ÜLDKOHTU OTSUS (kuues koda)
13. september 2010(*)
Ühenduse kaubamärk – Vastulausemenetlus – Ühenduse sõnamärgi OFTEN taotlus – Varasem siseriiklik sõnamärk OLTEN – Suhteline keeldumispõhjus – Segiajamise tõenäosus – Tähiste sarnasus – Kaupade sarnasus – Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkt b (nüüd määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b) – Tõend varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta – Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 43 lõiked 2 ja 3 (nüüd määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 42 lõiked 2 ja 3) – Apellatsioonikoja vaidluse ese – Määruse nr 40/94 artiklid 61 ja 62 (nüüd määruse nr 207/2009 artiklid 63 ja 64)
Kohtuasjas T‑292/08,
Industria de Diseño Textil (Inditex), SA, asukoht Arteixo (Hispaania), esindajad: advokaadid E. Armijo Chávarri ja A. Castán Pérez-Gómez,
hageja,
versus
Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindaja: O. Mondéjar Ortuño,
kostja,
teine pool Siseturu Ühtlustamise Ameti apellatsioonikoja menetluses oli
Roberto Fernando Marín Díaz de Cerio, elukoht Logroño (Hispaania),
mille ese on hagi, mis on esitatud Siseturu Ühtlustamise Ameti teise apellatsioonikoja 24. aprilli 2008. aasta otsuse (asi R 484/2007‑2) peale, mis käsitleb Roberto Fernando Marín Díaz de Cerio ja Industria de Diseño Textil (Inditex), SA vahelist vastulausemenetlust,
ÜLDKOHUS (kuues koda),
koosseisus: koja esimees A. W. H. Meij, kohtunikud V. Vadapalas (ettekandja) ja T. Tchipev,
kohtusekretär: vanemametnik J. Palacio González,
arvestades 23. juulil 2008 Üldkohtu kantseleisse saabunud hagiavaldust,
arvestades 7. novembril 2008 Üldkohtu kantseleisse saabunud Siseturu Ühtlustamise Ameti vastust,
arvestades 12. veebruaril 2010 toimunud kohtuistungil esitatut,
on teinud järgmise
otsuse
Vaidluse taust
1 Hageja, Industria de Diseño Textil (Inditex), SA esitas 5. augustil 2002 Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) (asendatud nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT L 78, lk 1)) alusel ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse.
2 Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on sõnamärk OFTEN.
3 Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad nimelt 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 14 ning vastavad järgmisele kirjeldusele: „väärismetallid ja nende sulamid ning neist valmistatud või nendega plakeeritud tooted, mis ei kuulu teistesse klassidesse; juveeltooted, ehted, vääriskivid; horoloogilised ja kronomeetrilised instrumendid; ilunõelad; lipsunõelad; nõelatoosid (väärismetallist); salvrätirõngad (väärismetallist); väärismetallist kunstiesemed; kunstipärased võtmehoidjad; medalid; mündid; kullassepatooted (v.a noad, kahvlid ja lusikad); väärismetallist aumärgid; jalanõude kaunistused ja peakatete ehted (väärismetallist); väärismetallist tuhatoosid; mansetinööbid”.
4 Ühenduse kaubamärgi taotlus avaldati 2. augusti 2004. aasta väljaandes Bulletin des marques communautaires nr 31/2004.
5 Roberto Fernando Marín Díaz de Cerio esitas 26. oktoobril 2004 määruse nr 40/94 artikli 42 (nüüd määruse nr 207/2009 artikkel 41) alusel taotletava kaubamärgi registreerimisele kõigi eespool punktis 3 nimetatud kaupade ja teenuste osas vastulause.
6 Vastulause tugines järgmistele Hispaania kaubamärkidele:
– sõnamärk OLTEN, mis on 5. septembril 1988 registreeritud (nr 1182270) klassi 14 kuuluvatele kaupadele;
– alljärgnev kujutismärk, mis on 5. märtsil 1990 (nr 1293560) registreeritud klassi 14 kuuluvatele kaupadele:
– alljärgnev kujutismärk, mis on 20. novembril 2002 registreeritud (nr 2460666) klassi 14 kuuluvatele kaupadele:
7 Vastulause toetuseks esitati määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktis b (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b) sätestatud põhjus.
8 Hageja palus 2. septembri 2005. aasta kirjas, et R. Marín Díaz de Cerio tõendaks määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 42 lõiked 2 ja 3) kohaselt varasemate kaubamärkide tegelikku kasutamist.
9 Vastulausete osakond rahuldas 2. veebruari 2007. aasta otsusega vastulause järgmiste klassi 14 kuuluvate kaupadega seoses osaliselt: „väärismetallid ja nende sulamid ning neist valmistatud või nendega plakeeritud tooted, mis ei kuulu teistesse klassidesse; juveeltooted, ehted; horoloogilised ja kronomeetrilised instrumendid; ilunõelad; lipsunõelad; kunstipärased võtmehoidjad; medalid; väärismetallist aumärgid; jalanõude kaunistused ja peakatete ehted (väärismetallist); mansetinööbid”. Vastulausete osakond märkis, et varasema kaubamärgi OLTEN kasutamine on klassi 14 kuuluvate „kelladega” seoses tõendatud ning et asjaomaste kaupade osas on taotletava kaubamärgi ja kõnealuse varasema kaubamärgi segiajamine tõenäoline.
