Edizione provvisoria
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
JULIANE KOKOTT
dell’11 luglio 2024(1)
Causa C-18/23
F S.A.
contro
Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
[Domanda di pronuncia pregiudiziale del Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (Tribunale amministrativo del Voivodato di Gliwice, Polonia)]
«Domanda di pronuncia pregiudiziale – Imposte dirette e libertà fondamentali – Articolo 63 TFUE – Libera circolazione dei capitali – Tassazione dei redditi di organismi d’investimento collettivo – OICVM – FIA – Disparità di trattamento di organismi di investimento collettivo residenti e non residenti – Discriminazione conseguente all’esenzione dei soli fondi di investimento collettivo gestiti esternamente – Discriminazione indiretta nell’ambito della libera circolazione dei capitali – Raffronto dei tipi giuridici nel diritto tributario internazionale»
I. Introduzione
1. Ci si chiede se la libera circolazione dei capitali imponga ad uno Stato membro di trattare in maniera identica sotto il profilo fiscale i fondi di investimento non residenti gestiti internamente e i fondi di investimento residenti gestiti esternamente. A detta questione la Corte è chiamata a fornire una risposta nel presente caso. Infatti, la Polonia ha optato, nell’esercizio della propria autonomia fiscale, per un’esenzione dei soli fondi di investimento gestiti esternamente, e non invece dei fondi di investimento gestiti internamente. Al contempo, secondo il diritto polacco, la costituzione di fondi di investimento gestiti internamente è del tutto esclusa. Ciò è conforme al diritto derivato dell’Unione, ai sensi del quale gli Stati membri sono sì legittimati, ma non obbligati, ad autorizzare nel loro diritto nazionale sia fondi di investimento gestiti internamente sia fondi di investimento gestiti esternamente.
2. Di recente, nella causa Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö, la Corte ha dichiarato che un’esenzione valida solo per i fondi di investimento istituiti per contratto e non invece pe quelli istituiti nella forma statutaria, non è compatibile con la libera circolazione dei capitali. In siffatto caso, il diritto nazionale non autorizzava la costituzione di fondi di investimento in forma statutaria, cosicché, in definitiva, tutti i fondi imponibili provengono dall’estero (2). Secondo la Corte, sussisteva al riguardo una discriminazione indiretta, in quanto un fondo di investimento non residente validamente costituito nella forma statutaria ai sensi del diritto del proprio Stato membro era stato privato di un vantaggio fiscale sulla sola base del fatto che esso non aveva la forma contrattuale prescritta.
3. Si pone adesso la questione di stabilire se i principi di tale decisione siano trasponibili al caso in oggetto, eventualmente comparabile. Ci si chiede, in particolare, se l’esercizio di un diritto di scelta ammissibile sotto il profilo del diritto dell’Unione possa costituire una discriminazione indiretta qualora altri Stati membri esercitino il loro diritto di scelta in modo diverso, cosicché al di fuori della Polonia esistono anche fondi di investimento gestiti internamente. Occorre stabilire se ad essi debba essere concessa la stessa esenzione applicata ai fondi di investimento gestiti esternamente oppure se le diverse forme giuridiche possano essere trattate diversamente anche sotto il profilo fiscale. Nel presente procedimento, la Corte ha dunque la possibilità di concretizzare in maniera specifica in materia di imposte dirette i requisiti per la sussistenza di una discriminazione indiretta.
II. Contesto normativo
A. Diritto dell’Unione
4. Il contesto normativo di diritto dell’Unione è costituito dagli articoli 18, 49 e 63, paragrafo 1, TFUE e, secondo il giudice del rinvio, anche dalla direttiva 2009/65/CE concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative in materia di taluni organismi d’investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM) (in prosieguo: la «direttiva OICVM») (3).
5. I considerando della direttiva OICVM così recitano per estratto:
«(3) Un coordinamento delle legislazioni nazionali che disciplinano gli organismi d’investimento collettivo appare pertanto opportuno, per ravvicinare le condizioni di concorrenza tra questi organismi a livello comunitario, garantendo nel contempo una tutela più efficace e più uniforme dei detentori di quote. Un simile coordinamento agevola l’abolizione delle restrizioni alla libera circolazione di quote di OICVM nella Comunità.
(4) In merito agli obiettivi di cui sopra è auspicabile prevedere norme minime comuni per quanto riguarda l’autorizzazione, la vigilanza, la struttura e l’attività degli OICVM stabiliti negli Stati membri, nonché le informazioni che sono tenuti a pubblicare.
(6) Nei casi in cui una disposizione della presente direttiva impone all’OICVM di adottare misure, tale disposizione dovrebbe applicarsi alla società di gestione se l’OICVM è costituito come fondo comune d’investimento gestito da una società di gestione e se il fondo comune non può agire autonomamente in quanto non ha personalità giuridica.
(83) La presente direttiva non dovrebbe influire sulle norme nazionali in materia fiscale, inclusi gli accordi che gli Stati membri possono applicare per garantire la conformità a tali norme sul loro territorio».
6. L’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva OICVM, così recita:
«1. Ai fini della presente direttiva si intende per:
b) “società di gestione”: una società che esercita abitualmente l’attività di gestione di OICVM costituiti in forma di fondi comuni di investimento o di società di investimento (gestione collettiva di portafogli di OICVM)».
7. Infine, l’articolo 29, paragrafo 1, della direttiva OICVM, stabilisce per estratto quanto segue:
«1. Fatte salve le altre condizioni di applicazione generale stabilite dal diritto nazionale, le autorità competenti dello Stato membro di origine della società di investimento non autorizzano una società di investimento che non abbia designato una società di gestione, salvo che la società di investimento disponga di un capitale iniziale sufficiente, pari ad almeno 300 000 EUR.
Inoltre, quando una società di investimento non ha designato una società di gestione autorizzata ai sensi della presente direttiva, si applicano le seguenti condizioni: (…)».
B. Normativa polacca
8. Nel diritto polacco sono rilevanti, in particolare, le disposizioni di cui alla Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (legge del 15 febbraio 1992 relativa all’imposta sulle società) nella versione modificata dalla Ustawa z 10 lutego 2017 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Ośrodku wsparcia Rolnictwa (in prosieguo: la «legge polacca relativa all’imposta sulle società»).
9. L’articolo 6, paragrafo 1, punto 10, della legge polacca relativa all’imposta sulle società, prevede un’esenzione soggettiva per determinati fondi di investimento nazionali. Ai sensi di tale disposizione, sono esentati dall’imposta sulle società, mutatis mutandis, fondi di investimento aperti e fondi di investimento speciali istituiti in forza della legge polacca sui fondi di investimento. Un’eccezione vale unicamente per fondi di investimento speciali aperti che applicano le disposizioni e le restrizioni in materia di investimenti vigenti per i fondi di investimento chiusi. Dalla disposizione non risultano ulteriori condizioni per un’esenzione.
