FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (åttonde avdelningen)

den 24 september 2008(*)

”Gemenskapsvarumärke – Ogiltighetsförfarande – Gemenskapsordmärket O STORE – Det äldre nationella ordmärket THE O STORE – Jämförelse mellan tjänster som tillhandahålls inom ramen för detaljhandeln och motsvarande varor – Relativt registreringshinder – Artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 40/94 – Intervenienten har yrkat ändring – Artikel 134.3 i förstainstansrättens rättegångsregler”

I mål T‑116/06,

Oakley, Inc., One Icon, Foothill Ranch (Förenta staterna), företrätt av advokaterna M. Huth-Dierig och M. Nentwig,

sökande,

mot

Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av A. Folliard-Monguiral, i egenskap av ombud,

svarande,

varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd, som intervenerat vid förstainstansrätten, var

Venticinque Ltd, Hailsham, East Sussex (Förenade kungariket), företrätt av advokaten D. Caneva,

angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd den 17 januari 2006 (förenade ärendena R 682/2004-1 och R 685/2004-1) om ett ogiltighetsförfarande mellan Venticinque Ltd och Oakley, Inc.,

meddelar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (åttonde avdelningen)

sammansatt av ordföranden M.E. Martins Ribeiro (referent) samt domarna S. Papasavvas och N. Wahl,

justitiesekreterare: handläggaren C. Kristensen,

med beaktande av ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 13 april 2006,

med beaktande av harmoniseringsbyråns svarsinlaga som inkom till förstainstansrättens kansli den 23 juni 2006,

med beaktande av intervenientens svarsinlaga som inkom till förstainstansrättens kansli den 25 juli 2006,

efter förhandlingen den 10 januari 2008,

följande

Dom

 Bakgrund till tvisten

1        Sökanden, Oakley, Inc., ingav den 7 februari 2001 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse.

2        Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet O STORE.

3        De tjänster som registreringsansökan avsåg omfattas av klass 35 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Detaljhandels- och grossisthandelstjänster, inkluderande tjänster avseende en direktansluten detaljhandelsbutik[*]; detaljhandel och grossisthandel med glasögon, solglasögon, optiska varor och tillbehör, kläder, huvudbonader, fotbeklädnader, armbandsur, tidmätare, juvelerarvaror, dekaler, affischer, sportväskor, ryggsäckar och kappsäckar samt plånböcker.” [* I stället för ”tjänster avseende en direktansluten detaljhandelsbutik” används nedan översättningen ”detaljhandelstjänster online”. Övers. anm.]

4        Ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 77/01 av den 3 september 2001.

5        Den 11 februari 2002 registrerades gemenskapsvarumärket O STORE i enlighet med registreringsansökan under nr 2 074 599.

6        Den 14 oktober 2002 lämnade intervenienten, Venticinque Ltd, in en ansökan om ogiltighetsförklaring enligt artiklarna 52.1 a och 8.1 b i förordning nr 40/94 avseende samtliga de tjänster som skyddades genom registreringen av gemenskapsvarumärket. Intervenienten grundade sin ansökan på att det förelåg risk för förväxling mellan gemenskapsvarumärket och det äldre ordmärket THE O STORE, som registrerats den 28 december 2000 i Frankrike under nr 3 073 591 för följande varor i klasserna 18 och 25 i Niceöverenskommelsen:

–        klass 18: ”Läder och läderimitationer, samt varor framställda av dessa material och ej ingående i andra klasser, närmare bestämt resväskor, tomma sminkväskor, aftonväskor, handväskor, shoppingväskor, ryggsäckar, allroundsportväskor, påsar med dragsnöre, påsar med blixtlås, filtpåsar, dokumentportföljer, portföljer, plånböcker och portmonnäer; djurhudar och pälsskinn; koffertar och resväskor; paraplyer, parasoller och promenadkäppar; piskor; seldon och sadelmakerivaror”,

–        klass 25: ”Kläder, närmare bestämt kostymer, frackskjortor, byxor, kavajer, sportjackor, tröjor, kjolar, blusar, stickade tröjor, cardigans, ytterrockar, kappor, caper, sporttröjor, jackor, regnjackor, aftonklänningar, frackar, halsdukar, sjalar, sidenhalsdukar, slipsar, handskar, pälsjackor, pälskappor, pälsstolor, bermudashorts, T‑tröjor, polotröjor, skjortklänningar, saronger, pyjamasar, nattlinnen, morgonrockar, badrockar, strumpor, sockor, underkjolar, baddräkter, trosor, behåar och undertröjor; fotbeklädnader och huvudbonader”.

7        Genom beslut av den 18 juni 2004 biföll annulleringsenheten delvis intervenientens ansökan om ogiltighetsförklaring. Den bifölls dels avseende tjänsterna ”detaljhandel och grossisthandel med kläder, huvudbonader, fotbeklädnader, sportväskor, ryggsäckar och kappsäckar samt plånböcker”, med motiveringen att även om dessa tjänster i fråga om art, avsett ändamål och användningsområde skiljer sig från de varuslag som omfattas av det äldre nationella varumärket, är det möjligt att nämnda varu‑ och tjänsteslag har samma distributionskanaler. Den bifölls också vad gäller ”detaljhandels- och grossisthandelstjänster, inkluderande detaljhandelstjänster online”, med motiveringen att beskrivningen av tjänsterna var så allmänt hållen att de omfattar försäljning av alla varuslag, och således även dem som omfattas av det äldre varumärket. Annulleringsenheten avslog däremot ansökan om ogiltighetsförklaring såvitt avser tjänsterna ”detaljhandel och grossisthandel med glasögon, solglasögon, optiska varor och tillbehör, armbandsur, tidmätare, juvelerarvaror, dekaler, affischer”, eftersom den ansåg att de tjänster som tillhandahölls inom ramen för detaljhandeln avseende dessa varor inte hade samma distributionskanaler som de varuslag i form av lädervaror och kläder som omfattas av det äldre varumärket.

8        Den 5 respektive den 6 augusti 2004 överklagade sökanden respektive intervenienten annulleringsenhetens beslut.

9        Genom beslut av den 17 januari 2006 (nedan kallat det angripna beslutet) fastställde första överklagandenämnden annulleringsenhetens beslut och avslog de två överklagandena.

10      Överklagandenämnden fann i huvudsak följande:

–        Tjänsterna ”detaljhandel och grossisthandel med kläder, huvudbonader, fotbeklädnader, sportväskor, ryggsäckar och kappsäckar samt plånböcker” som avses med gemenskapsvarumärket är, i fråga om art och avsett ändamål, mycket lika de varor i klasserna 18 och 25 som avses med det äldre varumärket. Tjänsterna och varorna har också samma användningsområde och samma distributionskanaler och kompletterar dessutom varandra. Såvitt avser de varor som säljs i detaljhandeln, som är identiska eller av liknande slag som dem som säljs under det äldre varumärket, finns det således en uppenbar likhet. Slutligen är även kännetecknen mycket lika varandra, eftersom den enda skillnaden är att den ej särskiljande artikeln ”the” inte ingår i ett av kännetecknen, och det föreligger därför risk för förväxling.