10 Hageja esitas 28. märtsil 2007 ühtlustamisametile määruse nr 40/94 artiklite 57–62 (nüüd määruse nr 207/2009 artiklid 58–64) alusel vastulausete osakonna otsuse peale kaebuse. Selles vaidlustas ta vastulausete osakonna hinnangu asjaomaste kaubamärkide sarnasuse ning segiajamise tõenäosuse olemasolu kohta.
11 Ühtlustamisameti teine apellatsioonikoda jättis 24. aprilli 2008. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) kaebuse rahuldamata. Apellatsioonikoda leidis muu hulgas, et kuna asjaomased kaubad on sarnased ning taotletav kaubamärk ja varasem kaubamärk OLTEN visuaalselt ja foneetiliselt väga sarnased, siis on väga tõenäoline, et asjaomane Hispaania avalikkus ajab need kaubamärgid omavahel segi.
Poolte nõuded
12 Hageja palub Üldkohtul tühistada vaidlustatud otsus seoses kõigi või osa nende kaupadega, mille jaoks registreerimisest keelduti.
13 Ühtlustamisamet palub Üldkohtul:
– jätta hagi rahuldamata;
– mõista kohtukulud välja hagejalt.
14 Kuna kohtunik Tchipevil esines pärast suulise menetluse lõpetamist takistus käesoleva asja arutamisel osalemiseks, määrati Üldkohtu kodukorra artikli 32 lõike 3 alusel koja koosseisu täiendamiseks kotta kohtunik L. Truchot.
15 5. juuli 2010. aasta määrusega avati suuline menetlus uuesti ning pooltele teavitati, et neid kuulatakse ära uuel kohtuistungil 6. septembril 2010.
16 Vastavalt 9. ja 15. juuli 2010. aasta kirjadega teavitasid hageja ja ühtlustamisamet Üldkohust, et nad loobuvad uuest ärakuulamisest. Ühtlustamisameti apellatsioonikoja menetluse teine pool Üldkohtu kutsele ei vastanud.
17 Sellest tulenevalt kuulutas kuuenda koja esimees suulise menetluse lõppenuks.
Õiguslik käsitlus
18 Oma hagi toetuseks esitab hageja kolm väidet, esimese neist määruse nr 40/94 artiklite 61 ja 62 (nüüd määruse nr 207/2009 artiklid 63 ja 64), teise nimetatud määruse artikli 43 lõike 2 ning kolmanda asjaomase määruse artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumise kohta.
Esimene väide määruse nr 40/94 artiklite 61 ja 62 rikkumise kohta
Poolte argumendid
19 Hageja väidab, et apellatsioonikoda rikkus määruse nr 40/94 artikleid 61 ja 62, kuna ta jättis esiteks varasema kaubamärgi OLTEN tegeliku kasutamise ja teiseks asjaomaste kaupade sarnasuse küsimused kontrollimata. Vastulausete osakonnas nende küsimuste üle vaieldi ning hageja märkis seal, et ühelt poolt ei ole varasema kaubamärgi OLTEN kasutamine tõendatud ning teiselt poolt on asjaomased kaubad, v.a kellad, erinevad.
20 Hageja sõnul oli apellatsioonikoda ühtlustamisameti talituste vahelise funktsionaalse järjepidevuse põhimõttest tulenevalt kohustatud neid küsimusi kontrollima hoolimata sellest, et apellatsioonikojas ei olnud neid tõstatatud. Vaidlustatud otsuse punktis 26 esitatud põhjendused on selles osas ebapiisavad.
21 Ühtlustamisamet vaidleb hageja argumentidele vastu.
Üldkohtu hinnang
22 Määruse nr 40/94 artikli 61 lõige 1 (artikli 61 lõige 1 on nüüd määruse nr 207/2009 artikli 63 lõige 1) sätestab, et kui kaebus on vastuvõetav, kontrollib apellatsioonikoda, kas kaebus on põhjendatud.
23 Sama määruse artikli 62 lõige 1 (artikli 62 lõige 1 on nüüd määruse nr 207/2009 artikli 64 lõige 1) sätestab, et pärast kaebuse põhjendatuse kontrollimist teeb apellatsioonikoda kaebuse kohta otsuse ning tegutseb edasikaevatud otsuse teinud talituse pädevuse piires või saadab asja nimetatud talitusele edasiseks menetlemiseks.
24 Kõigepealt tuleb märkida, et kuigi hageja viitab oma hagiavalduses määruse nr 40/94 artikli 62 lõikele 2, nähtub tema argumentidest ning kohtuistungil tehtud täpsustusest, et ta tugineb tegelikult selle artikli lõikele 1.
25 Sellest sättest tuleneb, et apellatsioonikoda teostab talle esitatud kaebuse kaudu vastulause põhjendatuse osas nii õiguslike kui ka faktiliste asjaolude osas täielikult uut kontrolli (Euroopa Kohtu 13. märtsi 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑29/05 P: Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Kaul, EKL 2007, lk I‑2213, punkt 57).
26 Lisaks tuleb meenutada, et määruse nr 40/94 artikli 74 lõike 1 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 76 lõige 1) kohaselt piirdub ühtlustamisamet registreerimisest keeldumise suhteliste põhjustega seotud menetlustes asjaolude kontrollimisel, nagu käesoleval juhul, osaliste esitatud väidetega ning nõudmistega.