10. L’articolo 6, paragrafo 1, punto 10a, della legge polacca relativa all’imposta sulle società, prevede un’esenzione soggettiva comparabile per OICVM stabiliti in uno Stato membro dell’UE e rispettivamente del SEE. Per poter beneficiare dell’esenzione, gli OICVM devono soddisfare cumulativamente, mutatis mutandis, i seguenti requisiti:
a) i loro redditi sono integralmente soggetti, indipendentemente dalla loro provenienza, all’imposta sulle società nello Stato in cui hanno sede;
b) le loro attività hanno unicamente ad oggetto l’investimento collettivo, in valori mobili, in strumenti del mercato monetario e in altri diritti patrimoniali, di risorse finanziarie raccolte per mezzo di offerta, pubblica o non pubblica, all’acquisto dei loro titoli di investimento;
c) essi esercitano la loro attività sulla base di un’autorizzazione concessa dalle competenti autorità di vigilanza sui mercati finanziari dello Stato in cui hanno sede;
d) le loro attività sono direttamente controllate dalle competenti autorità di vigilanza sui mercati finanziari dello Stato in cui hanno sede;
e) hanno designato un depositario per la custodia dei loro attivi;
f) sono gestiti da enti che dispongano, per l’esercizio della loro attività, dell’autorizzazione da parte delle competenti autorità di vigilanza sui mercati finanziari dello Stato in cui gli enti medesimi hanno sede.
11. Ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 4, della legge polacca relativa all’imposta sulle società, l’esenzione di cui all’articolo 6, paragrafo 1, punto 10a, di tale legge, non si applica agli OICVM che, mutatis mutandis, o sono di tipo chiuso e rispettivamente sono soggetti alle disposizioni e alle restrizioni in materia di investimenti vigenti per OICVM di tipo chiuso (punto1), o le cui quote non sono oggetto di offerta pubblica in conformità al loro statuto, non sono ammesse alla negoziazione in un mercato regolamentato oppure tramite un sistema alternativo e possono essere acquistate da persone fisiche solo se le stesse acquistano una tantum quote per un valore minimo di EUR 40 000 (punto 2).
12. Accanto a siffatte esenzioni soggettive, l’articolo 17, paragrafo 1, punto 58, della legge polacca relativa all’imposta sulle società, prevede un’esenzione sostanziale. Ai sensi di tale disposizione, anche i redditi (introiti), menzionati all’articolo 6, paragrafo 4, punto 1, di tale legge, degli OICVM chiusi aventi la propria sede in un altro Stato membro dell’Unione europea o in un altro paese dello Spazio economico europeo sono esenti, mutatis mutandis, dall’imposta sulle società, sempreché essi soddisfino i requisiti indicati all’articolo 6, paragrafo 1, punto 10a, lettere a) e da d) a f), della legge polacca relativa all’imposta sulle società.
13. I relativi OICVM devono essere dunque soggetti integralmente all’imposta sulle società con i loro redditi (lettera a) nello Stato della loro sede ed essere gestiti da enti soggetti, per l’esercizio della loro attività, ad un’autorizzazione delle competenti autorità di vigilanza sui mercati finanziari dello Stato della loro sede (lettera f). A causa di siffatto requisito di cui all’articolo 6, paragrafo 1, punto 10a, lettera f), della legge polacca relativa all’imposta sulle società, l’esenzione si applica, stando alle informazioni a disposizione del giudice del rinvio, solo ai fondi di investimento gestiti esternamente, e non invece ai fondi di investimento gestiti internamente.
14. Accanto a tali norme, rilevano anche disposizioni dell’ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (legge del 27 maggio 2004 sui fondi di investimento e sulla gestione dei fondi di investimento alternativi), nella versione modificata dall’Ustawa z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (legge del 31 marzo 2016 recante modifica della legge sui fondi di investimento e di altre leggi) (in prosieguo: la «legge polacca sui fondi di investimento»).
15. L’articolo 3, paragrafo 1, della legge polacca sui fondi di investimento, stabilisce, mutatis mutandis, che un fondo di investimento è una persona giuridica il cui oggetto sociale consiste esclusivamente nell’investire mezzi finanziari in valori mobiliari, strumenti del mercato monetario e in altri diritti patrimoniali. Ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, di tale legge, una società istituisce, gestisce e rappresenta nei confronti di terzi il fondo di investimento. Dall’articolo 14, paragrafo 1, della legge polacca sui fondi di investimento, consegue, inoltre, che un fondo di investimento può essere istituito solo da una società.
III. Fatti
16. La F S.A., con sede in Lussemburgo (in prosieguo: la «ricorrente») ha chiesto dinanzi al Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej polacco (direttore del servizio nazionale dell’informazione fiscale; in prosieguo: il «convenuto») l’emissione di una decisione anticipata intesa ad accertare che i redditi percepiti dalla stessa in Polonia beneficiavano dell’esenzione ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 1, punto 58 in combinato disposto con l’articolo 6, paragrafo 1, punto 10a, della legge polacca relativa all’imposta sulle società.
17. Al riguardo, la ricorrente dichiarava di essere un fondo di investimento specializzato avente la forma giuridica di una Société anonyme (S.A.; società per azioni) costituita in base al diritto lussemburghese. Ai sensi del suo statuto, essa verrebbe gestita dal suo consiglio di amministrazione e quindi internamente. Il consiglio di amministrazione sarebbe stato autorizzato a gestire il fondo dall’autorità di vigilanza lussemburghese competente, sarebbe stato registrato come gestore di fondi di investimento alternativi e sarebbe stato inserito nell’elenco dei gestori.
18. Non del tutto chiaro è lo status fiscale della ricorrente in Lussemburgo. Da un lato, il giudice del rinvio afferma che la ricorrente è residente in Lussemburgo ed è ivi illimitatamente assoggettata ad imposta. Dall’altro, il giudice parte dal presupposto, in un altro punto, di un OICVM nella forma di una Société d’Investissement à Capital Variable (SICAV). Un siffatto OICVM lussemburghese è esente, in linea di principio, dalle imposte sul reddito e patrimoniali lussemburghesi. Viene riscossa, tutt’al più, un’imposta di registro minima (taxe d’abonnement).
19. L’oggetto esclusivo delle attività della ricorrente è l’investimento collettivo di somme di denaro, raccolte mediante un’offerta, non pubblica, di acquisto delle azioni del fondo, in valori mobiliari, in strumenti del mercato monetario e in altri diritti patrimoniali. La ricorrente desidera effettuare corrispondenti investimenti anche in Polonia. Dal momento che la stessa è un fondo d’investimento chiuso, l’esenzione soggettiva di cui all’articolo 6, paragrafo 1, punto 10a, della legge polacca relativa all’imposta sulle società, non viene in considerazione a causa dell’eccezione prevista all’articolo 6, paragrafo 4, punto 1, di tale legge. La ricorrente ritiene, tuttavia, che i redditi da essa percepiti in Polonia rientrino nell’ambito di applicazione dell’esenzione sostanziale ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 1, punto 58, della legge polacca relativa all’imposta sulle società.