–        Det föreligger inte risk för förväxling såvitt avser tjänsterna ”detaljhandel och grossisthandel med glasögon, solglasögon, optiska varor och tillbehör, armbandsur, tidmätare, juvelerarvaror, dekaler, affischer”. De ifrågavarande varumärkena liknar visserligen varandra, men tjänsterna är av ett annat slag än de varor i klasserna 18 och 25 som omfattas av det äldre varumärket.

–        Såvitt avser ”detaljhandels- och grossisthandelstjänster, inkluderande detaljhandelstjänster online”, har innehavaren av gemenskapsvarumärket inte begränsat dessa tjänster till bestämda varuslag, vilket innebär att den allmänt hållna beskrivningen måste omfatta de varuslag som avses med det äldre varumärket. Eftersom dessa tjänster således är av liknande slag som de varor som avses med det äldre varumärket föreligger risk för förväxling.

 Parternas yrkanden

11      Sökanden har yrkat att förstainstansrätten ska

–        ogiltigförklara det angripna beslutet, och

–        förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.

12      Harmoniseringsbyrån har yrkat att förstainstansrätten ska

–        ogilla talan, och

–        förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

13      Intervenienten har yrkat att förstainstansrätten ska

–        ogilla talan,

–        ändra det angripna beslutet i den del överklagandenämnden fann att det inte föreligger risk för förväxling mellan de varor som omfattas av varumärket THE O STORE och tjänsterna ”detaljhandel och grossisthandel med glasögon, solglasögon, optiska varor och tillbehör, armbandsur, tidmätare, juvelerarvaror, dekaler, affischer”, för vilka varumärket O STORE har registrerats,

–        ändra det angripna beslutet i den del gemenskapsvarumärket O STORE, registrerat den 11 februari 2002, inte förklarades ogiltigt i sin helhet på grundval av det franska varumärket THE O STORE, registrerat den 28 december 2000.

14      Under förhandlingen har harmoniseringsbyrån förklarat sig inte längre vidhålla den i svarsinlagan framställda invändningen att förstainstansrätten inte kan pröva sökandens yrkande om ogiltigförklaring av det angripna beslutet i den del överklagandenämnden fastställde annulleringsenhetens beslut att avslå ansökan om ogiltighetsförklaring av gemenskapsvarumärket O STORE för tjänsterna ”detaljhandel och grossisthandel med glasögon, solglasögon, optiska varor och tillbehör, armbandsur, tidmätare, juvelerarvaror, dekaler, affischer”. Detta har antecknats i förhandlingsprotokollet.

 Rättslig bedömning

15      Sökanden har till stöd för sin talan som enda grund åberopat att artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 har åsidosatts. Intervenienten har framställt ett yrkande enligt artikel 134.3 i förstainstansrättens rättegångsregler.

 Huruvida artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 har åsidosatts

 Parternas argument

16      Sökanden har för det första gjort gällande att de berörda varorna och tjänsterna inte är av liknande slag, och att överklagandenämnden således saknade fog för att anse att så var fallet. Först och främst gjorde överklagandenämnden en oriktig tolkning av arten av detaljhandelstjänster. Nämnden tillämpade vidare domstolens dom av den 29 september 1998 i mål C‑39/97, Canon (REG 1998, s. I‑5507) felaktigt. Slutligen saknade överklagandenämnden fog för att underkänna sökandens argumentation enligt vilken det är nödvändigt att slå fast att varorna och tjänsterna inte är av liknande slag, eftersom det annars finns risk för att varumärken avseende detaljhandelstjänster i allmänhet får ett alltför omfattande skydd.

17      Såvitt avser arten av detaljhandelstjänster har sökanden hävdat att överklagandenämnden enbart ser detaljhandeln som ren försäljning av varor och därmed jämställer sådana tjänster med varor som säljs i detaljhandeln. Detta strider mot domstolens dom av den 7 juli 2005 i mål C‑418/02, Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte (REG 2005, s. I‑5873). Sökanden har påpekat att den uppfattningen, att en tjänst som tillhandahålls inom detaljhandeln utgör en tjänst i sig, under de tio senaste åren har kommit att bli alltmer accepterad, och att detaljhandelstjänster kan bestå av andra tjänster än ren försäljning av varor.

18      Vidare har sökanden gjort gällande att överklagandenämnden tillämpade kriterierna för att avgöra huruvida de berörda varorna och tjänsterna är av liknande slag på ett felaktigt sätt. Överklagandenämnden saknade fog för att i punkt 20 i det angripna beslutet slå fast att de berörda varorna och tjänsterna var av mycket liknande art, med motiveringen att de har samma syfte, närmare bestämt att erbjuda slutkonsumenten en vara. Varorna och tjänsterna är enligt sökanden nämligen olika till sin art, eftersom varorna, till skillnad från tjänsterna, är materiella. Med hänsyn till olikheterna i deras respektive sammansättning, funktionssätt och fysiska egenskaper är varorna och tjänsterna inte av liknande slag.

19      På samma sätt har de berörda varu‑ och tjänsteslagen olika avsedda ändamål. Det avsedda ändamålet med de varor som omfattas av varumärket THE O STORE beskrivs nämligen som skydd mot dåligt väder, och de anges också vara modeartiklar, medan det avsedda ändamålet med de detaljhandelstjänster som avses med varumärket O STORE är att hjälpa konsumenterna att på ett bekvämt sätt titta på, välja och köpa varor. Överklagandenämndens konstaterande i punkt 19 i det angripna beslutet, enligt vilket ”det avsedda ändamålet med detaljhandel och det avsedda ändamålet med de varor som säljs i detaljhandeln är mycket likartade, nämligen att erbjuda slutkonsumenten en vara”, är enligt sökanden oriktigt och innebär en sammanblandning av de olika kategorierna ”detaljhandelstjänster” och ”varan i sig”.

20      Sökanden har preciserat att användningsområdet visar hur en vara ska användas för att syftet med den ska uppnås och brukar kunna härledas från en varas funktionssätt eller från den funktion som varorna eller tjänsterna fyller på marknaden, det vill säga deras avsedda ändamål. Sökanden har påpekat att den huvudsakliga funktionen hos de varor som omfattas av det äldre varumärket är att tjäna som skydd mot dåligt väder och som modeartiklar, medan detaljhandelstjänsterna däremot tillfredsställer konsumenternas behov av att få rådgivning avseende de olika artiklarna och att kunna välja och köpa olika varor. Överklagandenämnden saknade således fog för att i punkt 21 i det angripna beslutet finna att konsumenterna inte använder detaljhandelstjänsterna och varorna på olika sätt.