27 Vastulausemenetluse raames kuuluvad suhtelise keeldumispõhjuse või poolte esitatud nõudmiste toetuseks välja toodud muude sätete kohaldamise kriteeriumid loomulikult ühtlustamisameti kontrollitavate õiguslike asjaolude hulka. Ühtlustamisamet võib käsitleda ka õigusküsimust, mida pooled ei ole tõstatanud, kui selle küsimuse lahendamine on poolte esitatud väiteid ning nõudmisi arvestades määruse nr 40/94 õige kohaldamise tagamiseks vajalik. Apellatsioonikojale esitatud õiguslike asjaolude hulka kuulub seega ka õigusküsimus, mida tuleb tingimata kontrollida selleks, et hinnata poolte esitatud väiteid ja otsustada, kas nõudmised rahuldada või rahuldamata jätta, isegi kui pooled ei ole selle küsimuse osas oma seisukohta väljendanud ja ühtlustamisamet ei ole seda aspekti käsitlenud (Üldkohtu 1. veebruari 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑57/03: SPAG vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Dann ja Backer (HOOLIGAN), EKL 2005, lk II‑287, punkt 21, ja 13. juuni 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑167/05: Grether vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Crisgo (Thailand) (FENNEL), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 104).
28 Käesoleval juhul märgib hageja sisuliselt, et apellatsioonikoda ei ole kontrollinud vastulauset igakülgselt, vaid jätnud hindamata ühelt poolt tõendi varasema kaubamärgi OLTEN tegeliku kasutamise kohta ning teiselt poolt asjaomaste kaupade sarnasuse. Hageja märgib, et ta ei ole neid küsimusi apellatsioonikojale esitatud kaebuses tõstatanud, kuid leiab, et need oli vastulause vaidluseseme osa ning kuulusid seega apellatsioonikoja menetluse raamesse.
29 Tuleb teha kindlaks, kas asjaomased küsimused kuuluvad apellatsioonikoja menetluse raamesse.
30 Esiteks tuleb seoses varasema kaubamärgi OLTEN tegeliku kasutamise tõendiga meenutada, et vastulause, mis määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses põhineb segiajamise tõenäosuse olemasolul, ei tee ühtlustamisametile tegeliku kasutamise küsimuse uurimist tingimata kohustuslikuks.
31 Sellegipoolest tuleb teatav eelnev küsimus juhul, kui kaubamärgi taotleja on selle tõstatanud, lahendada enne, kui tehakse otsus vastulause enda suhtes (vt selle kohta Üldkohtu 16. märtsi 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑112/03: L’Oréal vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Revlon (FLEXI AIR), EKL 2005, lk II‑949, punkt 26).
32 Kaubamärgitaotleja nõue tõendada tegelikku kasutamist täiendab vastulausemenetlust selle eelneva küsimusega ning muudab seeläbi vastulausemenetluse sisu, kuivõrd see on uus konkreetne nõue, mis on seotud ühenduse kaubamärgi registreerimisele esitatud vastulause aluseks olnud faktiliste ja õiguslike kaalutlustega võrreldes muude faktiliste ja õiguslike kaalutlustega (vt selle kohta Üldkohtu 18. oktoobri 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑425/03: AMS vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – American Medical Systems (AMS Advanced Medical Services), EKL 2007, lk II‑4265, punkt 112).
33 Seega tekib tegeliku kasutamisega seoses konkreetne eelnev küsimus, kuna tuleb teha kindaks, kas vastulause kontrollimisel võib varasemat kaubamärki pidada asjaomaste kaupade ja teenuste jaoks registreerituks, sest kõnealuse kaubamärgiga segiajamise tõenäosusele tugineva vastulause kui sellise kontrollimisel seda küsimust ei teki.
34 Käesoleval juhul on ühelt poolt selge, et hageja on tegeliku kasutamise küsimuse vastulausete osakonnas tõstatanud ning viimane on seda enne vastulause põhjendatuse hindamist kontrollinud, ning teiselt poolt, et apellatsioonikojale ei ole asjaomast küsimust esitatud, kuna hageja vaidlustas üksnes vastulausete osakonna hinnangu segiajamise tõenäosuse olemasolu kohta.
35 Seega ei ole vastupidi hageja väidetele tegeliku kasutamise küsimus õigusküsimus, mida viimane peab apellatsioonikojale esitatud vaidlusküsimuse lahendamiseks tingimata kontrollima.
36 Seda järeldust ei lükka ümber hageja osutatud kaalutlused, mis puudutavad ühtlustamisameti talituste funktsionaalset järjepidevust.
37 Nimetatud järjepidevuse osas ei ole kontrolli ulatus, mille apellatsioonikoda on kohustatud kaebuse esemeks oleva otsuse suhtes teostama, põhimõtteliselt kindlaks määratud kaebuse esitanud poole väljatoodud väidetega. Seega, isegi kui kaebuse esitanud pool ei ole konkreetsele väitele tuginenud, on apellatsioonikoda siiski kohustatud kaebust uurima kõiki asjakohaseid õiguslikke ja faktilisi asjaolusid silmas pidades (Üldkohtu 23. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑308/01: Henkel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – LHS (UK) (KLEENCARE), EKL 2003, lk II‑3253, punkt 29, ja eespool viidatud kohtuotsus HOOLIGAN, punkt 18).
