GENERALINĖS ADVOKATĖS
VERICA TRSTENJAK IŠVADA,
pateikta 2012 m. rugsėjo 6 d.(1)
Byla C‑206/11
Georg Köck
prieš
Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb
(Oberster Gerichtshof (Austrija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
„Direktyva 2005/29/EB – Suderinimas – Vartotojų apsauga – Nesąžininga įmonių komercinė veikla – Kovos su nesąžininga komercine veikla procedūros – Valstybės narės teisės nuostatos, pagal kurias prieš paskelbiant išpardavimą būtina gauti kompetentingos institucijos leidimą“
Turinys
I – Įžanga
II – Teisinis pagrindas
1. Sąjungos teisė
2. Nacionalinė teisė
III – Faktinės aplinkybės, pagrindinė byla ir prejudicinis klausimas
IV – Procesas Teisingumo Teisme
V – Esminiai proceso dalyvių argumentai
VI – Teisinis vertinimas
A – Įvadinės pastabos
B – Teisės klausimų analizė
1. Direktyvos 2005/29 taikymas
a) Ratione materiae taikymo sritis
b) Ratione personae taikymo sritis
c) Išimties nebuvimas
d) Tarpinė išvada
2. Prejudicinio klausimo procedūriniai aspektai
a) Nacionalinių administracinių institucijų vertinimo kompetencija
b) Institucijų kompetencija atlikti tikrinimą ex ante
c) Draudimo su leidimo išlyga numatant baudžiamąją atsakomybę suderinamumas su direktyva
d) Institucijų priimtų sprendimų teisminė kontrolė
i) Problemos apibūdinimas
ii) Valstybių narių diskrecija procedūriniais klausimais
iii) Draudimas ignoruoti pareigą atlikti vertinimą kiekvienu konkrečiu atveju
e) Tarpinė išvada
3. Prejudicinio klausimo materialinės teisės aspektai
a) Bendros pastabos
b) Abiejų teisės aktų struktūros nagrinėjimas
i) Direktyvos 2005/29 norminė struktūra
ii) UWG materialinės teisės nuostatos, reglamentuojančios išpardavimų skelbimą
c) Materialinių normų suderinamumas su Direktyva 2005/29
i) Bendrų draudimų skyrimas
ii) Būtinybė nurodyti i�pardavimo skelbimo pagrindus
– Skelbimas apie veiklos nutraukimą ir parduotuvės perkėlimą į kitą vietą
– Kiti UWG 33b straipsnio 4 punkte nurodyti pagrindai
d) Tarpinė išvada
4. Apibendrinamosios išvados
VII – Išvada
I – Įžanga
1. Prekybai ir prekiaujančių šalių, kurias šiandien vadintume verslininku ir vartotoju, apsaugai ypatingas dėmesys buvo skiriamas dar Graikijos ir Romos mitologijoje. Su prašymais apsaugoti prekybininkus ir pirkėjus buvo kreipiamasi netgi į dievus. Graikijos mitologijoje Hermis (o romėnų – Merkurijus) saugojo ne tik pirklius ir prekybą, bet ir keliautojus bei piemenis. Šiandien vartotojus ir prekybininkus saugo nebe dievai, bet pirmiausia žemiški įstatymai ir teismai. Jais siekiama tinkamai atsižvelgti į vartotojų bei prekybininkų interesus bei juos suderinti.
2. Šioje byloje dėl prejudicinio sprendimo priėmimo pagal SESV 267 straipsnį Oberster Gerichtshof (Austrijos Aukščiausiasis Teismas, toliau – prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas) kreipiasi į Europos Sąjungos Teisingumo Teismą, prašydamas išaiškinti Direktyvą 2005/29/EB dėl nesąžiningos įmonių komercinės veiklos vartotojų atžvilgiu vidaus rinkoje(2). Pagrindinis klausimas – ar nacionalinės teisės nuostatos, pagal kurias prieš paskelbiant išpardavimą būtina gauti administracinės institucijos leidimą, neprieštarauja šios direktyvos nuostatoms.
3. Šis prašymas pateiktas nagrinėjant ginčą tarp G. Köck, kuris turi individualią įmonę, ir Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb (Apsaugos nuo nesąžiningos konkurencijos sąjunga, toliau – Schutzverband) – organizacijos, kuri pagal nacionalinės teisės aktus turi teisėtą interesą kovoti su nesąžininga įmonių komercine veikla. Šalys nesutaria, ar G. Köck turėjo teisę paskelbti išpardavimą, prieš tai negavęs pagal nacionalinę teisę būtino kompetentingos savivaldybės administracijos leidimo. Be kita ko, kyla ir klausimas, ar pagal Direktyvą 2005/29 valstybė narė, perkeldama šią direktyvą į savo nacionalinę teisę, gali nustatyti, kad, norint skelbti išpardavimą, privaloma gauti leidimą, o pažeidusius šį įstatyme numatytą reikalavimą bausti, iš esmės nevertinant, ar tokia komercinė veikla yra sąžininga.
4. Ši byla vienu esminiu aspektu skiriasi nuo kitų bylų, kuriose Teisingumo Teismo taip pat buvo prašoma pareikšti nuomonę dėl to, ar Direktyva 2005/29 į nacionalinę teisę perkelta taip, kad tai atitinka Sąjungos teisę: šiuo atveju kalbama ne tik apie direktyvoje įtvirtintų materialinės teisės taisyklių perkėlimą, pirmiausia – apie atskirų nacionalinių teisių sistemose egzistuojančias kovos su nesąžininga įmonių komercine veikla vartotojų atžvilgiu procedūras. Tai reiškia, kad reikės išsiaiškinti, ar Sąjungos teisės aktų leidėjas atsiribojo nuo visiško suderinimo metodo, iš esmės taikomo direktyvose įtvirtintoms materialinės teisės taisyklėms, kad suteiktų valstybėms narėms diskreciją pačioms nustatyti atitinkamas procedūras.
II – Teisinis pagrindas
1. Sąjungos teisė
5. Pagal Direktyvos 2005/29 1 straipsnį:
„Šios direktyvos tikslas yra padėti tinkamai veikti vidaus rinkai ir pasiekti aukštą vartotojų apsaugos lygį suderinant valstybių narių įstatymus ir kitus teisės aktus dėl nesąžiningos komercinės veiklos, kenkiančios vartotojų ekonominiams interesams.“
6. Direktyvos 2005/29 2 straipsnyje nustatyta:
„Šioje direktyvoje:
<...>
d) „įmonių komercinė veikla vartotojų atžvilgiu“ (toliau – komercinė veikla) – bet kuris prekybininko atliekamas veiksmas, neveikimas, elgesys arba pareiškimas, komercinis pranešimas, įskaitant reklamą ir prekybą, tiesiogiai susijęs su produkto pirkimo skatinimu, pardavimu arba tiekimu vartotojams;
<...>“
7. Direktyvos 3 straipsnio 1 dalyje numatyta:
„Ši direktyva taikoma nesąžiningai įmonių komercinei veiklai vartotojų atžvilgiu, kaip nustatyta šios direktyvos 5 straipsnyje, prieš ir po komercinio sandorio dėl produkto sudarymo bei jo metu.“
8. Direktyvos 5 straipsnyje „Nesąžiningos komercinės veiklos draudimas“ nustatyta:
„1. Nesąžininga komercinė veikla draudžiama.
2. Komercinė veikla yra nesąžininga, jeigu:
a) prieštarauja profesinio atidumo reikalavimams
ir
b) iš esmės iškreipia arba gali iš esmės iškreipti vidutinio vartotojo, kurį produktas pasiekia arba kuriam yra skirtas, arba, kai komercinė veikla nukreipta į tam tikrą vartotojų grupę, vidutinio grupės nario ekonominį elgesį siūlomo produkto atžvilgiu.
<...>
5. Tokios komercinės veiklos, kuri bet kuriomis aplinkybėmis laikoma nesąžininga, sąrašas pateikiamas I priede. Tas pats sąrašas galioja visose valstybėse narėse ir jį galima keisti tik peržiūrint šią direktyvą.“
9. Direktyvos 11 straipsnyje „Vykdymas“ nustatyta:
„1. Kad šios direktyvos nuostatų būtų laikomasi vartotojų interesais, valstybės narės užtikrina pakankamus ir veiksmingus būdus kovoti su nesąžininga komercine veikla.
Tokie būdai – tai teisinės nuostatos, pagal kurias asmenys ar organizacijos, kurie pagal nacionalinės teisės aktus laikomi turinčiais teisėtą interesą kovoti su nesąžininga komercine veikla, įskaitant konkurentus, galėtų:
a) pradėti bylą dėl tokios nesąžiningos komercinės veiklos;
ir (arba)
b) tokią nesąžiningą komercinę veiklą apskųsti administracinei institucijai, kuri kompetentinga priimti sprendimus dėl skundų ar pradėti atitinkamą teisinį bylos nagrinėjimą.
<...>
2. Pagal 1 dalyje nurodytas teisines nuostatas valstybės narės teismams ir administracinėms institucijoms suteikia įgaliojimus, kurie, tais atvejais, kai jie mano, kad tokios priemonės, atsižvelgiant į visus interesus ir ypač į viešąjį interesą, yra būtinos, juos įgalintų:
a) nurodyti nutraukti nesąžiningą komercinę veiklą arba pradėti atitinkamą teisinį bylos dėl tokios nesąžiningos komercinės veiklos nutraukimo nagrinėjimą,
arba
b) jei nesąžininga komercinė veikla dar nebuvo vykdoma, bet kyla jos vykdymo grėsmė, uždrausti šią veiklą arba pradėti atitinkamą teisinį bylos dėl tokios veiklos uždraudimo nagrinėjimą,
net neturint įrodymų apie prekybininko tikruosius nuostolius ar žalą arba sąmoningą ketinimą ar aplaidumą.
Valstybės narės taip pat priima nuostatas, kad pirmojoje pastraipoje nurodytų priemonių būtų galima imtis skubos tvarka, ir tos priemonės:
– turėtų tik laikiną poveikį,
arba
– turėtų galutinį poveikį,
suprantant, kad kiekviena valstybė narė sprendžia, kurią iš šių dviejų galimybių pasirinkti.
Be to, siekiant panaikinti ilgalaikius nesąžiningos komercinės veiklos, kurią galutiniu sprendimu yra įsakyta nutraukti, padarinius, valstybės narės teismams ir administracinėms institucijoms gali suteikti įgaliojimus:
a) pareikalauti, kad toks sprendimas <...> būtų paskelbta[s] <...>;
b) be to, pareikalauti, kad būtų paskelbtas pataisantis pareiškimas.
<...>
Kai šio straipsnio 2 dalyje nurodytus įgaliojimus vykdo išskirtinai tik administracinė institucija, jos sprendimai visuomet turi būti pagrįsti. Be to, šiuo atveju būtina numatyti procedūras, pagal kurias atvejai, kai administracinė institucija netinkamai ar nepagrįstai vykdo savo įgaliojimus arba netinkamai ar nepagrįstai nesiima tų įgaliojimų vykdyti, gali būti perduoti teisminei peržiūrai.“
10. Direktyvos I priede („Komercinė veikla, kuri bet kuriomis aplinkybėmis laikoma nesąžininga“), be kitų, išvardytos ir šios klaidinančios komercinės veiklos rūšys:
„4. Tvirtinimas, kad viešoji arba privati įstaiga prekybininką (įskaitant jo vykdomą komercinę veiklą) arba gaminį patvirtino, pritarė ar suteikė leidimą jo gamybai (veiklai), jei tai iš tiesų nebuvo padaryta, arba toks tvirtinimas nesilaikant tvirtinimo, pritarimo gamybai ar leidimo suteikimo sąlygų.