21      Såvitt avser kriteriet angående konkurrens mellan varorna och tjänsterna har sökanden påpekat att tjänsterna konkurrerar med varorna när konsumenterna anser att de är utbytbara, vilket inte är fallet här. Vad gäller frågan om varors och tjänsters kompletterande karaktär anser sökanden att de är kompletterande när den ena är nödvändig eller viktig för användningen av den andra och inte bara underordnad eller sekundär, såsom i det nu aktuella fallet.

22      Sökanden har därav dragit slutsatsen att de berörda varorna och tjänsterna är olika med avseende på art, avsedda ändamål och användningsområden. Inte heller kompletterar de eller konkurrerar med varandra. Den enda likheten är att varorna och tjänsterna erbjuds på samma försäljningsställen.

23      Enbart denna omständighet får emellertid enligt sökanden inte till följd att varorna och tjänsterna ska anses vara av liknande slag på det sätt som följer av kriterierna i domen i det ovan i punkt 16 nämnda målet Canon. Domstolen angav i det målet nämligen inte ”liknande distributionskanaler” som kriterium vid bedömningen av huruvida varor och/eller tjänster är av liknande slag. Eftersom de flesta varor säljs på varuhus lägger konsumenterna inte längre någon vikt vid försäljningsstället när de frågar sig huruvida vissa varor har samma ursprung. Vad gäller sjunde skälet i förordning nr 40/94 och rättspraxis, har sökanden dessutom anfört att den tunna gränsen mellan varor och tjänster som är av liknande slag och varor och tjänster som inte är det måste dras på ett sådant sätt, att bedömningen av huruvida de är av liknande slag inte begränsas till ett antal abstrakta och artificiella kriterier. Enligt sökanden är det den kommersiella aspekten som är viktigast. Allmänheten anser sålunda inte att varor och tjänster är av liknande slag bara för att de säljs på samma ställe. Varor och tjänster är bara av liknande slag om, under förutsättning att det är fråga om identiska kännetecken, allmänheten kan tro att varorna och tjänsterna kommer från samma företag eller från företag med ekonomiska band. Allmänheten vet emellertid att det inte är de företag som driver verksamhet inom detaljhandelsbranschen, såsom Marks & Spencer och Galeries Lafayette, som tillverkar varorna de säljer. Även om vissa varor säljs på samma ställen som vissa tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandeln, är slutkonsumenten följaktligen medveten om att det finns en grundläggande skillnad mellan varornas och tjänsternas art och att de inte härrör från samma företag eller från företag med ekonomiska band.

24      Sökanden anser slutligen att överklagandenämnden saknade fog för att underkänna sökandens argumentation enligt vilken det är nödvändigt, för att undvika risken för att varumärken för tjänster som tillhandahålls inom ramen för detaljhandeln i allmänhet får ett alltför omfattande skydd, att slå fast att de varor som avses med det äldre varumärket och de berörda detaljhandelstjänsterna inte är av liknande slag. Innehavaren av ett varumärke registrerat för detaljhandelstjänster skulle annars kunna åberopa ett skydd såvitt avser samtliga varor som kan säljas i detaljhandeln. Denna risk som har samband med ett alltför omfattande skydd har enligt sökanden inte uteslutits trots de kriterier som domstolen uppställde i domen i det ovan i punkt 17 nämnda målet Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte, där det angavs att det var nödvändigt att ange vilka varor eller varuslag som tjänsterna avsåg. Det är nämligen fortfarande möjligt att registrera ett varumärke som omfattar detaljhandelstjänster avseende samtliga varor i klasserna 1–34.

25      För det andra har sökanden anmärkt på att överklagandenämnden inte beaktade att det äldre varumärket har låg särskiljningsförmåga. Beståndsdelen ”store” känner alla europeiska konsumenter till, även de franska, och den är därför rent beskrivande. Beståndsdelarna ”the” och ”o” har minimal, eller till och med obefintlig, särskiljningsförmåga. Härav följer enligt sökanden att det äldre ordmärket THE O STORE ska anses som ett varumärke med låg särskiljningsförmåga, särskilt som intervenienten inte har styrkt att detta varumärke är väletablerat på den franska marknaden.

26      För det tredje har sökanden, avseende jämförelsen mellan kännetecknen, erinrat om den rättspraxis enligt vilken nämnda jämförelse, vad gäller de ifrågavarande kännetecknens visuella likhet, fonetiska likhet eller begreppsmässiga likhet, ska grunda sig på det helhetsintryck som varumärkena åstadkommer med hänsyn särskilt till deras särskiljande och dominerande beståndsdelar. I detta hänseende har sökanden påpekat att även om varumärkena uppvisar vissa likheter, beaktade överklagandenämnden inte olikheterna mellan deras särskiljande beståndsdelar. Med hänsyn till att beståndsdelen ”store” är av rent beskrivande karaktär lägger omsättningskretsen inte märke till den i helhetsintrycket, vilket innebär att de beståndsdelar som ska jämföras är ”the o” och ”o”. Visuellt finns det en betydande skillnad mellan dessa beståndsdelar (antal bokstäver och uttal). Även under antagandet att omsättningskretsen inte helt förbigår beståndsdelen ”store” i varumärkenas helhetsintryck, utmärker artikeln ”the” det äldre varumärket i tillräcklig grad och skiljer det från det ifrågasatta varumärket. Det finns sålunda märkbara olikheter mellan de två varumärkena, dels på grund av att artikeln ”the” finns i det äldre varumärket men inte i gemenskapsvarumärket, dels på grund av att övriga beståndsdelar i det äldre varumärket, närmare bestämt bokstaven ”o” och ordet ”store”, har låg eller till och med obefintlig särskiljningsförmåga.

27      För det fjärde har sökanden, efter att ha erinrat om rättspraxis avseende risk för förväxling, preciserat att det som jämförs i den aktuella tvisten är detaljhandelstjänster och varor. Det finns skäl att undvika ett alltför omfattande skydd för varumärken som avser detaljhandelstjänster. Omvänt är det nödvändigt att skydda sådana varumärken mot ogrundade yrkanden framställda av innehavare av varumärken registrerade för bestämda varuslag, i detta fall varor i klasserna 18 och 25. Enligt sökanden har domstolen uttryckligen slagit fast i domen i det ovan i punkt 17 nämnda målet Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte att, vid bedömningen av risken för förväxling, hänsyn ska tas till sådana särskilda egenskaper hos varumärken avseende detaljhandelstjänster som påkallar en restriktiv tolkning av begreppet risk för förväxling.

28      Sökanden har slutligen erinrat om att det framgår av meddelande nr 3/01 från harmoniseringsbyråns ordförande att ”[d]et är föga troligt att det föreligger risk för förväxling mellan detaljhandelstjänster och specifika varuslag, utom i mycket särskilda fall, bland annat när de motstående varumärkena är identiska eller nästan identiska och väletablerade på marknaden”.