38 Samuti peab apellatsioonikoda oma otsuses tuginema kõikidele faktilistele ja õiguslikele asjaoludele, mida edasikaevatud otsuses on käsitletud ning mida asjaomane pool või pooled on esitanud kas esimeses menetlusastmes asja läbivaadanud talitusele või, v.a faktid ja tõendid, mis on esitatud hilinenult, kaebemenetluse käigus (vt Üldkohtu 10. juuli 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑323/03: La Baronia de Turis vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Baron Philippe de Rothschild (LA BARONNIE), EKL 2006, lk II‑2085, punkt 58 ja seal viidatud kohtupraktika).
39 Käesolevas asjas aga ei ole väide tegeliku kasutamise tõendi ebapiisavuse kohta mitte ainult jäetud apellatsioonikojas esitamata, vaid see ei ole ka käesoleva kaebuse kontrollimisel oluline asjaolu, kuna kaebus piirdub segiajamise tõenäosuse olemasolule tugineva vastulause kui sellise kontrollimisega.
40 Kuna tegeliku kasutamise küsimus ei kuulunud apellatsioonikoja vaidluse esemesse, siis ei saa hageja heita apellatsioonikojale ette, et viimane on jätnud tegeliku kasutamise küsimuse kontrollimata.
41 Teiseks tuleb seoses kaupade sarnasuse küsimusega meenutada, et määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b alusel esitatud segiajamise tõenäosuse olemasolul põhineva vastulause menetlemisel on ühtlustamisameti ülesanne kontrollida, kas vaidlusaluste kaubamärkidega tähistatud kaubad ja teenused on identsed või sarnased ning seda, kas asjaomased tähised on identsed või sarnased.
42 Asjaolu, et üht või mitut asjaomast aspekti ei ole apellatsioonikojas sõnaselgelt vaidlustatud, ei võta ühtlustamisametilt ülesannet seda küsimust kontrollida (vt selle kohta Üldkohtu 10. oktoobri 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑172/05: Armacell vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – nmc (ARMAFOAM), EKL 2006, lk II‑4061, punktid 41 ja 42, ning eespool viidatud kohtuotsus AMS Advanced Medical Services, punktid 28 ja 29).
43 Neid kaalutlusi kinnitab segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel arvesse võetavate selliste tegurite nagu kaubamärkide ja nendega tähistatud kaupade ja teenuste sarnasus vastastikuse sõltuvuse põhimõte (vt selle kohta Euroopa Kohtu 18. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑16/06 P: Éditions Albert René vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2008, lk I‑10053, punkt 47).
44 Seega tuli apellatsioonikojal määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses segiajamise tõenäosusel põhineva vastulause peale esitatud kaebuse menetlemisel käesoleval juhul teha otsus asjaomaste kaupade sarnasuse kohta, olgugi et talle ei olnud seda küsimust otsesõnu esitatud.
45 Vastupidi hageja väidetele tuleneb vaidlustatud otsusest, et apellatsioonikoda seda küsimust tõesti kontrollis.
46 Apellatsioonikoda märkis vaidlustatud otsuse punktis 26, et „nende klassi 14 kuuluvate kaupade sarnasus, mille jaoks kaubamärgi registreerimisest [vastulausete osakonna otsusega] keelduti, kelladega, millega seoses on varasema kaubamärgi kasutamine tõendatud, on tõendatud ja piisavalt põhjendatud”.
47 Sellest punktist tuleneb, et oma otsuses vastulausete osakonna järeldusi kaupade sarnasuse kohta korrates kinnitas apellatsioonikoda neid täielikult ning hageja ei ole nimetatud järeldusi apellatsioonikojale esitatud kaebuses vaidlustanud.
48 Selles osas tuleb meenutada, et apellatsioonikoda võib korrata vastulausete osakonna otsuse põhjendusi, mis muutuvad seega apellatsioonikoja otsuse põhjenduste osaks (vt selle kohta Üldkohtu 9. juuli 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑304/06: Reber vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), EKL 2008, lk II‑1927, punkt 50, ja 24. septembri 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑248/05: HUP Uslugi Polska vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Manpower (I.T.@MANPOWER), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 49).
49 Kui apellatsioonikoda kinnitab nagu käesoleval juhul ühtlustamisameti eelmises menetlusastmes otsuse teinud talituse otsust tervikuna, kuuluvad nii asjaomane otsus kui ka selle põhjendus apellatsioonikoja otsuse aluseks olevate asjaolude konteksti, mis on pooltele teada, võimaldades kohtul teostada apellatsioonikoja hinnangu põhjendatuse üle täielikku õiguspärasuse kontrolli (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Mozart, punkt 47 ja seal viidatud kohtupraktika).
50 Seetõttu ei saa järeldada, et apellatsioonikoda on jätnud kaupade sarnasuse küsimuse kontrollimata või oma otsuse selles osas põhjendamata.
51 Kõike eeltoodut arvestades tuleb märkida, et hageja ei ole tõendanud, et apellatsioonikoda ei ole kaebust igakülgselt kontrollinud või ei ole seda õiguslikult piisavalt põhjendanud.
52 Seetõttu ei ole esimene väide põhjendatud.
Teine väide määruse nr 40/94 artikli 43 lõike 2 rikkumise kohta
Poolte argumendid
53 Hageja väidab, et varasema kaubamärgi OLTEN kasutamise kohta esitatud tõend on ebapiisav. R. F. Marín Díaz de Cerio poolt apellatsioonikojale esitatud tõend ei puuduta talle kuuluvat varasemat kaubamärki OLTEN, vaid pigem tema varasemaid kujutismärke. Seetõttu on tegelik kasutamine tõendatud üksnes nende kaubamärkidega seoses. Seega kinnitas apellatsioonikoda vastulausete osakonna järeldusi varasema kaubamärgi OLTEN tegeliku kasutamise kohta vääralt.