20. Il convenuto ha tuttavia negato l’emissione della decisione anticipata richiesta. Esso ha addotto, a titolo di motivazione, che, a causa del rinvio all’articolo 6, paragrafo 1, punto 10a, lettera f), della legge polacca relativa all’imposta sulle società, contenuto all’articolo 17, paragrafo 1, punto 58, della stessa legge, un’esenzione potrebbe essere fatta valere solo da fondi di investimento gestiti esternamente. La ricorrente, quale fondo di investimento gestito internamente, non soddisferebbe tali requisiti.
21. La ricorrente ha impugnato siffatta decisione di rigetto dinanzi al Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (Tribunale amministrativo del Voivodato di Gliwice, Polonia), giudice del rinvio, chiedendone l’annullamento.
IV. Procedimento dinanzi alla Corte e questione pregiudiziale
22. Il giudice del rinvio nutre dubbi in merito alla compatibilità della situazione giuridica polacca con le libertà fondamentali e con la direttiva OICVM. Pertanto, esso ha sottoposto alla Corte la seguente questione:
se le disposizioni della direttiva 2009/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative in materia di taluni organismi d’investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM), in particolare l’articolo 29, paragrafo 1, di tale direttiva in combinato disposto con gli articoli 18, 49 e 63 TFUE, debbano essere interpretate nel senso che esse ostano a che la legislazione nazionale preveda condizioni formali, come quelle di cui trattasi nel procedimento principale, ai fini delle esenzioni dall’imposta sul reddito degli organismi di investimento collettivo con sede in uno Stato membro dell’Unione europea o in un altro Stato appartenente allo Spazio economico europeo diverso dalla Repubblica di Polonia, ossia la condizione secondo cui essi debbano essere gestiti da soggetti esterni che esercitano la loro attività sulla base di un’autorizzazione rilasciata delle competenti autorità di vigilanza sui mercati finanziari dello Stato in cui tali soggetti hanno sede.
23. In risposta ad una richiesta di informazioni rivolta dalla Corte, il giudice del rinvio ha presentato osservazioni integrative, al fine di precisare, in particolare, i requisiti imposti dal diritto polacco per la creazione di un fondo di investimento e gli obiettivi con ciò perseguiti dal legislatore polacco.
24. Nel procedimento dinanzi alla Corte, la Repubblica di Polonia e la Commissione europea hanno presentato osservazioni scritte. Oltre alla ricorrente, anche la Repubblica di Polonia e la Commissione europea hanno partecipato all’udienza del 29 maggio 2024.
V. Analisi
25. Nella sua questione pregiudiziale, il giudice del rinvio richiama espressamente, anzitutto, le disposizioni della direttiva OICVM. Neanche a seguito dell’udienza è stato tuttavia chiarito se la ricorrente sia in generale un OICVM ai sensi della direttiva OICVM. Dubbi sussistono, inter alia, in quanto i capitali investiti non vengono raccolti, in taluni casi, pubblicamente, e dunque presso il pubblico ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva OICVM. Non è tuttavia chiaro neanche se l’esenzione di cui all’articolo 17, paragrafo 1, punto 58, della legge polacca relativa all’imposta sulle società, si applichi esclusivamente ai fondi di investimento ai sensi della direttiva OICVM.
26. Non spetta peraltro alla Corte interpretare il diritto nazionale o accertare i fatti. La correttezza delle premesse su cui il giudice del rinvio si fonda non deve pertanto essere oggetto di esame da parte della Corte (4). Parto pertanto dal presupposto, nel prosieguo, che la ricorrente possa far valere, in ogni caso in linea di principio, l’esenzione di cui all’articolo 17, paragrafo 1, punto 58, della legge polacca relativa all’imposta sulle società.
27. Inoltre, il giudice del rinvio si interroga in merito ad una violazione del divieto generale di discriminazione previsto dal diritto dell’Unione (articolo 18 TFUE), della libertà di stabilimento (articolo 49 TFUE) e della libera circolazione dei capitali (articolo 63 TFUE) da parte dell’esenzione prevista per fondi di investimento a gestione esterna dall’articolo 17, paragrafo 1, punto 58, in combinato disposto con l’articolo 6, paragrafo 1, punto 10a, della legge polacca relativa all’imposta sulle società.
28. In sostanza – come ritenuto anche dalla Commissione – la normativa controversa nel procedimento principale deve peraltro essere esaminata solo alla luce della libera circolazione dei capitali ai sensi dell’articolo 63 TFUE. Infatti, da un lato, le libertà fondamentali, e quindi anche la libera circolazione dei capitali, contengono specifici divieti di discriminazione, cosicché il divieto generale di discriminazione di cui all’articolo 18 TFUE non si applica al riguardo (5).
29. Dall’altro, la normativa controversa nel procedimento principale riguarda redditi di un OICVM provenienti da investimenti in Polonia, i quali vengono effettuati al solo scopo di realizzare un investimento finanziario, senza intenzione di influire sulla gestione e sul controllo dell’impresa. Tale normativa incide pertanto in modo preponderante sulla libera circolazione dei capitali. Un’eventuale restrizione alla libertà di stabilimento, parimenti ricorrente, sarebbe una conseguenza inevitabile della restrizione alla libera circolazione dei capitali e non giustifica, quindi, un esame autonomo ai sensi dell’articolo 49 TFUE (6).
30. Pertanto, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 63 TFUE debba essere interpretato nel senso che esso osta alle disposizioni di uno Stato membro, ai sensi delle quali fondi di investimento non residenti gestiti internamente sono soggetti all’imposta sulle società con riferimento ai redditi percepiti in tale Stato membro, mentre fondi di investimento residenti gestiti esternamente sono esenti da tale imposta. E’ quindi da chiarire se le disposizioni polacche comportino una restrizione (al riguardo A.) o una discriminazione (al riguardo B.) alla luce della libera circolazione dei capitali (7).
A. Sul divieto di restrizioni
31. Gli Stati membri devono esercitare la propria competenza in materia di fiscalità diretta nel rispetto del diritto dell’Unione e, in particolare, delle libertà fondamentali garantite dal Trattato FUE (8). L’articolo 63, paragrafo 1, TFUE vieta al riguardo, in generale, restrizioni alla libera circolazione dei capitali. Sono pertanto vietate, in linea di principio, inter alia, quelle misure che sono idonee a dissuadere i non residenti dall’effettuare investimenti in uno Stato membro (9).
32. Tuttavia, va tenuto presente che le imposte e le tasse costituiscono di per sé un onere e quindi riducono sempre l’attrattiva di un investimento. Un esame delle imposte effettuato sotto il profilo delle restrizioni non discriminatorie assoggetterebbe pertanto tutti i fatti generatori dell’imposta nazionale al diritto dell’Unione e metterebbe dunque in discussione in maniera sostanziale la sovranità degli Stati membri in materia tributaria (10).