<...>
7. Apgaulingas pareiškimas, kad gaminį bus galima įsigyti tik per labai ribotą laikotarpį arba kad jį bus galima įsigyti pagal tam tikras sąlygas tik per labai ribotą laikotarpį, siekiant paskatinti pirkėją nedelsiant priimti sprendimą ir atimti iš vartotojų galimybę priimti informacija paremtą sprendimą ar tam nesuteikti užtektinai laiko.
<...>
15. Tvirtinimas, kad prekybininkas rengiasi nutraukti prekybą arba perkelti patalpas, kai jis to nedaro.“
2. Nacionalinė teisė
11. Direktyva 2005/29 į Austrijos teisę buvo perkelta 2007 m. gruodžio 12 d. pakeitus(3) 1984 m. Kovos su nesąžininga konkurencija įstatymą (Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984(4), toliau – UWG).
12. Direktyvos 2005/29 I priedo 7 punktas, 2007 m. keičiant UWG, pažodžiui buvo perkeltas į UWG priedo 7 punktą.
UWG 4a poskyryje (33a–33f straipsniai), kuris į UWG buvo įtrauktas dar 1992 m., nustatytos šios išpardavimų skelbimo taisyklės:
„33a straipsnis. 1. Šiame federaliniame įstatyme išpardavimo skelbimu laikomi bet kurie viešieji skelbimai arba dideliam asmenų skaičiui skirti pranešimai, iš kurių matyti ketinimas greitai parduoti didelį kiekį prekių mažmeninėje prekyboje ir kurie kartu gali sukelti įspūdį, kad prekybininkui dėl ypatingų aplinkybių kilo būtinybė greitai parduoti prekes, todėl jis siūlo jas pirkti nepaprastai naudingomis sąlygomis ar kainomis. Skelbimai ar pranešimai, kuriuose vartojamos frazės „išpardavimas“, „išpardavimas prieš uždarymą“, „likvidacinis išpardavimas“, „skubus išpardavimas“, „mažos kainos“, „ištuštiname sandėlius“ ar pan., bet kuriuo atveju laikomi išpardavimo skelbimu.
2. 33a–33e straipsnių nuostatos netaikomos skelbimams ir pranešimams apie sezono pabaigos išpardavimus, išpardavimus dėl inventorizacijos ir panašius bei atitinkamame prekybos sektoriuje įprastus ir konkrečiu metų laiku vykstančius ypatingus išpardavimus (pvz., Weiße Woche („baltoji savaitė“), Mantelwoche („paltų savaitė“)).
3. Minėtos nuostatos netaikomos priedo 7 punktui.
33b straipsnis. Skelbti išpardavimą galima tik gavus išpardavimo organizavimo vietos savivaldybės administracijos leidimą. Prašymas išduoti leidimą paduodamas raštu, nurodomi šie duomenys:
1) išparduodamų prekių kiekis, kokybė ir vertė;
2) tiksli išpardavimo vieta;
3) išpardavimo laikotarpis;
4) išpardavimo rengimo pagrindai, pavyzdžiui, parduotuvės savininko mirtis, veiklos nutraukimas, tam tikrų prekių rūšių atsargų likvidavimas, parduotuvės perkėlimas į kitą vietą, stichinės nelaimės ir pan.;
5) <...>
33c straipsnis. 1. Prieš priimdama sprendimą dėl prašymo savivaldybės administracija kreipiasi į planuojamo išpardavimo vietos federalinės žemės prekybos rūmus, kad šie per dvi savaites pateiktų savo nuomonę.
2. Sprendimą dėl prašymo savivaldybės administracija priima per mėnesį nuo jo pateikimo.
3. Leidimą atsisakoma išduoti, jei nėra 33b straipsnio 4 punkte numatytų pagrindų arba jei išpardavimą ketinama rengti neištisiniu laikotarpiu. Leidimas taip pat neišduodamas, jei pardavimas vyks laikotarpiu nuo priešpaskutinės Velykų savaitės iki Sekminių, nuo lapkričio 15 d. iki Kalėdų arba truks ilgiau nei pusę metų, nebent tai būtų savininko mirties, stichinės nelaimės arba kiti panašūs svarbūs atvejai. Jei prekybos įmonė buvo įsteigta mažiau nei prieš 3 metus, leidimas išduodamas tik mirus savininkui, įvykus stichinei nelaimei ar panašiais svarbiais atvejais.
4. <...>
33d straipsnis. 1. Kiekviename skelbime apie išpardavimą privalu nurodyti išpardavimo priežastį, trukmės laikotarpį ir bendrą išparduodamų prekių apibūdinimą. Šie duomenys turi atitikti suteiktą leidimą.
2. Pasibaigus leidime nurodytam išpardavimo vykdymo laikotarpiui, draudžiama skelbti apie išpardavimą.
3. Leidime nurodytu išpardavimo laikotarpiu leidžiama parduoti tik tokį skelbime nurodytu prekių kiekį, koks numatytas leidime. Bet koks šių prekių asortimento papildymas draudžiamas.
4. <...>“
13. UWG 34 straipsnio 3 dalyje, be kita ko, susijusiose su 4a poskyriu, nustatyta:
„Pažeidus šio skyriaus nuostatas, be baudžiamosios atsakomybės taikymo, gali būti reiškiamas ieškinys dėl veiksmų uždraudimo ir, įrodžius kaltę, nuostolių atlyginimo. Ieškinys gali būti reiškiamas tik bendra tvarka. <...>“
III – Faktinės aplinkybės, pagrindinė byla ir prejudicinis klausimas
14. G. Köck Insbruke turi individualią įmonę. Laikraštyje jis paskelbė apie savo prekių „visišką išpardavimą“, kurį taip pat reklamavo prie savo parduotuvės išdėstytais reklaminiais stendais ir plakatais vitrinose. Be frazės reklamoje „Visiškas išpardavimas“, jis vartojo tokias frazes, kaip antai „Viskas lauk!“ ir „Nuolaidos iki 90 %“. G. Köck nebuvo gavęs kompetentingos savivaldybės administracijos leidimo skelbti išpardavimą.
15. Schutzverband mano, kad skelbimu pažeidžiami UWG 33a ir paskesni straipsniai. Pagal juos išpardavimą G. Köck galėjo skelbti tik gavęs savivaldybės administracijos leidimą. Jos teigimu, ši tvarka atitinka Nesąžiningos komercinės veiklos direktyvą, todėl yra taikytina.
16. Todėl Schutzverband kreipėsi į Landesgericht Innsbruck (Insbruko žemės teismas), prašydama teismo pritaikyti laikinąsias apsaugos priemones ir uždrausti G. Köck skelbti išpardavimą neturint tam reikalingo savivaldybės administracijos leidimo. G. Köck atmeta kaltinimą dėl išpardavimo taisyklių pažeidimo. Jo teigimu, jis surengė tik UWG 33a straipsnio 2 dalyje numatytą sezoninį išpardavimą, kuriam leidimo nereikia. Landesgericht Innsbruck 2010 m. birželio 15 d. nutartyje pritarė G. Köck teisiniam požiūriui.
17. Šią nutartį Schutzverband apskundė Oberlandesgericht Innsbruck (Insbruko Aukštesnysis regiono teismas); šis 2010 m. rugpjūčio 6 d. nutartimi patenkino jos prašymą ir pritaikė laikinąsias apsaugos priemones. Apeliacinio teismo manymu, atsakovas buvo paskelbęs UWG 33a straipsnio 1 dalyje numatytą išpardavimą, kuriam buvo būtina gauti leidimą. Kadangi UWG 33b straipsnyje numatyto leidimo jis neturėjo, teismas, remdamasis UWG 34 straipsnio 3 dalimi, pripažino reikalavimą uždrausti veiksmus tenkintinu.
18. G. Köck šią nutartį kasaciniu skundu apskundė Oberster Gerichtshof. Preliminariu Oberster Gerichtshof vertinimu, jeigu būtų taikomi UWG 33a ir paskesni straipsniai, šis skundas būtų atmestinas. Tiesa, Oberster Gerichtshof abejoja, ar šios nuostatos suderinamos su Direktyvos 2005/29 nuostatomis. Todėl jis sustabdė kasacinio skundo nagrinėjimą ir pateikė Teisingumo Teismui tokį prejudicinį klausimą:
„Ar Direktyvos 2005/29 3 straipsnio 1 daliai ir 5 straipsnio 5 daliai arba kitoms šios direktyvos nuostatoms prieštarauja nacionalinės teisės nuostatos, pagal kurias draudžiama skelbti išpardavimą negavus kompetentingų administracinių institucijų leidimo, todėl tokį skelbimą teismas turi uždrausti, nenagrinėdamas, ar tokia komercinė veikla yra klaidinanti, agresyvi ar kitaip nesąžininga?“
IV – Procesas Teisingumo Teisme
19. 2011 m. balandžio 12 d. nutartį dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismo kanceliarija gavo 2011 m. gegužės 2 d.
20. Pagrindinės bylos šalys, Austrijos Respublikos ir Belgijos Karalystės vyriausybės bei Europos Komisija rašytines pastabas pateikė iki termino, nustatyto Teisingumo Teismo statuto 23 straipsnyje, pabaigos.
21. 2012 m. gegužės 21 d. surengtame teismo posėdyje dalyvavo ir žodines pastabas pateikė pagrindinės bylos šalių, Austrijos Respublikos bei Belgijos Karalystės vyriausybių ir Komisijos atstovai.
V – Esminiai proceso dalyvių argumentai
22. G. Köck siūlo Teisingumo Teismui į prejudicinį klausimą atsakyti teigiamai. Jo nuomone, įstatymo nuostatos, kaip nagrinėjamosios šioje byloje, pagal kurias administracinėms institucijoms leidžiama atsisakyti išduoti leidimą skelbti išpardavimą net ir tuo atveju, jei nagrinėjama komercinė veikla nėra nei klaidinanti, nei agresyvi, nei nesąžininga, yra nesuderinamos su Direktyva 2005/29.
23. Jis mano, kad Direktyva 2005/29 pagrindinėje byloje taikytina, nes, viena vertus, išpardavimo skelbimas atitinka komercinės veiklos apibrėžtį, kita vertus, nagrinėjamomis nacionalinės teisės nuostatomis siekiama apsaugoti ne tik konkurentus, bet ir vartotojus. Papildomai jis tvirtina, kad skelbė ne apie išpardavimą, kuriam skelbti reikalingas leidimas pagal UWG 33a straipsnio 1 dalį, bet apie išpardavimą, kuriam skelbti leidimas, kaip nustatyta UWG 33a straipsnio 2 dalyje, nereikalingas.
24. Taip pat jis teigia, kad Direktyvos 2005/29 I priedo 7 punktas pagrindinėje byloje netaikytinas, nes jis neskelbė, kad išpardavimas, kuris iš tiesų buvo sezoninis išpardavimas, truks tam tikrą laiką. Be to, jis tvirtina, kad nacionalinė teisė negina atskirų asmenų, nes dėl nesuderinamumo su Sąjungos teise įmonės administracinės procedūros keliu negali pasiekti, kad nebūtų taikoma UWG 33c straipsnio 3 dalis.
