Επιτροπή αρνείται το σύνολο των αιτιάσεων των προσφευγόντων.

 Εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου

60      Για την εξέταση του πρώτου λόγου ακυρώσεως απαιτείται, κατ’ ουσίαν, η επίλυση δύο ζητημάτων: το πρώτο αφορά το αν η Επιτροπή πράγματι απαίτησε, στηριζόμενη στην Εικοστή τρίτη έκθεση επί της πολιτικής ανταγωνισμού, να είναι δυνατό να καθορισθεί η αγοραία τιμή της BB μόνο μέσω διαδικασίας διαγωνισμού. Το δεύτερο ερώτημα αφορά το ζήτημα αν η Επιτροπή μπορούσε, χωρίς να υποπέσει σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως, να αποκλείσει, στην προκειμένη περίπτωση, τη χρήση των γνωμοδοτήσεων πραγματογνωμόνων οι οποίες υποβλήθηκαν κατά τη διάρκεια της διαδικασίας εξετάσεως του επίδικου μέτρου και τις οποίες επικαλούνται οι προσφεύγοντες για τον προσδιορισμό της εν λόγω αγοραίας τιμής.

61      Από την ανάγνωση ολόκληρης των προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι κακώς οι προσφεύγοντες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή «λαμβάνει ως αφετηρία την αρχή ότι μια ιδιωτικοποίηση πρέπει να πραγματοποιείται μέσω διαφανούς και άνευ αιρέσεων διαδικασίας ανοικτού διαγωνισμού». Πράγματι, στην εκτίμησή της η Επιτροπή ανέφερε απλώς ότι «βασίζεται σε πολλές αρχές κατά την εκτίμηση των ενισχύσεων στο πλαίσιο μιας ιδιωτικοποίησης, τις οποίες έχει διευκρινίσει στην ΧΧΙΙΙη έκθεση επί της πολιτικής ανταγωνισμού […] καθώς και στην ευρύτερη πρακτική της».

62      Το σημείο 403 της Εικοστής τρίτης εκθέσεως επί της πολιτικής ανταγωνισμού έχει ως εξής:

«Όσον αφορά τη διαφάνεια, αξίζει να αναφερθούν εκ νέου οι γενικές αρχές τις οποίες εφαρμόζει η Επιτροπή στις ιδιωτικοποιήσεις, και οι οποίες προέκυψαν κατά τη διάρκεια των ετών με την εξέταση και τον έλεγχο μεμονωμένων υποθέσεων.

Υπενθυμίζεται ότι, σύμφωνα με το άρθρο 222 [ΕΚ], η κοινοτική νομοθεσία είναι ουδέτερη απέναντι στις ιδιωτικές και δημόσιες επιχειρήσεις. Οι ενισχύσεις που διευκολύνουν τις ιδιωτικοποιήσεις δεν θα πρέπει, άρα, αυτές καθεαυτές να τύχουν παρέκκλισης από τη βασική αρχή του μη συμβιβάσιμου των κρατικών ενισχύσεων με την έννοια της κοινής αγοράς που αναφέρεται στο άρθρο 93, παράγραφος 1.

Όταν η ιδιωτικοποίηση πραγματοποιείται με την πώληση μετοχών στο χρηματιστήριο, θεωρείται γενικά ότι ισχύουν οι συνθήκες της αγοράς και δεν περιλαμβάνεται κάποιου είδους ενίσχυση. Πριν από τη διάθεση των μετοχών, το χρέος μπορεί να διαγραφεί ή να μειωθεί χωρίς κάτι τέτοιο να σημαίνει ότι υπάρχει ενίσχυση στο βαθμό που τα έσοδα από τη διάθεση των μετοχών υπερβαίνουν τη μείωση του χρέους.

Εάν η επιχείρηση ιδιωτικοποιηθεί όχι με τη διάθεση μετοχών από το χρηματιστήριο αλλά με τη συνολική ή μερική της πώληση σε άλλες επιχειρήσεις, πρέπει να τηρηθούν οι ακόλουθες προϋποθέσεις για να μη θεωρηθεί, χωρίς περαιτέρω εξέταση, ότι υπάρχει περίπτωση ενισχύσεως:

–      θα πρέπει να υπάρξει δημόσια πρόσκληση υποβολής προσφορών, ανοικτή σε όλους τους ενδιαφερομένους, διαφανής και ανεξάρτητη από τα αποτελέσματα άλλων πράξεων, όπως είναι απόκτηση άλλων περιουσιακών στοιχείων εκτός από αυτά για τα οποία υποβάλλεται προσφορά ή η συνέχιση της άσκησης ορισμένων επιχειρηματικών δραστηριοτήτων·

–      η επιχείρηση πρέπει να πωληθεί στον πλειοδότη·

–      οι υποβάλλοντες προσφορά πρέπει να έχουν επαρκή χρόνο και στοιχεία για τη σωστή αξιολόγηση των περιουσιακών στοιχείων, βάσει της οποίας θα υποβληθεί η προσφορά.

Οι ιδιωτικοποιήσεις με διάθεση μετοχών ή με υποβολή προσφορών σύμφωνα με τους ανωτέρω όρους δεν πρέπει να κοινοποιηθούν προηγουμένως στην Επιτροπή προς εξέταση πιθανών στοιχείων ενισχύσεως, αλλά τα κράτη μέλη μπορούν να ανακοινώσουν, εφόσον το επιθυμούν, την πρόσθετη νομική εξασφάλιση της επίσημης εκκαθάρισης. Σε άλλες περιπτώσεις, οι πωλήσεις επιχειρήσεων πρέπει να εξεταστούν για να διαπιστωθεί εάν υπάρχουν πιθανά στοιχεία ενισχύσεως και χρειάζεται κατά συνέπεια η κοινοποίηση τους. Αυτό ισχύει ειδικότερα στις εξής περιπτώσεις:

–      πωλήσεις μετά από διαπραγμάτευση με έναν και μοναδικό μελλοντικό αγοραστή ή αριθμό επιλεγμένων προσφερόντων·

–      εκείνες στις οποίες προηγήθηκε η διαγραφή του χρέους από το κράτος, άλλες δημόσιες επιχειρήσεις ή οποιαδήποτε δημόσια αρχή·

–      εκείνες στις οποίες προηγήθηκε η μετατροπή του χρέους σε μετοχικό κεφάλαιο ή αύξηση του κεφαλαίου·

–      πωλήσεις με όρους που δεν είναι συνήθεις σε συγκρίσιμες συναλλαγές μεταξύ ιδιωτικών φορέων.

Σε όλες τις περιπτώσεις, δεν θα πρέπει να υπάρχει διάκριση που να βασίζεται στην ιθαγένεια των μελλοντικών αγοραστών των μετοχών ή των σχετικών περιουσιακών στοιχείων.

Για οποιεσδήποτε πωλήσεις με όρους που δεν μπορεί να θεωρηθούν ότι αποτελούν τη συνήθη εμπορική πρακτική, πρέπει να προηγείται αξιολόγηση από ανεξάρτητους εμπειρογνώμονες. Όλες οι ιδιωτικοποιήσεις σε ευαίσθητους τομείς (συνθετικές ίνες, κλωστοϋφαντουργικά, αυτοκινητοβιομηχανία κ.λπ.) πρέπει να κοινοποιούνται εκ των προτέρων στην Επιτροπή.»

63      Όπως ομολογούν οι προσφεύγοντες, οι κατευθυντήριες γραμμές που διατυπώνονται στην έκθεση αυτή σκοπούν αποκλειστικώς και μόνο στη διευκρίνιση των περιπτώσεων στις οποίες τεκμαίρεται ότι τα μελετώμενα από τα κράτη μέλη μέτρα ιδιωτικοποιήσεως δεν περιέχουν στοιχείο ενισχύσεως και στις οποίες, επομένως, δεν συντρέχει λόγος κοινοποιήσεως των μέτρων αυτών, εκτός αν οι εθνικές αρχές επιθυμούν να βεβαιωθούν για τη νομική ασφάλεια της συναλλαγής.

64      Συνεπώς, δεν προκύπτει από τις εν λόγω κατευθυντήριες αρχές ότι η Επιτροπή απαιτεί σε όλες τις περιπτώσεις την εφαρμογή διαφανούς και άνευ αιρέσεων διαδικασίας ανοικτού διαγωνισμού. Οι αρχές αυτές προβλέπουν απλώς ότι, σε περίπτωση που εφαρμόζεται μια τέτοια διαδικασία, πρέπει να πληροί ορισμένες προϋποθέσεις προκειμένου να τεκμαίρεται ότι η εν λόγω ιδιωτικοποίηση είναι σύμφωνη με τις διατάξεις του δικαίου της Ένωσης περί κρατικών ενισχύσεων.

65      Ομοίως, η εν λόγω έκθεση δεν παρέχει κανένα ουσιώδες για την υπό κρίση υπόθεση στοιχείο, όσον αφορά το ενδεχομένως παραδεκτό των εκθέσεων πραγματογνωμόνων που υποβλήθηκαν για τον καθορισμό της αγοραίας τιμής του νομικού προσώπου του οποίου σκοπείται η ιδιωτικοποίηση. Συναφώς, η μόνη μνεία περί εκθέσεων πραγματογνωμόνων είναι ότι «[γ]ια οποιεσδήποτε πωλήσεις με όρους που δεν μπορεί να θεωρηθούν ότι αποτελούν τη συνήθη εμπορική πρακτική, πρέπει να προηγείται αξιολόγηση από ανεξάρτητους πραγματογνώμονες. Όλες οι ιδιωτικοποιήσεις σε ευαίσθητους τομείς (συνθετικές ίνες, κλωστοϋφαντουργικά, αυτοκινητοβιομηχανία, κ.λπ.) πρέπει να κοινοποιούνται εκ των προτέρων στην Επιτροπή». Η τελευταία αυτή περίπτωση ακριβώς δεν συντρέχει εν προκειμένω, δεδομένου ότι η Επιτροπή απέκλεισε ρητώς, στο πλαίσιο της διαδικασίας διαγωνισμού που κινήθηκε για την ιδιωτικοποίηση της BB, ότι επρόκειτο περί πωλήσεως συναφθείσας υπό ειδικές εμπορικές συνθήκες (βλ., υπό την έννοια αυτή, αιτιολογικές σκέψεις 111 και 112 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

66      Από το σύνολο των ανωτέρω σκέψεων προκύπτει ότι είναι αστήρικτο το επιχείρημα των προσφευγόντων ότι η Επιτροπή, κατά παραβίαση της αρχής της ισότητας μεταξύ ιδιωτών επιχειρηματιών και δημοσίων φορέων, κατέληξε, στηριζόμενη στην Εικοστή τρίτη έκθεση περί της πολιτικής ανταγωνισμού, ότι ο καθορισμός της αγοραίας τιμής σε περίπτωση μεταβιβάσεως μιας επιχειρήσεως με σκοπό την ιδιωτικοποίησή της είναι δυνατός μόνο μέσω διαδικασίας διαγωνισμού.

67      Για όλους αυτούς τους λόγους δεν απαιτείται να αποφανθεί το Γενικό Δικαστήριο επί της νομικής ισχύος της Εικοστής τρίτης εκθέσεως περί της πολιτικής ανταγωνισμού, η οποία, όπως προεκτέθηκε, είχε ως μοναδικό σκοπό να υπενθυμίσει στα κράτη μέλη, για λόγους διαφάνειας και σαφήνειας, τις γενικές κατευθυντήριες γραμμές τις οποίες ακολουθεί η Επιτροπή όταν εξετάζει τα μέτρα που λαμβάνονται στο πλαίσιο των ιδιωτικοποιήσεων επιχειρήσεων.

68      Συνεπώς, απομένει να καθορισθεί, στο πλαίσιο του πρώτου λόγου ακυρώσεως αν η Επιτροπή, χωρίς να υποπέσει σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως, αρνήθηκε να λάβει υπόψη τις διάφορες εκθέσεις πραγματογνωμόνων τις οποίες επικαλέσθηκαν εν προκειμένω οι προσφεύγοντες για τον καθορισμό της αγοραίας τιμής της BB.

69      Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι η αγοραία τιμή μιας επιχειρήσεως, η οποία αποτελεί κατά κανόνα συνάρτηση της προσφοράς και της ζητήσεως, αντιστοιχεί στην υψηλότερη τιμή την οποία θα ήταν διατεθειμένος να καταβάλει για την επιχείρηση αυτή ένας ιδιώτης επενδυτής που ενεργεί υπό συνήθεις συνθήκες ανταγωνισμού (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση του Δικαστηρίου της 29ης Απριλίου 2004, C-277/00, Γερμανία κατά Επιτροπής, Συλλογή 2004, σ. I-3925, σκέψη 80, καθώς και την προπαρατεθείσα στη σκέψη 48 νομολογία).

70      Συνεπώς, όταν μια δημόσια αρχή σκοπεύει να πωλήσει επιχείρηση η οποία της ανήκει και εφαρμόζει, προς τούτο, διαφανή και άνευ αιρέσεων διαδικασία ανοικτού διαγωνισμού, μπορεί να τεκμαίρεται ότι η αγοραία τιμή αντιστοιχεί στην υψηλότερη προσφορά, εννοείται όμως ότι πρέπει να αποδειχθεί, πρώτον, ότι η προσφορά αυτή είναι δεσμευτική και αξιόπιστη και, δεύτερον, ότι δεν δικαιολογείται η συνεκτίμηση οικονομικών παραγόντων διαφορετικών από την τιμή, όπως είναι οι εκτός ισολογισμού κίνδυνοι που υφίστανται μεταξύ των προσφορών. Επομένως, η Επιτροπή δεν υποπίπτει σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως, καταλήγοντας ότι το στοιχείο ενισχύσεως μπορεί να εκτιμάται με αφετηρία την αγοραία τιμή η οποία αποτελεί, κατ’ αρχήν, συνάρτηση των προσφορών που υποβλήθηκαν συγκεκριμένα στο πλαίσιο διαγωνισμού.

71      Υπό τις συνθήκες αυτές, δεν μπορεί να προσαφθεί στην Επιτροπή ότι δεν έλαβε υπόψη τις εκθέσεις ανεξαρτήτων πραγματογνωμόνων των οποίων γίνεται μνεία στην αιτιολογική σκέψη 68 της προσβαλλομένης αποφάσεως, οι οποίες ενισχύουν την άποψη την οποία υποστηρίζουν οι προσφεύγοντες, ότι δηλαδή η τιμή την οποία προσέφερε η GRAWE για την εξαγορά της BB είναι σύμφωνη με την αγοραία τιμή.