54 Ühtlustamisamet vaidleb hageja argumentidele vastu.
Üldkohtu hinnang
55 Tuleb meenutada, et Üldkohtu kontroll apellatsioonikoja otsuse õiguspärasuse üle ei tohi väljuda apellatsioonikojas käsitletud õiguslikust raamistikust (vt Üldkohtu 31. mai 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑373/03: Solo Italia vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Nuova Sala (PARMITALIA), EKL 2005, lk II‑1881, punktid 24 ja 25 ning seal viidatud kohtupraktika).
56 Üldkohtu kodukorra artikli 135 lõikes 4 on ette nähtud, et poolte avaldused ei või muuta apellatsioonikoja menetluses olnud vaidluseset.
57 Käesoleval juhul väidab hageja, et varasema kaubamärgi OLTEN tegelikku kasutust ei ole kellade osas tõendatud.
58 Tuleb aga märkida, et nagu eespool punktidest 26–36 tuleneb, ei kuulunud varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise küsimus apellatsioonikoja menetluses olnud vaidlusesemesse.
59 Seetõttu muudab käesolev väide apellatsioonikoja menetluses olnud vaidluseset ning on seega vastuvõetamatu.
Kolmas väide määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumise kohta
Poolte argumendid
60 Hageja väidab, et apellatsioonikoda hindas asjaomaste kaupade ja tähiste sarnasust ning segiajamise tõenäosuse olemasolu vääralt.
61 Asjaomaste kaupadega seoses nõustub hageja, et varasema kaubamärgiga OLTEN hõlmatavad „kellad” on sarnased või identsed taotletava kaubamärgiga hõlmatavate „kronomeetriliste instrumentide” ja „kelladega”. Ta tunnistab, et taotletava kaubamärgiga hõlmatavad „juveeltooted ja ehted” võivad samuti hõlmata kellasid, kuid nende kaupade vahelise sarnasuse aste on siiski keskmine või väike. Samas vaidleb ta vastu ühelt poolt taotletava kaubamärgiga hõlmatavate kaupade „väärismetallid ja nende sulamid ning neist valmistatud või nendega plakeeritud tooted, mis ei kuulu teistesse klassidesse” ja „ilunõelad; lipsunõelad; kunstipärased võtmehoidjad; medalid; väärismetallist aumärgid; jalanõude kaunistused ja peakatete ehted (väärismetallist); mansetinööbid” ning teiselt poolt varasema kaubamärgiga OLTEN hõlmatavate „kellade” sarnasusele.
62 Nimetatud kaupade olemus, päritolu, kasutusala ning -viis on teistsugune ning need kaubad ei konkureeri omavahel ega täienda üksteist. Selleks et tunnistada asjaomased kaubad kellade sarnaseks, ei piisa nende kaunistavast funktsioonist. Muud esemed, nagu rõivad või prillid, täidavad samuti seda ülesannet ning ka neid võidakse juveeli- või kellaärides müüa, ilma et need oleksid kellade sarnased. Asjaolu, et kellasid võidakse valmistada väärismetallist, ei tähenda, et ka teised sellest materjalist valmistatud ning klassi 14 kuuluvad esemed, nagu erinevad ehted ja kaunistused, on seetõttu kellade sarnased.
63 Mis puutub asjaomastesse tähistesse OFTEN ja OLTEN, siis on nende tähiste teise tähe lahknevusest tulenev erinevus visuaalsest küljest eriti oluline. Üldkohtu praktikast ning ühtlustamisameti apellatsioonikodade varasematest otsustest tuleneb, et lühikeste tähiste osas võib ühe kaashääliku erinevus sarnasuse mõju minimeerida.
64 Foneetilisest küljest on tähed „f” ja „l” erinevad ning see tegur on eriti oluline asjaolu tõttu, et mõlema tähise puhul on rõhuline esimene silp, vastavalt „of” ja „ol”.
65 Kontseptuaalsest küljest leidis apellatsioonikoda vääralt, et asjaomased tähised ei oma Hispaania tarbija silmis tähendust. Mis puutub taotletavasse kaubamärki, siis on Hispaania tarbijal üldiselt teatav inglise keele oskus ning ta võib kohe ingliskeelse määrsõnaga „often” (tihti) seose luua. Seda asjaolu kinnitavad Hispaania kohtute otsused, millele hageja ühtlustamisametis viitas. Varasema kaubamärgiga OLTEN seoses ei saa välistada, et asjaomase avalikkuse üks osa, nimelt eriteadmistega tarbijad seostavad seda tähist Šveitsi linnaga Olten, millel on suur kellatootmise traditsioon. Seega võib kontseptuaalne külg avaldada eristatavusele mõju.
66 Need kõnealuste tähiste visuaalsed, foneetilised ja kontseptuaalsed erinevused viivad järeldusele, et tähiste sarnasus on vähene või suhteliselt vähene.
67 Seoses segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamisega heidab hageja apellatsioonikojale kõigepealt ette, et ta ei ole nüansseerinud oma hinnangut asjaomaste kaupade suurema või väiksema sarnasuse astme kohta. Teiseks jättis apellatsioonikoda arvestamata asjaomase tarbija suure tähelepanelikkuse astmega. Kolmandaks ei arvestanud apellatsioonikoda asjaoluga, et asjaomaseid kaupu ja teenuseid müüakse erikauplustes, kus klienti abistab ja nõustab väljaõppega personal, mis aga omakorda vähendab segiajamise tõenäosust.