33. Ciò sarebbe contrario alla giurisprudenza consolidata, secondo la quale, in assenza di armonizzazione all’interno dell’Unione, gli Stati membri sono liberi di esercitare la loro competenza fiscale in tale ambito (11). Affinché la competenza fiscale degli Stati membri riconosciuta dalla Corte e i poteri dei Parlamenti in materia di bilancio non siano indebitamente limitati, le misure fiscali nazionali devono quindi, in linea di principio, essere valutate solo alla luce del divieto di discriminazione sancito dalle libertà fondamentali (12).
34. Per questo motivo, anche nella giurisprudenza della Corte si è imposta la tesi secondo cui, nel diritto tributario, le libertà fondamentali agiscono sempre come divieti di discriminazione e, quindi, sotto il profilo del principio di uguaglianza (13). Il procedimento principale verte sulla tassazione di fondi di investimento gestiti esternamente e internamente in Polonia. Un esame alla luce del divieto di restrizioni non viene pertanto in considerazione.
B. Sul divieto di discriminazione
35. Potrebbe dunque venire tutt’al più in considerazione una violazione del divieto di discriminazione, parimenti figurante all’articolo 63 TFUE. Gli Stati membri sono infatti obbligati a concepire in maniera non discriminatoria anche il loro sistema impositivo (14). Al riguardo, discriminazione significa, in linea di principio, qualsiasi disparità di trattamento di fattispecie analoghe, la quale comporti una penalizzazione dei non residenti rispetto ai residenti (15). Per questo motivo, la riscossione indistinta di un’imposta diretta in situazioni sia nazionali che transfrontaliere non può comportare una discriminazione (16).
36. Condizione per il riconoscimento di una discriminazione è pertanto, oltre alla disparità di trattamento (al riguardo 1.), il fatto che i gruppi fra i quali lo Stato membro ha operato una distinzione in base al criterio da esso scelto si trovino in una situazione oggettivamente analoga (al riguardo 2.) (17).
1. Sull’esistenza di una disparità di trattamento
37. Presupposto per il riconoscimento di una discriminazione è, anzitutto, che i soggetti passivi vengano trattati diversamente. Sono in tal senso vietate non soltanto le discriminazione palesi e rispettivamente dirette, ma anche qualsiasi forma dissimulata e rispettivamente indiretta di discriminazione (18).
38. Una discriminazione indiretta si ricollega a criteri distintivi inammissibili. Il luogo della sede sociale costituisce un siffatto criterio (19). È vero che nella legge polacca relativa all’imposta sulle società esistono, con l’articolo 6, paragrafo 1, punto 10, da un lato, e l’articolo 17, paragrafo 1, punto 58, in combinato disposto con l’articolo 6, paragrafo 1, punto 10a, dall’altro, disposizioni in materia di esenzione diverse per i fondi di investimento residenti in Polonia e rispettivamente in Stati dell’Unione e del SEE. In definitiva, l’esenzione dall’imposta sulle società viene tuttavia concessa indipendentemente dalla sede del fondo di investimento. Una discriminazione diretta è pertanto esclusa a priori.
39. Viene pertanto in considerazione tutt’al più una discriminazione indiretta. È vietata, infatti, anche qualsiasi forma di discriminazione che, in applicazione di altri criteri di distinzione, conduca di fatto allo stesso risultato di una discriminazione diretta (20).
40. Contro il riconoscimento di una discriminazione indiretta depongono peraltro, nel caso di specie, la ratio e lo scopo del divieto di discriminazioni indirette (al riguardo a), l’assenza di effetto discriminatorio del criterio distintivo scelto dalla Polonia (al riguardo b), nonché, in assenza di armonizzazione a livello di diritto dell’Unione, l’autonomia degli Stati membri esistente in sede di tassazione dei fondi di investimento (al riguardo c).
a) Ratio e scopo del divieto di discriminazioni indirette
41. Anzitutto, la ratio e lo scopo del divieto di discriminazioni indirette depongono contro il riconoscimento di una siffatta discriminazione nel procedimento a quo. La discriminazione indiretta, infatti, non deve determinare un ampliamento della fattispecie di discriminazione ma soltanto ricomprendere anche quei casi che, da un punto di vista meramente formale, non integrino alcuna discriminazione, pur producendone gli effetti (21). Di conseguenza, ai fini del riconoscimento di una discriminazione indiretta, devono essere fissati criteri restrittivi (22).
42. Occorre partire dal presupposto di una discriminazione indiretta qualora una normativa nazionale sia effettivamente applicabile indistintamente agli operatori residenti e agli operatori non residenti, ma svantaggi, di fatto, le situazioni transfrontaliere (23). Ciò sembra verificarsi nel diritto tributario, in particolare, quando il beneficio di un vantaggio fiscale venga riservato alle situazioni in cui un operatore soddisfa condizioni o obblighi che sono, per loro natura o di fatto, propri del mercato nazionale, cosicché, secondo la giurisprudenza, solo gli operatori residenti sul mercato nazionale sono in grado di soddisfarli e gli operatori non residenti aventi caratteristiche comparabili generalmente non li soddisfano (24).
43. Nel procedimento principale, l’articolo 6, paragrafo 1, punto 10, della legge polacca relativa all’imposta sulle società, prevede un’esenzione per fondi di investimento nazionali aperti. Presupposto essenziale a tal fine è che il fondo di investimento sia stato creato in forza della legge polacca sui fondi di investimento. Dall’articolo 4, paragrafo 1, e dall’articolo 14, paragrafo 1, della legge polacca sui fondi di investimento, risulta che un fondo di investimento può essere istituito solo da una società. In risposta ad un quesito scritto della Corte, il giudice del rinvio ha indicato che da tali disposizioni consegue l’impossibilità, ai sensi del diritto tributario in materia di investimenti polacco, di istituire fondi di investimento gestiti internamente, ossia da parte di propri organismi. Pertanto, anche l’esenzione di cui all’articolo 6, paragrafo 1, punto 10, della legge polacca relativa all’imposta sulle società, si applica soltanto a fondi di investimento nazionali gestiti esternamente.
44. Per contro, la ricorrente è un fondo di investimento gestito internamente con sede in Lussemburgo. Per la stessa verrebbe in considerazione, tutt’al più, l’esenzione per fondi di investimento con sede in uno Stato dell’Unione o del SEE prevista all’articolo 17, paragrafo 1, punto 58 in combinato disposto con l’articolo 6, paragrafo 1, punto 10a, della legge polacca relativa all’imposta sulle società. Tuttavia, l’esenzione si applica, a sua volta, solo a quei fondi di investimento gestiti da una società di gestione autonoma e dunque esternamente.
45. Nel procedimento principale rileva, pertanto, solo siffatta distinzione tra fondi di investimento gestiti esternamente e internamente prevista nel diritto societario polacco. A tal riguardo, i requisiti per il riconoscimento di una discriminazione indiretta non sono tuttavia soddisfatti.