29      Harmoniseringsbyrån har yrkat att förstainstansrätten ska förklara att talan inte kan vinna bifall på den enda anförda grunden. Med hänvisning till punkterna 19 och 23 i det angripna beslutet har byrån preciserat att eftersom detaljhandelstjänsterna har samband med varorna eller är beroende av dem, finns det enligt konsumenternas, om inte objektiva, så åtminstone subjektiva uppfattning, ett samband mellan varornas respektive tjänsternas art, avsedda ändamål och användningsområden.

30      Även intervenienten har yrkat att talan ska ogillas.

 Förstainstansrättens bedömning

31      I artikel 52 i förordning nr 40/94 föreskrivs bland annat följande:

”1. Efter ansökan till byrån eller på grundval av ett genkäromål i mål om varumärkesintrång skall ett gemenskapsvarumärke förklaras ogiltigt i följande fall:

a)      Om det finns ett sådant äldre varumärke som avses i artikel 8.2 och kraven i punkt 1 eller 5 i den artikeln är uppfyllda.

...”

32      Om innehavaren av ett äldre varumärke invänder ska, enligt artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, det varumärke som ansökan gäller inte kunna registreras ”om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat, inbegripet risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket”.

33      Enligt artikel 8.2 a i och ii i förordning nr 40/94 avses med äldre varumärken gemenskapsvarumärken och varumärken som har registrerats i en medlemsstat för vilka ansökan om registrering gjorts tidigare än ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket.

34      Enligt fast rättspraxis föreligger risk för förväxling om det finns risk för att allmänheten kan tro att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag eller i förekommande fall från företag med ekonomiska band (domstolens dom i det ovan i punkt 16 nämnda målet Canon, punkt 29, och av den 20 september 2007 i mål C‑193/06 P, Nestlé mot harmoniseringsbyrån, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 32, förstainstansrättens dom av den 23 oktober 2002 i mål T‑104/01, Oberhauser mot harmoniseringsbyrån – Petit Liberto (Fifties), REG 2002, s. II‑4359, punkt 25, och av den 11 juli 2007 i mål T‑150/04, Mülhens mot harmoniseringsbyrån – Minoronzoni (TOSCA BLU),REG 2007, s. II‑0000, punkt 25).

35      Dessutom ska det enligt fast rättspraxis vid prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling hos allmänheten göras en helhetsbedömning mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet (domstolens dom av den 11 november 1997 i mål C‑251/95, SABEL, REG 1997, s. I‑6191, punkt 22, och i det ovan i punkt 34 nämnda målet Nestlé mot harmoniseringsbyrån, punkt 33, samt domarna i de ovan i punkt 34 nämnda målen Fifties, punkt 26, och TOSCA BLU, punkt 26).

36      Vid denna helhetsbedömning föreligger ett visst samspel mellan de faktorer som beaktas, däribland varumärkeslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten. Låg varu- eller tjänsteslagslikhet kan således kompenseras av hög varumärkeslikhet och omvänt (domen i det ovan i punkt 16 nämnda målet Canon, punkt 17, dom av den 22 juni 2000 i mål C‑425/98, Marca Mode, REG 2000, s. I‑4861, punkt 40, förstainstansrättens dom av den 23 oktober 2002 i mål T‑6/01, Matratzen Concord mot harmoniseringsbyrån – Hukla Germany (MATRATZEN), REG 2002, s. II‑4335, punkt 25, fastställd efter överklagande genom domstolens beslut av den 28 april 2004 i mål C‑3/03 P, Matratzen Concord mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I‑3657). Samspelet mellan dessa faktorer kommer till uttryck i sjunde skälet i förordning nr 40/94, där det anges att begreppet likhet bör tolkas i förhållande till risken för förväxling. Denna risk måste i sin tur bedömas mot bakgrund av en mångfald faktorer, bland annat mot bakgrund av hur känt varumärket är på marknaden, den association som kan göras med det använda eller registrerade kännetecknet, samt graden av likhet mellan varumärket och kännetecknet och mellan de ifrågavarande varorna eller tjänsterna (se förstainstansrättens dom av den 30 juni 2004 i mål T‑186/02, BMI Bertollo mot harmoniseringsbyrån – Diesel (DIESELIT), REG 2004, s. II‑1887, punkt 36 och där angiven rättspraxis).

37      Helhetsbedömningen av risken för förväxling ska dessutom, vad gäller de motstående kännetecknens visuella likhet, fonetiska likhet eller begreppsmässiga likhet, grunda sig på det helhetsintryck som varumärkena åstadkommer med hänsyn särskilt till deras särskiljande och dominerande beståndsdelar. Det framgår nämligen av lydelsen av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, i vilken det anges att det ”… föreligger en risk att allmänheten förväxlar …”, att den uppfattning som genomsnittskonsumenten av det berörda varu- eller tjänsteslaget har av varumärkena är av avgörande betydelse vid helhetsbedömningen av risken för förväxling. Genomsnittskonsumenten uppfattar vanligtvis ett varumärke som en helhet och ägnar sig inte åt att undersöka varumärkets olika detaljer (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 35 nämnda målet SABEL, punkt 23, domen i det ovan i punkt 34 nämnda målet Nestlé mot harmoniseringsbyrån, punkt 34, och domen i det ovan i punkt 36 nämnda målet DIESELIT, punkt 38).

38      I samband med helhetsbedömningen av risken för förväxling förväntas genomsnittskonsumenten av varorna i fråga vara normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten. Vidare ska hänsyn tas till att genomsnittskonsumenten sällan har möjlighet att göra en direkt jämförelse mellan de olika varumärkena utan måste förlita sig på en oklar minnesbild av varumärkena. Det ska även beaktas att genomsnittskonsumentens uppmärksamhet kan variera beroende på vilket varu- eller tjänsteslag det är fråga om (domstolens dom av den 22 juni 1999 i mål C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, REG 1999, s. I‑3819, punkt 26, samt domen i det ovan i punkt 34 nämnda målet Fifties, punkt 28, och domen i det ovan i punkt 36 nämnda målet DIESELIT, punkt 38).

39      Med hänsyn till att det äldre varumärke som i det nu aktuella fallet ligger till grund för ansökan om ogiltighetsförklaring av gemenskapsvarumärket är ett nationellt varumärke registrerat i Frankrike, ska prövningen begränsas till detta land.

40      Omsättningskretsen ska, med hänsyn till de berörda varornas och tjänsternas art, såsom överklagandenämnden slog fast i punkt 18 i det angripna beslutet, anses bestå av en genomsnittskonsument som förväntas vara normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten.

41      Det är mot bakgrund av ovannämnda omständigheter som förstainstansrätten kommer att pröva överklagandenämndens bedömning av risken för förväxling mellan de motstående varumärkena.