68 Apellatsioonikoda oleks pidanud nende kolme kaalutlusega, mis neutraliseerivad suures osas asjaomaste tähiste vahelisi väheseid või suhteliselt väheseid visuaalseid ja foneetilisi sarnasusi, arvestama, ning oma järeldusi segiajamise tõenäosuse kohta „modereerima ja nüansseerima”.
69 Ühtlustamisamet vaidleb hageja argumentidele vastu.
Üldkohtu hinnang
70 Kõigepealt tuleb märkida, et apellatsioonikoda tegi oma otsuse varasema kaubamärgi OLTEN põhjal, ilma et segiajamise tõenäosuse hinnangut oleks olnud teiste varasemate kaubamärgiõiguste kohta vaja anda.
71 Käesoleva hagi raames tuleb seega kontrollida apellatsioonikoja selle hinnangu õiguspärasust, mis puudutab taotletava kaubamärgi ja kõnealuse varasema kaubamärgi segiajamise tõenäosust.
72 Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale kujutab segiajamise tõenäosus endast ohtu, et avalikkus võib arvata, et asjaomased kaubad ja teenused pärinevad samalt ettevõtjalt või ka omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. Vastavalt samale kohtupraktikale tuleb segiajamise tõenäosust hinnata igakülgselt, vastavalt sellele, kuidas asjaomane avalikkus kõnealuseid tähiseid ja kaupu või teenuseid tajub, arvestades kõiki asjakohaseid tegureid, eelkõige tähiste sarnasuse ja nendega tähistatavate kaupade või teenuste sarnasuse vastastikust sõltuvust (Esimese Astme Kohtu 9. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑162/01: Laboratorios RTB vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), EKL 2003, lk II‑2821, punktid 30–33 ja seal viidatud kohtupraktika).
73 Kuna käesoleval juhul on varasem kaubamärk OLTEN Hispaania kaubamärk ning kuna asjaomaste kaubamärkidega hõlmatud kaubad on suunatud laiale avalikkusele, siis koosneb asjaomane avalikkus keskmistest Hispaania tarbijatest.
74 Seoses kellade ja juveeltoodetega, mida ei osteta regulaarselt ja mida üldiselt ostetakse müüja abiga, tuleb, nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 25 on õigesti leidnud, märkida, et keskmise tarbija tähelepanelikkuse aste on tavalisest kõrgem (vt selle kohta Üldkohtu 12. jaanuari 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑147/03: Devinlec vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – TIME ART (QUANTUM), EKL 2006, lk II‑11, punkt 63).
75 Asjaomaste tähiste võrdlusega seoses väidab hageja sisuliselt, et apellatsioonikoda ei ole arvestanud teatavate visuaalsete, foneetiliste ja kontseptuaalsete erinevustega.
76 Kontseptuaalse võrdluse osas tuleb märkida, et asjaomased tähised OFTEN ja OLTEN on sama pikad sõnamärgid. Viiest tähest neli on neil ühised, samas järjestuses ning esitäht on identne.
77 Foneetilise võrdluse osas jagavad kaks tähist sama esihäälikut, täishäälikut „o” ning koosnevad identsest teisest silbist „ten”, mis muudab nende häälduse sarnaseks, ning seda hoolimata asjaolust, et tähiste rõhulised esisilbid lõpevad erinevate kaashäälikutega „f” ja „l”.
78 Neid asjaolusid arvestades võis apellatsioonikoda õigusega järeldada, et asjaomaste tähiste sarnasuse aste on nii visuaalsest kui foneetilisest küljest märkimisväärne.
79 Nagu hageja märkis, on Üldkohus tõesti leidnud, et ühesainsas kaashäälikus seisnev erinevus võib takistada järeldamast, et kahe suhteliselt lühikese sõnamärgi visuaalne sarnasus on suur (vt selle kohta Üldkohtu 22. juuni 2004. aasta otsus kohtuasjas T‑185/02: Ruiz-Picasso jt vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – DaimlerChrysler (PICARO), EKL 2004, lk II‑1739, punkt 54, ja 16. jaanuari 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑112/06: Inter-Ikea vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Waibel (idea), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 54).
80 Siiski tuleb märkida, et see järeldus, mis on tehtud konkreetselt nendes kohtuasjades käsitletud tähiste hindamisel, ei vasta ka käesoleval juhul kohaldatava üldreegli kinnitusele.
81 Peale selle on Üldkohus lühikeste sõnamärkide hindamise raames sedastanud, et neljast tähest kolme identsus toob kaasa selle, et ühes tähes seisnev erinevus kujutab endast vähetähtsat visuaalset erinevust (vt selle kohta Üldkohtu 25. oktoobri 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑13/05: Castell del Remei vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Bodegas Roda (ODA), EKL 2006, lk II‑85, punkt 52) ning et ühe tähe poolest erinevaid sõnamärke võib pidada nii visuaalselt kui foneetiliselt väga sarnaseks (vt selle kohta Üldkohtu 13. aprilli 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑353/02: Duarte y Beltrán vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Mirato (INTEA), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punktid 27 ja 28).