25. Schutzverband ir Austrijos vyriausybė laikosi nuomonės, kad nagrinėjamos nacionalinės teisės nuostatos, reglamentuojančios institucijų suteikiamus leidimus skelbti išpardavimą, nepatenka į Direktyvos 2005/29 taikymo sritį. Šią nuomonę, jų teigimu, patvirtina tiek direktyvos 9 konstatuojamoji dalis, tiek jos 3 straipsnio 8 dalis, pagal kurias ši direktyva nepažeidžia „įsisteigimo sąlygų arba leidimų išdavimo tvarkos“. Austrijos vyriausybės teigimu, tai, kad Direktyva 2005/29 neturi būti taikoma, rodo ir tai, kad ja nereglamentuojami teisiniai įmonių ir institucijų santykiai.
26. Abi proceso dalyvės pateikia samprotavimų ir tam atvejui, jei Teisingumo Teismas vis dėlto manytų, kad Direktyva 2005/29 taikytina. Jos, be kita ko, atkreipia dėmesį į tai, kad daugelis išpardavimų, pvz., sezono pabaigos išpardavimai, išpardavimai dėl inventorizacijos ir pan., Austrijoje nėra nei uždrausti, nei jiems privaloma gauti leidimą. Leidimo reikia tik tam tikriems specialiems išpardavimams. Jų teigimu, tai reiškia, kad nagrinėjamos nacionalinės teisės nuostatos nėra bendras tam tikros komercinės veiklos draudimas. Be to, jų manymu, direktyvos 11 straipsniu valstybėms narėms suteikiama teisė imtis pakankamų ir veiksmingų priemonių kovoti su nesąžininga komercine veikla. Austrijos vyriausybė mano, kad viena iš šių priemonių yra ir nesąžiningos komercinės veiklos įvertinimas ex ante, turintis privalumų, palyginti su paprastu įvertinimu ex post. Taikant pastarąjį, bent jau išpardavimo skelbimų atveju nepakankamai įgyvendinami direktyvos 13 straipsnyje numatyti tikslai nustatyti veiksmingas, proporcingas ir atgrasančias sankcijas už nacionalinių nuostatų, priimtų taikant šią direktyvą, pažeidimus.
27. Abi proceso dalyvės reiškia nuomonę dėl Austrijos teisės sistemoje reglamentuojamų administracinių ir teismo procedūrų; Schutzverband atkreipia dėmesį į Austrijos institucijų pareigą nagrinėjant prašymą išduoti leidimą nacionalinės teisės nuostatas aiškinti atsižvelgiant į Direktyvos 2005/29 tikslą, kad jis būtų pasiektas. Be to, ji pažymi, kad ieškinį dėl uždraudimo nagrinėjantis teismas paprastai įvertins, ar tai yra UWG 33a straipsnyje apibrėžiamas skelbimas. Jei paaiškėtų, kad apie pardavimą buvo paskelbta neturint tam reikalingo administracinės institucijos leidimo, tai bet kuriuo atveju prieštarautų Direktyvos 2005/29 5 straipsnio 2 dalies a punkte minimiems profesinio atidumo reikalavimams. Austrijos vyriausybė savo ruožtu pažymi, kad Austrijos administracinės institucijos privalo išduoti leidimą skelbti išpardavimą, jei šis skelbimas nėra klaidinantis ir nepažeidžia Direktyvos 2005/29 8 ir 9 straipsnių.
28. Schutzverband siūlo Teisingumo Teismui į prejudicinį klausimą atsakyti neigiamai. Austrijos vyriausybė savo ruožtu siūlo atsakyti į prejudicinį klausimą taip, kad nacionalinės teisės nuostatos, pagal kurias, norint skelbti tam tikrus specialius išpardavimus, būtina gauti kompetentingos institucijos leidimą, neprieštarauja Direktyvai 2005/29.
29. Belgijos vyriausybė siūlo Teisingumo Teismui į prejudicinį klausimą atsakyti taip, kad nacionalinės teisės nuostatos, pagal kurias, norint skelbti išpardavimą, prieš tai būtina gauti kompetentingos institucijos leidimą, neprieštarauja Direktyvai 2005/29, jei šiuo leidimu siekiama apginti tik konkurentų interesus. Tačiau, jos teigimu, tai įvertinti gali tik nacionalinis teismas. Belgijos vyriausybė taip pat atkreipia dėmesį, kad minėta komercinė praktika neminima direktyvos I priedo sąraše.
30. Komisija siūlo Teisingumo Teismui į prejudicinį klausimą atsakyti teigiamai. Dėl Direktyvos 2005/29 taikymo pagrindinėje byloje ji pažymi, kad skelbimai apie išpardavimus laikytini komercine veikla. Be to, jos tvirtinimu, nagrinėjamomis nuostatomis siekiama apsaugoti ne tik konkurentus, bet ir vartotojus. Tačiau bendras draudimas su leidimo išlyga, koks yra numatytas nagrinėjamose nacionalinės teisės nuostatose, nesuderinamas su Direktyvos 2005/29 5 straipsnio 2, 4 ir 5 dalimis bei I priedo 7 ir 15 punktais. Komisija taip pat tvirtina, kad šis mechanizmas nesuderinamas su direktyvoje įtvirtintu visiško suderinimo siekiu. Be to, direktyvos 11 straipsnyje, pagal kurį valstybės narės turi imtis pakankamų ir veiksmingų priemonių kovoti su nesąžininga komercine veikla, neva nėra numatyta, kad nacionalinės administracinės institucijos atitinkamą komercinę veiklą turi vertinti ex ante. Nagrinėjamų nacionalinės teisės nuostatų esą negalima pateisinti ir direktyvos 3 straipsnio 8 dalimi, nes ši direktyvos nuostata taikoma tik reguliuojamoms profesijoms, o pagrindinėje byloje to nėra. Komisijos manymu, ir direktyvos I priedo 4 punkto negalima pasitelkti argumentuojant, kad bendras draudimas su leidimo išlyga yra leistinas.
VI – Teisinis vertinimas
A – Įvadinės pastabos
31. Sąjungos teisės aktų leidėjas nurodė valstybėms narėms Direktyvą 2005/29 į nacionalinę teisę perkelti iki 2007 m. birželio 12 d.; galutinai ji turėjo būti pradėta taikyti nuo 2007 m. gruodžio 12 d. Šiuo metu pareigą laiku į nacionalinę teisę perkelti ir pradėti taikyti direktyvą yra įvykdžiusios visos valstybės narės(5), todėl pats laikas imtis klausimo, ar į atskiras nacionalinės teisės sistemas ši direktyva perkelta nustatyta tvarka. Nes tik optimalus perkėlimas gali užtikrinti, kad bus pasiektas direktyvos tikslas padėti tinkamai veikti vidaus rinkai ir pasiekti aukštą vartotojų apsaugos lygį suderinant valstybių narių įstatymus ir kitus teisės aktus dėl nesąžiningos komercinės veiklos, kenkiančios vartotojų ekonominiams interesams(6).
32. Teisingumo Teismas, nagrinėdamas nemažai prašymų priimti prejudicinį sprendimą, turėjo progą netiesiogiai pareikšti nuomonę(7) dėl direktyvas atitinkančio perkėlimo į nacionalinę teisę Belgijoje(8), Vokietijoje(9), Lenkijoje(10), Austrijoje(11) ir Švedijoje(12). Nes, nors jo kompetencija, nagrinėjant prašymus priimti prejudicinį sprendimą pagal SESV 267 straipsnį, yra aiškinti direktyvą, o ne pareikšti nuomonę dėl nacionalinės teisės nuostatos suderinamumo su Sąjungos teise(13), kaip tik ši aiškinimo veikla padeda geriau suprasti atskirų direktyvų nuostatų reikšmę ir apimtį. Tai savo ruožtu leido valstybėms narėms vėliau pritaikyti savo nuostatas, kuriomis į nacionalinę teisę buvo perkeltos direktyvos, kad jos atitiktų Sąjungos teisės reikalavimus(14).
33. Iki šiol valstybių narių prašymai priimti prejudicinį sprendimą buvo susiję tik su tomis direktyvos nuostatomis, kuriomis remiantis galima įvertinti, ar komercinė praktika yra nesąžininga. Buvo konstatuota, kad atitinkamos nacionalinės teisės nuostatos su direktyva būna nesuderinamos pirmiausia todėl, kad prieštarauja visiško suderinimo metodui, kurį direktyva siekiama taikyti sąžiningos konkurencijos srityje(15). Priimdamos bendrus draudimus imtis tam tikros komercinės veiklos, valstybės narės neleistinu būdu siekė išplėsti direktyvos I priede pateiktą baigtinį draudžiamos komercinės veiklos rūšių sąrašą(16). Tai buvo nagrinėjama ir byloje C‑540/08 (Mediaprint), susijusioje su Austrijos UWG įtvirtintu priedų draudimu. Teisingumo Teismas konstatavo, kad tokia bendrą draudimą įtvirtinanti nacionalinės teisės nuostata prieštarauja direktyvai(17).
B – Teisės klausimų analizė
34. Minėtoji byla ir ši byla turi tam tikrų panašumų: nagrinėjamame prašyme priimti prejudicinį sprendimą iš esmės siekiama, kad Teisingumo Teismas nustatytų, ar nagrinėjamos nacionalinės teisės nuostatos, reglamentuojančios išpardavimų skelbimą, taip pat laikytinos bendru draudimu, prieštaraujančiu Direktyvai 2005/29. Tačiau negalima pamiršti, kad iškelta problema turi ir procedūrinį aspektą: prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas siekia išsiaiškinti, ar draudimas su leidimo išlyga, kaip antai numatytas Austrijos teisės aktuose, atitinka direktyvos reikalavimus. Su tuo susijęs klausimas dėl kovos su nesąžininga komercine veikla procedūrų – reikės išnagrinėti, ar pagal direktyvą administracinėms institucijoms yra leidžiama ex ante kontroliuoti tokią komercinę veiklą. Kadangi šio klausimo Teisingumo Teismas iki šiol nėra nagrinėjęs, jį reikia išanalizuoti atskirai.
35. Siekdama pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui naudingą atsakymą ir siekiant aiškumo prejudicinio klausimo nagrinėjimą suskirstysiu į tris atskiras temas: pirmiausia nagrinėsiu, ar Direktyva 2005/29 taikytina pagrindinėje byloje, t. y. ar ja gali būti remiamasi vertinant, ar Sąjungos teisė į nacionalinę teisę buvo perkelta nustatyta tvarka. Paskui imsiuosi minėtos procedūrinės problemos. Baigdama išnagrinėsiu, ar nacionalinės nuostatos, reglamentuojančios leidimus skelbti išpardavimą, atitinka direktyvoje įtvirtintas materialinės teisės taisykles.