–       Huruvida varorna och tjänsterna är av liknande slag

42      Vid bedömningen av varu- eller tjänsteslagslikheten ska enligt fast rättspraxis samtliga relevanta faktorer som är kännetecknande för förhållandet mellan varorna eller tjänsterna beaktas, särskilt deras art, avsedda ändamål, användningsområde samt huruvida de konkurrerar med eller kompletterar varandra (domstolens dom i det ovan i punkt 16 nämnda målet Canon, punkt 23, och av den 11 maj 2006 i mål C‑416/04 P, Sunrider mot harmoniseringsbyrån, REG 2006, s. I‑4237, punkt 85, förstainstansrättens dom av den 15 januari 2003 i mål T‑99/01, Mystery Drinks mot harmoniseringsbyrån – Karlsberg Brauerei (MYSTERY), REG 2003, s. II‑43, punkt 39 och där angiven rättspraxis, och av den 15 mars 2006 i mål T‑31/04, Eurodrive Services and Distribution mot harmoniseringsbyrån – Gómez Frías (euroMASTER),ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 31.)

43      I fråga om registrering av ett varumärke som omfattar detaljhandelstjänster har domstolen i punkt 34 i domen i det ovan i punkt 17 nämnda målet Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte slagit fast att syftet med detaljhandel är försäljning av varor till konsumenter och att denna handel inbegriper, förutom den rättshandling som försäljningen utgör, all verksamhet som näringsidkaren utför i syfte att få till stånd en sådan rättshandling. Domstolen preciserade vidare att denna verksamhet bland annat inbegriper att välja ut det varusortiment som ska bjudas ut till försäljning och att erbjuda olika prestationer som är avsedda att få konsumenten att ingå nämnda rättshandling med handlaren i fråga, hellre än med en konkurrent. I punkt 35 i domen preciserade domstolen att det inte finns några tvingande skäl i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178) eller i de allmänna principerna för gemenskapsrätten som hindrar att dessa prestationer omfattas av begreppet tjänster i den mening som avses i direktivet och att handlaren, följaktligen, ska ha rätt att genom registrering av sitt varumärke skydda detta såsom en upplysning om de tillhandahållna tjänsternas ursprung.

44      I domen i det ovan i punkt 17 nämnda målet Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte, punkterna 49 och 50, har domstolen dessutom preciserat att det vid registrering av ett varumärke som omfattar detaljhandelstjänster inte är nödvändigt att konkret ange vilken eller vilka tjänster som registreringsansökan avser. Det ska däremot begäras att varumärkessökanden preciserar vilka varor eller varuslag som berörs av tjänsterna.

45      För det första, såvitt avser bedömningen av likheten mellan å ena sidan tjänsterna ”detaljhandel och grossisthandel med kläder, huvudbonader, fotbeklädnader, sportväskor, ryggsäckar och kappsäckar samt plånböcker”, som omfattas av det ifrågasatta gemenskapsvarumärket, och å andra sidan varor som omfattas av det äldre varumärket, närmare bestämt ”kläder, huvudbonader, fotbeklädnader, ryggsäckar, allroundsportväskor, resväskor, plånböcker”, fann överklagandenämnden i punkterna 18–23 i det angripna beslutet att nämnda tjänster och varor var av mycket liknande slag med hänsyn till varornas och tjänsternas art, avsedda ändamål, användningsområden, distributionskanaler och kompletterande karaktär.

46      Först och främst anser förstainstansrätten att nämnda tjänster och varor inte kan anses vara av liknande slag med avseende på art, avsedda ändamål och användningsområden.

47      De berörda varorna och tjänsterna är nämligen av olika art med hänsyn till att varorna till skillnad från tjänsterna är fungibla, vilket annulleringsenheten för övrigt påpekade i punkterna 21 och 22 i beslutet av den 18 juni 2004. De har också olika avsedda ändamål, eftersom en tjänst inom ramen för detaljhandeln tillhandahålls i ett tidigare led i förhållande till en vara och tjänsten består i den verksamhet som näringsidkaren utför i syfte att åstadkomma försäljningen av nämnda vara. Det avsedda ändamålet med exempelvis ett klädesplagg är bland annat att den person som köper det ska klä sig i det, medan ändamålet med en tjänst som tillhandahålls i samband med försäljning av kläder bland annat är att ge service till den som är intresserad av att köpa ett klädesplagg. Detsamma gäller deras användningsområde, eftersom användningsområdet för ett klädesplagg är att köparen ska bära plagget, medan användningsområdet för en tjänst som tillhandahålls i samband med försäljningen av kläder bland annat är inhämtande av information om kläderna inför ett köp.

48      Vidare, vad gäller de berörda tjänsternas och varornas distributionskanaler, är det riktigt, såsom överklagandenämnden har påpekat i punkt 22 i det angripna beslutet, att detaljhandelstjänster kan tillhandahållas på samma platser som dem där de berörda varorna säljs, vilket sökanden också har medgett. Förstainstansrätten fastställer således överklagandenämndens konstaterande att tjänster som tillhandahålls i samband med detaljhandeln sällan tillhandahålls på andra ställen än dem där varorna säljs i detaljhandeln och att konsumenterna inte måste bege sig till olika platser för att tillägna sig detaljhandelstjänsten respektive den vara de köper.

49      I motsats till vad sökanden har påstått är den omständigheten att detaljhandelstjänster tillhandahålls på samma försäljningsställen som varorna ett relevant kriterium vid prövningen av huruvida de berörda tjänsterna och varorna är av liknande slag. I detta hänseende kan det påpekas att domstolen i domen i det ovan i punkt 16 nämnda målet Canon, punkt 23, slog fast att vid bedömningen av varu‑ eller tjänsteslagslikheten ska samtliga relevanta faktorer som är kännetecknande för förhållandet mellan varorna eller tjänsterna beaktas, särskilt deras art, avsedda ändamål, användningsområde samt huruvida de konkurrerar med eller kompletterar varandra. Domstolen har således inte på något sätt funnit att det enbart är dessa faktorer som kan beaktas, utan uppräkningen tjänar bara som exempel. Förstainstansrätten har därav dragit slutsatsen att även andra relevanta faktorer som är kännetecknande för det förhållande som kan finnas mellan de berörda varorna eller tjänsterna kan beaktas, såsom de berörda varornas distributionskanaler (förstainstansrättens dom av den 11 juli 2007 i mål T‑443/05, El Corte Inglés mot harmoniseringsbyrån – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños),REG 2007, s. II‑0000, punkt 37; se även, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 1 mars 2005 i mål T‑169/03, Sergio Rossi mot harmoniseringsbyrån – Sissi Rossi (SISSI ROSSI),REG 2005, s. II‑685, punkt 65, fastställd efter överklagande genom domstolens dom av den 18 juli 2006 i mål  C‑214/05 P, Rossi mot harmoniseringsbyrån, REG 2006, s. I‑7057, och av den 22 mars 2007 i mål T‑364/05, Saint-Gobain Pam mot harmoniseringsbyrån – Propamsa (PAM PLUVIAL),REG 2007, s. II‑757, punkt 95).

