DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre)
4 mars 2010 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition − Demande de marque communautaire verbale AVANZALENE – Marque communautaire verbale antérieure AVANZ – Risque de confusion − Similitude des signes − Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009] »
Dans l’affaire T‑477/08,
Mundipharma AG, établie à Bâle (Suisse), représentée par Me F. Nielsen, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. A. Folliard‑Monguiral, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant
ALK-Abelló A/S, établie à Hørsholm (Danemark), représentée par Me S. Palomäki Arnesen, avocat,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’OHMI du 28 août 2008 (affaire R 1694/2007‑4), relative à une procédure d’opposition entre ALK‑Abelló A/S et Mundipharma AG,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre),
composé de MM. M. Vilaras (rapporteur), président, M. Prek et V. M. Ciucă, juges,
greffier : M. N. Rosner, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 3 novembre 2008,
vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 12 février 2009,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 4 février 2009,
à la suite de l’audience du 3 décembre 2009,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 14 septembre 2005, la requérante, Mundipharma AG, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal AVANZALENE.
3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 5, au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Produits pharmaceutiques pour la médecine humaine ».
4 La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 8/2006, du 20 février 2006.
5 Le 22 mai 2006, l’intervenante, ALK-Abelló A/S, a formé opposition, au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
6 L’opposition était fondée, notamment, sur la marque communautaire verbale AVANZ, enregistrée le 17 janvier 2005 sous le numéro 3331444 pour, entre autres produits, ceux relevant de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice et correspondant à la description suivante : « Produits pharmaceutiques, y compris produits pharmaceutiques pour immunothérapie ; produits pour le diagnostic à usage médical ».
7 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009].
8 Le 25 septembre 2007, la division d’opposition a accueilli l’opposition et rejeté la demande d’enregistrement de marque communautaire, en estimant, en substance, qu’il existait un risque de confusion entre la marque demandée et la marque antérieure.
9 Le 30 octobre 2007, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 57 à 62 du règlement n° 40/94 (devenus articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009), contre la décision de la division d’opposition.
10 Par décision du 28 août 2008 (ci-après la « décision attaquée »), notifiée le 4 septembre 2008, la quatrième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours et confirmé la décision de la division d’opposition.
11 En particulier, la chambre de recours a considéré que les produits visés par la marque demandée étaient identiques aux produits pour lesquels la marque antérieure avait été enregistrée et que les signes en présence présentaient une certaine similitude sur le plan visuel (point 21), un degré moyen de similitude sur le plan phonétique (point 22) et n’étaient pas comparables sur le plan conceptuel (point 23). La chambre de recours a estimé que, confronté à la marque demandée, le public pertinent, constitué des professionnels de la médecine mais aussi des patients dans l’Union européenne (point 17), pourrait avoir un souvenir imparfait de la marque antérieure et, partant, confondre ces deux marques. Les consommateurs des produits pharmaceutiques verraient dans la terminaison de la marque demandée un « élément combinant », lequel est fréquemment utilisé dans le domaine de la commercialisation desdits produits, plutôt qu’une indication d’origine. Par conséquent, le public pertinent pourrait croire que les produits en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises économiquement liées (point 24). La chambre de recours a conclu qu’un risque de confusion entre les deux marques en présence ne pouvait être exclu (point 25).
Conclusions des parties
12 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– condamner l’OHMI aux dépens.
13 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
14 L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal de rejeter le recours.
En droit
15 À l’appui de son recours, la requérante invoque un moyen tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. Elle renvoie, d’une part, à son « argumentation développée dans ses mémoires des 27 décembre 2006 et 8 janvier 2008 », quant à l’absence de risque de confusion en l’espèce. Elle soutient, d’autre part, que les différences entre les signes en présence sont tellement notables qu’il n’existe aucun risque de confusion possible entre les marques en cause.