72      Πράγματι, η χρήση τέτοιων εκθέσεων για τον καθορισμό της αγοραίας τιμής της BB θα είχε νόημα μόνο σε περίπτωση που δεν είχε εφαρμοσθεί διαδικασία διαγωνισμού για την πώληση της επιχειρήσεως αυτής ή, ενδεχομένως, σε περίπτωση που είχε συναχθεί το συμπέρασμα ότι η εφαρμοσθείσα διαδικασία διαγωνισμού δεν ήταν ανοικτή, διαφανής και άνευ αιρέσεων. Συναφώς, είναι αναμφισβήτητο ότι οι πράγματι και εγκύρως υποβληθείσες προσφορές στο πλαίσιο της διαδικασίας διαγωνισμού που κινήθηκε για την ιδιωτικοποίηση συγκεκριμένης επιχειρήσεως συνιστούν, κατ’ αρχήν, καλύτερη κατά προσέγγιση αγοραία τιμή της εν λόγω επιχειρήσεως απ’ ό,τι οι εκθέσεις ανεξαρτήτων πραγματογνωμόνων. Συγκεκριμένα, τέτοιες εκθέσεις πραγματογνωμόνων, ανεξαρτήτως της μεθόδου και των παραμέτρων που επιλέγονται για την κατάρτισή τους, στηρίζονται σε ανάλυση συνιστάμενη σε προβολή στο μέλλον και, ως εκ τούτου, καταλήγουν σε εκτίμηση χαμηλότερης αγοραίας τιμής της επίμαχης επιχειρήσεως από αυτήν που προκύπτει από συγκεκριμένες και εγκύρως υποβληθείσες προσφορές στο πλαίσιο νομοτύπως διεξαχθείσας διαδικασίας διαγωνισμού.

73      Για τους ίδιους λόγους, δεν μπορεί να προσαφθεί στην Επιτροπή ότι δεν έκρινε αναγκαία την κατάρτιση ex post μελέτης από ανεξάρτητο πραγματογνώμονα ούτε ότι παρέβη εξ αυτού του λόγου το καθήκον που υπέχει επιμελούς και αμερόληπτης εξετάσεως των μέτρων επί των οποίων όφειλε να αποφανθεί. Όπως προκύπτει σαφώς από τις αιτιολογικές σκέψεις 112 και 113 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή έλαβε ως αφετηρία τη διαπίστωση ότι, εφόσον έχουν υποβληθεί δεσμευτικές προσφορές για την εξαγορά της BB, οι γνωμοδοτήσεις ανεξαρτήτων πραγματογνωμόνων, ανεξαρτήτως του συντάκτη τους, της ημερομηνίας καταρτίσεώς τους ή της επιλεγείσας μεθόδου αναλύσεως, στερούνταν καθεαυτές σημασίας προκειμένου να κριθεί αν η τιμή που κατέβαλε η GRAWE για την εξαγορά της BB αντιστοιχούσε στην αγοραία τιμή. Εξάλλου, οι προσφεύγοντες δεν κατόρθωσαν να αποδείξουν ότι η Επιτροπή παρέλειψε να λάβει υπόψη το σύνολο των στοιχείων και των αξιολογήσεων που της υποβλήθηκαν, ιδίως από τις αυστριακές αρχές, κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας.

74      Συνεπώς, ο πρώτος λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.

75      Με τον δεύτερο λόγο ακυρώσεως, ο οποίος συνδέεται στενά με τον πρώτο, οι προσφεύγοντες επιδιώκουν να αποδείξουν ότι η προσβαλλομένη απόφαση αφίσταται της πρακτικής την οποία ακολουθούσε η Επιτροπή μέχρι τώρα, καθόσον είναι η πρώτη φορά κατά την οποία η Επιτροπή απαίτησε από κράτος μέλος το οποίο επιθυμεί να ιδιωτικοποιήσει επιχείρησή του να οργανώσει διαφανή και άνευ αιρέσεων διαδικασία ανοικτού διαγωνισμού.

76      Συναφώς, το Γενικό Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι η έννοια της κρατικής ενισχύσεως έχει νομικό χαρακτήρα και ερμηνεύεται βάσει αντικειμενικών στοιχείων (βλ. απόφαση Valmont κατά Επιτροπής, σκέψη 47 ανωτέρω, σκέψη 37 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Συνεπώς, ο χαρακτηρισμός ενός μέτρου ως κρατικής ενισχύσεως δεν είναι δυνατό να εξαρτάται από την υποκειμενική εκτίμηση της Επιτροπής και πρέπει να καθορίζεται ανεξάρτητα από κάθε προγενέστερη πρακτική λήψεως αποφάσεων της Επιτροπής, ακόμη και αν υποτεθεί ότι η πρακτική αυτή έχει αποδειχθεί (βλ., υπό την έννοια αυτή και κατ’ αναλογίαν, απόφαση του Δικαστηρίου της 30ής Σεπτεμβρίου 2003, C‑57/00 P και C‑61/00 P, Freistaat Sachsen κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2003, σ. I-9975, σκέψεις 52 και 53, και απόφαση του Πρωτοδικείου της 15ης Ιουνίου 2005, T‑171/02, Regione autonoma della Sardegna κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. II‑2123, σκέψη 177).

77      Υπό τις συνθήκες αυτές, οι προσφεύγοντες δεν μπορούν να προβάλλουν παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, επικαλούμενοι την προγενέστερη πρακτική λήψεως αποφάσεων της Επιτροπής. Δεδομένου ότι η Επιτροπή υποχρεούται να προβαίνει σε κατ’ ιδίαν ανάλυση των περιστάσεων της κάθε υποθέσεως, δεν δεσμεύεται από προηγούμενες αποφάσεις.

78      Εν πάση περιπτώσει, οι προσφεύγοντες, οι οποίοι αορίστως υποστηρίζουν ότι μέχρι τότε η Επιτροπή «διέσωζε» πάντοτε τις ιδιωτικοποιήσεις, παρέλειψαν να επεξηγήσουν κατά πόσον τα πραγματικά περιστατικά που αφορούσαν οι αποφάσεις της Επιτροπής στις οποίες αναφέρονται και η νομική συλλογιστική επί της οποίας στηρίζονται οι αποφάσεις αυτές είναι παρεμφερείς με τις επίμαχες εν προκειμένω. Ειδικότερα, δεν έχει αποδειχθεί ότι μία από τις αποφάσεις αυτές αφορούσε κατάσταση κατά την οποία, όπως εν προκειμένω, είχε συμφωνηθεί ότι η αγοραία τιμή του προς μεταβίβαση αγαθού ή νομικού προσώπου είχε καθορισθεί προηγουμένως, μέσω διαφανούς και άνευ αιρέσεων διαδικασίας ανοικτού διαγωνισμού.

79      Από το σύνολο των σκέψεων αυτών προκύπτει ότι ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως δεν μπορεί, εν πάση περιπτώσει, να γίνει δεκτός.

80      Ως προς τον έκτο λόγο, ο οποίος αφορά το ότι η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη της το βάρος αποδείξεως που φέρουν και τις υποχρεώσεις παροχής πληροφοριών που υπέχουν οι υποβάλλοντες προσφορά στο πλαίσιο διαδικασίας διαγωνισμού κινηθείσας με σκοπό την ιδιωτικοποίηση επιχειρήσεως, είναι κατ’ αρχάς προφανές ότι οι προσφεύγοντες, με την επιχειρηματολογία τους, συγχέουν, αφενός, τις υποχρεώσεις παροχής πληροφοριών τις οποίες υπέχουν οι υποβάλλοντες προσφορά στο πλαίσιο κάθε διαδικασίας διαγωνισμού και, αφετέρου, την υποχρέωση επιμελούς και αμερόληπτης εξετάσεως την οποία υπέχει η Επιτροπή όσον αφορά τα υποτιθέμενα μέτρα ενισχύσεων.

81      Όσον αφορά τις υποχρεώσεις παροχής πληροφοριών τις οποίες υπέχουν οι υποβάλλοντες προσφορά στο πλαίσιο διαδικασίας διαγωνισμού, οι προσφεύγοντες υποστηρίζουν, κατ’ ουσίαν, ότι η κοινοπραξία όφειλε να αποδείξει ότι ήταν φερέγγυα και ότι η FMA θα αποφαινόταν υπέρ της μεταβιβάσεως της BB στην κοινοπραξία αυτή.

82      Όπως ορθώς επισήμανε η Επιτροπή, η κοινοπραξία δεν ήταν σε θέση να παράσχει την παραμικρή ένδειξη ως προς την ευνοϊκή ή μη έκβαση της διαδικασίας εγκρίσεως ενώπιον της FMA, σε περίπτωση που το Land Burgenland αποφάσιζε να επιλέξει την προσφορά της εν λόγω κοινοπραξίας. Εξάλλου, δεδομένου ότι το ποσό της προσφοράς εξαγοράς την οποία υπέβαλε η κοινοπραξία ήταν σαφώς υψηλότερο από το ποσό της προσφοράς που υπέβαλε η GRAWE και ότι, επομένως, η ύπαρξη πλεονεκτήματος υπέρ της τελευταίας δεν μπορούσε να αποκλεισθεί, εναπέκειτο ακριβώς στις αρμόδιες αρχές να παράσχουν σοβαρές ενδείξεις περί του ότι η πραγματοποιούμενη από την FMA εξέταση θα κατέληγε στην απαγόρευση της μεταβιβάσεως της BB στην κοινοπραξία, πράγμα το οποίο παρέλειψαν να πράξουν.

83      Όσον αφορά την απόδειξη της οικονομικής δυνατότητας και φερεγγυότητας της κοινοπραξίας, προφανώς κανένας από τους μετασχόντες στην επίσημη διαδικασία εξετάσεως δεν έθεσε υπό αμφισβήτηση την ικανότητα της κοινοπραξίας να συγκεντρώσει τα απαραίτητα κεφάλαια προκειμένου να είναι σε θέση να καταβάλει την προσφερθείσα τιμή αγοράς. Εξάλλου, από τη δικογραφία προκύπτει ότι, κατ’ αρχήν, η απόδειξη της οικονομικής δυνατότητας ενός διαγωνιζομένου να καταβάλει την προσφερθείσα τιμή αγοράς εκτιμάται σε πρώιμο στάδιο της διαδικασίας, ήτοι στο στάδιο του «Due diligence» (εκ των προτέρων λογιστικού ελέγχου), το οποίο, κατά τους προσφεύγοντες, περιλαμβάνει εξέταση των ισολογισμών, καθώς και του προσωπικού και των υλικών πόρων των διαγωνιζομένων των οποίων η προσφορά κρίθηκε δεσμευτική και παραδεκτή. Επιβάλλεται όμως η διαπίστωση ότι η προσφορά της κοινοπραξίας απορρίφθηκε μόνο στο τελικό στάδιο των διαπραγματεύσεων που διεξήχθησαν στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής, δεδομένου ότι, όπως εκτίθεται στην αιτιολογική σκέψη 53 της προσβαλλομένης αποφάσεως, «η Αυστρία θεωρούσε, όπως είχε ειπωθεί στις διαπραγματεύσεις, ότι η κοινοπραξία θα αποτελούσε έναν οικονομικά ισχυρό επιχειρηματικό εταίρο».

84      Τα λοιπά επιχειρήματα τα οποία προέβαλαν οι προσφεύγοντες, τα οποία αφορούν την ικανότητα της κοινοπραξίας να διαχειριστεί ενδεχόμενα προβλήματα ρευστότητας σε περίπτωση εξαγοράς της BB (βλ. αιτιολογικές σκέψεις 78 και 79 της προσβαλλομένης αποφάσεως που αφορούν την «αναχρηματοδότηση της BB μετά την πώληση»), εκτός του ότι δεν ασκούν επιρροή παρά μόνο σε περίπτωση που θα έπρεπε να ληφθεί υπόψη η Ausfallhaftung, περίπτωση η οποία θα εξετασθεί στη συνέχεια (βλ. σκέψεις 149 επ. κατωτέρω), είναι, εν πάση περιπτώσει, ωσαύτως αβάσιμα. Συγκεκριμένα, από την προσβαλλομένη απόφαση προκύπτει ότι η κοινοπραξία ουδέποτε απέκλεισε τον κατ’ αρχήν κίνδυνο αποσύρσεως καταθέσεων και καταργήσεως διατραπεζικών πιστωτικών διευκολύνσεων (ακόμη και αν τον είχε εκτιμήσει σε χαμηλότερο επίπεδο απ’ ό,τι η Επιτροπή) και ότι προσκόμισε, ως εγγύηση, δηλώσεις διαφόρων τραπεζών περί των προθέσεών τους (βλ. αιτιολογική σκέψη 78 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Υπό τις συνθήκες αυτές, δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι η κοινοπραξία δεν παρέσχε καμία εγγύηση της φερεγγυότητάς της.

85      Επιπλέον, επισημαίνεται ότι, απαντώντας σε ερώτηση του Γενικού Δικαστηρίου κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, όσον αφορά το ζήτημα αν και κατά πόσον οι προσφεύγοντες έθεταν υπό αμφισβήτηση την οικονομική δυνατότητα της κοινοπραξίας να εξοφλήσει την τιμή εξαγοράς της BB που ανερχόταν σε 155 εκατομμύρια ευρώ, αυτοί επιβεβαίωσαν ότι ουδόλως έθεσαν υπό αμφισβήτηση το ότι η κοινοπραξία ήταν σε θέση να καταβάλει το εν λόγω τίμημα.

86      Κατόπιν όλων αυτών των σκέψεων, ο έκτος λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.

87      Όσον αφορά, τέλος, τον έβδομο λόγο ακυρώσεως, ο οποίος αφορά το ότι η προσφορά της κοινοπραξίας δεν μπορούσε να χρησιμεύσει για τον καθορισμό της αγοραίας τιμής, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, όπως προκύπτει από την εξέταση του πρώτου λόγου ακυρώσεως (βλ. ιδίως σκέψη 70 ανωτέρω), όταν μια δημόσια αρχή σκοπεύει να πωλήσει επιχείρηση η οποία της ανήκει και εφαρμόζει, προς τούτο, διαφανή και άνευ αιρέσεων διαδικασία ανοικτού διαγωνισμού, μπορεί να τεκμαίρεται ότι η αγοραία τιμή αντιστοιχεί στην υψηλότερη προσφορά, εννοείται όμως ότι πρέπει να αποδειχθεί, πρώτον, ότι η προσφορά αυτή είναι δεσμευτική και αξιόπιστη και, δεύτερον, ότι δεν δικαιολογείται η συνεκτίμηση οικονομικών παραγόντων διαφορετικών από την τιμή, όπως είναι οι εκτός ισολογισμού κίνδυνοι που υφίστανται μεταξύ των προσφορών.