46. In primo luogo, lo stesso diritto dell’Unione prevede un diritto di scelta per quanto riguarda l’autorizzazione di fondi di investimento gestiti internamente o esternamente (v. infra, paragrafi 58 e 59). Pertanto, il collegamento, scelto dalla Polonia, dell’esenzione ad una gestione esterna del fondo di investimento non è già, per sua natura o di fatto, «proprio» del mercato polacco. In particolare, fondi di investimento gestiti esternamente possono beneficiare di un’esenzione indipendentemente se essi siano stabiliti in Polonia o in un altro Stato membro. Solo i fondi di investimento gestiti internamente non possono invocare un’esenzione. Anche questo vale tuttavia a prescindere dalla residenza di siffatti fondi di investimento. Non si può pertanto partire dal presupposto che le disposizioni polacche portino a privilegiare sistematicamente i fondi di investimento nazionali (25).
47. Al contempo, il caso in esame si distingue dalle situazioni di cui alle cause Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö e UBS Real Estate. In entrambi i casi, la Corte aveva ritenuto sussistente una restrizione alla libera circolazione dei capitali in quanto le disposizioni nazionali portavano rispettivamente a favorire i fondi di investimento nazionali (26). Per i suesposti motivi, una situazione del genere non può appunto essere assunta nel caso di specie.
48. In secondo luogo, in sede di esame di una discriminazione indiretta, deve essere presa in considerazione la funzione di tutela delle libertà fondamentali. Dal momento che, nel diritto tributario, le libertà fondamentali agiscono come divieti di discriminazione (v. paragrafo 31 e segg.), la Polonia è obbligata, quale Stato membro ospitante, a garantire la parità di trattamento con i soggetti nazionali. D’altro canto, non deve essere privilegiata la fattispecie transfrontaliera. In particolare, le libertà fondamentali non possono essere fatte valere abusivamente (27).
49. Ciò avverrebbe, tuttavia, qualora, ad esempio, i profitti della ricorrente non fossero assoggettati ad imposta in Lussemburgo ed essa invocasse ciononostante un’esenzione in Polonia. Lesive per la concorrenza nel mercato interno, infatti, sono non solo le doppie imposizioni, ma anche le doppie esenzioni fiscali (28). Probabilmente anche per questo motivo, l’articolo 17, paragrafo 1, punto 58, in combinato disposto con l’articolo 6, paragrafo 1, punto 10a, della legge polacca relativa all’imposta sulle società presuppone che, ai fini del beneficio dell’esenzione, i redditi dell’OICVM siano integralmente soggetti all’imposta sulle società nello Stato della sua sede. Dopo l’udienza, permangono tuttavia dubbi sul fatto che questo sia effettivamente il caso della ricorrente in Lussemburgo.
50. E, in terzo luogo, il legislatore polacco, con le disposizioni di cui all’articolo 6, paragrafo 1, punti 10 e 10a, nonché all’articolo 17, paragrafo 1, punto 58, della legge polacca relativa all’imposta sulle società, mira probabilmente appunto anche ad una parità di trattamento dei fondi di investimento non residenti e residenti. Al fine di prevenire discriminazioni, è necessario, infatti, collocare forme giuridiche straniere, sulla scorta di criteri uniformi, nei sistemi impositivi esistenti nel diritto nazionale. Ciò viene frequentemente assicurato, nel diritto tributario internazionale, tramite un cosiddetto raffronto dei tipi giuridici. In forza del medesimo, le società di diritto straniero vengono equiparate, sotto il profilo fiscale, alla forma giuridica nazionale con la quale esse presentano, a livello societario, le maggiori analogie.
51. Prendendo le mosse da tali considerazioni, la Polonia, probabilmente a causa della particolare sopportazione del rischio, classifica i fondi di investimento gestiti internamente come gli altri enti, parimenti gestiti internamente. Il procedimento principale si distingue pertanto anche dalla causa Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (29) decisa dalla Corte; in tale causa, infatti, la Corte ha considerato la forma della costituzione di un fondo di investimento (in forma contrattuale o statutaria) una mera formalità (30) e non l’espressione della particolare sopportazione del rischio.
52. Spetta al giudice del rinvio verificare se il raffronto dei tipi giuridici sia stato effettuato senza incorrere in errori di diritto. In caso affermativo, il raffronto dei tipi giuridici mira ad assicurare la parità di trattamento della forma giuridica straniera e della forma giuridica (equiparabile) esistente nel territorio nazionale. Esso garantisce in tal modo proprio la compatibilità dell’imposizione polacca delle società con le libertà fondamentali e non può essere trattato, da parte sua, come una discriminazione indiretta.
b) Assenza di un criterio distintivo discriminatorio
53. Presupposto fondamentale di una discriminazione è, inoltre, che il criterio distintivo scelto dallo Stato membro sia in generale idoneo ad avere effetti discriminatori (31). In particolare nel caso di discriminazioni indirette, occorre sempre procedere ad un esame del singolo caso di specie. È necessario che il criterio distintivo introduca, «per sua stessa natura», una disparità di trattamento fondata sul luogo in cui si trova la sede della società (32).
54. Ciò è espressione del fatto che non è sufficiente, per la sussistenza di una discriminazione indiretta, fare riferimento unicamente alla circostanza che i fondi di investimento interessati siano in prevalenza esteri. Piuttosto, per poter ravvisare una disparità di trattamento comparabile ad una discriminazione diretta fondata sulla sede, deve sussistere una correlazione tra il criterio di distinzione scelto e la sede di una società (33).
55. Nel procedimento principale viene tutt’al più in considerazione quale criterio distintivo – come già esposto – la distinzione tra fondi di investimento gestiti esternamente ed internamente. Il diritto polacco non autorizza tuttavia, in generale, la costituzione di fondi di investimento gestiti internamente. Non fa alcuna differenza, a tal fine, se il fondo di investimento abbia la propria sede nel territorio nazionale o all’estero. Pertanto, a rigore, nel diritto polacco il criterio distintivo non esiste affatto, in quanto tutti i fondi di investimento stabiliti in Polonia sono fondi di investimento gestiti esternamente. Di conseguenza, né fondi di investimento esteri gestiti internamente vengono svantaggiati né fondi di investimento nazionali gestiti internamente vengono favoriti.
56. Non è pertanto ravvisabile una qualsiasi correlazione tra la gestione esterna o interna del fondo di investimento e la sua sede. I fondi esteri gestiti esternamente vengono trattati in maniera identica, sotto il profilo fiscale, ai fondi di investimento nazionali gestiti esternamente, e i fondi di investimento esteri gestiti internamente vengono trattati in maniera identica, sotto il profilo fiscale, alle entità nazionali equiparabili. Di conseguenza, non esiste, in Polonia, un criterio distintivo discriminatorio. Il criterio distintivo non può pertanto neanche comportare, «per sua stessa natura», una disparità di trattamento dipendente dalla sede del fondo di investimento.
c) Assenza di armonizzazione a livello di diritto dell’Unione
57. Infine, il riconoscimento di una discriminazione indiretta violerebbe, nel caso in esame, l’autonomia tributaria polacca.