Sur le renvoi par la requérante à ses mémoires déposés devant l’OHMI
16 Il convient de rappeler que, en vertu de l’article 44, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, applicable en matière de propriété intellectuelle au titre de l’article 130, paragraphe 1, et de l’article 132, paragraphe 1, de ce même règlement, la requête introductive d’instance doit contenir un exposé sommaire des moyens invoqués. Selon une jurisprudence bien établie, si le corps de la requête peut être étayé et complété, sur des points spécifiques, par des renvois à des extraits de pièces qui y sont annexées, un renvoi global à d’autres écrits ne saurait pallier l’absence des éléments essentiels de l’argumentation en droit, qui, en vertu des dispositions rappelées ci-dessus, doivent figurer dans la requête elle-même [arrêts du Tribunal du 14 septembre 2004, Applied Molecular Evolution/OHMI (APPLIED MOLECULAR EVOLUTION), T‑183/03, Rec. p. II‑3113, point 11, et du 19 octobre 2006, Bitburger Brauerei/OHMI – Anheuser-Busch (BUD, American Bud et Anheuser Busch Bud), T‑350/04 à T‑352/04, Rec. p. II‑4255, point 33].
17 En l’espèce, la requérante renvoie, de manière globale, à son « argumentation développée dans ses mémoires des 27 décembre 2006 et 8 janvier 2008 », à savoir ses mémoires déposés, respectivement, devant la division d’opposition et devant la chambre de recours dans le cadre de la procédure devant l’OHMI.
18 Dans ces conditions, et eu égard à la jurisprudence citée au point 16 ci-dessus, un tel renvoi ne saurait être pris en considération.
Sur le fond
19 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
20 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].
21 Dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du Tribunal du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec. p. II‑449, point 42, et la jurisprudence citée].
22 En l’espèce, s’agissant du public pertinent, il convient, d’une part, de relever que la chambre de recours a considéré que les produits visés par les marques en conflit s’adressaient aux professionnels de la médecine ainsi qu’aux patients et que les consommateurs pertinents étaient donc non seulement les professionnels de la médecine mais aussi le grand public. Les parties ne contestent pas cette définition retenue par la chambre de recours.
23 D’autre part, il importe d’ajouter que, s’il n’est pas exclu, compte tenu des produits visés par les marques en conflit, que le public pertinent puisse faire preuve d’un degré d’attention plus élevé, un tel degré d’attention ne saurait être présumé à l’égard de tous les produits pharmaceutiques, ainsi que l’a relevé la chambre de recours, aux points 18 et 25 de la décision attaquée. En effet, lesdits produits peuvent englober toutes sortes de préparations pharmaceutiques, y compris des produits délivrés sur ordonnance ou sans ordonnance, des produits généraux et des produits spécifiques, des produits plus puissants ou des produits légers. Les parties ne contestent pas cette appréciation de la chambre de recours. La requérante se limite à soutenir que, quel que soit le degré d’attention du public pertinent, la forte dissimilitude entre les signes en cause empêche tout risque de confusion et l’OHMI soutient que, quand bien même le public pertinent ferait preuve d’un degré d’attention très élevé, l’issue du litige resterait inchangée.
24 S’agissant de l’identité des produits visés par les signes en cause, il convient de relever que celle-ci n’est pas remise en cause par les parties.
25 La requérante conteste, en revanche, les appréciations de la chambre de recours relatives à la comparaison des signes en conflit ainsi qu’à l’existence d’un risque de confusion en l’espèce.
Sur la comparaison des signes
26 Selon la jurisprudence, l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques que le consommateur moyen a des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, point 35, et la jurisprudence citée).
27 En l’espèce, la chambre de recours a considéré que les deux signes verbaux en cause, AVANZ et AVANZALENE, présentaient une certaine similitude visuelle, un degré moyen de similitude phonétique et que, conceptuellement, aucune comparaison n’était possible entre lesdits signes.
28 Il convient d’emblée de relever que ni la requérante ni l’OHMI ne contestent que les signes en cause ne sont pas comparables sur le plan conceptuel. Ainsi que l’a estimé la chambre de recours, les termes « avanzalene » et « avanz » n’ont aucune signification particulière par rapport aux produits pharmaceutiques.
29 La requérante concentre son argumentation sur la comparaison des signes opérée par la chambre de recours sur les plans visuel et phonétique. Elle indique que, si le public prête habituellement plus d’attention à la première partie du signe, cela n’est pas le cas lorsque les signes présentent des différences frappantes ou évidentes dans leur terminaison et si ces terminaisons sont prédominantes et accrocheuses.