82 Ühtlustamisameti apellatsioonikodade varasema praktika osas piisab, kui meenutada, et tähise ühenduse kaubamärgina registreerimist käsitlevate apellatsioonikodade otsuste õiguspärasust tuleb hinnata üksnes määruse nr 40/94 alusel, nii nagu seda on tõlgendanud liidu kohus, mitte varasema otsustuspraktika alusel (Üldkohtu 27. veebruari 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑106/00: Streamserve vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (STREAMSERVE), EKL 2002, lk II-723, punkt 66).
83 Kontseptuaalse võrdluse osas võis apellatsioonikoda õigusega leida, et keskmine hispaania keelt kõnelev tarbija ei omista hispaania keeles puuduvale ingliskeelsele sõnale „often” (tihti) tingimata semantilist sisu (vt selle kohta Üldkohtu 25. juuni 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑36/07: Zipcar vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Canary Islands Car (ZIPCAR), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 45). Nagu ühtlustamisamet märkis, ei saa keskmise tarbija võõrkeeleoskust üldiselt eeldada. Tähise OLTEN osas märkis hageja ise, et see osutab Šveitsis asuvale tuntud kohale, mis on veelgi kuulsam kellasektori erialaspetsialistide seas.
84 Hageja tugineb oma väites Hispaania kohtute praktikale, mille kohaselt keskmisel Hispaania avalikkusel on teatav inglise keele oskus. Selles osas piisab, kui meenutada, et ühenduse kaubamärgi kord on iseseisev süsteem, mille kohaldamine on sõltumatu mis tahes siseriiklikust süsteemist (Üldkohtu 5. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas T‑32/00: Messe München vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (electronica), EKL 2000, lk II‑3829, punkt 47).
85 Peale selle ei tugine hageja ühelegi osutatud siseriiklikust kohtupraktikast tulenevale faktilisele või õiguslikule kaalutlusele, mis võiks anda kasuliku juhise käesoleva kohtuasja lahendamiseks (vt selle kohta Üldkohtu 13. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑40/03: Murúa Entrena vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Bodegas Murúa (Julián Murúa Entrena), EKL 2005, lk II‑2831, punkt 69). Ainuüksi kaalutlus, et teatavad ingliskeelsed sõnad nagu „master”, „easy” ja „food” on Hispaania tarbijale teada, isegi kui eeldada, et see tuleneb asjaomasest siseriiklikust kohtupraktikast, ei võimalda teha sama järeldust sõna „often” kohta.
86 Seega märkis apellatsioonikoda õigesti, et asjaomased tähised ei ole Hispaania avalikkuse jaoks kontseptuaalselt niivõrd erinevad, et see tasakaalustaks nende visuaalse ja foneetilise sarnasuse.
87 Asjaomaste kaupade sarnasuse hindamisel tuleb väljakujunenud kohtupraktika põhjal arvesse võtta kõiki nende kaupade vahelist suhet iseloomustavaid asjakohaseid tegureid. Nende hulka kuuluvad eelkõige olemus, otstarve, kasutusviis ning samuti see, kas need on omavahel konkureerivad või üksteist täiendavad kaubad. Samuti võib arvesse võtta muid tegureid, näiteks asjaomaste kaupade turustuskanaleid (vt Üldkohtu 11. juuli 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑443/05: El Corte Inglés vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), EKL 2007, lk II‑2579, punkt 37 ja seal viidatud kohtupraktika).
88 Nagu vaidlustatud otsuse punktidest 26 ja 30 tuleneb, kordas apellatsioonikoda käesoleval juhul vastulausete osakonna läbiviidud kaupade võrdlust. Seetõttu on vaidlustatud otsuse punktis 9 esitatud võrdluse põhjendused asjaomase otsuse osa.
89 Nendest põhjendustest tuleneb, et varasema kaubamärgiga OLTEN tähistatavaid kaupu, nimelt „kellasid” peeti esiteks taotletava kaubamärgiga tähistatavate kaupadega „kellad ja kronomeetrilised instrumendid” identseks, teiseks, et neid peeti kaupadega „juveeltooted, ehted” identseks või vähemalt sarnaseks, kolmandaks, et neid peeti kaupadega „väärismetallid ja nende sulamid ning neist valmistatud või nendega plakeeritud tooted” „väga sarnaseks”, neljandaks, et neid peeti kaupadega „ilunõelad; lipsunõelad; kunstipärased võtmehoidjad; medalid; väärismetallist aumärgid; jalanõude kaunistused ja peakatete ehted (väärismetallist); mansetinööbid ” keskmisel määral sarnaseks.
90 Selles osas tuleb esiteks märkida, et hageja ei vaidlusta „kellade” ja kaupade „kellad ja kronomeetrilised instrumendid” identsust.
91 Teiseks ei tee hageja kaupade juveeltooted ja ehted osas etteheiteid apellatsioonikoja heakskiidetud analüüsile, mille kohaselt liik „kellad” hõlmab esemeid, mida võib pidada juveelideks. Seda analüüsi arvestades võidi asjaomaseid kaupu õigusega pidada identseteks või väga sarnasteks.
92 Kolmandaks tuleb kaupadega „väärismetallid ja nende sulamid ning neist valmistatud või nendega plakeeritud tooted” seoses märkida, et nagu tuleneb ühtlustamisameti kahe talituse analüüsist, mida hageja ei ole vaidlustanud, hõlmab see suur liik kaupu, mis funktsionaalselt täiendavaid kellasid, nagu kellarihmad ja -ketid. Kuna see liik on määratletud üldsõnaliselt, pidas apellatsioonikoda asjaomasesse liiki kuuluvaid kaupu kellade sarnaseks.