58. Infatti, in primo luogo, la direttiva OICVM non obbliga gli Stati membri ad autorizzare, nell’ordinamento giuridico nazionale, sia i fondi di investimento gestiti esternamente sia quelli gestiti internamente. Piuttosto, la direttiva mira alla tutela degli investitori e, pertanto, il suo effetto è limitato al coordinamento delle legislazioni nazionali tramite la previsione di norme minime comuni (34). Da nessuna delle disposizioni della direttiva è desumibile che gli Stati membri debbano necessariamente accordare agli OICVM la possibilità di essere gestiti esternamente o internamente (35). Piuttosto, dal considerando 6 nonché dall’articolo 29, paragrafo 1, della direttiva OICVM, consegue implicitamente che entrambe le forme di un OICVM sono possibili, ma non devono essere necessariamente previste.
59. Il diritto dell’Unione conferisce pertanto agli Stati membri il diritto di scegliere anche se autorizzare nell’ordinamento giuridico nazionale solo i fondi di investimento gestiti internamente o solo i fondi di investimento gestiti esternamente. La Polonia, prevedendo disposizioni solo in relazione a fondi di investimento gestiti esternamente, si è avvalsa di siffatto diritto di scelta. Tale diritto di scelta accordato dal diritto derivato verrebbe tuttavia escluso da un’interpretazione estensiva di una discriminazione indiretta, comportando l’inosservanza della volontà del legislatore dell’Unione.
60. In secondo luogo, nel diritto tributario, spetta agli Stati membri stabilire quali società, in quanto enti, siano soggette alla tassazione ordinaria e quali, in quanto fondi di investimento, beneficino di un trattamento fiscale privilegiato. In conformità a ciò, anche la direttiva OICVM, stando al suo considerando 83, non dovrebbe influire sulle norme nazionali in materia fiscale. Al di fuori dei settori in cui il diritto tributario dell’Unione è oggetto di armonizzazione, spetta allo Stato membro determinare, attraverso l’esercizio delle proprie competenze, le caratteristiche costitutive dell’imposta (36). Ciò vale in particolare per la determinazione della base imponibile, del suo fatto generatore e di eventuali esenzioni (37).
61. Pertanto, in linea di principio, gli Stati membri sono ad esempio liberi di determinare anche i presupposti ed il livello di imposizione delle diverse forme giuridiche (38). La situazione non può pertanto essere diversa neanche laddove uno Stato membro decida di autorizzare esclusivamente fondi di investimento gestiti esternamente e di tassare quindi i fondi di investimento gestiti internamente sulla base di un regime diverso da quello previsto per i fondi di investimento nazionali ed esteri gestiti esternamente.
62. Prendendo le mosse da tali considerazioni, il legislatore polacco ha adottato «unicamente», nell’ambito delle sue competenze, una decisione sulla forma giuridica. A siffatta forma giuridica sono ricollegate in maniera generale e non discriminatoria conseguenze sul piano fiscale. La libera circolazione dei capitali non può obbligare uno Stato membro a predisporre le proprie norme di legge in funzione di quelle di un altro Stato membro al fine di garantire, in ogni situazione, una tassazione che elimini qualsivoglia disparità (39). Piuttosto, le decisioni adottate da un contribuente riguardo agli investimenti in un altro Stato membro possono essere, a seconda dei casi, più o meno favorevoli o sfavorevoli per il contribuente medesimo (40).
63. In terzo luogo, tali considerazioni vengono corroborate dal fatto che il diritto dell’Unione non precluderebbe alla Polonia la facoltà di autorizzare anche fondi di investimento gestiti internamente e di assoggettarli alla tassazione ordinaria (ossia come le altre società di capitali). Finché la Polonia non operi al riguardo una distinzione tra fondi di investimento nazionali ed esteri gestiti internamente, non sarebbe ravvisabile una violazione della libera circolazione dei capitali.
64. Nel caso in esame, in forza della decisione sulla forma giuridica adottata dalla Polonia, non esistono nel territorio nazionale fondi di investimento gestiti internamente, motivo per cui, a maggior ragione, non ha luogo (e rispettivamente non può avere luogo) una distinzione tra fondi di investimento nazionali ed esteri gestiti internamente. Voler costruire da ciò una discriminazione indiretta – come sembra sostenere la Commissione – è eccessivo e non rispetta né il potere discrezionale che la direttiva OICVM ha appunto concesso alla Polonia, né l’autonomia tributaria degli Stati membri in materia di imposte dirette. In tal modo, infatti, la Polonia verrebbe di fatto costretta ad autorizzare nel proprio ordinamento giuridico nazionale la costituzione di fondi di investimento gestiti internamente.
d) Conclusione intermedia
65. In definitiva, il riconoscimento di una discriminazione è escluso già per il fatto che non si verifica una disparità di trattamento indiretta di soggetti passivi. Depongono a sfavore sia la ratio e lo scopo del divieto di discriminazioni indirette sia la circostanza che la Polonia non ha optato per un criterio distintivo discriminatorio. Tale conclusione viene corroborata, infine, dall’autonomia polacca in sede di tassazione dei fondi di investimento.
2. In subordine: sull’esistenza di situazioni oggettivamente comparabili
66. Qualora, ciononostante, la Corte dovesse ritenere sussistente una discriminazione indiretta, occorrerebbe poi verificare se nel procedimento principale ricorrano in generale situazioni oggettivamente comparabili. Laddove un’eventuale disparità di trattamento si fondi, infatti, su fattispecie diverse, una discriminazione è già per questo motivo esclusa (41). Inoltre, l’esame della comparabilità oggettiva fa sì che non venga impedito agli Stati membri di prevedere, nelle rispettive normative, differenziazioni effettivamente legittime per il solo fatto che il criterio di distinzione — anche solo casualmente — è collegato alla sede di una società (42).
67. Occorre pertanto verificare se i fondi di investimento residenti gestiti esternamente e i fondi di investimento non residenti gestiti internamente si trovino in una situazione oggettivamente comparabile (43). La comparabilità deve essere esaminata tenendo conto dell’obiettivo perseguito dalle disposizioni nazionali in questione (44). Alla luce di siffatte considerazioni, una comparabilità oggettiva è, nella specie, dubbia.
68. Dalla domanda di pronuncia pregiudiziale non si evince in maniera univoca quali siano gli obiettivi perseguiti dal legislatore polacco con l’esenzione dall’imposta sulle società prevista per i fondi di investimento gestiti esternamente. La Commissione parte pertanto dal presupposto che l’obiettivo dell’esenzione polacca sia la garanzia della neutralità fiscale in relazione ad investimenti diretti e indiretti in valori mobiliari. Tramite l’esenzione a livello del fondo di investimento verrebbe evitata una doppia imposizione dei redditi sia a livello del fondo sia a livello degli investitori.