88      Ως εκ τούτου, η Επιτροπή δεν υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως, καταλήγοντας ότι το στοιχείο ενισχύσεως μπορεί να εκτιμηθεί με βάση την αγοραία τιμή, η οποία αποτελεί με τη σειρά της συνάρτηση των συγκεκριμένων προσφορών που υποβλήθηκαν στο πλαίσιο του διαγωνισμού.

89      Εξάλλου, υπό το πρίσμα του κριτηρίου του ιδιώτη πωλητή υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, οι υποκειμενικοί λόγοι ή οι λόγοι στρατηγικής για τους οποίους ένας συγκεκριμένος διαγωνιζόμενος υποβάλλει προσφορά συγκεκριμένου ποσού δεν είναι καθοριστικοί. Ο ιδιώτης πωλητής υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς θα επιλέξει, κατ’ αρχήν, την υψηλότερη τιμή εξαγοράς, τούτο δε ανεξαρτήτως των λόγων για τους οποίους οι εν δυνάμει αγοραστές υπέβαλαν προσφορές συγκεκριμένου ποσού. Κατά συνέπεια το επιχείρημα των προσφευγόντων ότι το ποσό της υποβληθείσας από την κοινοπραξία προσφοράς ήταν υπερβολικό πρέπει να απορριφθεί.

90      Όσον αφορά την επιχειρηματολογία των προσφευγόντων ότι η Επιτροπή δεν μπορούσε να στηριχθεί στα αποτελέσματα διαδικασίας διαγωνισμού την οποία η ίδια έκρινε παράνομη, αρκεί η υπόμνηση ότι, δεδομένου ότι, κατά το στάδιο κινήσεως της επίσημης διαδικασίας εξετάσεως, είχε διατυπώσει αμφιβολίες ως προς τη νομιμότητα του διαγωνισμού, ιδίως υπό το πρίσμα του σεβασμού της αρχής της ισότητας μεταξύ διαγωνιζομένων (βλ., συναφώς, αιτιολογική σκέψη 42 της προσβαλλομένης αποφάσεως), η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι τα κενά στους όρους του διαγωνισμού δεν επηρέασαν το ποσό των συγκεκριμένων προσφορών που υποβλήθηκαν και ότι, ως εκ τούτου, η υψηλότερη ονομαστική προσφορά συνιστούσε μια καλή κατά προσέγγιση εκτίμηση της αγοραίας τιμής (βλ. αιτιολογική σκέψη 143 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

91      Εξάλλου, κατ’ επέκταση των σκέψεων που εκτέθηκαν στο πλαίσιο του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, συνάγεται το συμπέρασμα ότι η παραπομπή στη φερόμενη ως πάγια πρακτική λήψεως αποφάσεων της Επιτροπής ωσαύτως δεν στηρίζει την άποψη των προσφευγόντων. Όσον αφορά, μεταξύ άλλων, τις υποθέσεις επί των οποίων εκδόθηκαν η απόφαση 2000/513/ΕΚ της Επιτροπής, της 8ης Σεπτεμβρίου 1999, σχετικά με τις ενισχύσεις που χορήγησε η Γαλλία στην επιχείρηση Stardust Marine (ΕΕ 2000, L 206, σ. 6), και η απόφαση 2000/628/ΕΚ της Επιτροπής, της 11ης Απριλίου 2000, που αφορά την ενίσχυση που χορηγήθηκε από την Centrale del Latte di Roma (ΕΕ L 265, σ. 15), στις οποίες αναφέρονται οι προσφεύγοντες, αρκεί η διαπίστωση ότι οι αποφάσεις αυτές αφορούσαν καταστάσεις στις οποίες ακριβώς δεν εφαρμόσθηκε διαφανής και άνευ αιρέσεων διαδικασία ανοικτού διαγωνισμού.

92      Κατά συνέπεια, ο έβδομος λόγος ακυρώσεως πρέπει επίσης να απορριφθεί.

 Επί του τρίτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, καθόσον η Επιτροπή αρνήθηκε να λάβει υπόψη την αβέβαιη έκβαση και την ενδεχομένως μακρά διάρκεια της διαδικασίας εγκρίσεως ενώπιον της FMA, σε περίπτωση μεταβιβάσεως της BB στην κοινοπραξία

 Επιχειρήματα των διαδίκων

93      Οι προσφεύγοντες προσάπτουν στην Επιτροπή ότι, στο πλαίσιο της εφαρμογής του κριτηρίου του ιδιώτη πωλητή υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς προβαίνει σε ατελή εξέταση της ασφάλειας της συναλλαγής. Προσάπτουν, κατ’ ουσίαν, στην Επιτροπή ότι δεν έλαβε αρκούντως υπόψη, κατά την αξιολόγηση και τη σύγκριση των προσφορών εξαγοράς της BB, την αβέβαιη έκβαση και την ενδεχομένως μακρά διάρκεια της διαδικασίας εγκρίσεως ενώπιον της FMA σε περίπτωση πωλήσεως στην κοινοπραξία. Ένας ιδιώτης πωλητής θα επέλεγε, ακριβώς για τους λόγους αυτούς, την προσφορά της GRAWE, η οποία, μολονότι ήταν χαμηλότερου ποσού από την υποβληθείσα από την κοινοπραξία, έληγε στις 31 Μαρτίου 2006 και η οποία, λαμβανομένων υπόψη των εκθέσεων πραγματογνωμόνων που παρατίθενται στην αιτιολογική σκέψη 68 της προσβαλλομένης αποφάσεως και της πείρας που αντλήθηκε από τις προηγούμενες απόπειρες ιδιωτικοποιήσεως της BB, ήταν ιδιαίτερα ενδιαφέρουσα.

94      Κατά τους προσφεύγοντες, το επιχείρημα της Επιτροπής ότι η διαδικασία εξετάσεως εκ μέρους της επιβλέπουσας αρχής δεν είναι δυνατό να δικαιολογήσει τον αποκλεισμό ενός υποβάλλοντος προσφορά από τη διαδικασία διαγωνισμού, δεδομένου ότι τούτο θα καθιστούσε δυνατές τις δυσμενείς διακρίσεις κατά των αλλοδαπών διαγωνιζομένων (βλ. αιτιολογική σκέψη 130 της προσβαλλομένης αποφάσεως), παραγνωρίζει το γεγονός ότι πρέπει να γίνεται διάκριση μεταξύ του ρόλου του Δημοσίου ως ιδιώτη πωλητή και του ρόλου τον οποίο ασκεί κυριαρχικά, υπό την ιδιότητα της ρυθμιστικής των χρηματοπιστωτικών αγορών αρχής. Συναφώς, λαμβανομένων υπόψη της ανεξαρτησίας της FMA και των κανόνων στους οποίους υπόκειται η τελευταία, οι αυστριακές αρχές δεν είναι σε θέση να έχουν οποιαδήποτε πληροφορία ως προς την έκβαση της διαδικασίας εγκρίσεως. Επιπλέον, η αιτίαση της Επιτροπής αφορά ζήτημα το οποίο δεν εμπίπτει στο δίκαιο των κρατικών ενισχύσεων (αλλά μάλλον στην ελευθερία εγκαταστάσεως και στην ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων) και παραγνωρίζει την κατανομή των αρμοδιοτήτων μεταξύ του ομοσπονδιακού κράτους και των Länder.

95      Οι προσφεύγοντες προσθέτουν ότι, εν προκειμένω, ο τρόπος ενέργειας του Land Burgenland, ο οποίος συνίστατο, σε πρώτο στάδιο, στην επιλογή του αγοραστή, ώστε, σε δεύτερο στάδιο, να ζητηθούν οι απαιτούμενες εγκρίσεις, είναι όχι μόνο σύμφωνος προς το κριτήριο του ιδιώτη πωλητή, αλλά και αναγνωρισμένος στο πλαίσιο της πρακτικής που ακολουθεί η Επιτροπή με τις αποφάσεις που λαμβάνει.

96      Οι προσφεύγοντες υποστηρίζουν ότι, όπως προκύπτει ιδίως από έγγραφο του συμβούλου της HSBC με ημερομηνία 3 Μαρτίου 2008, το οποίο διαβιβάσθηκε στην Επιτροπή στις 5 Μαρτίου 2008, υπήρχαν εν προκειμένω πλείονες ενδείξεις οι οποίες συνηγορούσαν υπέρ της απόψεως ότι η πώληση της BB στην κοινοπραξία δεν μπορούσε να επιτραπεί.

97      Υπογραμμίζουν κατ’ αρχάς ότι τα μέλη της κοινοπραξίας δεν διέθεταν αξιολόγηση από αναγνωρισμένο διεθνή οργανισμό αξιολογήσεως, ενώ πρόκειται, όπως αναφέρει η Επιτροπή σε πλείονες ανακοινώσεις και αποφάσεις της, περί απαραίτητης προϋποθέσεως για να είναι δυνατή η άσκηση δραστηριοτήτων στις ευρωπαϊκές τραπεζικές αγορές και στις αγορές κεφαλαίων.

98      Οι προσφεύγοντες προβάλλουν, περαιτέρω, ότι, δεδομένου ότι η κοινοπραξία δεν υπέβαλε ανάλυση φερεγγυότητας, αναφέρθηκαν στην πρακτική των οργανισμών αξιολογήσεως, σύμφωνα με την οποία μια επιχείρηση δεν μπορεί, κατ’ αρχήν, να τύχει ευνοϊκότερης αξιολογήσεως από αυτήν του κράτους εντός του οποίου είναι εγκατεστημένη, εν προκειμένω της Ουκρανίας, η οποία έχει μέγιστη αξιολόγηση «BB» («sub investment grade»).

99      Οι προσφεύγοντες αναφέρονται, εξάλλου, στα ελαττώματα του επιχειρηματικού σχεδίου (business plan) το οποίο υπέβαλε η κοινοπραξία (βλ. το έγγραφο των αυστριακών αρχών της 1ης Μαρτίου 2007), στην έλλειψη πείρας της κοινοπραξίας στην ευρωπαϊκή τραπεζική αγορά και στην επιθυμία της εν λόγω κοινοπραξίας να εφαρμόσει νέα εμπορική πρακτική για την BB η οποία, μακροπρόθεσμα και όπως προκύπτει από τα σχόλια της HSBC, θα μπορούσε να καταλήξει σε ουσιώδη απώλεια των ιδίων πόρων της και, επομένως, σε παρέμβαση του Land Burgenland όσον αφορά την Ausfallhaftung. Οι προσφεύγοντες υποστηρίζουν ότι οι πτυχές αυτές θα λαμβάνονταν οπωσδήποτε υπόψη από την FMA, η οποία, κατ’ εφαρμογήν των κριτηρίων του άρθρου 5, παράγραφος 1, σημείο 3, του Bankwesengesetz (BWG, ομοσπονδιακού νόμου επί του τραπεζικού συστήματος), έπρεπε να εκτιμήσει αν η κοινοπραξία παρείχε εγγύηση οικονομικώς ασφαλούς και συνετής διαχειρίσεως της BB μετά την εξαγορά της, πράγμα το οποίο η Επιτροπή παρέλειψε να εξετάσει, κατά παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως την οποία προβλέπει το άρθρο 253 ΕΚ.

100    Οι απαισιόδοξες προβλέψεις όσον αφορά την έγκριση της FMA σε περίπτωση μεταβιβάσεως της BB στην κοινοπραξία ενισχύονται επίσης από στοιχεία αφορώντα τις διαρθρωτικές και λειτουργικές αδυναμίες του ουκρανικού τραπεζικού τομέα, όπως προκύπτουν ιδίως από τις περιοδικές εκθέσεις του Διεθνούς Νομισματικού Ταμείου. Οι αυστριακές αρχές έκαναν ρητή μνεία των εν λόγω εκθέσεων κατά τη διάρκεια της επίσημης διαδικασίας εξετάσεως και, εν πάση περιπτώσει, αυτές είναι διαθέσιμες στο κοινό. Με το υπόμνημα απαντήσεως, οι προσφεύγοντες αναφέρουν ότι η πρόσφατη εξέλιξη του ουκρανικού τραπεζικού τομέα επιβεβαιώνει τις ανησυχίες που είχαν διατυπώσει κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών.

101    Κατά τους προσφεύγοντες, πρέπει επίσης να ληφθεί υπόψη ότι η εκ μέρους της FMA εκπλήρωση της υποχρεώσεως ελέγχου την οποία υπέχει θα καθίστατο δυσχερέστερη σε περίπτωση εξαγοράς της BB από την κοινοπραξία, λόγω ελλείψεως θεσμοθετηθείσας συνεργασίας μεταξύ της FMA και των ουκρανικών αρχών, ιδίως μέσω πρωτοκόλλου συμφωνίας συναφθέντος με την εθνική τράπεζα της Ουκρανίας.

102    Επιπλέον, οι προσφεύγοντες αναφέρουν ότι το Land Burgenland δεν στηρίχθηκε μόνο στις δικές του εκτιμήσεις, αλλά ήλθε ανεπισήμως σε επαφή με την FMA, προκειμένου να βεβαιωθεί για την αξιοπιστία των προβλέψεών του ως προς την έγκριση που θα χορηγούσε η εν λόγω αρχή. Σύμφωνα με τις πληροφορίες που παρέσχε η FMA, η έκβαση της διαδικασίας εγκρίσεως της εξαγοράς της BB από την κοινοπραξία ήταν εντελώς αβέβαιη, αλλά ήταν κοινώς γνωστό ότι η διαδικασία αυτή θα κατέληγε σε πρώτο στάδιο σε απαγόρευση, σε περίπτωση εξαγοράς της BB από την κοινοπραξία. Ο αβέβαιος χαρακτήρας και η μακρότερη διάρκεια της εξαγοράς αυτής δεν ήταν αποδεκτά για το Land Burgenland, υπό την ιδιότητα του ιδιώτη πωλητή. Κατά συνέπεια, όπως επισήμανε η Δημοκρατία της Αυστρίας σε έγγραφο της 1ης Ιουνίου 2006, το Land Burgenland έλαβε ως αφετηρία ότι «η FMA δεν επρόκειτο και πιθανώς δεν μπορούσε να επιτρέψει την εξαγορά της τράπεζας από την κοινοπραξία». Οι διαπιστώσεις που περιέχονται στη διάταξη ασφαλιστικών μέτρων του Landesgericht Eisenstadt (περιφερειακού δικαστηρίου του Eisenstadt, Αυστρία) επιβεβαιώνουν αυτή την κατάσταση πραγμάτων. Οι προσφεύγοντες διευκρίνισαν ότι από τις συζητήσεις των αρμοδίων αρχών με την FMA προέκυψε ότι μπορούσε να αναμένεται μετά βεβαιότητας εγκριτική απόφαση εντός μερικών εβδομάδων σε περίπτωση μεταβιβάσεως της BB στην GRAWE. Αντιθέτως, η FMA άφησε να εννοηθεί ότι, σε περίπτωση μεταβιβάσεως της BB στην κοινοπραξία, η διαδικασία αυτή θα διαρκούσε πιθανώς έξι μήνες ή, στη χειρότερη των περιπτώσεων, ένα έτος. Δεν υπάρχει καμία αμφιβολία ότι η διαδικασία εγκρίσεως ενώπιον της FMA θα ήταν, σε περίπτωση πωλήσεως στην κοινοπραξία, σημαντικά μακρότερη και η έκβασή της πολύ πιο αβέβαιη.