50      I övrigt, och i motsats till sökandens påstående, för vilket det för övrigt inte har anförts något stöd, att konsumenterna inte längre lägger någon vikt vid försäljningsstället när de frågar sig huruvida varorna har samma ursprung, eftersom merparten av de berörda varorna säljs på varuhus, konstaterar förstainstansrätten att tillverkarna av de berörda varorna, i likhet med vad harmoniseringsbyrån har gjort gällande, vanligtvis förfogar över egna försäljningsställen för att sälja sina varor eller har ingått distributionsavtal om tillstånd för dem som tillhandahåller detaljhandelstjänsterna att använda samma varumärke som det som varorna är försedda med.

51      Överklagandenämnden hade således fog för att i punkt 22 i det angripna beslutet, vid jämförelsen mellan de varor och tjänster som avses med de motstående varumärkena, beakta den omständigheten att varorna och tjänsterna i allmänhet säljs på samma försäljningsställen (se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovan i punkt 49 nämnda målen SISSI ROSSI, punkt 68, och PiraÑAM diseño original Juan Bolaños, punkt 37).

52      Angående frågan huruvida de berörda tjänsterna och varorna är av kompletterande karaktär, vilket överklagandenämnden fann i punkt 23 i det angripna beslutet, erinrar förstainstansrätten om att kompletterande varor enligt fast rättspraxis är varor mellan vilka det finns ett nära samband, i den meningen att den ena varan är nödvändig eller viktig för användningen av den andra, och att konsumenterna därför kan ha uppfattningen att ett och samma företag ansvarar för varorna (se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovan i punkt 49 nämnda målen SISSI ROSSI, punkt 60, PAM PLUVIAL, punkt 94, och PiraÑAM diseño original Juan Bolaños, punkt 48).

53      Härvid ska påpekas att de varor som omfattas av det äldre varumärket, närmare bestämt kläder, huvudbonader, fotbeklädnader, allroundsportväskor, ryggsäckar och plånböcker, är identiska med dem som sökandens tjänster avser.

54      I det nu aktuella fallet kan det således konstateras för det första att förhållandet mellan de berörda detaljhandelstjänsterna och de varor som avses med det äldre varumärket kännetecknas av ett nära samband i den meningen att varorna är nödvändiga eller åtminstone viktiga för att tjänsterna ska kunna tillhandahållas, eftersom tjänsterna tillhandahålls just med anledning av försäljningen av nämnda varor. Såsom domstolen fann i punkt 34 i domen i det ovan i punkt 17 nämnda målet Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte är syftet med detaljhandel försäljning av varor till konsumenter, och denna handel inbegriper, förutom den rättshandling som försäljningen utgör, all verksamhet som näringsidkaren utför i syfte att få till stånd en sådan rättshandling. Detaljhandelstjänster, som alltså tillhandahålls i syfte att sälja vissa bestämda varor, skulle sakna all mening om dessa varor inte fanns.

55      För det andra kännetecknas förhållandet mellan de varor som avses med det äldre varumärket och de tjänster som tillhandahålls inom ramen för detaljhandeln avseende varor som är identiska med dem som avses med det äldre varumärket även av den omständigheten att nämnda tjänster spelar en viktig roll ur den relevanta konsumentens synvinkel när konsumenten väl köper de varor som utbjuds till försäljning.

56      Härav följer att den omständigheten att tjänster som tillhandahålls inom ramen för detaljhandel avseende – såsom i det nu aktuella fallet – varor som är identiska med dem som avses med det äldre varumärket har ett nära samband med nämnda varor innebär att förhållandet mellan dessa tjänster och varor kännetecknas av att de kompletterar varandra i den mening som avses ovan i punkterna 54 och 55. Tjänsterna kan alltså inte anses underordnade eller sekundära i förhållande till de aktuella varorna, såsom sökanden har påstått.

57      Även om överklagandenämnden saknade fog för att konstatera att de aktuella tjänsterna och varorna var av samma art, hade samma avsedda ändamål och samma användningsområden, uppvisar tjänsterna och varorna sålunda obestridligen likheter med hänsyn till att de kompletterar varandra och att tjänsterna i allmänhet tillhandahålls på samma ställen som dem där varorna säljs.

58      Av samtliga ovan anförda överväganden följer således att de aktuella varorna och tjänsterna uppvisar ett visst mått av likhet. Förstainstansrätten fastställer därför överklagandenämndens konstaterande i punkt 24 i det angripna beslutet, enligt vilket det finns en sådan likhet.

59      För det andra, såvitt avser jämförelsen mellan ”detaljhandels- och grossisthandelstjänster, inkluderande detaljhandelstjänster online” och de aktuella varorna, ska det erinras om att domstolen i punkt 50 i det ovan i punkt 17 nämnda målet Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte slog fast att det ska begäras att det i ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke preciseras vilka varor eller varuslag som berörs av tjänsterna.

60      Härvid ska det påpekas att sökanden, såsom överklagandenämnden med rätta har påpekat i punkt 32 i det angripna beslutet, inte på något sätt har preciserat vilka varor eller varuslag som berörs av ”detaljhandels- och grossisthandelstjänster, inkluderande detaljhandelstjänster online”.

61      På grund av att ”detaljhandels- och grossisthandelstjänster, inkluderande detaljhandelstjänster online” beskrivs i mycket allmänna ordalag, kan de omfatta alla varor, inbegripet dem som avses med det äldre varumärket. ”Detaljhandels- och grossisthandelstjänster, inkluderande detaljhandelstjänster online” ska därför anses uppvisa likheter med de berörda varorna.

62      Det följer av samtliga ovan anförda överväganden att överklagandenämnden hade fog för att anse att tjänsterna ”detaljhandel och grossisthandel med kläder, huvudbonader, fotbeklädnader, sportväskor, ryggsäckar och kappsäckar samt plånböcker” och ”detaljhandels- och grossisthandelstjänster, inkluderande detaljhandelstjänster online”, är av liknande slag som de varor som avses med det äldre varumärket.

–       Huruvida det föreligger känneteckenslikhet

63      Såsom angetts ovan i punkt 37 ska helhetsbedömningen av risken för förväxling, vad gäller de motstående varumärkenas visuella likhet, fonetiska likhet eller begreppsmässiga likhet, grunda sig på det helhetsintryck som varumärkena åstadkommer med hänsyn särskilt till deras särskiljande och dominerande beståndsdelar (se domstolens dom i det ovan i punkt 35 nämnda målet SABEL, punkt 23, och av den 13 september 2007 i mål C‑234/06 P, Il Ponte Finanziaria mot harmoniseringsbyrån, REG 2007, s. I‑7333, punkt 33, förstainstansrättens dom av den 14 oktober 2003 i mål T‑292/01, Phillips-Van Heusen mot harmoniseringsbyrån – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), REG 2003, s. II‑4335, punkt 47, och av den 13 februari 2007 i mål T‑256/04, Mundipharma mot harmoniseringsbyrån – Altana Pharma (RESPICUR), REG 2007, s. II‑449, punkt 52).