30 Or, selon elle, plusieurs différences entre les signes en cause ne peuvent passer inaperçues du point de vue tant phonétique que visuel. La requérante soutient que la marque demandée, AVANZALENE, est composée de dix lettres et est un signe verbal long, constitué de quatre ou de cinq syllabes, selon la langue employée, l’anglais ou l’allemand par exemple, alors que la marque antérieure, AVANZ, est seulement composée de cinq lettres et est un signe verbal court constitué de deux syllabes. La terminaison « alene » attirerait l’attention. À l’audience, la requérante a produit, au soutien de son argumentation, la décision de la troisième chambre de recours de l’OHMI du 19 juin 2002 (affaire R 632/2001‑3), relative à une procédure d’opposition entre Avant International Srl et Peek & Cloppenburg KG. L’OHMI n’ayant formé aucune objection à la production d’une telle décision, celle-ci a été versée au dossier, ce dont il a été pris acte dans le procès-verbal d’audience. Dans cette affaire, étaient en cause les marques AVANTIME et AVANT.
31 Tout d’abord, il ressort d’une jurisprudence constante que les décisions que les chambres de recours de l’OHMI sont amenées à prendre, en vertu du règlement n° 40/94, concernant l’enregistrement d’un signe en tant que marque communautaire, relèvent de l’exercice d’une compétence liée et non d’un pouvoir discrétionnaire. Dès lors, la légalité desdites décisions doit être appréciée uniquement sur le fondement de ce règlement et non sur celui d’une pratique décisionnelle antérieure à celles-ci [arrêt de la Cour du 26 avril 2007, Alcon/OHMI, C‑412/05 P, Rec. p. I‑3569, point 65, et arrêt du Tribunal du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, Rec. p. II‑4891, point 71].
32 L’argument tiré de la décision de la chambre de recours du 19 juin 2002, citée au point 30 ci-dessus, ne saurait donc être retenu.
33 Sur le plan visuel ensuite, il n’apparaît pas, comme le soutient l’OHMI, que la chambre de recours ait commis une quelconque erreur à cet égard.
34 En effet, ainsi que la chambre de recours l’a relevé à juste titre, les signes en présence ont en commun cinq lettres, à savoir « a », « v », « a », « n » et « z », placées dans le même ordre. Ces lettres sont contenues dans la première partie de la marque demandée et forment la totalité de la marque antérieure. En outre, bien que la terminaison « alene » de la marque demandée soit propre à celle-ci et ne se retrouve pas dans la marque antérieure, il n’en résulte pas que la chambre de recours ait commis une quelconque erreur en concluant que les signes en cause présentent une certaine similitude visuelle. La chambre de recours a manifestement pris en compte le début des mots qui composent les deux signes en présence, à savoir les cinq premières lettres qui sont identiques, et son analyse est conforme à la jurisprudence qui a itérativement jugé que le consommateur prête généralement une plus grande attention au début d’une marque verbale qu’à sa fin [arrêts du Tribunal du 17 mars 2004, El Corte Inglés/OHMI – González Cabello et Iberia, Líneas Aéras de España (MUNDICOR), T‑183/02 et T‑184/02, Rec. p. II‑965, point 83, et du 7 septembre 2006, Meric/OHMI – Arbora & Ausonia (PAM-PIM’S BABY-PROP), T‑133/05, Rec. p. II‑2737, point 51].
35 Sur le plan phonétique enfin, les considérations de la chambre de recours, selon lesquelles les signes en cause présentent un degré moyen de similitude, ne sont pas davantage entachées d’erreur. En effet, la coïncidence des deux premières syllabes des signes verbaux en conflit sera perçue par le public pertinent, dès lors que, comme le relève à juste titre l’OHMI, la marque antérieure est entièrement énoncée, lorsque la marque demandée est prononcée. En outre, c’est à bon droit que la chambre de recours a mis l’accent sur le début des mots qui composent les signes verbaux en présence et a estimé que la terminaison « alene », qui est présente uniquement dans la marque demandée, n’est pas suffisante pour éliminer la similitude entre les signes. Ces considérations ne sauraient être mises en cause par l’affirmation générale et nullement étayée de la requérante selon laquelle la terminaison « alene » ne serait pas un diminutif courant.