103    Τέλος, οι προσφεύγοντες υπογραμμίζουν ότι η Επιτροπή εφάρμοσε εσφαλμένως το κριτήριο του ιδιώτη πωλητή απαιτώντας, όσον αφορά τη μεταβίβαση της BB στην GRAWE, να αποδειχθεί ότι η πώληση στην κοινοπραξία προδήλως δεν θα μπορούσε να πραγματοποιηθεί ή ότι η FMA θα απαγόρευε οπωσδήποτε την πώληση στην κοινοπραξία. Όπως σαφώς εξήγησε ο σύμβουλος της HSBC με τις παρατηρήσεις του Μαΐου του 2006, ένας εχέφρων ιδιώτης πωλητής θα επιδίωκε να μεγιστοποιήσει την αναμενόμενη αξία της τιμής αγοράς, η οποία ορίζεται ως η προσφορά με τις μεγαλύτερες πιθανότητες υλοποιήσεως. Δεδομένου ότι η αναμενόμενη αξία της τιμής αγοράς την οποία πρότεινε η GRAWE ήταν σαφώς υψηλότερη από αυτήν της κοινοπραξίας, η απόφαση του Land Burgenland υπέρ της GRAWE ήταν δικαιολογημένη, δεδομένου ότι η χαμηλότερη ονομαστική τιμή αγοράς την οποία προσέφερε η GRAWE αντισταθμιζόταν σε μεγάλο βαθμό από την αυξημένη ασφάλεια της συναλλαγής. Με άλλα λόγια, η Επιτροπή δεν περιέλαβε στην ανάλυσή της την πιθανότητα, η οποία ήταν μεγαλύτερη από 50 %, να μην εγκρίνει η FMA την πώληση στην κοινοπραξία.

104    Με το υπόμνημα απαντήσεως, οι προσφεύγοντες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή αντιφάσκει ως προς το περιθώριο ακρίβειας το οποίο διέθετε το Land Burgenland όσον αφορά την έκβαση της διαδικασίας ενώπιον της FMA: μολονότι αναγνωρίζουν ότι η έκβαση αυτής της διαδικασίας δεν μπορούσε να εκτιμηθεί με ακρίβεια εκ προοιμίου, η Επιτροπή απαιτεί, σε άλλα χωρία των υπομνημάτων της, να είναι πρόδηλη η άρνηση εγκρίσεως της εξαγοράς της BB από τον πλειοδοτήσαντα.

105    Η Επιτροπή αρνείται τις αιτιάσεις των προσφευγόντων.

 Εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου

106    Ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως αφορά το ζήτημα, το οποίο εκτίθεται στην αιτιολογική σκέψη 121, τελευταία περίοδος, της προσβαλλομένης αποφάσεως, της εγκρίσεως που έπρεπε να χορηγηθεί από την αρμόδια αρχή των χρηματοπιστωτικών αγορών στο πλαίσιο της διαδικασίας ιδιωτικοποιήσεως, δηλαδή την FMA. Συγκεκριμένα, οι προσφεύγοντες υποστηρίζουν ότι η αβέβαιη έκβαση και η μακρά διάρκεια της διαδικασίας εγκρίσεως σε περίπτωση πωλήσεως της BB στην κοινοπραξία δικαιολόγησαν την οριστική μεταβίβαση της BB στην GRAWE, τούτο δε μολονότι η τελευταία προσέφερε χαμηλότερο ποσό.

107    Συναφώς, οι διάδικοι συμφωνούν ότι, όπως εκτίθεται στην αιτιολογική σκέψη 120 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ένας πωλητής ο οποίος δραστηριοποιείται σύμφωνα με τις αρχές της οικονομίας της αγοράς μπορεί να επιλέξει τη χαμηλότερη προσφορά, εφόσον είναι σαφές ότι η μεταβίβαση στον πλειοδοτήσαντα δεν μπορεί να πραγματοποιηθεί. Ειδικότερα, επιβάλλεται να υπογραμμισθεί ότι η Επιτροπή αναγνώρισε ρητώς, στην αιτιολογική σκέψη 125 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι ένας πωλητής υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς δεν θα επέλεγε αγοραστή ο οποίος, κατά πάσα πιθανότητα δεν θα ελάμβανε τις απαιτούμενες εγκρίσεις από τις αρμόδιες αρχές.

108    Συνεπώς, στο Γενικό Δικαστήριο εναπόκειται να καθορίσει αν η Επιτροπή υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως, καταλήγοντας ότι τα στοιχεία που προέβαλαν οι προσφεύγοντες —προκειμένου να αποδείξουν, πρώτον, ότι υπήρχε αβεβαιότητα ως προς την εκ μέρους της FMA έγκριση της μεταβιβάσεως της BB στην κοινοπραξία και, δεύτερον, ότι η διαδικασία εγκρίσεως ενώπιον της FMA στο πλαίσιο μεταβιβάσεως της BB στην κοινοπραξία ήταν μακρότερη— δεν δικαιολογούσαν, υπό το πρίσμα του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς την απόφαση να μεταβιβασθεί η BB στην GRAWE.

109    Όσον αφορά, πρώτον, το καθεαυτό περιεχόμενο της διαδικασίας εγκρίσεως, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτει ότι, δυνάμει του άρθρου 20, παράγραφος 3, του BWG, που είχε εφαρμογή κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών, η απόκτηση ειδικώς προσδιοριζόμενου ποσοστού στο εταιρικό κεφάλαιο αυστριακού χρηματοπιστωτικού ιδρύματος προϋποθέτει δήλωση και έγκριση.

110    Η εξέταση της αποκτήσεως ειδικώς προσδιοριζόμενου ποσοστού του εταιρικού κεφαλαίου πραγματοποιείται σύμφωνα με ένα κριτήριο ικανότητας και φερεγγυότητας («Fit & Proper») το οποίο ορίζεται στο άρθρο 5, παράγραφος 1, του BWG. Όπως προκύπτει ιδίως από τις αιτιολογικές σκέψεις 125 και 126 της προσβαλλομένης αποφάσεως, τις οποίες δεν αμφισβητούν οι διάδικοι, η FMA δεν δύναται, βάσει του άρθρου 20 του BWG, να αξιολογήσει τον αγοραστή μιας τράπεζας με κριτήρια καταλληλότητας και πείρας, παρά μόνον εφόσον τα μέρη της διαπραγματεύσεως συνάψουν δεσμευτική συμφωνία πωλήσεως. Εντεύθεν συνάγεται ότι η FMA δεν μπορεί, στην πράξη, να αξιολογήσει παραλλήλως πλείονες εν δυνάμει αγοραστές. Η τελευταία αυτή αρχή επιβεβαίωσε επιπλέον στην Επιτροπή ότι δεν θα προχωρούσε σε εξέταση της αποκτήσεως ειδικώς προσδιοριζόμενου ποσοστού του εταιρικού κεφαλαίου παρά μόνον αν υπήρχε συγκεκριμένη και ρητώς εκδηλωθείσα πρόθεση αγοράς και πωλήσεως, αντιστοίχως, μεταξύ των δύο μερών. Συνεπώς, εν προκειμένω, το Land Burgenland έπρεπε να είχε προβεί σε οριστική επιλογή μίας από τις προσφορές εξαγοράς της BB πριν καταστεί δυνατή η κίνηση της διαδικασίας εγκρίσεως της εξαγοράς ενώπιον της FMA. Επιπλέον, κατά τις πληροφορίες που παρέσχαν οι αυστριακές αρχές, η FMA, ως ανεξάρτητη διοικητική αρχή, υπόκειται σε υποχρεώσεις εμπιστευτικότητας και αμεροληψίας. Συνεπώς, δεν μπορεί να διατυπώνει εκ προοιμίου προβλέψεις ως προς την έκβαση κινηθείσας διαδικασίας εγκρίσεως.

111    Εξάλλου, οι διάδικοι συμφωνούν ότι η FMA μπορεί να απαγορεύσει την εξαγορά εντός προθεσμίας τριών μηνών μετά τη δήλωση, άλλως η εξαγορά θεωρείται εγκριθείσα. Αν η FMA εκτιμά ότι χρειάζεται, για την εξέτασή της, περισσότερους από τους τρεις μήνες που της έχουν ταχθεί, πρέπει πρώτα να απαγορεύσει την εξαγορά πριν την παρέλευση της τρίμηνης προθεσμίας. Πάντως, η εν λόγω απαγόρευση δεν προδικάζει την τελική απόφαση της FMA επί της αποκτήσεως του ειδικώς προσδιοριζόμενου ποσοστού του εταιρικού κεφαλαίου.

112    Όσον αφορά, δεύτερον, τα επιχειρήματα που προέβαλαν ειδικώς οι προσφεύγοντες, αυτά συνίστανται κατ’ ουσίαν, πρώτον, σε γενικές σκέψεις που αφορούν την επιφυλακτική, ακόμη δε και εχθρική, στάση την οποία οι αρχές εποπτείας επέδειξαν ή όφειλαν να επιδεικνύουν κατά κανόνα έναντι των επιχειρηματιών από την Ουκρανία, δεύτερον, σε στοιχεία αφορώντα την κατάσταση των μελών της κοινοπραξίας και, τρίτον, σε στοιχεία παρασχεθέντα από την ίδια την FMA.

113    Όσον αφορά, πρώτον, τις γενικές σκέψεις περί της πολύ επιφυλακτικής στάσεως την οποία επέδειξαν πράγματι οι αρχές εποπτείας, όπως μαρτυρεί το παράδειγμα της αποφάσεως της Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (γερμανικής Ομοσπονδιακής υπηρεσίας ελέγχου των χρηματοπιστωτικών υπηρεσιών), η οποία, κατά το πέρας εξετάσεως που διήρκεσε δεκατρείς μήνες, αρνήθηκε να επιτρέψει την εξαγορά της NordFinanz Bank AG από έναν ουκρανικό όμιλο, ή ακόμη η προβληθείσα το 1994 άρνηση χορηγήσεως τραπεζικής αδείας σε έναν προκάτοχο ενός από τα μέλη της κοινοπραξίας (SLAV), ή όφειλαν να επιδεικνύουν κατά κανόνα οι αρχές αυτές (λαμβανομένης ιδίως υπόψη της εναρμονίσεως σε ευρωπαϊκό επίπεδο των διαδικαστικών κανόνων και των κριτηρίων αξιολογήσεως που έχουν εφαρμογή κατά την προληπτική αξιολόγηση της αποκτήσεως ή αυξήσεως μεριδίου του μετοχικού κεφαλαίου φορέων του χρηματοπιστωτικού τομέα) έναντι φυσικών ή νομικών προσώπων εγκατεστημένων στην Ουκρανία, δεν είναι, στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως, ουσιώδεις ούτε πειστικές επί της ουσίας.

114    Κατ’ αρχάς, τα στοιχεία αυτά δεν είναι δυνατό να παράσχουν την παραμικρή ένδειξη ως προς τη συγκεκριμένη έκβαση την οποία θα είχε η διαδικασία εγκρίσεως ενώπιον της FMA σε περίπτωση που το Land Burgenland είχε αποφασίσει να μεταβιβάσει την BB στην κοινοπραξία. Εν προκειμένω, το ζήτημα δεν ήταν να καθορισθεί αν οι φορείς του ουκρανικού τραπεζικού τομέα υπόκεινται σε υποχρεώσεις και σε ελέγχους επαρκούς ποιότητας, ήτοι ισοδύναμης προς την ποιότητα των υποχρεώσεων που επιβάλλονται και των ελέγχων που διενεργούνται εντός των κρατών μελών της Ένωσης. Όπως σαφώς επισήμανε η Επιτροπή, χωρίς να αντιλέξουν επ’ αυτού οι προσφεύγοντες, η εκ μέρους της FMA εξέταση της αποκτήσεως μεριδίου του εταιρικού κεφαλαίου των τραπεζικών ιδρυμάτων σκοπεί στον καθορισμό του αν οι εν δυνάμει αγοραστές παρέχουν, υπό το πρίσμα των κριτηρίων καταλληλότητας και πείρας τα οποία αφορά το άρθρο 20 του BWG, τα εχέγγυα αξιοπιστίας για μια ασφαλή και διαφανή διαχείριση του οικείου χρηματοπιστωτικού ιδρύματος.

115    Εξάλλου, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι ορισμένες σκέψεις που αναπτύχθηκαν εν προκειμένω, ιδίως στο υπόμνημα απαντήσεως, αφορούν τη διαμόρφωση νέων πρακτικών κατόπιν της χρηματοπιστωτικής κρίσεως που σημειώθηκε σε παγκόσμιο επίπεδο. Όπως προκύπτει από την προπαρατεθείσα στη σκέψη 51 νομολογία, η νομιμότητα αποφάσεως της Επιτροπής στον τομέα των κρατικών ενισχύσεων πρέπει να εκτιμάται βάσει των πληροφοριών που είχε στη διάθεσή της η Επιτροπή όταν έλαβε τη σχετική απόφαση.

116    Κατά συνέπεια, δεν συντρέχει λόγος να ληφθούν υπόψη οι εξελίξεις που σημειώθηκαν μετά την έκδοση της αποφάσεως αυτής, οι οποίες, εξ ορισμού, δεν γνωστοποιήθηκαν στην Επιτροπή. Ως εκ τούτου, πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτα τα επιχειρήματα που αφορούν, πρώτον, τη σύνεση που πρέπει, κατόπιν της χρηματοπιστωτικής κρίσεως, να επιδεικνύουν πλέον τα όργανα ελέγχου και οι αρχές χρηματοπιστωτικής ρυθμίσεως και, δεύτερον, τις εντεύθεν απορρέουσες ενδεχόμενες τροποποιήσεις του εφαρμοστέου δικαίου.