1. Direktyvos 2005/29 taikymas
a) Ratione materiae taikymo sritis
36. Tam, kad nagrinėjamos nacionalinės teisės nuostatos patektų į Direktyvos 2005/29 ratione materiae taikymo sritį, jos turėtų reglamentuoti komercinę įmonių veiklą vartotojų atžvilgiu. Šiuo aspektu reikėtų pažymėti, kad direktyvos 2 straipsnio d punkte komercinės veiklos sąvoka apibrėžiama labai plačiai – tai „bet kuris prekybininko atliekamas veiksmas, neveikimas, elgesys arba pareiškimas, komercinis pranešimas, įskaitant reklamą ir prekybą, tiesiogiai susijęs su produkto pirkimo skatinimu, pardavimu arba tiekimu vartotojams“(18). Tokios reklamos priemonės, kaip antai nagrinėjamos pagrindinėje byloje, susijusios su prekių pardavimu vartotojams ypatinga proga sumažintomis kainomis, akivaizdžiai priklauso prekybininko komercinės strategijos sričiai ir yra tiesiogiai susijusios su prekybos skatinimu ir pardavimo sandoriais. Todėl jos atitinka pirma apibrėžtą komercinės veiklos sąvoką ir tai reiškia, kad tokios nacionalinės teisės nuostatos, kaip antai nagrinėjamos, reglamentuojančios šios komercinės veiklos detales, patenka į direktyvos taikymo sritį.
b) Ratione personae taikymo sritis
37. Ar nagrinėjamos nacionalinės teisės nuostatos patenka į Direktyvos 2005/29 ratione personae taikymo sritį, priklauso nuo to, ar jų, kaip ir direktyvos, tikslas yra apsaugoti vartotojus. Sprendime Mediaprint(19) Teisingumo Teismas konstatavo, kad nacionalinės teisės nuostatos, susijusios su nesąžininga komercine veikla, į direktyvos taikymo sritį patenka ir tuo atveju, jeigu jomis siekiama ne tik apsaugoti vartotoją, bet ir kitų tikslų. Kaip matyti iš direktyvos šeštos konstatuojamosios dalies, direktyva netaikoma tik nacionaliniams įstatymams dėl nesąžiningos komercinės veiklos, pažeidžiančios tik konkurentų ekonominius interesus arba susijusios tik su prekybininkų sandoriais. Todėl net jei UWG 33a ir paskesniu straipsniais, reglamentuojančiais išpardavimo skelbimą, siekiama apsaugoti ne tik vartotojus, bet labiau ar netgi visų pirma konkurentus, tai nereiškia, kad direktyva negali būti taikoma.
38. Kaip daug kartų savo praktikoje(20) yra išaiškinęs Teisingumo Teismas, išsiaiškinti, ar nagrinėjama nacionalinės teisės nuostata iš tiesų siekiama apginti vartotoją ir taip nustatyti, ar ši nuostata patenka į direktyvos taikymo sritį, turi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, į kurio kompetenciją įeina ir aiškinti nacionalinę teisę. Šiuo aspektu pastebėtina, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas savo sprendime(21) iš esmės konstatuoja, jog UWG 33a straipsnio 1 dalyje reglamentuojamas išpardavimo skelbimas „nebejotinai yra komercinė praktika, kaip tai suprantama pagal Direktyvą 2005/29“, taip akivaizdžiai darydamas prielaidą, kad nagrinėjamos nuostatos patenka į direktyvos taikymo sritį. Taip netiesiogiai laikoma, kad nagrinėjamomis nuostatomis bet kuriuo atveju siekiama apsaugoti vartotoją.
39. Tokią išvadą leidžia daryti keli aspektai. Kaip matyti iš Austrijos vyriausybės(22) ir Schutzverband(23) pastabų, iš Austrijos teismų praktikos(24) ir teisinės literatūros(25), išpardavimus reglamentuojančios UWG 33a straipsnio 1 dalies nuostatos tikslas – užkirsti kelią piktnaudžiavimui (tariamais) išpardavimais, prisidengiant patraukliais viešais skelbimais, kad verslininkas dėl ypatingų aplinkybių yra priverstas išparduoti prekes ypač palankiomis sąlygomis ar kainomis. Ši nuostata taikoma tik skelbiamiems išpardavimams, kurie sukelia ypač palankių pardavimo sąlygų įspūdį. Tokiais skelbimais labai lengva piktnaudžiauti darant psichologinę įtaką pirkėjams ir kenkiant konkurentams. Siekiant užkirsti tam kelią, UWG 33a straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad tokius išpardavimus galima skelbti tik gavus kompetentingos institucijos leidimą. Taip, viena vertus, prekybininkai ir konkurentai apsaugomi nuo nesąžiningos konkurencijos, kita vertus, klientai apsaugomi nuo jiems daromos psichologinės įtakos.
40. Taigi bet kuriuo atveju šio proceso tikslais laikytina, kad ši nuostata įeina ir Direktyvos 2005/29 ratione personae taikymo sritį; tiesa, tai dar turi patvirtinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.
c) Išimties nebuvimas
41. Patvirtinti, kad Direktyva 2005/29 gali būti taikoma, bus galima tik tuomet, jei paaiškės, kad pagrindinėje byloje neturi būti taikoma jokia išimtis. Savo pastabose Schutzverband, remdamasi 3 straipsnio 8 dalimi, abejoja, ar nagrinėjamu atveju direktyva gali būti taikoma. Pagal minėtą nuostatą, kurioje nustatomos išimtys iš ratione materiae taikymo srities, „ši direktyva nepažeidžia <…> leidimų išdavimo tvarkos <…> arba kitų konkrečių taisyklių, reglamentuojančių reguliuojamas profesijas“. Remdamasi tuo Schutzverband daro išvadą, kad leidimus reglamentuojančios nuostatos, kaip antai išlygos, numatančios institucijų atliekamą nagrinėjimą, įskaitant ir UWG 33b straipsnį, ir paskesnius, reglamentuojančius kompetentingos institucijos atliekamą leidimo išdavimo procedūrą, įskaitant ir būtinąjį sprendimo turinį, nepatenka į direktyvos taikymo sritį. Tačiau šiam argumentui reikia paprieštarauti, kad pagrindinėje byloje kalbama ne apie konkrečias nacionalinės teisės nuostatas, reglamentuojančias „reguliuojamą profesiją“, kaip ji apibrėžiama šioje direktyvoje. Todėl ši išimtis nagrinėjamu atveju netaikytina.
d) Tarpinė išvada
42. Atsižvelgiant į prieš tai išdėstytas aplinkybes reikia konstatuoti, kad pagrindinėje byloje nėra jokių duomenų, rodančių, kad Direktyva 2005/29 negali būti taikoma. Tačiau tai įvertinti turės prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.
2. Prejudicinio klausimo procedūriniai aspektai
43. Konstatavus, kad Direktyva 2005/29 iš esmės gali būti taikoma, reikia įvertinti, ar Austrijos teisės aktų leidėjas, kurdamas procedūrines priemones direktyvai vykdyti nacionaliniu lygmeniu, atsižvelgė į joje įtvirtintus Sąjungos teisės reikalavimus. Kadangi prašyme priimti prejudicinį sprendimą keliama daug įvairių teisės klausimų, siekdama aiškumo nagrinėsiu juos vieną po kito.
a) Nacionalinių administracinių institucijų vertinimo kompetencija
44. Pirmasis prašyme priimti prejudicinį sprendimą keliamas procedūrinio pobūdžio klausimas tas, ar pagal Direktyvą 2005/29 administracinėms institucijoms leidžiama įvertinti, ar komercinė veikla yra nesąžininga. Mano nuomone, atsakymas į šį klausimą slypi direktyvos 11 ir 12 straipsnių nuostatose, iš kurių matyti, jog, siekiant užtikrinti, kad šios direktyvos bus laikomasi, valstybėms narėms suteikiama teisė taikyti teismines procedūras ar procedūras administracinėse institucijose kovai su nesąžininga komercine veikla. Atskirose nuostatose vartojamos frazės, rodančios, kad abi procedūros yra alternatyva viena kitai („teismai ar administracinės institucijos“), liudija, kad pasirinkti tinkamą procedūrą iš esmės paliekama valstybių narių nuožiūrai(26). Tokiomis aplinkybėmis lieka konstatuoti, kad pagal Direktyvą 2005/29 administracinės institucijos visiškai gali įvertinti, ar komercinė veikla yra sąžininga.
b) Institucijų kompetencija atlikti tikrinimą ex ante
45. Kitas procedūrinio pobūdžio klausimas, kaip jau minėta, – ar pagal Direktyvą 2005/29 administracinėms institucijoms leidžiama tokią komercinę veiklą tikrinti ex ante. Tam, kaip teisingai pažymėjo prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas savo nutartyje(27), reikia nustatyti, ar direktyvoje tai bent jau aiškiai nedraudžiama. Iš direktyvos nematyti, kad pagal ją leidžiamas tik ex post tikrinimas, todėl draudžiama tam tikrai komercinei veiklai numatyti išankstinio administracijos leidimo reikalavimą. Kaip paaiškinsiu toliau, aiškinant direktyvą pagal taikytinų nuostatų tekstą ir struktūrą, netgi galima rasti argumentų, rodančių, kad toks tikrinimas ex ante suderinamas su direktyva.
46. Pirmiausia iš pagrindinės Direktyvos 2005/29 11 straipsnio 1 dalies pirmos pastraipos nuostatos išplaukia Sąjungos teisėje įtvirtinta valstybių narių pareiga užtikrinti „pakankamus ir veiksmingus būdus kovoti su nesąžininga komercine veikla“, „kad šios direktyvos nuostatų būtų laikomasi vartotojų interesais“. Tai reiškia, kad valstybės narės priemonė su direktyva suderinama tuomet, jeigu ji yra „pakankama“ ir „veiksminga“ nutraukti nesąžiningą komercinę veiklą. Taip, kaip jau minėjau savo išvadoje byloje Banco Español de Crédito(28), valstybėms narėms suteikiama didelė diskrecija(29), juolab kad teoriškai galimos įvairios priemonės, atitinkančios abi sąlygas. Neįmanomos tik akivaizdžiai nepakankamos ir neveiksmingos priemonės. Šia nuostata, kaip ir kitų vartotojų teisinių apsaugos priemonių atveju(30), atsižvelgiama į skirtingas valstybių narių teisės tradicijas.
47. Kokios konkrečiai priemonės tai gali būti, nustatoma direktyvos 11 straipsnio 1 ir 2 dalyse, pvz., numatant asmens ar organizacijos, pagal nacionalinės teisės aktus turinčių teisėtą interesą kovoti su nesąžininga komercine veikla, teisę pradėti bylą dėl tokios nesąžiningos komercinės veiklos(31) ir (arba) tokią nesąžiningą komercinę veiklą apskųsti administracinei institucijai. Be to, pagal 11 straipsnio 2 dalį nacionaliniams teismams ar administracinėms institucijoms turi būti suteikti įgaliojimai uždrausti nesąžiningą komercinę veiklą, pvz., nustatant laikinąsias apsaugos priemones ir imantis priemonių tokios komercinės veiklos padariniams pašalinti. Kad šių priemonių sąrašas jokiu būdu nėra baigtinis(32), o tik nustatantis minimalius standartus, kurių privalo laikytis valstybės narės(33), viena vertus, rodo pagrindinė 11 straipsnio 1 dalies pirmos pastraipos nuostata, kurioje kalbama bendrai apie „būdus“, jų nekonkretinant. Ji patikslinama tik antroje pastraipoje, kurioje nustatyta, kad šie būdai – tai toliau išvardytos priemonės. Šios nuostatos tikslas rodo, kad valstybės narės į savo teisės sistemas privalo įtraukti bent jau aiškiai paminėtas priemones. Tačiau remiantis juo negalima daryti išvados, kad joms teisiškai draudžiama įvesti kitas, galbūt tokias pat pakankamas ir veiksmingas procedūras ar teisines priemones.
48. Be to, 11 straipsnio 2 dalies b punkte aiškiai numatyta, kad administracinės institucijos gali uždrausti nesąžiningą komercinę veiklą, jeigu ji „dar nebuvo vykdoma, bet kyla jos vykdymo grėsmė“. Čia kalbama apie institucijų skiriamą prevencinį draudimą. Ir panašumas į šį prevencinio draudimo mechanizmą, ir nebaigtinis kovos su nesąžininga komercine veikla priemonių sąrašas liudija, kad tikrinimo ex ante mechanizmas suderinamas su Direktyva 2005/29. Tas pats pasakytina ir kalbant apie atitiktį direktyvos 11 straipsnio 1 dalies pirmoje pastraipoje nustatytiems pakankamumo ir veiksmingumo kriterijams, juolab kad negali būti jokių abejonių, jog anksčiau atpažinus nesąžiningą komercinę veiklą lengviau užkirsti jai kelią dar prieš pasireiškiant jos konkurenciją iškraipančiam poveikiui.