69. Per contro, in risposta ad un quesito scritto della Corte, il giudice del rinvio ha affermato che la decisione di autorizzare nel territorio nazionale soltanto i fondi di investimento gestiti esternamente si basa su due motivi: da un lato, l’attività di un siffatto fondo dovrebbe poter essere valutata in modo giuridicamente certo nell’ordinamento giuridico polacco e, dall’altro, le attività degli investitori raggruppate nel fondo di investimento dovrebbero poter essere separate, per motivi di tutela degli investitori, dalla sfera patrimoniale della società di gestione.
70. Pertanto, le disposizioni polacche della legge sui fondi di investimento perseguono in ogni caso anche l’obiettivo di limitare, per motivi di tutela degli investitori, il rischio di investimento connesso alle attività degli OICVM. Secondo la Polonia, solo tramite la gestione esterna di un fondo di investimento da parte di una società di gestione munita di personalità giuridica può essere sufficientemente assicurata una separazione di investimenti e patrimonio della società di gestione. Siffatta separazione delle sfere patrimoniali comporta al contempo, secondo la Polonia, una separazione dei rischi di investimento e dei rischi economici connessi alla costituzione e alla gestione di fondi di investimento.
71. Le disposizioni polacche in materia di esenzione si ricollegano direttamente a siffatta decisione adottata nella legge sui fondi di investimento. Pertanto, anche le disposizioni in materia di esenzione perseguono l’obiettivo della tutela degli investitori (v. al riguardo anche infra, paragrafo 81). Prendendo le mosse da tale obiettivo, nemmeno i fondi di investimento stabiliti in Polonia gestiti esternamente e i fondi di investimento stabiliti all’estero gestiti internamente si trovano in una situazione oggettivamente comparabile. Nel caso dei fondi gestiti internamente, infatti, i rischi di investimento, da un lato, e i rischi di insolvenza e da responsabilità, dall’altro, non sono separabili in maniera altrettanto netta come nel caso dei fondi gestiti esternamente.
72. Anche sotto tale profilo, il procedimento principale si distingue pertanto in maniera sostanziale dalla causa Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (45) decisa dalla Corte. In siffatta decisione, la Corte ha effettivamente riconosciuto una restrizione alla libera circolazione dei capitali in forza di una discriminazione indiretta causata da una disposizione finlandese che operava una distinzione con riferimento alla tassazione di un OICVM in funzione della natura dell’atto di costituzione. Solo gli OICVM aventi forma contrattuale, e non invece quelli aventi forma statutaria, potevano essere esentati dall’imposta. Tuttavia, al contempo, – analogamente a quanto accade nel caso di specie – i fondi di investimento potevano essere costituiti, conformemente al diritto finlandese, unicamente nella forma contrattuale.
73. Peraltro, in tal sede, la Corte ha manifestamente considerato la forma della costituzione di un fondo di investimento una mera formalità. Aspetti sostanziali, come ad esempio la tutela degli investitori, che possono essere connessi alla scelta dello statuto di costituzione, non sono infatti stati sufficientemente esposti in tale procedimento.
74. Per contro, nel procedimento principale sussiste un collegamento tra il tipo di gestione di un fondo di investimento e la tutela degli investitori perseguita dalla Polonia. Pertanto, la gestione interna o esterna del fondo di investimento non può essere considerata un requisito meramente formale.
75. Di conseguenza, alla luce dell’obiettivo della tutela degli investitori perseguito dalla Polonia, i fondi di investimento residenti gestiti esternamente e i fondi di investimento non residenti gestiti internamente non si trovano in una situazione oggettivamente comparabile.
3. Conclusione
76. Persino in caso di riconoscimento di una discriminazione indiretta legata al tipo di gestione di un fondo di investimento, i fondi di investimento gestiti esternamente e quelli gestiti internamente non si trovano, alla luce dell’obiettivo della tutela degli investitori perseguito dal legislatore polacco, in una situazione oggettivamente comparabile. Non sussiste pertanto una violazione del divieto di discriminazione.
C. In subordine: sulla giustificazione di un’eventuale restrizione alla libera circolazione dei capitali
77. Qualora, per contro, la Corte dovesse ritenere sussistente una discriminazione indiretta e una situazione oggettivamente comparabile, la diversa tassazione sarebbe in ogni caso giustificata. Ai sensi dell’articolo 65, paragrafo 1, lettera a), TFUE, le disposizioni dell’articolo 63 TFUE non pregiudicano infatti il diritto degli Stati membri di applicare le pertinenti disposizioni della loro legislazione tributaria in cui si opera una distinzione tra i contribuenti che non si trovano nella medesima situazione per quanto riguarda il luogo di collocamento del loro capitale. Peraltro, ai sensi dell’articolo 65, paragrafo 3, TFUE, siffatte disparità di trattamento ammissibili sotto questo profilo non possono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al libero movimento dei capitali e dei pagamenti (46). Pertanto, tali disparità di trattamento riguardanti situazioni oggettivamente comparabili possono essere autorizzate solo se sono giustificate da un motivo imperativo di interesse generale e sono inoltre proporzionate (47).
1. Sull’esistenza di un motivo di giustificazione
78. Nel caso di specie, dalle spiegazioni del giudice del rinvio e dalle affermazioni della Polonia emerge che le disposizioni polacche in materia di autorizzazione e tassazione dei fondi di investimento – come ho già indicato (v. paragrafo 69) – perseguono, in sostanza, due obiettivi: da un lato, deve essere rafforzata la certezza del diritto in relazione alla costituzione di fondi di investimento e, dall’altro, deve essere garantita un’efficace tutela degli investitori.
79. Il solo obiettivo della certezza del diritto non può giustificare una restrizione alla libertà di circolazione dei capitali (48). In effetti, se così fosse, gli Stati membri sarebbero liberi di imporre restrizioni di questo tipo, nei limiti in cui esse fossero formulate in modo univoco (49).
80. Considerazioni diverse valgono tuttavia in relazione all’obiettivo di un’efficace tutela degli investitori. La Corte ha già dichiarato che la tutela degli investitori costituisce un obiettivo di interesse generale perseguito dall’Unione (50). Anche il legislatore dell’Unione ha perseguito siffatto obiettivo in sede di adozione della direttiva OICVM. In tal senso, dal considerando 3 della direttiva OICVM risulta che l’armonizzazione mira a garantire una tutela più efficace e più uniforme dei detentori di quote.
81. È irrilevante che la tutela degli investitori venga garantita, nel caso di specie, anche dal diritto tributario. Anche se la maggior parte delle norme tributarie è intesa a finanziare il bilancio pubblico, è pacifico che le leggi tributarie possono perseguire anche altri obiettivi. In tal senso, il loro impiego può indurre i soggetti passivi, mediante sgravi o oneri fiscali mirati, ad adottare una determinata condotta. In conformità a ciò, la Polonia ha previsto un’esenzione solo come incentivo per un investimento in fondi di investimento gestiti esternamente, i quali, secondo il legislatore polacco, meglio conseguono la tutela degli investitori.