117    Περαιτέρω, η επιχειρηματολογία την οποία ανέπτυξαν οι προσφεύγοντες ουδόλως αναφέρεται στο γεγονός ότι η εκδηλωθείσα επιθυμία της κοινοπραξίας να εξαγοράσει την BB θα μπορούσε να ερμηνευθεί ως βούληση συστάσεως χρηματοπιστωτικού ιδρύματος στην Αυστρία. Συναφώς, μολονότι η ένταξη στην κοινοπραξία ενός από τα μέλη της, δηλαδή της Active Bank, εξετάσθηκε από τους προσφεύγοντες, αντιθέτως δεν αποδείχθηκε ότι αυτή επρόκειτο να γίνει μόνον κατόπιν μιας ενδεχόμενης μεταβιβάσεως της BB στην κοινοπραξία. Επομένως, το στοιχείο αυτό δεν περιλαμβανόταν μεταξύ αυτών που έπρεπε να ληφθούν υπόψη κατά το στάδιο της διαδικασίας εξετάσεως ενώπιον της FMA.

118    Επιπλέον, οι εν λόγω γενικές σκέψεις δεν λαμβάνουν υπόψη το γεγονός ότι η FMA οφείλει, όπως υπογραμμίζουν οι προσφεύγοντες με τα δικόγραφα των προσφυγών τους, να εξετάζει χωρίς προκαταλήψεις κάθε αίτηση αποκτήσεως μεριδίου του κεφαλαίου χρηματοπιστωτικού ιδρύματος. Το γεγονός ότι ορισμένα από τα μέλη της κοινοπραξίας ήταν αρχικώς εγκατεστημένα στην Ουκρανία δεν μπορεί, μόνον αυτό, να εξηγήσει για ποιο λόγο η FMA θα επεφύλασσε αρνητική έκβαση στη διαδικασία εγκρίσεως.

119    Όσον αφορά, δεύτερον, τα στοιχεία που προσκόμισαν οι προσφεύγοντες σε σχέση με την κοινοπραξία, δηλαδή την έλλειψη αξιολογήσεως από διεθνώς αναγνωρισμένο οργανισμό, τις προβαλλόμενες ελλείψεις του επιχειρηματικού της σχεδίου, την έλλειψη πείρας της ή ακόμη την εμπορική πολιτική την οποία σχεδίαζε να εφαρμόσει εντός της BB, ωσαύτως δεν ασκούν επιρροή στο πλαίσιο της αξιολογήσεως των πιθανοτήτων επιτυχούς εκβάσεως της διαδικασίας εγκρίσεως ενώπιον της FMA.

120    Κατ’ αρχάς, οι προσφεύγοντες δεν επισήμαναν εάν και κατά πόσον η FMA θα ελάμβανε υπόψη τα στοιχεία αυτά στην εκτίμησή της.

121    Περαιτέρω και όπως υπογράμμισε η Επιτροπή, οι προσφεύγοντες, με την επιχειρηματολογία που αντλούν από διάφορες ελλείψεις από τις οποίες πάσχει κατ’ αυτούς το επιχειρηματικό σχέδιο της κοινοπραξίας, από την έλλειψη πείρας της ή ακόμη από την εμπορική πολιτική την οποία η κοινοπραξία σχεδίαζε να εφαρμόσει εντός της BB, εκφράζουν στην πραγματικότητα ανησυχίες ως προς το επιχειρηματικό μέλλον της BB, δηλαδή του προς πώληση νομικού προσώπου, οι οποίες είναι, κατ’ αρχήν, ξένες προς αυτές που καθορίζουν τη συμπεριφορά ενός πωλητή υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς.

122    Τρίτον, οι προσφεύγοντες υποστηρίζουν, κατ’ ουσίαν, ότι από ανεπίσημες επαφές με την FMA προκύπτει ότι, σε περίπτωση πωλήσεως προς την GRAWE, μπορούσε να αναμένεται μετά βεβαιότητας εγκριτική απόφαση εντός μερικών εβδομάδων μετά την πώληση της BB, ενώ θα έπρεπε να αναμένεται διαδικασία εγκρίσεως διαρκείας έξι μηνών, ακόμη δε και ενός έτους, σε περίπτωση πωλήσεως στην κοινοπραξία. Οι πληροφορίες αυτές, οι οποίες παρασχέθηκαν κατά τη διάρκεια συσκέψεως στις 31 Ιανουαρίου 2006, επιβεβαιώθηκαν στις 2 Μαρτίου 2006. Συνεπώς, αφού πληροφορήθηκε ότι η έκβαση της διαδικασίας εγκρίσεως ήταν απολύτως ανοικτή, το Land Burgenland έλαβε ως αφετηρία ότι «η FMA δεν επρόκειτο και πιθανώς δεν μπορούσε να επιτρέψει την εξαγορά της τράπεζας από την κοινοπραξία» και για τον λόγο αυτόν αποφάσισε να μεταβιβάσει την BB στην GRAWE.

123    Όπως ανέφερε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 127 της προσβαλλομένης αποφάσεως, τονίζοντας, ανεπισήμως, ότι η έκβαση της διαδικασίας εγκρίσεως ήταν ανοικτή, η FMA δεν προεξόφλησε τον αρνητικό ή μη χαρακτήρα της εκβάσεως αυτής. Η Επιτροπή δεν έσφαλε ως προς την έννοια των πληροφοριών που της παρέσχαν οι αυστριακές αρχές.

124    Όσον αφορά, τρίτον, τη συνεκτίμηση της πιθανής διάρκειας της διαδικασίας εγκρίσεως ενώπιον της FMA, πρέπει κατ’ αρχάς να υπομνησθεί ότι η Επιτροπή έκρινε ότι η πιθανώς μακρότερη διάρκεια της διαδικασίας ενώπιον της FMA δεν ήταν ικανή να αποτελέσει εμπόδιο για την πώληση της BB στην κοινοπραξία.

125    Συναφώς, η Επιτροπή αιτιολόγησε την άποψή της ως εξής (βλ. αιτιολογική σκέψη 130 της προσβαλλομένης αποφάσεως):

«Ακόμη και η διάρκεια της διαδικασίας που ακολουθήθηκε από την FMA —λιγότερο από τρεις μήνες στην περίπτωση της GRAWE, αλλά έως και ένα έτος στην περίπτωση της κοινοπραξίας— δεν αρκεί ως στοιχείο για να αποκλειστεί η κοινοπραξία ως αγοραστής. Η Αυστρία υποστήριξε ότι η ΒΒ θα ταλανιζόταν από τη διαρκή αβεβαιότητα, γεγονός το οποίο θα έφερνε εντέλει προβλήματα στην τράπεζα. Η Επιτροπή δεν μπορεί να αποδεχθεί το εν λόγω επιχείρημα, ούτε επί της αρχής ούτε στη συγκεκριμένη περίπτωση. Καταρχήν τούτο θα ισοδυναμούσε με διάκριση εις βάρος όλων των πλειοδοτών εκτός Ευρωπαϊκής Ένωσης και ενδεχομένως και πλειοδοτών από ένα άλλο κράτος μέλος, καθώς το ίδιο επιχείρημα θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί και για κάθε άλλον υποβάλλοντα προσφορά που τη δεδομένη χρονική στιγμή θα ήταν άγνωστος στην FMA, δηλαδή για κάθε μη αυστριακή επιχείρηση. Όσον αφορά τη συγκεκριμένη περίπτωση, η Επιτροπή παρατηρεί ότι η ΒΒ δεν αντιμετώπιζε δυσκολίες τη στιγμή της πώλησης. Καθώς η πώληση βρισκόταν σε εξέλιξη ήδη από το 2003, δεν είναι αρκετά σαφές γιατί η κατάσταση ήταν επείγουσα. Το προβαλλόμενο επιχείρημα σχετικά με την κατάσταση αυτή, ότι η προσφορά της GRAWE περιλάμβανε χρονικό περιορισμό δεν είναι επίσης αποδεκτό, καθώς έτσι θα είχαν δοθεί άπειρες ευκαιρίες να επηρεαστεί μεροληπτικά η διαδικασία πρόσκλησης υποβολής προσφορών έλαβε ως αφετηρία ότι η FMA δεν επρόκειτο και πιθανώς δεν μπορούσε να επιτρέψει την εξαγορά της τράπεζας από την κοινοπραξία.»

126    Διαπιστώνεται ότι η Επιτροπή συντάχθηκε με την εκτίμηση των αυστριακών αρχών, κατά την οποία, σε περίπτωση εξαγοράς της BB από την κοινοπραξία, έπρεπε να αναμένεται διαδικασία εγκρίσεως διαρκείας έως ενός έτους, ακόμη και αν θεωρούσε πιθανότερη την εξάμηνη διάρκεια, ενώ, σε περίπτωση εξαγοράς της BB από την GRAWE, η διάρκεια αυτή θα ήταν τρίμηνη (βλ. αιτιολογική σκέψη 130 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

127    Αντιθέτως, η Επιτροπή αρνήθηκε να κρίνει ότι το περιστατικό αυτό ήταν ικανό να αποκλείσει την κοινοπραξία για δύο λόγους: ο μεν πρώτος, θεωρητικής φύσεως, έγκειται στον κίνδυνο εισαγωγής δυσμενούς διακρίσεως εις βάρος όλων των μη αυστριακών διαγωνιζομένων, ο δε δεύτερος, ο οποίος αφορά τη συγκεκριμένη περίπτωση, απορρέει από τη διαπίστωση ότι η BB δεν αντιμετώπιζε δυσκολίες κατά τον χρόνο της μεταβιβάσεως και, συνεπώς, δεν υπήρχε ιδιαιτέρως επείγουσα ανάγκη να μεταβιβασθεί η BB στην GRAWE.

128    Όπως υπογράμμισαν οι προσφεύγοντες, ο πρώτος λόγος για τον αποκλεισμό της συνεκτιμήσεως της διάρκειας της διαδικασίας ενώπιον της FMA, δηλαδή ο κίνδυνος δημιουργίας δυσμενούς διακρίσεως εις βάρος διαγωνιζομένων εγκατεστημένων σε άλλες χώρες, παραλείπει τη θεμελιώδη διάκριση που πρέπει να πραγματοποιείται, στο πλαίσιο της εκτιμήσεως της υπάρξεως πλεονεκτήματος κατά την έννοια του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, μεταξύ των υποχρεώσεων τις οποίες οφείλει να αναλαμβάνει το Δημόσιο ως επιχείρηση ασκούσα οικονομική δραστηριότητα και των υποχρεώσεων που υπέχει ενδεχομένως ως φορέας δημόσιας εξουσίας (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση Ryanair κατά Επιτροπής, σκέψη 50 ανωτέρω, σκέψη 84).

129    Εν προκειμένω, μολονότι το Δημόσιο ενεργεί ως ιδιώτης επιχειρηματίας υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς στο πλαίσιο της αποφάσεως περί πωλήσεως της BB, ενεργεί στο πλαίσιο των προνομιών του ως φορέας δημόσιας εξουσίας όταν ενεργεί ως αρχή επιφορτισμένη με την προληπτική αξιολόγηση της αποκτήσεως ή της αυξήσεως μεριδίου του εταιρικού κεφαλαίου χρηματοπιστωτικών ιδρυμάτων. Επομένως, δεν μπορεί να προσαφθεί στο Land Burgenland το γεγονός ότι η FMA επισήμανε ότι, όσον αφορά την GRAWE, την οποία ήδη γνώριζε η εν λόγω αρχή, μπορούσε να εκδοθεί εγκριτική απόφαση εντός μερικών εβδομάδων, ενώ, όσον αφορά την κοινοπραξία, την οποία δεν γνώριζε η FMA —πράγμα το οποίο συνεπαγόταν πιο εμπεριστατωμένη έρευνα—, η διαδικασία εγκρίσεως της ιδιωτικοποιήσεως της BB θα διαρκούσε πιθανώς πολλούς μήνες.

130    Ως εκ τούτου, κακώς η Επιτροπή προέβαλε, προς στήριξη της αρνήσεώς της να θεωρήσει ότι η πιθανώς μακρότερη διάρκεια της διαδικασίας εγκρίσεως ενώπιον της FMA σε περίπτωση πωλήσεως της BB στην κοινοπραξία θα μπορούσε να εμποδίσει την πώληση αυτή, την ύπαρξη κινδύνου παραβιάσεως της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ διαγωνιζομένων. Πράγματι, υπάρχει αντίφαση μεταξύ, αφενός, της εξετάσεως της στάσεως του Land Burgenland υπό το πρίσμα του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς και, αφετέρου, της επισείσεως του κίνδυνου παραβιάσεως της αρχής της απαγορεύσεως των διακρίσεων, λόγω της διαφορετικής διάρκειας της διαδικασίας εγκρίσεως σε περίπτωση μεταβιβάσεως της BB στην GRAWE και αυτής σε περίπτωση μεταβιβάσεως στην κοινοπραξία.

131    Ωστόσο, το σφάλμα αυτό δεν είναι ικανό να επιφέρει την ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως, παρά μόνο σε περίπτωση που η Επιτροπή δεν προέβαλε κανένα βάσιμο λόγο προς στήριξη της θέσεώς της. Συγκεκριμένα, κατά πάγια νομολογία, μια εσφαλμένη αιτιολογία δεν δικαιολογεί την ακύρωση της οικείας πράξεως εφόσον υπάρχουν και άλλες αιτιολογίες που αρκούν για τη θεμελίωση της πράξεως (βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 7ης Απριλίου 2011, C‑321/09 P, Ελλάδα κατά Επιτροπής, που δεν έχει δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψη 61 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

132    Η δεύτερη όμως αιτιολογία την οποία προέβαλε η Επιτροπή στο πλαίσιο αυτό, η οποία αφορά τη συγκεκριμένη υπόθεση και κατά την οποία δεν υπήρχε ιδιαιτέρως επείγουσα ανάγκη δικαιολογούσα τη μεταβίβαση της BB στην GRAWE και όχι στην κοινοπραξία, δεν μπορεί να επικριθεί. Βεβαίως, από τα παρατιθέμενα πραγματικά περιστατικά προκύπτει ότι τα διαβήματα στα οποία προέβη το Land Burgenland προκειμένου να πωλήσει την BB χρονολογούνταν από το 2003 και ότι, όπως υποστηρίζουν οι προσφεύγοντες, ακριβώς διότι η διαδικασία ιδιωτικοποιήσεως της BB υπήρξε ιδιαιτέρως μακρά και δαπανηρή το Land Burgenland δεν ήθελε να απολέσει μια επιπλέον ευκαιρία μεταβιβάσεως της BB. Συνεπώς, δεν μπορεί να αποκλεισθεί ότι, λαμβανομένων υπόψη των αμφιβολιών που διατηρούσε ως προς την έκβαση της διαδικασίας εγκρίσεως ενώπιον της FMA, το Land Burgenland προτίμησε να μεταβιβάσει την BB στην GRAWE, της οποίας η προσφορά ήταν περιορισμένης διάρκειας. Ωστόσο, το Land Burgenland όφειλε να προσκομίσει συγκεκριμένα στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι η διάρκεια της διαδικασίας ενώπιον της FMA σε περίπτωση μεταβιβάσεως της BB στην κοινοπραξία θα διακύβευε σοβαρά τις πιθανότητες ιδιωτικοποιήσεώς της, πράγμα το οποίο ακριβώς δεν έγινε.