49. Šiuo aspektu man atrodo svarbios Austrijos vyriausybės pastabos(34) dėl teisės aktų leidėjo tikslo, kurio jis siekė priimdamas išpardavimo skelbimą reglamentuojančias nuostatas. Austrijos vyriausybė atkreipia dėmesį, kad išpardavimų, kuriems pagal UWG 33a ir paskesnius straipsnius reikalingas leidimas, atveju nesąžiningos komercinės veiklos įvertinimas ex post būtų neveiksmingas, nes daugeliu atvejų, pasibaigus išpardavimui, įmonė nustoja egzistuoti. Pagal UWG 33a straipsnį išpardavimo skelbimais laikomi „bet kurie viešieji skelbimai arba dideliam asmenų skaičiui skirti pranešimai, iš kurių matyti ketinimas greitai parduoti didelį kiekį prekių mažmeninėje prekyboje ir kurie kartu gali sukelti įspūdį, kad prekybininkui dėl ypatingų aplinkybių kilo būtinybė greitai parduoti prekes, todėl jis siūlo jas pirkti nepaprastai naudingomis sąlygomis ar kainomis“. Skelbimai ar pranešimai, kuriuose vartojamos frazės „išpardavimas“, „išpardavimas prieš uždarymą“, „likvidacinis išpardavimas“, „skubus išpardavimas“, „mažos kainos“, „ištuštiname sandėlius“ ar pan., bet kuriuo atveju laikomi išpardavimo skelbimu“.
50. Neatsižvelgiant į tai, ar tokie vieši skelbimai laikytini „nesąžininga komercine veikla“, kaip ji suprantama pagal Direktyvą 2005/29 (tai, šiaip ar taip, reikia vertinti kiekvienu konkrečiu atveju), ankstyvus institucijų veiksmus galima pateisinti minėtomis išpardavimo aplinkybėmis, reikalaujančiomis veikti ypač greitai. Taigi nuostata, pagal kurią administracinėms institucijoms leidžiama atlikti komercinės veiklos tikrinimą ex ante, atitinka Direktyvos 2005/29 11 straipsnio 1 dalies pirmoje pastraipoje minimas pakankamumo ir veiksmingumo sąlygas.
51. Tai reiškia, kad pagal Direktyvą 2005/29 valstybėms narėms iš esmės leidžiama suteikti savo administracinėms institucijoms kompetenciją atlikti komercinės veiklos tikrinimą ex ante.
c) Draudimo su leidimo išlyga numatant baudžiamąją atsakomybę suderinamumas su direktyva
52. Suteikus valstybėms narėms atitinkamą įgaliojimą, būtų logiška suteikti joms ir esminį įgaliojimą formuoti nacionalinę proceso teisę taip, kad tam tikrai, atitinkamomis aplinkybėmis kaip nesąžininga kvalifikuotinai, veiklai būtų taikomas įstatyme numatytas draudimas su leidimo išlyga. Direktyva 2005/29 nėra pažeidžiama, jei prekybininkai įstatymais įpareigojami prieš skelbiant išpardavimą gauti kompetentingos institucijos leidimą, juolab kad šis įstatyme numatytas reikalavimas tėra procedūrinė priemonė, suteikianti administracinėms institucijoms galimybę atlikti tikrinimą ex ante. Nesusipažinus su prekybininko ketinimu skelbti išpardavimą, toks tikrinimas, kaip jau minėta(35), greičiausiai būtų beprasmis. Šiuo aspektu nacionalinių procedūrinių priemonių teisinė forma atitinka direktyvos 11 straipsnio 1 dalies pirmoje pastraipoje minimus kriterijus: priemonės turi būti pakankamos ir veiksmingos kovoti su nesąžininga komercine veikla.
53. Taip pat Direktyva 2005/29 nedraudžiama valstybėms narėms, nustatant tokio teisinio draudimo su leidimo išlyga procedūrą, teisės aktuose numatyti, kad administracinės institucijos šio draudimo pažeidimo atveju gali tik konstatuoti, jog leidimas nebuvo gautas, bet ne jau šiuo procedūros etapu priimti sprendimą iš esmės. Tiesa, tai įmanoma tik su sąlyga, kad prekybininkui bus palikta galimybė paskui nustatyta tvarka kreiptis į kompetentingą administracinę instituciją su prašymu išduoti leidimą, kad būtų priimtas sprendimas iš esmės; šia prielaida bus remiamasi toliau.
54. Juk tik tokiu atveju teisinė draudimo su leidimo išlyga formuluotė būtų procedūrinio mechanizmo, turinčio užtikrinti tikrinimą ex ante, dalis. Jei prekybininkas minėtos galimybės neturėtų (tiesa, pagrindinėje byloje nėra pagrindo taip manyti), ši formuluotė reikštų galutinį draudimą, prilygintiną bendram draudimui verstis komercine veikla, kurio negalima pagrįsti Direktyva 2005/29. Toks vėliau paskelbtas galutinis draudimas prieštarautų ne tik direktyvoje įtvirtintam liberaliam požiūriui, palankiam prekybininko verslo laisvei(36), bet ir direktyvos norminei struktūrai, pagal kurią nesąžiningumo kriterijų neatitinkanti komercinė veikla iš esmės leidžiama. Kaip Teisingumo Teismas yra paaiškinęs Sprendime Mediaprint, jei komercinė veikla, susijusi su direktyvos taikymo sritimi, nenurodyta šios direktyvos I priede, ji negali būti laikoma nesąžininga ir todėl draudžiama, nebent atliekama speciali analizė pagal direktyvos 5–9 straipsniuose nustatytus kriterijus(37). Be to, tai būtų sankcija, neproporcinga tikslui užtikrinti direktyvos vykdymą. Šią problemą išsamiau panagrinėsiu vertindama materialinės teisės klausimus.
55. Tai, kad pažeidimai pagal UWG 33f straipsnį baudžiami pinigine bauda, dar nereiškia, kad nagrinėjama nuostata nesuderinama su Direktyva 2005/29, juolab kad direktyvos 13 straipsniu valstybės narės aiškiai įpareigojamos numatyti „sankcijas už nacionalinių nuostatų, priimtų taikant šią direktyvą, pažeidimus“. Be to, šioje direktyvos nuostatoje numatyta, kad valstybės narės „imasi visų būtinų priemonių“ užtikrinti direktyvos vykdymą. Šios sankcijos turi būti „veiksmingos, proporcingos ir atgrasančios“(38). Atsižvelgiant į tai, kad piniginės baudos grėsmė iš esmės skatina prekybininką laikytis įstatymų ir apie kiekvieną – galbūt nesąžiningos komercinės veiklos sąlygas pagal šią direktyvą atitinkantį – išpardavimo skelbimą pranešti kompetentingoms institucijoms, nėra jokių abejonių, kad tokia sankcija yra veiksminga ir kartu atgrasanti. Nėra pagrindo manyti, kad tokia piniginė bauda yra neproporcinga siekiamam tikslui kovoti su nesąžininga komercine veikla.
d) Institucijų priimtų sprendimų teisminė kontrolė
i) Problemos apibūdinimas
56. Dar vienas procedūrinis aspektas, kurį savo prašyme iškelia prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, susijęs su nacionalinių teismų turimos vertinimo kompetencijos apimtimi nagrinėjant konkurentų vadovaujantis UWG 34 straipsnio 3 dalimi pateiktus ieškinius dėl draudimo atlikti žalą galinčius padaryti veiksmus. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės klausia, ar galima nacionalinį teismą teisiškai įpareigoti uždrausti skelbti tokį išpardavimą vien todėl, kad prekybininkas neturėjo leidimo, nevertinant, ar ši komercinė veikla yra klaidinanti, agresyvi ar kitaip nesąžininga.
57. Atsakant į šį klausimą, mano manymu, pirmiausia reikėtų atsižvelgti į teisinius tokio teismo skirto draudimo padarinius nacionalinėje teisės sistemoje. Bet kuriuo atveju procesinė norma, kaip antai nagrinėjama, neatitinka direktyvos reikalavimų, jei veikia taip, kad tam tikra komercinė praktika gali būti galutinai uždrausta prieš tai konkrečiai neįvertinus, ar ji yra nesąžiningo pobūdžio. Jau buvo minėta(39), kad prieš skiriant atitinkamą draudimą tai kiekvienu konkrečiu atveju reikia įvertinti atskirai.
58. Kaip paaiškinsiu toliau, galimi atvejai, kuriais neįmanoma visiškai užtikrinti, kad minėtas įvertinimas bus atliktas. Direktyva 2005/29 valstybėms narėms draudžiama teisiškai įpareigoti teismus tokiais atvejais apsiriboti tik įvertinimu, ar buvo įvykdyta pareiga gauti leidimą.
ii) Valstybių narių diskrecija procedūriniais klausimais
59. Tačiau prieš nagrinėjant šiuos specifinius atvejus reikėtų išsiaiškinti kai kuriuos valstybių narių kompetencijos, susijusios su ieškiniais dėl uždraudimo, aspektus. Pirmiausia reikia išnagrinėti, kokio pobūdžio teisinę kontrolę turi atlikti nacionaliniai teismai, į kurių kompetenciją įeina nagrinėti tokius ieškinius. Kitaip sakant: ar ieškinį dėl uždraudimo nagrinėjantis teismas gali apsiriboti tik tuo, kad patikrina, ar buvo laikytasi formalumų, pvz., ar buvo gautas leidimas, ar veikiau Sąjungos teisė įpareigoja jį įvertinti, ar nagrinėjama komercinė veikla iš tiesų yra nesąžininga, kaip tai suprantama Direktyvoje 2005/29?
60. Kaip jau minėta, valstybės narės, kurdamos kovos su nesąžininga komercine veikla vartotojų atžvilgiu procedūras, iš esmės turi didelę diskreciją(40). Jei, kaip siūlau, būtų pripažinta, kad pagal Sąjungos teisę valstybėms narėms suteikiamas įgaliojimas kontroliuoti komercinės veiklos sąžiningumą suteikiant nacionalinėms institucijoms kompetenciją atlikti tikrinimą ex ante, logiška suteikti joms ir įgaliojimą savo teisės sistemose numatyti, kad teismai, nagrinėdami ieškinius dėl draudimo atlikti žalą galinčius padaryti veiksmus, turi vadovautis tais pačiais teisiniais kriterijais kaip ir institucijos, juolab kad galimybė teismams uždrausti skelbti išpardavimą gavus konkurento ieškinį, pateiktą remiantis UWG 34 straipsnio 3 dalimi, iš esmės leidžia užtikrinti teisinio reikalavimo, kaip antai nagrinėjamo šioje byloje, veiksmingumą bendrojo teismingumo priemonėmis(41). Ieškiniai dėl draudimo atlikti žalą galinčius padaryti veiksmus yra ne kas kita, kaip Direktyvos 2005/29 11 straipsnyje minimi „būdai“, kuriais naudodamiesi konkurentai gali skųsti pareigos gauti leidimą pažeidimus. Ir pagaliau, kaip per teismo posėdį įtikinamai išdėstė Schutzverband, įstatymuose įtvirtinta teismo galimybė skirti draudimą verčia prekybininką laikytis UWG 33b straipsnyje numatytos leidimo išdavimo tvarkos.