82. Inoltre, il governo polacco ha affermato, in udienza, che l’articolo 17, paragrafo 1, punto 58, della legge polacca relativa all’imposta sulle società è intesa anche a prevenire abusi. Ai sensi di tale disposizione, infatti, ai fondi di investimento chiusi – come la ricorrente – viene tutt’al più concessa, in deroga all’articolo 6, paragrafo 1, punto 10a, della legge polacca relativa all’imposta sulle società, un’esenzione sostanziale per una parte dei redditi percepiti, al fine di prevenire un ricorso abusivo a tali fondi. Non è del tutto chiaro, peraltro, in che misura sussista un collegamento tra la configurazione come fondo investimento aperto o chiuso e il tipo di gestione. Qualora un siffatto collegamento dovesse esistere in forza del diritto polacco – circostanza il cui esame incombe al giudice del rinvio – anche la prevenzione degli abusi con ciò perseguita sarebbe un motivo di giustificazione riconosciuto.
83. In definitiva, l’obiettivo di un’efficace tutela degli investitori perseguito dal legislatore polacco costituisce un motivo imperativo di interesse generale che può giustificare un’eventuale restrizione alla libera circolazione dei capitali.
2. Proporzionalità della misura
84. Infine, la misura – nella specie, il diniego dell’esenzione per redditi di fondi di investimento gestiti internamente – deve essere proporzionata. Ciò presuppone che la misura sia idonea a garantire il conseguimento dell’obiettivo perseguito e non ecceda quanto è necessario per raggiungerlo. Al riguardo, occorre tenere presenti le peculiarità della libera circolazione dei capitali (51).
85. Il diniego dell’esenzione per fondi di investimento gestiti internamente non è in ogni caso manifestamente inidoneo a realizzare la tutela degli investitori perseguita. In forza dell’esenzione dei redditi di fondi gestiti esternamente è più interessante, per i piccoli investitori, partecipare ad un fondo di investimento gestito esternamente rispetto ad uno gestito internamente.
86. Non appare inoltre privo di plausibilità che gli attivi dei piccoli investitori siano esposti, nel caso della gestione esterna, a rischi economici più bassi rispetto al caso di una gestione interna di un fondo di investimento. Nel caso della gestione esterna, infatti, le masse patrimoniali – come esposto anche dalla Polonia – sono giuridicamente separate. I rischi da responsabilità e di insolvenza riguardano pertanto, in un primo momento, solo la società di gestione munita di personalità giuridica. A ciò non osta il fatto che tali vantaggi vengano eventualmente compensati (indirettamente), ad esempio dalla riscossione di spese di gestione. Corrispondenti spese, infatti, sono più trasparenti per l’investitore rispetto ai summenzionati rischi.
87. Non è ravvisabile uno strumento ugualmente idoneo, ma meno gravoso. Inoltre, il diniego dell’esenzione è altresì adeguato. Nella ponderazione tra un’efficace tutela degli investitori, da un lato, e la libera circolazione dei capitali, dall’altro, occorre anzitutto tenere conto del fatto agli Stati membri spetta un ampio potere discrezionale per quanto riguarda la configurazione degli investimenti in fondi di investimento. Come ho già rilevato (paragrafi 57 e segg.), né la nozione di fondo di investimento propria del diritto tributario né quella propria del diritto degli investimenti sono armonizzate integralmente dal diritto dell’Unione.
88. Ai fini della ponderazione sono rilevanti, da un lato, il peso della tutela degli investitori e, dall’altro, l’intensità dell’ingerenza. Al riguardo, occorre tenere conto del fatto che l’obiettivo della tutela degli investitori non solo è importante per gli operatori di mercato individuali, ma possiede altresì una rilevanza di mercato strutturale. In tal senso, gli investitori che possono fare affidamento su un elevato livello di tutela per quanto riguarda i loro attivi, saranno anche più propensi ad investire tramite fondi di investimento.
89. Al contempo, l’intensità dell’incidenza è piuttosto bassa. In tal senso, i fondi di investimento stabiliti all’estero gestiti internamente vengono trattati, in definitiva, come tutte le altre società di capitali. Una distorsione della concorrenza non ha dunque luogo in quanto non esistono fondi di investimento concorrenti gestiti internamente con sede in Polonia. Soltanto il privilegio dell’esenzione resta riservato ai fondi di investimento (nazionali ed esteri) gestiti esternamente. Ciò è tuttavia giustificato alla luce della tutela degli investitori, meglio garantita da fondi gestiti esternamente.
90. Inoltre, le disposizioni polacche non precludono ai fondi di investimento stabiliti all’estero gestiti internamente di investire in generale in Polonia. La Polonia, infatti, non vieta gli investimenti da parte di fondi di investimento gestiti internamente, ma si limita a non concedere loro un’esenzione. Una siffatta esenzione non spetta tuttavia neanche ad altri soggetti passivi che non sono comparabili ai fondi di investimento gestiti esternamente (come ad esempio le società per azioni).
91. Infine, non sussiste un diritto generale previsto dal diritto dell’Unione ad essere esclusi dalla tassazione da parte di uno Stato membro, in quanto un altro Stato membro (nella specie il Lussemburgo) autorizza altre «forme giuridiche» nel proprio ordinamento giuridico. Piuttosto, in un caso del genere, rileva un raffronto dei tipi giuridici. Spetta al giudice del rinvio verificare se, nell’ambito del raffronto dei tipi giuridici, sia stato assunto nella specie, in maniera giuridicamente corretta, che fondi di investimento esteri gestiti internamente corrispondono a società di capitali «ordinarie» di diritto polacco (v. già paragrafi 50 e segg.).
3. Conclusione intermedia
92. L’obiettivo di un’efficace tutela degli investitori perseguito dalla Polonia costituisce un motivo imperativo di interesse generale. Un’esenzione solo per fondi di investimento nazionali ed esteri gestiti esternamente è inoltre idonea a garantire il conseguimento di tale obiettivo e non eccede quanto è opportuno e necessario per raggiungerlo. Pertanto, qualora si intendesse partire dal presupposto di una restrizione alla libera circolazione dei capitali, quest’ultima sarebbe in ogni caso giustificata.
VI. Conclusione
93. Propongo pertanto alla Corte di rispondere nei seguenti termini alla questione pregiudiziale del Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (Tribunale amministrativo del Voivodato di Gliwice, Polonia):
L’articolo 63, paragrafo 1, TFUE deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una disposizione nazionale che prevede un’esenzione dei redditi di fondi di investimento dall’imposta sulle società solo per fondi di investimento gestiti esternamente, e non invece per fondi di investimento gestiti internamente, nella misura in cui i fondi di investimento stabiliti nel territorio nazionale e all’estero non vengano trattati diversamente. Non sussiste una discriminazione indiretta qualora il diritto nazionale in materia di investimenti non autorizzi la costituzione di fondi di investimento gestiti internamente, cosicché l’assoggettamento ad imposta dei redditi di fondi di investimento gestiti internamente riguarda unicamente i fondi di investimento stabiliti all’estero gestiti internamente, i quali vengono dunque tassati come tutte le altre entità.