133    Από το σύνολο των σκέψεων αυτών προκύπτει ότι η Επιτροπή δεν υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως, καταλήγοντας ότι ούτε η αβέβαιη έκβαση ούτε η πιθανώς μακρότερη διάρκεια της διαδικασίας ενώπιον της FMA —σε περίπτωση που αποφασιζόταν η μεταβίβαση της BB στην κοινοπραξία— δικαιολογούσε τον αποκλεισμό της κοινοπραξίας ως αγοράστριας.

134    Όσον αφορά, τέταρτον, την επιχειρηματολογία των προσφευγόντων ότι η Επιτροπή επέδειξε υπερβολική αυστηρότητα κατά την εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, απαιτώντας, εν προκειμένω, να είναι «προφανές ότι η πώληση στον υποβάλλοντα τη μεγαλύτερη προσφορά είναι αδύνατη» (βλ. αιτιολογική σκέψη 120 της προσβαλλομένης αποφάσεως), η επιχειρηματολογία αυτή ωσαύτως δεν μπορεί να γίνει δεκτή.

135    Συγκεκριμένα, από την ανάγνωση των αιτιολογικών σκέψεων της προσβαλλομένης αποφάσεως που αφορούν την ασφάλεια της συναλλαγής, προκύπτει σαφώς ότι η επιλεγείσα διατύπωση οφείλεται σε παραδρομή, δεδομένου ότι η Επιτροπή μερίμνησε να εξετάσει προσεκτικά τα επιχειρήματα τα οποία προέβαλαν οι αυστριακές αρχές προκειμένου να αποδείξουν τον αβέβαιο χαρακτήρα και την πιθανή μακρά διάρκεια της διαδικασίας εγκρίσεως ενώπιον της FMA. Ως εκ τούτου, η Επιτροπή δέχθηκε σαφώς ότι ήταν «απολύτως βέβαιο ότι ένας πωλητής ο οποίος δραστηριοποιείται σε οικονομία της αγοράς δεν θα επέλεγε έναν αγοραστή που κατά πάσα δυνατότητα δεν θα είχε την απαιτούμενη άδεια από την FMA (ή από μια άλλη αρχή που θα συμμετείχε στη διαδικασία)» (αιτιολογική σκέψη 125 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

136    Ως εκ τούτου, η Επιτροπή δεν αρνήθηκε στο Land Burgenland ένα «περιθώριο προβλέψεως» εν προκειμένω. Κατέληξε απλώς στο συμπέρασμα ότι κανένα στοιχείο δεν αποδείκνυε ότι FMA θα απαγόρευε τη μεταβίβαση στην κοινοπραξία (βλ. αιτιολογική σκέψη 133 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

137    Επιπλέον, οι προσφεύγοντες δεν κατόρθωσαν να αποδείξουν πώς κατέληξαν στο συμπέρασμα ότι υπήρχε πιθανότητα 50 % να μην υλοποιηθεί η πώληση της BB στην κοινοπραξία (και, κατ’ αντιδιαστολήν, 50 % να πραγματοποιηθεί).

138    Τέλος, ως προς την τήρηση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως όσον αφορά τη συνεκτίμηση της διαδικασίας εγκρίσεως ενώπιον της FMA, υπενθυμίζεται ότι, κατά πάγια νομολογία, η αιτιολογία την οποία επιβάλλει το άρθρο 253 ΕΚ πρέπει να είναι προσαρμοσμένη στη φύση της σχετικής πράξεως και να εκθέτει κατά τρόπο σαφή και μη διφορούμενο τη συλλογιστική του κοινοτικού οργάνου που εξέδωσε την πράξη, ώστε να παρέχεται η δυνατότητα, αφενός, στους ενδιαφερομένους να γνωρίζουν τους δικαιολογητικούς λόγους του ληφθέντος μέτρου και, αφετέρου, στο αρμόδιο δικαστήριο να ασκήσει τον έλεγχό του. Η υποχρέωση αιτιολογήσεως πρέπει να εκτιμάται σε συνάρτηση με τις περιστάσεις της συγκεκριμένης υποθέσεως, και ιδίως με το περιεχόμενο της πράξεως, τη φύση της παρατιθέμενης αιτιολογίας και το συμφέρον που ενδέχεται να έχουν οι αποδέκτες της πράξεως, ή άλλα πρόσωπα τα οποία η πράξη αφορά άμεσα και ατομικά, να λάβουν εξηγήσεις. Στην αιτιολογία δεν απαιτείται να προσδιορίζονται όλα τα κρίσιμα πραγματικά και νομικά στοιχεία, καθόσον το ζήτημα αν η αιτιολογία μιας πράξεως ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις του άρθρου 253 ΕΚ πρέπει να εκτιμάται με γνώμονα όχι μόνον το κείμενο της πράξεως αυτής, αλλά και το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται και το σύνολο των νομικών κανόνων που διέπουν το οικείο ζήτημα (βλ. απόφαση Chronopost και La Poste κατά UFEX κ.λπ., σκέψη 51 ανωτέρω, σκέψη 88 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

139    Εν προκειμένω, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι οι προσφεύγοντες, λαμβανομένων υπόψη των εμπεριστατωμένων διαπιστώσεων που εκτίθενται στις αιτιολογικές σκέψεις 125 έως 133 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ήταν σε θέση να αντιληφθούν τη συλλογιστική βάσει της οποίας η Επιτροπή κατέληξε ότι ένας πωλητής ενεργών υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς δεν θα απέκλειε την αγορά της BB από την κοινοπραξία, βάσει των συνεπειών της διαδικασίας εγκρίσεως ενώπιον της FMA. Εξάλλου, όπως προκύπτει από την εξέταση του υπό κρίση λόγου ακυρώσεως, το Γενικό Δικαστήριο, λαμβανομένων υπόψη των ίδιων αυτών διαπιστώσεων, ήταν σε θέση να ασκήσει τον έλεγχό του βάσει της συλλογιστικής αυτής.

140    Κατόπιν όλων των ανωτέρω σκέψεων, ο τρίτος λόγος ακυρώσεως πρέπει ομοίως να απορριφθεί.

 Επί του τετάρτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά εσφαλμένη ερμηνεία του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, καθόσον το Land Burgenland ορθώς έλαβε υπόψη του τους χρηματοπιστωτικούς κινδύνους που συνδέονται με την Ausfallhaftung

 Επιχειρήματα των διαδίκων

141    Οι προσφεύγοντες εκτιμούν ότι, αντιθέτως προς όσα ισχυρίζεται η Επιτροπή, ένας ιδιώτης πωλητής θα ελάμβανε οπωσδήποτε υπόψη τους κινδύνους που απορρέουν από την Ausfallhaftung. Η διάκριση την οποία πραγματοποίησε η Επιτροπή μεταξύ πωλητών του δημοσίου και του ιδιωτικού τομέα είναι εξαιρετικά τεχνητός και τυπολατρικός και δεν δίνει ρεαλιστική εικόνα της συμπεριφοράς των επιχειρηματιών στην αγορά.

142    Πρώτον, ισχυρίζονται ότι, μολονότι στις υποθέσεις Gröditzer Stahlwerke (απόφαση του Δικαστηρίου της 28ης Ιανουαρίου 2003, C-334/99, Γερμανία κατά Επιτροπής, Συλλογή 2003, σ. I-1139, σκέψεις 136 επ.), Stardust Marine (απόφαση του Δικαστηρίου της 16ης Μαΐου 2002, C-482/99, Γαλλία κατά Επιτροπής, Συλλογή 2002, σ. I-4397) και BP Chemicals (απόφαση του Πρωτοδικείου της 15ης Σεπτεμβρίου 1998, T-11/95, BP Chemicals κατά Επιτροπής, Συλλογή 1998, σ. II-3235) γίνεται πράγματι μνεία του ζητήματος αν το Δημόσιο είχε αναλάβει υποχρεώσεις ως μέτοχος ή ως φορέας δημόσιας εξουσίας, τα επίμαχα στις υποθέσεις εκείνες πραγματικά περιστατικά διαφέρουν σαφώς από τα υπό εξέταση εν προκειμένω.

143    Εν προκειμένω, το Land Burgenland δεν παρενέβη στις συναλλαγές της BB ως δημόσια αρχή και δεν χορήγησε την Ausfallhaftung στο πλαίσιο των προνομίων του ως δημόσια αρχή. Οι προσφεύγοντες υπογραμμίζουν ειδικότερα ότι η εγγύηση αυτή στηρίζεται σε διάταξη του αυστριακού ιδιωτικού δικαίου, συγκεκριμένα του άρθρου 1356 του Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch που αφορά την Ausfallbürgschaft (εγγύηση σε περίπτωση μη πληρωμής). Η Ausfallhaftung αντιστοιχεί σε μια «δήλωση προθέσεων του αστικού δικαίου», η οποία διαφέρει από τις κρατικές εγγυήσεις που χορήγησαν τα γερμανικά Länder (Anstaltslast και Gewährträgerhaftung), με την οποία το Land Burgenland βελτιώνει την οικονομική κατάσταση της τράπεζας και η οποία απλώς αντικατοπτρίζει τα συμφέροντα του Land ως ιδιοκτήτη. Εξάλλου, η ανάλυση αυτή αντιστοιχεί στη νομολογία του Oberste Gerichtshof (Ανωτάτου Δικαστηρίου της Αυστρίας), το οποίο, με απόφαση της 4ης Απριλίου 2006, έκρινε ότι «η Ausfallhaftung εκπληρώνει τη λειτουργία της αντικαταστάσεως ιδίων πόρων» και «αποτελεί, εκ του λόγου αυτού, μέσο χρηματοδοτήσεως των ιδίων πόρων». Το γεγονός ότι η δέσμευση του Land Burgenland για την Ausfallhaftung προβλέφθηκε νομοθετικώς οφείλεται στην ανάγκη να δοθεί επαρκής δημοσιότητα στην εν λόγω δέσμευση.

144    Δεύτερον, οι προσφεύγοντες προβάλλουν ότι η Επιτροπή αναγνώρισε ότι η Ausfallhaftung που χορηγήθηκε υπέρ των αυστριακών τραπεζών αποτελούσε υφιστάμενη κρατική ενίσχυση, η οποία ως εκ τούτου ήταν νόμιμη μέχρι τη λήξη της μεταβατικής περιόδου. Τα αποτελέσματά της όφειλαν να ληφθούν υπόψη στο πλαίσιο της εκτιμήσεως του επιδίκου μέτρου ιδιωτικοποιήσεως. Η προσέγγιση της Επιτροπής συναφώς είναι αντιφατική και διακυβεύει τις δυνατότητες ενός Land να ιδιωτικοποιήσει μια τράπεζα, όταν αυτό δεν είναι σε θέση να ελαχιστοποιήσει, σε πρώτο στάδιο, τον κίνδυνο να υποχρεωθεί να επέμβει στο πλαίσιο της Ausfallhaftung.

145    Τρίτον, οι προσφεύγοντες εκτιμούν ότι η Επιτροπή δεν εκθέτει με συνέπεια στην προσβαλλομένη απόφαση τη μη συνεκτίμηση της Ausfallhaftung. Η Επιτροπή δεν μπορεί συγχρόνως να αρνείται να εκτιμήσει τις συνέπειες της Ausfallhaftung κατά το στάδιο της εξετάσεως της αποφάσεως περί μεταβιβάσεως της BB στην GRAWE και να λαμβάνει υπόψη το ποσό που έπρεπε να καταβληθεί στο πλαίσιο της εγγυήσεως αυτής κατά τον υπολογισμό του στοιχείου εγγυήσεως (βλ. αιτιολογική σκέψη 170 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

146    Τέταρτον, οι προσφεύγοντες θεωρούν ότι η προσέγγιση της Επιτροπής συνιστά εμπόδιο στην ιδιωτικοποίηση και ότι αντιφάσκει προς την απόφαση του 2004, η οποία εξάρτησε τη χορήγηση ενισχύσεων από την αναδιάρθρωση και την ιδιωτικοποίηση της BB.

147    Πέμπτον και τέλος, οι προσφεύγοντες υπογραμμίζουν ότι το Land Burgenland μείωσε σημαντικά τα αποτελέσματα της Ausfallhaftung τα οποία στρεβλώνουν τον ανταγωνισμό, λαμβάνοντας την απόφαση να μεταβιβάσει την BB στην GRAWE, δηλαδή επιχείρηση η οποία χαίρει αξιόπιστης βαθμολογήσεως και παρουσιάζει ελάχιστο προφίλ κινδύνου. Εξάλλου, το Land Burgenland επιθυμούσε να εντάξει την ενέργειά του στο πλαίσιο των πρόσφορων μέτρων που συμφωνήθηκαν όσον αφορά τις ενισχύσεις για την αναδιάρθρωση τις οποίες αφορά η απόφαση του 2004.

148    Η Επιτροπή αρνείται το σύνολο των αιτιάσεων αυτών.

 Εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου

149    Η Επιτροπή περιέγραψε, στην προσβαλλομένη απόφαση (βλ., ειδικότερα, υποσημείωση 9 της αιτιολογικής σκέψεως 21), την Ausfallhaftung ως σύστημα εκ του νόμου εγγυήσεως, το οποίο συνεπάγεται την υποχρέωση των κρατικών, ιδίως δε των περιφερειακών, αρχών να επέμβουν σε περίπτωση αφερεγγυότητας ή θέσεως του οικείου χρηματοπιστωτικού ιδρύματος υπό εκκαθάριση. Σύμφωνα με την εγγύηση αυτή, οι πιστωτές των χρηματοπιστωτικών ιδρυμάτων μπορούν να ασκούν ευθέως δικαίωμα έναντι της εγγυήτριας δημόσιας αρχής, σε περίπτωση που το χρηματοπιστωτικό ίδρυμα τεθεί υπό εκκαθάριση ή βρεθεί σε κατάσταση αφερεγγυότητας και το ενεργητικό του εν λόγω ιδρύματος δεν επαρκεί για την ικανοποίησή τους. Οι προσφεύγοντες δεν αμφισβήτησαν τυπικώς τον εν λόγω ορισμό της Ausfallhaftung.

150    Από την πρόταση της Επιτροπής για τη λήψη πρόσφορων μέτρων όσον αφορά την Ausfallhaftung προκύπτει ότι η Δημοκρατία της Αυστρίας δεσμεύθηκε να καταργήσει την εγγύηση αυτή κατά το πέρας μιας μεταβατικής περιόδου. Συγκεκριμένα και όπως προκύπτει από τη σκέψη 3 ανωτέρω, οι υποχρεώσεις που υφίσταντο στις 2 Απριλίου 2003 καλύπτονται από την Ausfallhaftung μέχρι την ημερομηνία λήξέως τους. Κατά τη μεταβατική περίοδο, η οποία διήρκεσε μέχρι την 1η Απριλίου 2007, εκτός αν τα οικεία χρηματοπιστωτικά ιδρύματα είχαν ιδιωτικοποιηθεί σε προγενέστερη ημερομηνία, η Ausfallhaftung διατηρήθηκε σε ισχύ για τις νέες υποχρεώσεις των οποίων η ημερομηνία λήξεως είναι προγενέστερη της 30ής Σεπτεμβρίου 2017.

151    Εντεύθεν συνάγεται ότι, ακόμη και μετά την ιδιωτικοποίηση της BB, το Land Burgenland θα έπρεπε να συνεχίσει να ενεργεί ως εγγυητής αυτής όσον αφορά, αφενός, τις υποχρεώσεις που αναλήφθηκαν πριν από τις 2 Απριλίου 2003 (ανεξαρτήτως της ημερομηνίας λήξεως των υποχρεώσεων αυτών) και, αφετέρου, τις υποχρεώσεις που αναλήφθηκαν κατά τη διάρκεια της μεταβατικής περιόδου (οι οποίες λήγουν κατά την ημερομηνία της ιδιωτικοποιήσεως), η ημερομηνία λήξεως των οποίων είναι προγενέστερη της 30ής Σεπτεμβρίου 2017.

152    Υπό το πρίσμα αυτό, οι προσφεύγοντες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή έπρεπε οπωσδήποτε να λάβει υπόψη, κατά την εκ μέρους της εκτίμηση των προσφορών αγοράς, την Ausfallhaftung, η οποία, κατά τον χρόνο της πωλήσεως, κάλυπτε περίπου 3,1 δισεκατομμύρια ευρώ από το παθητικό της BB. Δεδομένου ότι το Land Burgenland θα μπορούσε να υποχρεωθεί να ενεργήσει ως εγγυητής για τις ζημίες τις οποίες θα υφίστατο η BB ακόμη και μετά την ιδιωτικοποίησή της, εδικαιούτο να βεβαιωθεί ότι ο εν λόγω αγοραστής παρείχε επαρκή εχέγγυα σοβαρότητας και φερεγγυότητας, βαίνοντα πέραν της απλής δυνατότητάς του να καταβάλει την τιμή αγοράς, προς αποφυγή κάθε κινδύνου θέσεως υπό εκκαθάριση ή αναδιαρθρώσεως της BB. Εν τέλει, οι αυστριακές αρχές υποστήριξαν ότι η μεταβίβαση της τράπεζας στην GRAWE σε τιμή σαφώς χαμηλότερη από την προσφερθείσα από την κοινοπραξία ήταν απολύτως δικαιολογημένη από την ύπαρξη μικρότερου κινδύνου να υποχρεωθούν να εκπληρώσουν την υποχρέωση εγγυήσεως στο πλαίσιο της Ausfallhaftung.

153    Κατά την άποψη της Επιτροπής, η Ausfallhaftung, η οποία είχε προηγουμένως χαρακτηρισθεί ως υφιστάμενη ενίσχυση, δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη όταν πρόκειται, όπως εν προκειμένω, περί εξετάσεως συγκεκριμένης συναλλαγής υπό το πρίσμα της αρχής του ιδιώτη επιχειρηματία υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς. Ο προβληθείς λόγος στηρίζεται στο ότι, εξ ορισμού, η εγγύηση αυτή, η οποία χαρακτηρίσθηκε ως ενίσχυση, δεν περιλαμβάνεται μεταξύ αυτών τις οποίες θα χορηγούσε ένας ιδιώτης πωλητής. Ως εκ τούτου, η Επιτροπή απέρριψε, με την προσβαλλομένη απόφαση, τη συνεκτίμηση της Ausfallhaftung ως εξής:

«(135) Σύμφωνα με την Επιτροπή, το ομόσπονδο κράτος του Burgenland δεν έπρεπε να λάβει υπόψη του την εγγύηση μη εκπλήρωσης υποχρέωσης. Εάν λαμβανόταν υπόψη η εγγύηση μη εκπλήρωσης υποχρέωσης, όπως προαναφέρθηκε στην απόφαση κίνησης της διαδικασίας, θα προκαλούσε σύγχυση του ρόλου του ομόσπονδου κράτους του Burgenland ως χορηγού κρατικών ενισχύσεων και του ρόλου του ως πωλητή της τράπεζας.

[…]

(137) […] Η θέση της Αυστρίας δεν στηρίζεται σε προηγούμενη παρόμοια υπόθεση, κατά την οποία ένας επενδυτής που δραστηριοποιείται σε οικονομία της αγοράς θα λάμβανε υπόψη του μια εγγύηση που χαρακτηρίζεται ως κρατική ενίσχυση. Βάσει υποθέσεως, κανένας επενδυτής ο οποίος δραστηριοποιείται σε οικονομία της αγοράς δεν θα εξέδιδε εγγύηση η οποία δεν θα συμμορφωνόταν με την αρχή του επενδυτή που δραστηριοποιείται σε οικονομία της αγοράς, και η απόφαση για κατάργηση της εγγύησης μη εκπλήρωσης υποχρέωσης επιβεβαιώνει ότι η εγγύηση μη εκπλήρωσης υποχρέωσης δεν συμβιβαζόταν με τους όρους της αγοράς. Το δικαστήριο έκρινε ότι οι εγγυήσεις, οι οποίες χαρακτηρίζονται ως παράνομες ενισχύσεις, δεν πρέπει να λαμβάνονται υπόψη στον υπολογισμό του ενδεχόμενου κόστους της εκκαθάρισης. Αυτό από την άλλη πλευρά, δεν σημαίνει ότι μπορεί να λαμβάνεται υπόψη μια υπάρχουσα ενίσχυση. Κατά την Επιτροπή δεν έχει σημασία εάν επρόκειτο για παράνομη ή υπάρχουσα ενίσχυση. Εφόσον το μέτρο μπορεί να χαρακτηριστεί ως κρατική ενίσχυση, κανένας πωλητής ο οποίος δραστηριοποιείται σε οικονομία της αγοράς δεν θα το χορηγούσε ούτε θα το λάμβανε υπόψη του.»

154    Το Γενικό Δικαστήριο συμφωνεί με τη θέση αυτή της Επιτροπής.

155    Συγκεκριμένα, από τη νομολογία προκύπτει ότι, κατά την εφαρμογή του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή, πρέπει να γίνεται διάκριση μεταξύ των υποχρεώσεων του Δημοσίου ως κυρίου των μετοχών μιας εταιρίας και των υποχρεώσεων που μπορεί να υπέχει ως φορέας δημόσιας εξουσίας (απόφαση του Δικαστηρίου της 14ης Σεπτεμβρίου 1994, C-278/92 έως C-280/92, Ισπανία κατά Επιτροπής, Συλλογή 1994, σ. I-4103, σκέψη 22).

156    Ως εκ τούτου, στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 28ης Ιανουαρίου 2003, Γερμανία κατά Επιτροπής, σκέψη 142 ανωτέρω (σκέψεις 133 έως 141), το Δικαστήριο απέκλεισε το ενδεχόμενο διάφορα δάνεια και εγγυήσεις τα οποία ένας ιδιώτης επενδυτής ουδέποτε θα χορηγούσε υπό τις ίδιες προϋποθέσεις και τα οποία έπρεπε να χαρακτηρισθούν ως παράνομες κρατικές ενισχύσεις να ληφθούν υπόψη στο πλαίσιο της εξετάσεως του ζητήματος αν η θέση της Gröditzer Stahlwerke υπό εκκαθάριση ήταν επαχθέστερη από την ιδιωτικοποίησή της με αρνητικό τίμημα.

157    Κακώς οι προσφεύγοντες υποστηρίζουν ότι η υπόθεση αυτή δεν ασκεί επιρροή, κατά το μέτρο που αφορούσε παράνομη και όχι υφιστάμενη κρατική ενίσχυση. Συγκεκριμένα, αυτό το οποίο είναι καθοριστικό στο πλαίσιο της εφαρμογής του κριτηρίου του ιδιώτη επιχειρηματία είναι το αν τα επίμαχα μέτρα περιλαμβάνονται μεταξύ αυτών τα οποία θα μπορούσε να λάβει ένας ιδιώτης επιχειρηματίας υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, ο οποίος έχει προσδοκία πραγματοποιήσεως κερδών, κατά το μάλλον ή ήττον μακροπρόθεσμα. Ως εκ τούτου, ανεξάρτητα από τον χαρακτηρισμό που θα μπορούσε να δοθεί στις επίδικες δεσμεύσεις, το θεμελιώδες ζήτημα το οποίο τίθεται είναι το αν οι εν λόγω δεσμεύσεις περιλαμβάνονται μεταξύ αυτών τις οποίες θα μπορούσε να αναλάβει ένας ιδιώτης επιχειρηματίας υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς.

158    Ως εκ τούτου, ακόμη και αν υποτεθεί ότι, παρά τον δεσμευτικό χαρακτήρα της αποφάσεως C(2003) 1329 τελικό, οι αυστριακές αρχές έχουν την ευχέρεια να αμφισβητήσουν, στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας, τον χαρακτηρισμό της Ausfallhaftung ως κρατικής ενισχύσεως, ο οποίος δόθηκε με την ίδια αυτή απόφαση, πρέπει να συναχθεί το συμπέρασμα ότι, λαμβανομένων υπόψη των προπαρατεθέντων χαρακτηριστικών του συστήματος της Ausfallhaftung, η τελευταία δεν χορηγήθηκε υπό τις συνήθεις συνθήκες της αγοράς και, συνεπώς, δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη κατά την εκτίμηση της συμπεριφοράς των εν λόγω αρχών υπό το πρίσμα του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς.

159    Κατόπιν όλων των ανωτέρω σκέψεων, δεν μπορεί να προσαφθεί στην Επιτροπή το ότι δεν έλαβε υπόψη την Ausfallhaftung στο πλαίσιο των αξιολογήσεων των προσφορών που υπέβαλαν αντιστοίχως η κοινοπραξία και η GRAWE για την εξαγορά της BB.

160    Κατά συνέπεια, ο τέταρτος λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.

 Επί του πέμπτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά εσφαλμένη εφαρμογή της αρχής του ιδιώτη πωλητή υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς, στο πλαίσιο της επικουρικής εξετάσεως των οικονομικών κινδύνων που συνδέονται με την Ausfallhaftung

161    Με τον υπό κρίση λόγο ακυρώσεως, οι προσφεύγοντες υποστηρίζουν, κατ’ ουσίαν ότι η επικουρική εξέταση των οικονομικών κινδύνων που θα διέτρεχε το Land Burgenland αν είχε αποφασισθεί να πωληθεί η BB στην κοινοπραξία είναι εσφαλμένη. Υπογραμμίζουν ιδίως ότι η εκτίμηση του εύρους της απώλειας ρευστών διαθεσίμων κατόπιν της εφαρμογής της Ausfallhaftung στηρίζεται σε εσφαλμένες υποθέσεις και είναι ανεπαρκώς αιτιολογημένη. Εξάλλου, κακώς η Επιτροπή παρέλειψε να λάβει υπόψη, στο σενάριο της θέσεως της BB υπό εκκαθάριση, μιας εκθέσεως ανεξαρτήτου πραγματογνώμονα, στην οποία έπρεπε κατ’ ανάγκην να στηριχθεί το Land Burgenland.

162    Επιβάλλεται η υπόμνηση ότι η Επιτροπή, εξέτασε επαλλήλως τα επιχειρήματα των προσφευγόντων σε σχέση με τη συνεκτίμηση της Ausfallhaftung (βλ. αιτιολογικές σκέψεις 144 έως 157 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Κατά το πέρας της εξετάσεως αυτής, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η προσφορά της GRAWE, ακόμη και αν γινόταν δεκτή η άποψη της Δημοκρατίας της Αυστρίας και λαμβανόταν υπόψη η Ausfallhaftung, δεν συνιστούσε την καλύτερη προσφορά.

163    Δεδομένου ότι πρέπει να επιβεβαιωθεί η κύρια επιχειρηματολογία της Επιτροπής, συγκεκριμένα δε αυτή η οποία οδηγεί στο συμπέρασμα ότι η Ausfallhaftung δεν μπορούσε να ληφθεί υπόψη κατά την εκτίμηση των προσφορών εξαγοράς της BB (βλ. τέταρτο λόγο ακυρώσεως), δεν συντρέχει λόγος εξετάσεως του βασίμου του υπό κρίση λόγου, ο οποίος στρέφεται αποκλειστικώς και μόνον κατά της επικουρικώς αναπτυχθείσας επιχειρηματολογίας και ο οποίος, εξ ορισμού, δεν είναι ικανός να θέσει υπό αμφισβήτηση τη λύση που δέχθηκε εν τέλει η Επιτροπή. Συγκεκριμένα, κατά πάγια νομολογία, μια εσφαλμένη αιτιολογία δεν δικαιολογεί την ακύρωση της οικείας πράξεως εφόσον παρατίθεται επαλλήλως και υπάρχουν και άλλες αιτιολογίες που αρκούν για τη θεμελίωση της πράξεως αυτής (βλ. απόφαση Ελλάδα κατά Επιτροπής, σκέψη 131 ανωτέρω, σκέψη 61 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

164    Κατά συνέπεια, ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως πρέπει να κριθεί αλυσιτελής.