61. Kad teisinė apsauga nacionaliniu lygmeniu būtų nuosekli, institucijos ir teismai, tikrindami, ar prekybininkas elgėsi pagal įstatymus, privalo vadovautis tais pačiais teisiniais kriterijais. Jei prekybininkas pažeidė UWG 33b straipsnyje įtvirtintą pareigą gauti leidimą, iš esmės teisėta nacionalinėje teisėje numatyti, kad teismas, atlikdamas tikrinimą per UWG 34 straipsnio 3 dalyje reglamentuojamą procedūrą, turi tik patikrinti, ar planuojamam skelbimui pagal nacionalinės teisės aktus reikėjo gauti leidimą ir ar atitinkamas leidimas buvo gautas, tačiau nebūtinai privalo nuspręsti, ar nagrinėjama komercinė veikla yra nesąžininga.
62. Taigi konstatuotina, kad pagal Direktyvą 2005/29 valstybėms narėms iš esmės leidžiama įstatymuose numatyti, kad nacionaliniai teismai, nagrinėdami ieškinius dėl draudimo atlikti žalą galinčius padaryti veiksmus, atlikdami teisinį patikrinimą turi tik išsiaiškinti, ar buvo laikytasi pareigos gauti leidimą.
iii) Draudimas ignoruoti pareigą atlikti vertinimą kiekvienu konkrečiu atveju
63. Tačiau valstybėms narėms suteikta diskrecija kuriant tokius „būdus“ nėra beribė. Ja galima naudotis tik neperžengiant Direktyvos 2005/29 nustatytų ribų. Atsižvelgiant į nagrinėjamą problemą tai reiškia, kad ieškinio dėl draudimo atlikti žalą galinčius padaryti veiksmus procedūra jokiu būdu negali būti tokia, kad leistų ignoruoti Sąjungos teisėje numatytą pareigą atlikti vertinimą kiekvienu konkrečiu atveju – ar dar per teismo procesą, ar vėliau.
64. Kaip jau minėjau kalbėdama apie administracinę procedūrą(42), teismo skirto draudimo padarinys negali būti tas, kad iš prekybininko, pvz., atimama teisė paskui nustatyta tvarka kreiptis į kompetentingą administracinę instituciją su prašymu išduoti leidimą, nes tokiu atveju teismo skirtas draudimas kaip procedūrinė priemonė nebegalėtų užtikrinti, kad institucijos laikysis kompetencijos atlikti tikrinimą ex ante. Veikiau tai būtų teismo skiriamas galutinis draudimas, prilygintinas bendram draudimui imtis komercinės veiklos.
65. Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, pažymėtina, kad nacionalinės teisės nuostatos, kaip antai nagrinėjamos, būtų nesuderinamos su nagrinėjama direktyva bet kuriuo atveju tuomet, jei tai, kad nebuvo gautas ex ante leidimas, neatšaukiamai reikštų nagrinėjamos veiklos draudimą, teismui ar institucijai objektyviai nevertinant, ar ji yra sąžininga. Kitaip tariant, verslininkui, pažeidusiam nustatytą procedūrą ir negavusiam ex ante leidimo, turi likti galimybė kreipiantis į teismą ar kompetentingą instituciją pasiekti, kad būtų atliktas konkretaus atvejo įvertinimas. Jo pažeidimas neturi savaime reikšti ilgalaikio iš principo sąžiningos komercinės veiklos draudimo. Kitas klausimas, ar leistina verslininkui skirti sankciją vien dėl to, kad jis pažeidė nacionalinę procedūrą. Turint galvoje Direktyvoje 2005/29 pripažįstamą valstybių narių procesinę autonomiją, to iš esmės kritikuoti negalima(43). Tačiau kritikuotina būtų tai, jei nacionalinės procedūros teisiškai ar praktiškai neleistų verstis nepriekaištinga, nes sąžininga, komercine veikla(44).
66. Ši rizika ypač padidėtų tais atvejais, kai prekybininkui ypač svarbus laiko veiksnys. Taip būtų, pvz., sezoninių prekių, kurias paprastai realizuoti įmanoma tik tam tikru metų laiku, išpardavimų(45) atveju. Jei teismas uždraustų atitinkamu laiku skelbti išpardavimą vien todėl, kad nėra leidimo, tai faktiškai prilygtų absoliučiam draudimui. Prekybininkas iš principo galėtų paskui prašyti išduoti leidimą, tačiau pavėluotas išpardavimas nebeturėtų jokios prasmės. Taip bet koks teismo sprendimas, kuriuo konstatuojamas tik pareigos gauti leidimą pažeidimas, reikštų ilgalaikį draudimą verstis iš principo nepriekaištinga veikla. O juk reikėtų pažymėti, kad ilgalaikio draudimo skyrimas remiantis vien procedūrine klaida pažeidžia Direktyvos 2005/29 tikslą nurodyti uždrausti tik tokią veiklą, kuri iš tiesų yra agresyvi, klaidinanti ar kitaip nesąžininga.
67. Atrodo, kad Austrijos teisės aktų leidėjas atsižvelgė į šiuos specifinius atvejus, UWG 33a straipsnio 2 dalyje iš principo atleidęs vadinamuosius „sezoninius išpardavimus“ nuo prievolės gauti leidimą. Šių sezoninių išpardavimų tikslas – suteikti prekybininkams galimybę atsikratyti prekių, ypač tipiškų sezoninių ir madingų prekių, likučių. Taip atlaisvinami sandėliai, neleidžiama prekėms nuvertėti ir padidinamas likvidumas(46). Kaip matyti iš Austrijos vyriausybės žodinių pastabų ir iš šios valstybės narės teismų praktikos(47), tokie sezoniniai išpardavimai apima minėtas sezonines prekes, taip pat kitas prekes, kurios nebūtinai įeina į šią kategoriją(48), todėl, ko gera, reikėtų remtis plačiu šios išimties aiškinimu Austrijos teisės sistemoje. Darant prielaidą, kad šis teiginys teisingas, UWG 33a straipsnio 2 dalis padėtų sušvelninti riziką, kad praktiškai taps neįmanoma verstis sąžininga komercine veikla. T. y. prekybininko komercinei veiklai nereikėtų jokio leidimo, o tai reikštų, kad ji neturi atitikti jokių procedūrinių reikalavimų ir jai nebūtų taikomi jokie apribojimai, nebent ši komercinė veikla būtų pripažinta nesąžininga įstatymuose apibrėžta prasme. Šiuo aspektu nagrinėjamos nacionalinės teisės nuostatos bent jau minėtais atvejais iš esmės atitiktų Direktyvos 2005/29 reikalavimus.
68. Apibendrinant konstatuotina, kad nagrinėjamos nacionalinės teisės nuostatos negali turėti tokių padarinių, kad prekybininkui griežtai ir ilgam bus uždrausta verstis iš principo sąžininga komercine veikla. Veikiau prekybininkui turi būti suteikta galimybė pasiekti, kad kompetentingos institucijos priimtų sprendimą iš esmės, vadovaudamosi Direktyvos 2005/29 I priede ir 5–9 straipsniuose įtvirtintais kriterijais. Nustatyti, ar nacionalinėje proceso teisėje tam numatyta pakankamai garantijų, turi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, geriausiai žinantis visas aplinkybes ir turintis išimtinę kompetenciją aiškinti nacionalinę teisę.
e) Tarpinė išvada
69. Procedūrinių prejudicinio klausimo aspektų nagrinėjimas parodė, kad nacionalinės teisės nuostatos, kaip antai nagrinėjamos pagrindinėje byloje, pagal kurias neleidžiama skelbti išpardavimo negavus kompetentingos administracinės institucijos leidimo ir galima uždrausti tai daryti teismo keliu, teismui neprivalant tikrinti, ar ši komercinė veikla iš tiesų yra klaidinanti, agresyvi ar kitaip nesąžininga, iš esmės neprieštarauja Direktyvai 2005/29, jei užtikrinama, kad iš principo sąžininga komercinė veikla nėra uždraudžiama galutinai. Prekybininkui turi likti galimybė pasiekti, kad atitinkama komercinė praktika sąžiningumo aspektu kiekvienu konkrečiu atveju būtų įvertinta atskirai per teismo arba administracinę procedūrą(49).
3. Prejudicinio klausimo materialinės teisės aspektai
a) Bendros pastabos
70. Vienas pagrindinių šios bylos klausimų – Direktyvos 2005/29 materialinės teisės nuostatų (bent jau susijusių su konkrečia išpardavimų skelbimo sritimi) perkėlimas į Austrijos teisę nustatyta tvarka. UWG 33a ir paskesnių straipsnių suderinamumo su direktyva klausimas kyla todėl, kad jie yra teisiniai pagrindai, kuriais remdamosi administracinės institucijos galiausiai turi priimti sprendimą išduoti prekybininkui leidimą arba jo neišduoti. Atsisakymas išduoti leidimą remiantis prieštaraujančiu direktyvai teisiniu pagrindu būtų lygiai taip pat direktyvai prieštaraujantis administracinis sprendimas. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas neatmeta galimybės, kad kai kurie iš šių teisinių pagrindų nesuderinami su direktyva(50).
71. Nagrinėjamos nacionalinės teisės nuostatos gali būtų nesuderinamos su direktyva dėl to, kad jose administracinėms institucijoms nustatyti nurodymai, nesuderinami su Direktyvos 2005/29 nurodymais. Į šiuos nurodymus gali įeiti ir kriterijai, kuriais remdamosi administracinės institucijos turi įvertinti, ar komercinė veikla yra nesąžininga. Turint galvoje, kad direktyva siekiama visiškai suderinti sąžiningą komerciją reglamentuojančias materialinės teisės nuostatas, bet koks nukrypimas nuo Sąjungos teisėje įtvirtintų nurodymų turėtų būti vertinamas kaip Sąjungos teisės pažeidimas. Vadovaujantis Sąjungos teisės viršenybės principu, tokiu atveju, kaip teisingai aiškina prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas darydamas nuorodą į taikytiną Teisingumo Teismo praktiką(51), administracinės institucijos piliečių atžvilgiu neturėtų taikyti jai prieštaraujančių nacionalinės teisės nuostatų.
b) Abiejų teisės aktų struktūros nagrinėjimas
72. Norint nustatyti, ar UWG 33a ir paskesnių straipsnių nuostatos, reglamentuojančios išpardavimų skelbimą, prieštarauja Direktyvai 2005/29, reikia išnagrinėti ir palyginti abiejų teisės aktų esminių normų struktūrą.
i) Direktyvos 2005/29 norminė struktūra
73. Direktyvos 2005/29 esmė yra 5 straipsnio 1 dalies bendroji nuostata, kurioje nustatytas nesąžiningos komercinės veiklos draudimas. Kokia veikla konkrečiu atveju laikoma „nesąžininga“, paaiškinama 5 straipsnio 2 dalyje. Pagal ją komercinė veikla yra nesąžininga, jeigu ji, viena vertus, prieštarauja „profesinio atidumo“ reikalavimams ir, kita vertus, gali „iš esmės iškreipti“ vartotojo ekonominį elgesį. Pagal 4 dalį nesąžininga komercinė veikla visų pirma yra ta, kuri klaidina (6 ir 7 straipsniai) arba yra agresyvi (8 ir 9 straipsniai). 5 dalyje daroma nuoroda į I priedą ir jame išvardytas komercinės veiklos, kuri „visais atvejais laikoma nesąžininga“, rūšis. Tas pats sąrašas galioja visose valstybėse narėse, jį galima keisti tik peržiūrint direktyvą.