64      Allmänt sett ska två varumärken anses likna varandra om de ur omsättningskretsens synvinkel åtminstone delvis liknar varandra i ett eller flera relevanta avseenden (förstainstansrättens dom i det ovan i punkt 36 nämnda målet MATRATZEN, punkt 30, och av den 12 september 2007 i mål T‑363/04, Koipe mot harmoniseringsbyrån – Aceites del Sur (La Española),REG 2007, s. II‑0000, punkt 98).

65      De kännetecken som ska jämföras är de nedan angivna:

Det äldre nationella varumärket	Det ifrågasatta gemenskapsvarumärket
THE O STORE	O STORE

66      Vad beträffar jämförelsen i visuellt hänseende kan det konstateras att överklagandenämnden hade fog för att, i punkt 25 i det angripna beslutet, anse att de motstående kännetecknen var mycket lika med anledning av att de båda innehåller namnet O STORE, och att den enda skillnaden är att den ej särskiljande artikeln ”the” inte finns med i det ena av de två kännetecknen. Kännetecknet O STORE ingår nämligen helt i det äldre nationella varumärket THE O STORE.

67      Härav följer att det ifrågasatta gemenskapsvarumärket i visuellt hänseende uppvisar stora likheter med det äldre nationella varumärket.

68      Såvitt avser de motstående kännetecknens likhet i fonetiskt hänseende, har de kännetecknet O STORE gemensamt. Det äldre nationella varumärket innehåller visserligen även den ej särskiljande artikeln ”the”, men kännetecknen uttalas i princip på samma sätt, och det finns absolut inget utrymme för att anse att uttalen är fonetiskt olika.

69      De motstående kännetecknen liknar således varandra även i fonetiskt hänseende.

70      Såvitt avser jämförelsen i begreppsmässigt hänseende kan det konstateras att båda kännetecknen hänför sig, på engelska, till ordet affär, och att det i detta hänseende inte går att hitta någon skillnad dem emellan.

71      Överklagandenämnden hade följaktligen fog för att anse att de motstående kännetecknen är mycket lika med hänsyn till att de innehåller den identiska beståndsdelen ”o store” och att den enda skillnaden dem emellan är att den ej särskiljande artikeln ”the” inte finns med i det ifrågasatta gemenskapsvarumärket.

–       Huruvida det föreligger risk för förväxling

72      Såsom det har konstaterats ovan i punkterna 42–62 är de aktuella tjänsterna och de varor som avses med det äldre varumärket av liknande slag. Dessutom kan de motstående kännetecknens helhetsintryck, med hänsyn till att kännetecknen är så lika, ge upphov till risk för förväxling hos konsumenten.

73      I detta hänseende har domstolen i det ovan i punkt 17 nämnda målet Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte, punkt 48, erinrat om att det enligt rättspraxis vid prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling hos allmänheten ska göras en helhetsbedömning mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet, och därvid preciserat att det vid behov är möjligt att vid denna helhetsbedömning beakta de särdrag i begreppet detaljhandelstjänster som har samband med dess stora tillämpningsområde, med vederbörlig hänsyn tagen till samtliga berörda parters berättigade intressen.

74      I det nu aktuella fallet kan det inte uteslutas att de berörda varorna kommer att säljas på samma försäljningsställen som dem där detaljhandelstjänsterna tillhandahålls, vilket bland annat skulle kunna inträffa om de varor som försetts med varumärket THE O STORE säljs genom tjänsterna O STORE, som omfattas av det ifrågasatta gemenskapsvarumärket, och att det därigenom uppkommer risk för förväxling hos konsumenterna.

75      Även under antagandet att de varor som försetts med det äldre varumärket THE O STORE inte säljs genom tjänsterna O STORE, som omfattas av det ifrågasatta gemenskapsvarumärket, kan omsättningskretsen, när den stöter på tjänster som tillhandahålls inom ramen för detaljhandeln avseende bland annat kläder eller skor och som är försedda med varumärket O STORE, tro att dessa tjänster tillhandahålls av samma företag som det som säljer samma varor försedda med varumärket THE O STORE eller av ett företag med band till det företaget. I detta hänseende ska det erinras om att utgångspunkten vid helhetsbedömningen av risken för förväxling ska vara de ”normala” säljformerna för de varor och tjänster som omfattas av de motstående varumärkena, det vill säga de säljformer som normalt kan förväntas för det varu‑ eller tjänsteslag som omfattas av de ifrågavarande varumärkena (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 12 januari 2006 i mål T‑147/03, Devinlec mot harmoniseringsbyrån – TIME ART (QUANTUM),REG 2006, s. II‑11, punkt 103, fastställd efter överklagande genom domstolens dom av den 15 mars 2007 i mål C‑171/06 P, T.I.M.E. ART mot Devinlec och harmoniseringsbyrån, ej publicerad i rättsfallssamlingen).

76      Det är fullständigt befogat att beakta de objektiva försäljningsförhållandena för de varor och tjänster som omfattas av de motstående varumärkena. Den prövning av risken för förväxling som harmoniseringsbyråns enheter ska göra avser nämligen framtida förhållanden. Den framtidsbedömning av risken för förväxling mellan två varumärken som ska göras i ett allmänintresse, nämligen att omsättningskretsen inte ska riskera att förledas till misstag beträffande de ifrågavarande varornas kommersiella ursprung, kan nämligen inte göras beroende av varumärkesinnehavarnas kommersiella och till sin natur subjektiva avsikter, oavsett om dessa genomförts, på grund av att de särskilda säljformerna för de varor och tjänster som omfattas av varumärken kan variera över tiden och beroende på varumärkesinnehavarnas önskemål (domarna i de ovan i punkt 75 nämnda målen (QUANTUM), punkt 104, och T.I.M.E. ART mot Devinlec och harmoniseringsbyrån, punkt 59).

77      Såvitt slutligen avser sökandens argument att risken för förväxling ska anses utesluten på grund av att beståndsdelarna ”the” och ”o” i det äldre varumärket THE O STORE har minimal, eller till och med obefintlig, särskiljningsförmåga, särskilt som intervenienten inte har visat att detta varumärke är väletablerat på den franska marknaden, gör förstainstansrätten följande bedömning. Det ska påpekas, såsom harmoniseringsbyrån med rätta har gjort, att även om dessa beståndsdelar var för sig bara har låg särskiljningsförmåga, har kombinationen av nämnda beståndsdelar, varav två härrör från det engelska språket, inte desto mindre normal särskiljningsförmåga för franska konsumenter med avseende på de berörda varorna. Eftersom det äldre varumärket har normal särskiljningsförmåga ska sökandens argument underkännas av det skälet att det saknar stöd i sakomständigheterna.

78      Det framgår av samtliga ovan anförda överväganden att överklagandenämnden hade fog för att anse att det föreligger risk för förväxling och för att fastställa att gemenskapsvarumärket O STORE ska förklaras ogiltigt för tjänsterna ”detaljhandel och grossisthandel med kläder, huvudbonader, fotbeklädnader, sportväskor, ryggsäckar och kappsäckar samt plånböcker” och ”detaljhandels- och grossisthandelstjänster, inkluderande detaljhandelstjänster online”.