 Επί του ογδόου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά εσφαλμένη εκτίμηση της εκδόσεως ομολόγων στο πλαίσιο της Ausfallhaftung

 Επιχειρήματα των διαδίκων

165    Οι προσφεύγοντες υποστηρίζουν ότι κακώς η Επιτροπή κατέληξε ότι, λόγω της εκδόσεως, την παραμονή της περατώσεως της πωλήσεως, επιπλέον ομολογιακού δανείου ύψους 380 εκατομμυρίων ευρώ, υπέρ της GRAWE, η τελευταία έτυχε πλεονεκτήματος. Η Επιτροπή αγνόησε μεταξύ άλλων ότι, από πλείονες μαρτυρίες και από το ημερολόγιο πρόγραμμα εκδόσεως ομολόγων που γνωστοποίησαν οι αυστριακές αρχές προέκυπτε ότι οι νέες εκδόσεις ομολόγων ανακοινώθηκαν και στους δύο διαγωνιζομένους και τους ωφέλησαν κατά το ίδιο μέτρο. Επιπλέον, η Επιτροπή παρέλειψε να συγκρίνει το πλεονέκτημα το οποίο έκαστος από τους δύο διαγωνιζομένους μπορούσε να αντλήσει από την έκδοση νέων ομολόγων, λαμβανομένου υπόψη του προφίλ κινδύνου και της διαφορετικής τους αξιολογήσεως. Υποστηρίζουν μεταξύ άλλων ότι, δεδομένου ότι η GRAWE έτυχε πολύ καλής αξιολογήσεως, το πλεονέκτημα που συνδέεται με την Ausfallhaftung ήταν, καθόσον τους αφορά, πολύ περιορισμένο. Η κοινοπραξία ωφελήθηκε σε μεγάλο βαθμό από το πλεονέκτημα αυτό, πράγμα το οποίο αντιστάθμισε κατά πολύ την τιμή αγοράς. Η Επιτροπή ουδόλως έλαβε υπόψη της το στοιχείο αυτό όταν συνέκρινε τις δύο προσφορές τιμής εξαγοράς, πράγμα το οποίο συνιστά πρόδηλο σφάλμα στο πλαίσιο του καθορισμού των πραγματικών περιστατικών.

166    Επιπλέον, οι προσφεύγοντες εκτιμούν ότι, ακόμη και αν υποτεθεί ότι η έκδοση επιπλέον ομολογιακού δανείου ύψους 380 εκατομμυρίων ευρώ προοριζόταν μόνο για την GRAWE, το εντεύθεν απορρέον πλεονέκτημα για την εταιρία αυτή είναι περιορισμένο, λαμβανομένου υπόψη του εξαιρετικού προφίλ κινδύνου της.

167    Η Επιτροπή αρνείται το σύνολο των αιτιάσεων αυτών.

 Εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου

168    Επιβάλλεται η υπόμνηση ότι, στην αιτιολογική σκέψη 171 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή κατέληξε στο εξής συμπέρασμα:

«Η έκδοση επιπλέον ομολόγων ύψους 380 εκατ[ομμυρίων] ευρώ στο πλαίσιο της ευθύνης του κράτους, δεν αναφέρθηκε ούτε στη συνοδευτική επιστολή ούτε στο σχέδιο της σύμβασης με την GRAWE. Σύμφωνα με την Επιτροπή, η συμφωνία αυτή διαδραμάτισε προεξέχοντα ρόλο κατά τη διαδικασία πώλησης και θα έπρεπε να αναφέρεται στο σχέδιο της σύμβασης με την κοινοπραξία. Επιπλέον, η κοινοπραξία επιβεβαίωσε ότι δεν είχε λάβει υπόψη στην προσφορά της την έκδοση επιπλέον ομολόγων. Σύμφωνα με την Επιτροπή το πλεονέκτημα, το οποίο εξασφάλισε η GRAWE με τις ευνοϊκότερες συνθήκες αναχρηματοδότησης ως αποτέλεσμα της διάθεσης 380 εκατ[ομμυρίων] ευρώ επιπλέον, απαιτεί προσαρμογή με τη μορφή αύξησης της διαφοράς μεταξύ της προσφοράς της κοινοπραξίας και της πραγματικής τιμής αγοράς. Τη βάση του υπολογισμού αποτελούν οι τόκοι, τους οποίους καταβάλει η ΒΒ για την έκδοση των επιπρόσθετων ομολόγων ύψους 380 εκατ[ομμυρίων] ευρώ σε σύγκριση με τις δαπάνες αναχρηματοδότησης της ΒΒ μετά την πώληση.»

169    Κατ’ αυτού του συμπεράσματος βάλλουν οι προσφεύγοντες στο πλαίσιο του υπό κρίση λόγου ακυρώσεως. Υποστηρίζουν, κατ’ ουσίαν, ότι η προς τα άνω προσαρμογή της συνολικής αξίας του πλεονεκτήματος του οποίου έτυχε η GRAWE λόγω της εκδόσεως επιπλέον ομολόγων ποσού 380 εκατομμυρίων ευρώ παραγνωρίζει το γεγονός ότι η εν λόγω έκδοση ομολόγων ωφέλησε και την κοινοπραξία.

170    Όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 148 και 171 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή δεν αρνήθηκε να εντάξει αυτή την έκδοση επιπλέον ομολόγων στο σενάριο της εκκαθαρίσεως, εξεταζόμενο επικουρικώς, το οποίο πρότειναν οι αυστριακές αρχές σε περίπτωση μεταβιβάσεως στην κοινοπραξία, αλλά περιορίστηκε, στο πλαίσιο της αξιολογήσεως του παρασχεθέντος στην GRAWE πλεονεκτήματος, να επισημάνει ότι, συγκεκριμένα, η υποβληθείσα από την κοινοπραξία προσφορά δεν ελάμβανε υπόψη την έκδοση επιπλέον ομολόγων. Στο πλαίσιο αυτό, η Επιτροπή έλαβε υπόψη της ότι, αφενός, δεν έγινε μνεία της εκδόσεως επιπλέον ομολόγων αξίας 380 εκατομμυρίων ευρώ στο συνοδευτικό έγγραφο ούτε στο σχέδιο συμβάσεως με την κοινοπραξία και, αφετέρου, ότι η τελευταία επιβεβαίωσε ότι πράγματι δεν έλαβε υπόψη της την έκδοση αυτή.

171    Η επιχειρηματολογία των προσφευγόντων ότι, ακόμη και αν υποτεθεί ότι η έκδοση επιπλέον ομολόγων προτάθηκε μόνο στην GRAWE, η τελευταία δεν έτυχε κανενός προσθέτου πλεονεκτήματος, λαμβανομένης υπόψη της υψηλότερης χρηματοπιστωτικής της αξιολογήσεως και του ευνοϊκότερου προφίλ κινδύνου της σε σχέση με αυτό της κοινοπραξίας, δεν στηρίζεται σε καμία πειστική εξήγηση και για τον λόγο αυτόν και μόνον πρέπει να απορριφθεί.

172    Ακόμη και αν υποτεθεί ότι οι προσφεύγοντες επιδιώκουν στην πραγματικότητα να αναφερθούν, με τον υπό κρίση λόγο ακυρώσεως, στον χρηματοπιστωτικό κίνδυνο τον οποίο διέτρεχε το Land Burgenland λόγω της Ausfallhaftung, υπενθυμίζεται ότι, όπως προκύπτει από την εξέταση του τετάρτου λόγου ακυρώσεως (βλ. σκέψη 158 ανωτέρω), η εγγύηση αυτή δεν αποτελεί στοιχείο το οποίο πρέπει να λαμβάνεται υπόψη κατά την εκτίμηση του επιδίκου μέτρου υπό το πρίσμα του κριτηρίου του ιδιώτη επενδυτή υπό συνθήκες οικονομίας της αγοράς. Επιπλέον, όπως υπογράμμισε η Επιτροπή, στο πλαίσιο της εκτιμήσεως του ποσού της ενισχύσεως, δεν προείχε να καθορισθεί ποιο θα ήταν το υποθετικό πλεονέκτημα του οποίου θα ετύγχανε η BB σε περίπτωση εξαγοράς της από την κοινοπραξία, αλλά μάλλον να κριθεί ποιο ήταν το πλεονέκτημα το οποίο χορηγήθηκε, συγκεκριμένως και αντικειμενικώς, στην GRAWE.

173    Συνεπώς, ο όγδοος λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.

 Επί του ενάτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά εσφαλμένη από πλείονες απόψεις ερμηνεία του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, κατά τον καθορισμό του στοιχείου ενισχύσεως

 Επιχειρήματα των διαδίκων

174    Οι προσφεύγοντες προσάπτουν στην Επιτροπή ότι συνεπέρανε την ύπαρξη ενισχύσεως χωρίς να διαπιστώσει μετά βεβαιότητας ότι GRAWE είχε ευνοηθεί. Τούτο συνιστά εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 87, παράγραφος 1, ΕΚ, δεδομένου ότι η Επιτροπή δεν διακρίνει επαρκώς μεταξύ της υπάρξεως ενισχύσεως και των διαστάσεων του στοιχείου ενισχύσεως. Προσάπτουν επίσης στην Επιτροπή ότι δεν έλαβε υπόψη, στην αιτιολογική σκέψη 156 της προσβαλλομένης αποφάσεως, τον κίνδυνο μη πληρωμής του τιμήματος από την κοινοπραξία, προκειμένου να συγκρίνει την προσφορά της με αυτήν της GRAWE, πράγμα το οποίο συνιστά πρόδηλη πλάνη περί τα πράγματα. Τέλος, προσάπτουν στην Επιτροπή ότι, στην αιτιολογική σκέψη 174, δεύτερη περίοδος, της προσβαλλομένης αποφάσεως, απαίτησε να ληφθεί υπόψη το πλεονέκτημα που είναι δυνατό να αντληθεί από τη φορολογική μεταφορά των ζημιών, ενώ τα φορολογικά πλεονεκτήματα για την κοινοπραξία δεν εξετάσθηκαν.

175    Η Επιτροπή αμφισβητεί το βάσιμο των επιχειρημάτων των προσφευγόντων.

 Εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου

176    Με την επιχειρηματολογία τους, οι προσφεύγοντες προσάπτουν στην Επιτροπή ότι συνεπέρανε την ύπαρξη πλεονεκτήματος, χωρίς καν να βεβαιωθεί ότι οι προσαρμογές των οποίων γίνεται μνεία στις αιτιολογικές σκέψεις 167 έως 174 της προσβαλλομένης αποφάσεως, οι οποίες σκοπούν στη συνεκτίμηση των διαφορών μεταξύ των δύο προσφορών που υποβλήθηκαν και του προσθέτου πλεονεκτήματος το οποίο άντλησε η GRAWE από την έκδοση επιπλέον ομολόγων ποσού 380 εκατομμυρίων ευρώ, οδηγούν στο συμπέρασμα περί της υπάρξεως αρνητικής ενισχύσεως.

177    Αν αποκλεισθεί η επικουρική συλλογιστική που εκτέθηκε όσον αφορά την υποθετική περίπτωση της θέσεως υπό εκκαθάριση και αν ληφθεί υπόψη ότι η Επιτροπή δεν υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως, κρίνοντας ότι έπρεπε να ληφθεί υπόψη μόνον το πρόσθετο πλεονέκτημα το οποίο άντλησε η GRAWE από την έκδοση επιπλέον ομολόγων ποσού 380 εκατομμυρίων ευρώ (βλ. σκέψεις 168 έως 171 ανωτέρω), οι προσφεύγοντες δεν ήταν σε θέση να αποδείξουν ότι οι εν λόγω προσαρμογές καταλήγουν στην εξουδετέρωση του χρηματοπιστωτικού πλεονεκτήματος το οποίο άντλησε η GRAWE από την ιδιωτικοποίηση της BB.

178    Συγκεκριμένα, το αρχικό ποσό της προς ανάκτηση ενισχύσεως απορρέει κατ’ αρχήν από τη διαφορά κατά 54,7 εκατομμυρίων ευρώ μεταξύ της τιμής που προσέφερε η κοινοπραξία και της τιμής εξαγοράς την οποία πράγματι κατέβαλε η GRAWE, ποσό το οποίο πρέπει να προσαρμοσθεί με γνώμονα τις διαφορές στις παραμέτρους τις οποίες έλαβαν συγκεκριμένα υπόψη η GRAWE και η κοινοπραξία κατά την υποβολή των προσφορών τους για την εξαγορά της BB. Ωστόσο η προσβαλλομένη απόφαση προβλέπει δύο είδη προς τα κάτω προσαρμογών, δηλαδή τη διόρθωση ποσού 2,1 εκατομμυρίων ευρώ που απορρέει από τη διαφορά στο ποσό της ποινής λόγω πρόωρης εξοφλήσεως (βλ. αιτιολογική σκέψη 168 της προσβαλλομένης αποφάσεως) και αυτή, ποσού που πρόκειται να προσδιορισθεί, η οποία αντιστοιχεί στη μεταφορά στο Land Burgenland τεσσάρων κτηματομεσιτικών εταιριών (βλ. αιτιολογικές σκέψεις 18 και 172 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

179    Κατά συνέπεια, ο ένατος λόγος ακυρώσεως είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.

180    Κατόπιν όλων των ανωτέρω σκέψεων, οι υπό κρίση προσφυγές πρέπει να απορριφθούν.

 Επί των δικαστικών εξόδων

181    Κατά το άρθρο 87, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα, εφόσον υπήρχε σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Δεδομένου ότι η Δημοκρατία της Αυστρίας και το Land Burgenland ηττήθηκαν, πρέπει να καταδικαστούν στα δικαστικά έξοδα, σύμφωνα με τα αιτήματα της Επιτροπής.

Για τους λόγους αυτούς,

ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (έκτο τμήμα)

αποφασίζει:

1)      Απορρίπτει τις προσφυγές.

2)      Καταδικάζει τη Δημοκρατία της Αυστρίας και το Land Burgenland στα δικαστικά έξοδα.

Jaeger Wahl Soldevila Fragoso

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο Λουξεμβούργο στις 28 Φεβρουαρίου 2012.

(υπογραφές)

* Γλώσσα διαδικασίας: η γερμανική.