74. Taigi taikydami teisę nacionaliniai teismai ir administracinės institucijos pirmiausia turi atsižvelgti į I priede esantį sąrašą, kuriame nurodytas 31 atvejis, kai komercinė veikla yra nesąžininga. Jei komercinę veiklą galima priskirti prie kurio nors iš sąraše nurodytų atvejų, ji turi būti draudžiama, neatsižvelgiant, pavyzdžiui, į komercinės veiklos poveikio tyrimą. Jei konkretus atvejis nepatenka į šį draudžiamos veiklos rūšių sąrašą, būtina įvertinti, ar nėra kurio nors iš dviejų bendroje nuostatoje numatytų pavyzdinių atvejų – klaidinamos ar agresyvios komercinės veiklos. Tik jei taip nėra, tiesiogiai taikoma bendroji nuostata, numatyta direktyvos 5 straipsnio 1 dalyje.
ii) UWG materialinės teisės nuostatos, reglamentuojančios išpardavimų skelbimą
75. Pagal UWG 33b straipsnį skelbti išpardavimą galima tik gavus išpardavimo organizavimo vietos savivaldybės administracijos leidimą. UWG 33a straipsnio 1 dalyje apibrėžiamas „išpardavimo skelbimas“. Be to, šioje nuostatoje išvardytos kai kurios frazės, paprastai naudojamos skelbiant išpardavimą. Kaip matyti iš Austrijos vyriausybės(52) ir Schutzverband(53) paaiškinimų, ne visiems išpardavimo skelbimams būtina gauti leidimą. Išimtis taikoma UWG 33a straipsnio 2 dalyje išvardytiems skelbimams ir pranešimams apie sezoninius išpardavimus, sezoninius likvidacinius išpardavimus, išpardavimus dėl inventorizacijos ir pan. bei tam tikroje verslo srityje ir tam tikru metų laiku įprastus specialius išpardavimus.
76. Pagal 33b straipsnio 4 punktą prašyme išduoti leidimą turi būti nurodyti išpardavimo rengimo pagrindai, pvz., parduotuvės savininko mirtis, veiklos nutraukimas, tam tikrų prekių rūšių atsargų likvidavimas, parduotuvės perkėlimas į kitą vietą, stichinės nelaimės ir pan.
77. Pagal 33c straipsnio 3 dalį leidimą atsisakoma išduoti, jei nėra pirma nurodytų pagrindų arba jei išpardavimą ketinama rengti nepertraukiamu laikotarpiu. Leidimas taip pat neišduodamas, jei išpardavimą ketinama rengti laikotarpiu nuo priešpaskutinės Velykų savaitės iki Sekminių, nuo lapkričio 15 d. iki Kalėdų, arba jis truks ilgiau nei pusmetį, išskyrus prekybos savininko mirties, stichinės nelaimės ar panašų svarbų atvejį. Jei prekybos įmonė buvo įsteigta mažiau nei prieš trejus metus, leidimas išduodamas tik mirus savininkui, įvykus stichinei nelaimei ar panašiais svarbiais atvejais.
c) Materialinių normų suderinamumas su Direktyva 2005/29
i) Bendrų draudimų skyrimas
78. Palyginus abiejų teisės aktų norminę struktūrą, pirmiausia krinta į akis tai, kad UWG pateiktas bendrų draudimų sąrašas, neturintis analogo Direktyvoje 2005/29.
79. Tai tampa aišku pažvelgus į atitinkamų nacionalinės teisės nuostatų tarpusavio santykį. UWG 33b straipsnis, kuriame nustatyta pareiga prieš skelbiant išpardavimą gauti leidimą, turi būti aiškinamas kartu su UWG 33c straipsnio 3 dalimi. Draudimo pobūdis išryškėja UWG 33c straipsnio 3 dalyje įtvirtintame teisiniame nurodyme administracinėms institucijoms neišduoti leidimo, jei pardavimas turi šioje nuostatoje išvardytų požymių. Pagal minėtą dalį leidimas neišduodamas, jei pardavimą ketinama rengti nepertraukiamu laikotarpiu, jei pardavimas vyks tam tikru metų laiku (religinių švenčių, kaip antai Velykos, Sekminės ar Kalėdos, proga) arba jei įmonė veikia trumpiau nei trejus metus(54). Kaip matyti iš prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo(55) paaiškinimų, šioje nuostatoje nurodytų kriterijų nėra Direktyvos 2005/29 I priede pateiktame nesąžiningos komercinės veiklos rūšių sąraše, jie taip pat nėra tiesiogiai susiję su klaidinamu, agresyviu ar kitaip nesąžiningu šios komercinės veiklos pobūdžiu.
80. Iš tikrųjų ši norma laikytina bendru tam tikros komercinės veiklos draudimu, juolab kad gauti leidimą prekybininkas gali tikėtis tik esant ypatingoms aplinkybėms. Šios aplinkybės, viena vertus, apibrėžiamos labai siaurai („prekybininko mirtis“), kita vertus, labai plačiai („stichinės nelaimės“, „panašūs svarbūs atvejai“), todėl piliečiui gali būti nelabai aišku, kokiais atvejais leidimas išimties tvarka gali būti išduodamas. Tačiau, kaip yra išaiškinęs Teisingumo Teismas, valstybės narės, siekdamos užtikrinti visišką Sąjungos teisės taikymą, privalo ne tik suderinti savo teisės aktus su Sąjungos teise, bet ir padaryti tai priimdamos teisines nuostatas, galinčias sukurti pakankamai tikslią, aiškią ir skaidrią situaciją tam, kad privatūs asmenys žinotų savo teisių apimtį ir galėtų jomis remtis nacionaliniuose teismuose(56). Taip pat reikėtų priminti, kad vienas iš šios direktyvos tikslų, minimų 12 konstatuojamojoje dalyje, padidinti teisinį tikrumą vartotojams ir verslui. Jie turėtų galėti remtis bendra reglamentavimo struktūra, pagrįsta aiškiai apibrėžtomis teisinėmis sąvokomis, reglamentuojančiomis visus nesąžiningos komercinės veiklos aspektus visoje Europos Sąjungoje. Taip turėtų būti pašalintos prekybos kliūtys, atsirandančios dėl daugybės skirtingų valstybių narių teisės nuostatų, reglamentuojančių nesąžiningą komercinę veiklą. Tačiau nagrinėjama nuostata, kaip teisingai pastebi Komisija(57), nepakankamai padeda siekti šių tikslų.
81. Teisinio tikrumo trūkumas kenkia vartotojui, bet pirmiausia – prekybininkui. Jei administracinė institucija atsisako išduoti prašomą leidimą vadovaudamasi šiuo taisyklės ir išimties principu, prekybininkas negali skelbti išpardavimo nepažeisdamas įstatymo ir nerizikuodamas gauti baudą. Todėl, žvelgiant iš jo perspektyvos, ši norma yra bendras draudimas skelbti išpardavimą, koks įtvirtintas ir UWG 33a straipsnio 1 dalyje.
82. Iš šių aplinkybių matyti, kad UWG 33c straipsnio 3 dalis apima atvejus, kurie viršija tai, kas Direktyvos 2005/29 I priede apibrėžiama kaip nesąžininga komercinė veikla bet kokiomis aplinkybėmis. Iš UWG struktūros, pvz., matyti, kad Austrijos teisės aktų leidėjas, beveik žodis žodin į UWG įtraukęs I priedo sąrašą, vis dėlto neatsisakė ir chronologiškai senesnės UWG 33c straipsnio 3 dalies nuostatos. Todėl šiuo metu abi teisėkūros technikos požiūriu nesuderintos normos galioja lygiagrečiai. Kadangi dėl šios priežasties Direktyvos 2005/29 I priede pateiktas baigtinis atvejų sąrašas vienašališkai išplečiamas, nacionalinės teisės nuostatos laikytinos prieštaraujančiomis direktyvos reikalavimams.
ii) Būtinybė nurodyti išpardavimo skelbimo pagrindus
83. Toliau konstatuotina, kad pagal UWG leidimas išduodamas tik įvykdžius tam tikras sąlygas. Viena iš esminių formalių sąlygų, kuri turi būti įvykdyta tam, kad kompetentinga institucija galėtų priimti sprendimą dėl prašymo, pagal UWG 3b straipsnio 4 punktą yra išpardavimo rengimo „pagrindų“ nurodymas. Šioje nuostatoje paminėti keli pagrindai, pateisinantys leidimo išdavimą. Iš jos teksto („ir pan.“) matyti, kad šis sąrašas nėra baigtinis, t. y. administracinės institucijos gali savo nuožiūra spręsti dėl kitų, taip pat galimų pagrindų(58).
84. Įpareigojimas nurodyti pagrindus, kaip formalus reikalavimas, neabejotinai suderinamas su Direktyva 2005/29, juolab kad juo siekiama sudaryti administracinei institucijai galimybes apie planuojamą skelbti išpardavimą sužinoti iš anksto. Šiuo aspektu atsižvelgiant į procedūrą jis yra būtinas, nes institucijos turi būti iš anksto informuojamos apie padėtį, kad galėtų priimti sprendimą iš esmės. Kitaip tariant, jis suteikia institucijoms galimybę atlikti atitinkamos komercinės veiklos patikrinimą ex ante.
85. Tačiau materialinės teisės aspektu kaip pavyzdžiai paminėti teisiniai „pagrindai“ yra svarbūs, nes jie yra kriterijai, kuriais remdamosi kompetentingos institucijos gali nustatyti, ar skelbimas yra sąžiningas. Jei konkrečiu atveju jie egzistuoja, leidimas privalo būti suteiktas. Tiesa, šie kriterijai tiksliai neatitinka direktyvos I priede minimų komercinės veiklos rūšių, tačiau atrodo, kad juos galima priskirti prie šio priedo 7 ir 15 punktuose minimų kriterijų; bet tai reikia išnagrinėti atskirai.
– Skelbimas apie veiklos nutraukimą ir parduotuvės perkėlimą į kitą vietą
86. Pagal direktyvos I priedo 15 punktą „tvirtinimas, kad prekybininkas rengiasi nutraukti prekybą arba perkelti patalpas, kai jis to nedaro“, yra komercinė veikla, kuri bet kokiomis aplinkybėmis laikytina nesąžininga. UWG 33b straipsnio 4 punktu ši taisyklė į nacionalinę teisę perkeliama taip, kad pareiškėjas planuojamą išpardavimą, be kita ko, gali grįsti ir tuo, kad ketina nutraukti veiklą arba perkelti parduotuvę į kitą vietą. Administracinė institucija, tikrindama prašymą, turėtų patikrinti, ar šis tvirtinimas teisingas, ir atsisakyti išduoti leidimą paaiškėjus, kad jis neatitinka faktų. Institucija privalo turėti kontrolės kompetenciją, juolab kad Austrijos teisės aktų leidėjas direktyvos I priedo 15 punkte reglamentuojamą atvejį į UWG perkėlė beveik žodis žodin. Atrodo, kad direktyvos nurodymai į nacionalinę teisę perkelti nustatyta tvarka, todėl šiuo aspektu nekyla abejonių, jog ši nuostata suderinama su Direktyva 2005/29.