79      Mot denna bakgrund kan talan inte vinna bifall på den enda grund som sökanden har åberopat.

 Intervenientens yrkande enligt artikel 134.3 i rättegångsreglerna

 Parternas argument

80      Intervenienten har yrkat ändring av det angripna beslutet i den del överklagandenämnden däri fann att det inte fanns någon likhet mellan å ena sidan de kläder och artiklar som försetts med varumärket THE O STORE och å andra sidan de tjänster som tillhandahålls inom ramen för detaljhandel avseende glasögon och andra varor sålda under kännetecknet O STORE. Intervenienten anser nämligen att det i enlighet med domen i det ovan i punkt 16 nämnda målet Canon ska göras en konkret bedömning av likheten mellan de berörda varorna och tjänsterna. Glasögon, juvelerarvaror och armbandsur kan enligt intervenienten likna klädartiklar eller komplettera dessa. Modeföretagen sätter nämligen sitt varumärke inte bara på kläder, utan även på väskor, glasögon och armbandsur. Detta gäller enligt intervenienten alla modeföretag. Det finns alltså en likhet mellan glasögonbranschen och klädbranschen.

 Förstainstansrättens bedömning

81      Intervenienten har yrkat ändring av det angripna beslutet i den del överklagandenämnden fastställde annulleringsenhetens beslut att avslå ansökan om ogiltighetsförklaring av gemenskapsvarumärket såvitt avser tjänsterna ”detaljhandel och grossisthandel med glasögon, solglasögon, optiska varor och tillbehör, armbandsur, tidmätare, juvelerarvaror, dekaler, affischer”. Intervenienten har därigenom tillämpat sin möjlighet enligt artikel 134.3 i förstainstansrättens rättegångsregler att i sin svarsinlaga framställa yrkanden om ändring av det angripna beslutet med avseende på en punkt som inte är omnämnd i ansökan (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 21 februari 2006 i mål T‑214/04, Royal County of Berkshire Polo Club mot harmoniseringsbyrån – Polo/Lauren (ROYAL COUNTY OF BERKSHIRE POLO CLUB),REG 2006, s. II‑239, punkt 50).

82      De andra parterna kan i ett sådant fall, i enlighet med artikel 135.3 i rättegångsreglerna, inom två månader räknat från den tidpunkt då de delges svarsinlagan, inge en inlaga som endast får utgöra svar på de yrkanden som för första gången lagts fram i intervenientens svarsinlaga (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 81 nämnda målet ROYAL COUNTY OF BERKSHIRE POLO CLUB, punkt 51). Varken harmoniseringsbyrån eller sökanden har utnyttjat denna möjlighet. Harmoniseringsbyrån hade emellertid redan tagit ställning till frågan i sin svarsinlaga genom att yrka att förstainstansrätten ska fastställa det angripna beslutet i dess helhet. Vid förhandlingen tog emellertid både sökanden och harmoniseringsbyrån ställning till intervenientens yrkande och har därvid hemställt att förstainstansrätten ska ogilla intervenientens yrkande.

83      Överklagandenämnden ansåg i punkt 26 i det angripna beslutet att det är föga troligt att risk för förväxling ska uppkomma såvitt avser tjänsterna ”detaljhandel och grossisthandel med glasögon, solglasögon, optiska varor och tillbehör, armbandsur, tidmätare, juvelerarvaror, dekaler, affischer”. Detaljhandeln avseende dessa varor är nämligen av en annan art än detaljhandeln avseende klädartiklar och lädervaror, försäljningen tillfredsställer inte samma behov, de kompletterar inte varandra och de har inte samma distributionskanaler (punkterna 28–30 i det angripna beslutet).

84      Förstainstansrätten fastställer denna slutsats.

85      Kännetecknen är visserligen mycket lika, såsom det har konstaterats i punkterna 63–70 ovan, men det finns ingen likhet mellan, å ena sidan, bland annat tjänster som tillhandahålls inom ramen för detaljhandeln avseende glasögon och, å andra sidan, klädartiklar och lädervaror. Det äldre varumärket omfattar inte, vare sig direkt eller indirekt, varor som är av liknande slag som ”glasögon, solglasögon, optiska varor och tillbehör, armbandsur, tidmätare, juvelerarvaror, dekaler och affischer”.

86      Intervenientens argument att glasögon, juvelerarvaror och armbandsur kan vara av liknande slag som klädartiklar, eller anses komplettera dessa, kan inte vinna framgång. Såsom harmoniseringsbyrån med rätta har påpekat är förhållandet mellan dessa varor nämligen alltför indirekt för att anses avgörande. Det ska erinras om att sökandet efter en estetisk harmoni i klädseln utgör ett gemensamt drag för hela mode‑ och klädbranschen och utgör en alltför generell faktor för att i sig kunna rättfärdiga slutsatsen att alla de berörda varorna är kompletterande och, på denna grund, av liknande slag (domen i det ovan i punkt 49 nämnda målet SISSI ROSSI, punkt 62).

87      De varor som de aktuella detaljhandelstjänsterna avser och de varor som omfattas av det äldre varumärket, som nämnts ovan i punkt 85, kan alltså inte anses vara av liknande slag med hänsyn till de kriterier som domstolen ställde upp i det ovan i punkt 16 nämnda målet Canon. Härvid kan konstateras att rådgivning angående glasögon inte kan anses vara kompletterande i förhållandet till kläder. Vidare är distributionskanalerna för de berörda detaljhandelstjänsterna och de aktuella varorna olika. Konsumenterna förväntar sig nämligen inte, såsom harmoniseringsbyrån med rätta har påpekat, att en tillverkare av kläder och lädervaror direkt eller indirekt styr försäljningsställen med glasögon, solglasögon och optiska varor som inte utgör tillverkarens huvudsakliga verksamhet, eller omvänt.

88      Härav följer att intervenientens yrkande enligt artikel 134.3 i rättegångsreglerna ska ogillas.

 Rättegångskostnader

89      Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån har yrkat att sökanden ska ersätta harmoniseringsbyråns rättegångskostnader. Eftersom sökanden har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns yrkande bifallas. Intervenienten, som inte har yrkat att sökanden ska ersätta rättegångskostnaderna, ska bära sin rättegångskostnad.

Mot denna bakgrund beslutar

FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (åttonde avdelningen)

följande:

1)      Talan ogillas.

2)      Oakley, Inc. ska ersätta rättegångskostnaderna, med undantag för intervenientens rättegångskostnad.

3)      Venticinque Ltd ska bära sin rättegångskostnad.

Martins Ribeiro Papasavvas Wahl

Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 24 september 2008.

E. Coulon        M.E. Martins Ribeiro

Justitiesekreterare       Ordförande

* Rättegångsspråk: engelska.