93 Vastupidi hageja väitele ei tulene sellesse liiki kuuluvate kaupade sarnasus kelladega mitte üksnes asjaolust, et need on valmistatud samast toorainest, väärismetallist, vaid asjaolust, et kasutamisel need täiendavad üksteist.
94 Neljandaks tuleb märkida seoses kaupadega „ilunõelad; lipsunõelad; kunstipärased võtmehoidjad; medalid; väärismetallist aumärgid; jalanõude kaunistused ja peakatete ehted (väärismetallist); mansetinööbid”, et tegemist on aksessuaaridega, mida tihti valmistatakse väärismetallist ning millel on esteetiline või kaunistav funktsioon, mida teataval määral võib samuti pidada kellade üheks funktsiooniks. Samas ei saa järeldada, et tegemist on üksteist täiendavate kaupadega.
95 Tühistamisosakonna läbiviidud analüüsi kohaselt, millega apellatsioonikoda nõustus ning mida hageja ei ole vaidlustanud, müüakse taotletava kaubamärgiga hõlmatavaid kaupu tihti samades kauplustes või kaupluste osakonnas, kus müüakse kellasidki.
96 Selles osas tuleb meenutada, et see, kui võrreldavaid kaupu müüakse tihti samades müügikohtades, lihtsustab seda, et asjaomane tarbija tajub nende kaupade vahelisi tihedaid seoseid, ja tugevdab muljet, et neid kaupu valmistab üks ja seesama ettevõtja (eespool viidatud kohtuotsus PiraÑAM diseño original Juan Bolaños, punkt 50).
97 Seega võib kaupu „ilunõelad; lipsunõelad; kunstipärased võtmehoidjad; medalid; väärismetallist aumärgid; jalanõude kaunistused ja peakatete ehted (väärismetallist); mansetinööbid” õigusega pidada kellade sarnaseks, kuna ühelt poolt valmistatakse neid tihti samast toorainest ja neil on sama esteetiline funktsioon ning teiselt poolt on nende turustuskanalid identsed.
98 Sellega seoses ei oma tähtsust hageja poolt analoogia alusel läbi viidud võrdlus muude aksessuaaridega, mida käesolevas kohtuasjas ei käsitleta, nagu prillid või teatavad rõivaliigid.
99 Kõikidest nendest kaalutlustest tulenevalt ei ole hageja tõendanud, et tühistamisosakonna otsus, et asjaomased kaubad on identsed või sarnased ja millega apellatsioonikoda nõustus ja mida ta kordas, on väär.
100 Mis puutub segiajamise tõenäosuse igakülgsesse hindamisse, siis heidab hageja apellatsioonikojale sisuliselt ette, et ta ei ole oma hinnangut asjaomaste kaupade suuremast või väiksemast sarnasusest ning asjaomase tarbija tähelepanelikkuse astmest sõltuvalt „modereerinud ja nüansseerinud”.
101 Selles osas tuleb märkida, et vaidlustatud otsuse punkti 30 kohaselt leidis apellatsioonikoda, et segiajamine võib „[vastulausete osakonna] sõnastatud tingimustel” olla tõenäoline. Selle otsuse põhjenduste kohaselt, mida korratakse vaidlustatud otsuse punktis 9, viis ühtlustamisamet läbi segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise erinevate asjaomaste kaubaliikide kohta, järeldades sisuliselt seda, et tegurite vastastikuse sõltuvuse põhimõtte kohaselt võib sellise tõenäosuse olemasolu tuvastada üksnes kaupade osas, mis on vähemalt keskmisel määral sarnased.
102 Seega on põhjendatud hageja argument, mille kohaselt on erinevate kaubaliikide vahelised erinevused jäänud arvesse võtmata.
103 Peale selle tuleneb vastupidi hageja väidetele vaidlustatud otsuse punktist 25, et apellatsioonikoda on vastulausete osakonna antud segiajamise tõenäosuse hinnangut põhiosas heaks kiites võtnud arvesse ka asjaolu, et asjaomaste kaupade ostmisel on asjaomase tarbija tähelepanelikkuse aste suurem kui laiatarbekaupade puhul.
104 Kõiki neid kaalutlusi arvestades ei ole hageja tõendanud, et apellatsioonikoda tuvastas ühelt poolt asjaomaste tähiste sarnasust ning teiselt poolt kõnealuste kaupade identsust ja sarnasust aluseks võttes vääralt, et kuigi asjaomase Hispaania avalikkuse tähelepanelikkuse aste on tavalisest kõrgem, on tõenäoline, et see avalikkus võib arvata, et kõnealused kaubad pärinevad samalt ettevõtjalt või ka omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt.
105 Seetõttu tuleb käesolev väide põhjendamatuse tõttu tagasi lükata ning seega hagi tervikuna rahuldamata jätta.
Kohtukulud
106 Kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud.
107 Kuna kohtuotsus on tehtud hageja kahjuks, tuleb kohtukulud vastavalt ühtlustamisameti nõudele välja mõista hagejalt.
Esitatud põhjendustest lähtudes
ÜLDKOHUS (kuues koda)
otsustab:
1. Jätta hagi rahuldamata.
2. Mõista kohtukulud välja Industria de Diseño Textil (Inditex), SA-lt.
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 13. septembril 2010 Luxembourgis.
Allkirjad