– Kiti UWG 33b straipsnio 4 punkte nurodyti pagrindai
87. Dėl kitų UWG 33b straipsnio 4 punkte nurodytų kriterijų („parduotuvės savininko mirtis“; „tam tikrų prekių rūšių atsargų likvidavimas“; „stichinės nelaimės ir pan.“) konstatuotina, kad teisėkūros technikos požiūriu tai yra išimtys, kurių požymiams esant išimties tvarka išpardavimą leidžiama skelbti. Taigi nagrinėjama nacionalinės teisės nuostata ne tik nustatoma kompetentingos institucijos ex ante atliekamo tikrinimo procedūra, bet įtvirtinamas kuo tikriausias bendras materialinės teisės draudimas, nuo kurio nukrypti leidžiama tik tiksliai apibrėžtais atvejais. Tačiau, kaip jau išsamiau esu išaiškinusi savo išvadose bylose C‑261/07 (VTB‑VAB) ir C‑299/07 (Galatea)(59) ir byloje C‑540/08 (Mediaprint)(60), teisės nuostatos, kuriomis tam tikra komercinė veikla iš esmės draudžiama ir leidžiama tik išimtiniais atvejais, prieštarauja Direktyvos 2005/29 norminei struktūrai ir joje įtvirtintam liberaliam požiūriui. Tai atitinkamuose sprendimuose(61) patvirtino ir Teisingumo Teismas.
88. Priešingai nei nagrinėjamose nacionalinės teisės nuostatose, direktyvoje remiamasi komercinės veiklos sąžiningumo prezumpcija tol, kol įvykdomos konkrečiai nustatytos teisinės sąlygos jai uždrausti. Šio esminio norminės struktūros skirtumo(62) nekompensuoja ir tai, kad UWG 33b straipsnio 4 punkte numatyta nemažai tipiškų išimčių, kurias tam tikromis aplinkybėmis administracinėje praktikoje netgi galima papildyti, juolab kad tokios esminių draudimų išimtys, kaip antai nagrinėjamos, neapima visų atvejų, kuriais pagal Direktyvos 2005/29 nuostatas komercinė veikla laikytina leistina, nes jos nesuteikia kompetentingiems teismams ir institucijoms galimybės atlikti atskiro konkretaus atvejo įvertinimo.
89. Direktyvoje įtvirtintas liberalus požiūris atsirado dėl konkrečios reguliavimo politikos, kuria siekiama užtikrinti direktyvos ketvirtoje ir penktoje konstatuojamose dalyse bei 1 straipsnyje įtvirtintą Sąjungos teisės aktų leidėjo tikslą – Bendrijos lygiu nustatyti vienodas taisykles ir taip panaikinti laisvo paslaugų ir prekių judėjimo tarp valstybių arba įsisteigimo laisvės kliūtis, kurios atsiranda dėl nacionalinių nuostatų, reglamentuojančių nesąžiningą komercinę veiklą, įvairovės, ir būtent tiek, kiek tai būtina tinkamam vidaus rinkos veikimui ir aukšto lygio vartotojų apsaugai užtikrinti.
90. Po to, kas išdėstyta, reikia konstatuoti, kad UWG 33b straipsnio 4 punktas viršija Direktyvos 2005/29 reikalavimus tiek, kiek jame nustatomi kriterijai, be kita ko, taikytini ir išpardavimų, kurie galbūt nelaikytini nesąžininga komercine veikla, skelbimams.
d) Tarpinė išvada
91. Nacionalinės teisės nuostatos, kaip antai nagrinėjamos, kuriose iš esmės įtvirtintas draudimas skelbti išpardavimus, leidimą tai daryti susiejant su tam tikrų sąlygų, kurioms esant galima taikyti išimtį, įvykdymu ir nenumatant galimybės pakankamai atsižvelgti į visas konkretaus atvejo aplinkybes, yra griežtesnės ir labiau ribojančios nei Direktyvos 2005/29 nuostatos.
92. Atsižvelgiant į tai reikia pabrėžti, kad UWG 33a ir paskesnių straipsnių nuostatos susijusios su sritimi, kuriai taikomas visiškas suderinimas ir kuriai netaikomos direktyvos 3 straipsnio 5 dalyje numatytos pereinamojo laikotarpio nuostatos.
93. Netaikytinos ir jokios Direktyvoje 2005/29 aiškiai reglamentuotos išimtys. Pavyzdžiui, nei Austrijos vyriausybė, nei Schutzverband įtikinamai nepaaiškino, kad nagrinėjamas nacionalinės teisės nuostatas galima būtų priskirti vienai iš direktyvos 9 konstatuojamojoje dalyje minimų sričių (su „įsisteigimo sąlygomis ir leidimų išdavimo tvarka“ susijusios taisyklės). Bet kuriuo atveju teisinės metodikos požiūriu šiai konstatuojamajai daliai negalima suteikti nuo 3 straipsnio 8 dalies nukrypstančios teisinės reikšmės, juolab kad 3 straipsnio 8 dalimi esminiai minėtos konstatuojamosios dalies teiginiai įtraukti į patį direktyvos tekstą ir leidžia geriau suprasti tikruosius direktyvos leidėjo ketinimus. Jau buvo konstatuota, kad ši išimtis pagrindinėje byloje negali būti taikoma(63). Kitaip, nei per teismo posėdį tvirtino Austrijos vyriausybė, valstybė narė, norėdama nustatyti, kad komercinei praktikai iš esmės būtina gauti kompetentingos institucijos leidimą (kaip yra pagrindinėje byloje), negali bendrai remtis direktyvos I priedo 4 punkte įtvirtintu draudimu. Veikiau nacionalinės teisės nuostatos turi visuomet ir visiškai atitikti direktyvos reikalavimus. Taip pat reikėtų pažymėti, kad minėtas direktyvoje įtvirtintas draudimas taikomas kitokiems atvejais, nei mano Austrijos vyriausybė, – t. y. procedūroms, kuriomis viešosios ar privatinės teisės institucija patvirtina prekybininko (pvz., reputacija ar tinkamumas verstis tam tikra veikla) ar jo produktų (pvz., kokybės ženklai, patikimumo pažymos) kokybę. Šio draudimo tikslas – apsaugoti vartotoją nuo neteisingų ir klaidinančių prekybininko tvirtinimų, kad jis ar jo produktas yra gavęs minėtą patvirtinimą(64). Per teismo posėdį Austrijos vyriausybei nepavyko įrodyti, kad UWG nuostatose reglamentuojama leidimo išdavimo procedūra siekiama to paties tikslo.
94. Taigi darytina išvada, kad Austrijos UWG 33a ir paskesnių straipsnių nuostatos, reglamentuojančios išpardavimų skelbimą, suformuluotos kaip bendras draudimas su leidimo išlyga, išplečia direktyvos I priede pateiktą galutinį draudžiamos komercinės veiklos rūšių sąrašą, o to valstybės narės, atsižvelgiant į Direktyva 2005/29 siekiamą visiško ir maksimalaus suderinimo tikslą, daryti negali. Turint galvoje tai, kad šis sąrašas, vadovaujantis 5 straipsnio 5 dalimi, gali būti keičiamas tik keičiant pačią direktyvą, valstybėms narėms vienpusiškai jį išplėsti yra draudžiama.
95. Atsižvelgdama į tai, kas išdėstyta, darau išvadą, kad tokios nacionalinės teisės nuostatos, kaip antai nagrinėjamos, neatitinka Direktyvos 2005/29 materialinės teisės reikalavimų(65).
4. Apibendrinamosios išvados
96. Atliktas nagrinėjimas parodė, kad tokios nacionalinės teisės nuostatos, kaip antai nagrinėjamos, pagal kurias administracinėms institucijoms suteikiama kompetencija tikrinti, ar komercinė praktika – šiuo atveju išpardavimų skelbimas – yra sąžininga, neprieštarauja Direktyvai 2005/29 (66).
97. Direktyvai taip pat neprieštarauja nuostatos, pagal kurias prekybininkas, prieš imdamasis tam tikros komercinės veiklos, kuri gali būti nesąžininga, iš kompetentingos institucijos privalo gauti leidimą. Tiesa, ši procedūra turi būti pateisinama ypatingomis aplinkybėmis. Ji turi suteikti administracinėms institucijoms atlikti tikrinimą esant ex ante situacijoms, kai, kaip tikėtina, gali būti sutrikdyta sąžininga konkurencija ir šie trikdžiai vargu ar gali būti pašalinti vėliau(67).
98. Valstybės narės teisės nuostatos, pagal kurias už įstatymuose numatytos pareigos gauti leidimą pažeidimus baudžiama, direktyvai iš esmės neprieštarauja(68).
99. Taip pat pagal direktyvą valstybės narės iš principo gali numatyti, kad kompetentingos institucijos ir teismai privalo tik patikrinti, ar buvo laikytasi pareigos gauti leidimą, bet nebūtinai vertinti, ar komercinė veikla sąžininga(69). Tačiau tai negali sukelti situacijos, kai prekybininkui galutinai uždraudžiama imtis iš principo sąžiningos veiklos. Veikiau prekybininkas visuomet turi turėti galimybę pasiekti, kad kompetentingos institucijos ir teismai priimtų sprendimą iš esmės, vadovaudamiesi direktyvos I priede ir jos 5–9 straipsniuose nustatytais kriterijais(70). Nustatyti, ar nacionalinėje proceso teisėje tam numatyta pakankamai garantijų, turi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, geriausiai žinantis visas aplinkybes ir turintis išimtinę kompetenciją aiškinti nacionalinę teisę(71). Norint laikytis direktyvos reikalavimų, reikėtų užtikrinti, kad tai, ar atitinkama komercinė veikla yra sąžininga, būtų įvertinta arba per atitinkamą procedūrą, arba vėliau.
100. Tačiau Direktyvai 2005/29 prieštarauja tokios nacionalinės materialinės teisės nuostatos, kaip antai nagrinėjamos, kuriomis apskritai uždraudžiama skelbti išpardavimus, o juos skelbti leidžiama tik tam tikrais atvejais išimties tvarka(72).
VII – Išvada
101. Atsižvelgdama į tai, kas išdėstyta, siūlau Teisingumo Teismui į Oberster Gerichtshof pateiktą klausimą atsakyti taip:
„Nacionalinėje teisėje numatytos procedūros, kaip antai nagrinėjamos pagrindinėje byloje, pagal kurias draudžiama skelbti išpardavimą negavus kompetentingų administracinių institucijų leidimo, todėl tokį skelbimą teismas turi uždrausti, nenagrinėdamas, ar tokia komercinė veikla yra klaidinanti, agresyvi ar kitaip nesąžininga, iš esmės neprieštarauja 2005 m. gegužės 11 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2005/29/EB dėl nesąžiningos įmonių komercinės veiklos vartotojų atžvilgiu vidaus rinkoje ir iš dalies keičiančios Tarybos direktyvą 84/450/EEB, Europos Parlamento ir Tarybos direktyvas 97/7/EB, 98/27/EB bei 2002/65/EB ir Europos Parlamento ir Tarybos reglamentą (EB) Nr. 2006/2004 3 straipsnio 1 daliai ir 5 straipsnio 5 daliai, jei užtikrinama, kad iš principo sąžininga komercinė veikla nebus uždrausta galutinai. Prekybininkui turi likti galimybė pasiekti, kad atitinkama komercinė praktika sąžiningumo aspektu kiekvienu konkrečiu atveju būtų įvertinta atskirai per teismo arba administracinę procedūrą.
Nacionalinės materialinės teisės nuostatos, kaip antai nagrinėjamos pagrindinėje byloje, kuriose iš esmės įtvirtintas draudimas skelbti išpardavimus, leidimą tą daryti susiejant su tam tikrų sąlygų, kurioms esant galima taikyti išimtį, įvykdymu, ir nenumatant galimybės pakankamai atsižvelgti į visas konkretaus atvejo aplinkybes, prieštarauja direktyvos 3 straipsnio 1 daliai ir jos 5 straipsnio 5 daliai.“