36 Elles ne sauraient pas davantage être contestées sur le fondement de l’arrêt du Tribunal du 22 juin 2004, « Drie Mollen sinds 1818 »/OHMI – Nabeiro Silveria (Galáxia) (T‑66/03, Rec. p. II‑1765), aux termes duquel il a été retenu qu’il existait une grande différence entre les marques GALA et Galáxia, notamment en raison de la terminaison « xia » de la seconde marque. À l’audience, la requérante a invoqué cet arrêt pour soutenir qu’il est évident que les signes AVANZ et AVANZALENE sont différents, dans les mêmes conditions que les signes GALA et Galáxia, d’autant que la terminaison ALENE est composée de plus de lettres que la terminaison « xia ». Toutefois, les signes GALA et Galáxia ont des différences significatives sur les plans visuel et phonétique, ainsi qu’il a été relevé aux points 24 et 25 de l’arrêt Galáxia, précité, et ils forment en outre chacun une unité conceptuelle propre, ainsi que l’a relevé le Tribunal au point 27 du même arrêt. Or tel n’est pas le cas, en l’espèce, des signes AVANZ et AVANZALENE, lesquels sont dépourvus d’ailleurs de toute signification. Les circonstances dudit arrêt sont donc totalement différentes de celles de la présente affaire et l’argument de la requérante à cet égard ne saurait être retenu.
37 Il y a donc lieu de conclure que la chambre de recours a considéré à juste titre que les signes en cause avaient une certaine similitude visuelle et un degré moyen de similitude phonétique.
Sur le risque de confusion
38 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêt de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec. p. I‑5507, point 17, et arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec. p. II‑5409, point 74].
39 En l’espèce, la chambre de recours a considéré, au point 25 de la décision attaquée, que, compte tenu du caractère distinctif moyen de la marque antérieure, de la similitude visuelle des marques en conflit ainsi que de leur degré moyen de similitude phonétique et compte tenu de l’identité des produits concernés, un risque de confusion entre les marques ne pouvait être exclu.
40 La chambre de recours a précisé, au point 24 de la décision attaquée, que le public pertinent, confronté à la marque demandée, pourrait avoir un souvenir imparfait de la marque antérieure et, partant, confondre ces deux marques. Les consommateurs des produits pharmaceutiques verraient dans la terminaison de la marque demandée un « élément combinant », lequel est fréquemment utilisé dans le domaine de la commercialisation desdits produits, plutôt qu’une indication d’origine et, partant, le public pertinent pourrait croire que les produits en cause proviennent de la même entreprise, ou d’entreprises liées économiquement.
41 La requérante conteste cette appréciation en se fondant, en premier lieu, sur l’argumentation selon laquelle les deux signes en cause sont si différents qu’il ne peut exister aucun risque de confusion. Toutefois, comme il a déjà été relevé, la chambre de recours a estimé à bon droit qu’il existait une certaine similitude visuelle entre la marque antérieure et la marque demandée ainsi qu’un degré moyen de similitude phonétique entre celles-ci.
42 La requérante indique, en second lieu, que la terminaison « alene » n’est pas courante et qu’il s’agit d’un terme fantaisiste indépendant, qui aurait un fort impact sur la marque demandée.
43 Or, non seulement ces arguments ne sont étayés d’aucun élément de preuve démontrant de manière probante le caractère fantaisiste et peu courant de ladite terminaison, mais ils ne permettent pas de remettre en cause la considération selon laquelle le public pertinent pourrait croire que les produits en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises économiquement liées, comme l’a estimé la chambre de recours au point 24 de la décision attaquée.
44 En effet, il ne peut être exclu que le public pertinent pense que la marque demandée dérive de la marque antérieure et désigne une gamme spécifique de produits pharmaceutiques compris dans la gamme plus large des produits relevant de la marque antérieure, d’autant que, comme le souligne à juste titre l’OHMI, les entreprises pharmaceutiques produisent souvent plusieurs médicaments et que l’étendue de leur activité dépasse généralement le traitement d’un seul problème de santé.
45 La chambre de recours n’a donc commis aucune erreur en retenant qu’un risque de confusion entre les marques en conflit ne peut être exclu.
46 Il résulte des considérations qui précèdent que le moyen unique de la requérante, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, doit être rejeté ainsi que le recours dans son intégralité.
Sur les dépens
47 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner à supporter ses propres dépens ainsi que ceux exposés par l’OHMI, conformément aux conclusions de celui-ci.
48 L’intervenante n’ayant pas conclu en ce sens, elle supportera ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Mundipharma AG est condamnée aux dépens, à l’exception de ceux exposés par ALK-Abelló A/S.
3) ALK-Abelló supportera ses propres dépens.
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 4 mars 2010.
Signatures