ARRÊT DU TRIBUNAL (sixième chambre)
8 octobre 2015 (*)
« Marchés publics de services – Procédure d’appel d’offres – Contrôles de sécurité – Rejet de l’offre d’un soumissionnaire – Attribution du marché à un autre soumissionnaire – Responsabilité non contractuelle »
Dans l’affaire T‑90/14,
Secolux, Association pour le contrôle de la sécurité de la construction, établie à Capellen (Luxembourg), représentée par Mes N. Prüm-Carré et E. Billot, avocats,
partie requérante,
contre
Commission européenne, représentée par Mmes S. Delaude et S. Lejeune, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet, d’une part, une demande d’annulation de la décision de la Commission du 3 décembre 2013 portant rejet d’offres présentées par la requérante dans le cadre d’un appel d’offres concernant la fourniture de services portant sur des contrôles de sécurité et, d’autre part, une demande en réparation du préjudice prétendument subi du fait de cette décision,
LE TRIBUNAL (sixième chambre),
composé de MM. S. Frimodt Nielsen, président, F. Dehousse et A. M. Collins (rapporteur), juges,
greffier : Mme S. Bukšek Tomac, administrateur,
vu la phase écrite de la procédure et à la suite de l’audience du 4 juin 2015,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 13 août 2013, la Commission européenne a publié en supplément au Journal officiel de l’Union européenne (JO 2013/S 156-271471) un avis de marché public concernant un appel d’offres portant la référence 02/2013/OIL et concernant des « contrôles de sécurité » à effectuer dans divers immeubles situés au Grand-Duché de Luxembourg, divisé en deux lots. Un avis rectificatif a été publié le 21 septembre 2013 repoussant la date limite de réception des offres du 19 septembre 2013 au 8 octobre 2013 (JO 2013/S 184-316785).
2 Le 8 octobre 2013, la requérante, Secolux, Association pour le contrôle de la sécurité de la construction, a déposé une offre pour le lot n° 1 ainsi qu’une offre pour le lot n° 2.
3 Le 3 décembre 2013, la Commission a informé la requérante de la décision de rejet de ses offres, au motif que celles-ci n’étaient pas économiquement les plus avantageuses, ainsi que d’attribution du marché à d’autres soumissionnaires (ci-après la « décision attaquée »). Elle a également indiqué à la requérante que les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire pouvaient lui être transmis sur demande écrite.
4 Par courrier du 4 décembre 2013, la requérante a formulé une demande en ce sens.
5 Le 11 décembre 2013, la Commission a fourni à la requérante les informations en question.
6 Le 18 décembre 2013, la requérante a demandé des informations additionnelles au motif que les prix mentionnés dans les offres des attributaires lui paraissaient anormalement bas. Elle a également demandé la suspension de la signature des contrats relatifs à ces offres.
7 Le 24 décembre 2013, un avis d’attribution des deux lots de l’appel d’offres a été publié en supplément au Journal officiel de l’Union européenne (JO 2013/S 249-433951).
8 Le 29 janvier 2014, la requérante a demandé à la Commission, sur le fondement du règlement (CE) n° 1049/2001 du Parlement européen et du Conseil, du 30 mai 2001, relatif à l’accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission (JO L 145, p. 43), une copie des documents relatifs à la procédure d’attribution du marché pour le lot n° 1, notamment le rapport d’évaluation ainsi que l’offre du soumissionnaire retenu ou, au moins, le bordereau des prix.
9 Le 30 janvier 2014, la Commission a informé la requérante que les contrats avaient été signés le 16 décembre 2013, dans la mesure où elle n’avait reçu aucune observation au sujet de la procédure d’attribution dans un délai de dix jours à compter de la notification de la décision de rejet. Elle a également fourni des renseignements additionnels sur les différences entre les prix proposés par la requérante et ceux proposés par l’attributaire.
Procédure et conclusions des parties
10 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 3 février 2014, la requérante a introduit le présent recours.
11 Dans la requête, la requérante a indiqué diriger son recours en annulation contre la décision attaquée, adoptée par la Commission, ainsi que, pour autant que de besoin, contre le Centre de traduction des organes de l’Union européenne (CdT) et l’Office des publications de l’Union européenne (OP) au motif que la décision attaquée avait été prise par la Commission « en tant que pouvoir adjudicateur agissant pour elle-même et pour le compte d’autres pouvoirs adjudicateurs », à savoir le CdT et l’OP.
12 Par ordonnance du 3 novembre 2014, le Tribunal (sixième chambre) a rejeté le recours comme manifestement irrecevable dans la mesure où il était dirigé contre le CdT et l’OP, aux motifs que le premier n’était pas l’auteur de l’acte attaqué et que le second ne disposait pas de la légitimation passive pour qu’un recours puisse être introduit à son égard.
13 Sur proposition du juge rapporteur, le Tribunal (sixième chambre) a décidé d’ouvrir la phase orale de la procédure et, dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 64 du règlement de procédure du Tribunal du 2 mai 1991, a posé des questions écrites aux parties. Ces dernières ont répondu à ces demandes dans les délais impartis.
14 Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions du Tribunal lors de l’audience du 4 juin 2015.
15 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée, dans la mesure où elle porte rejet de son offre pour le lot n° 1 et attribue celui-ci à un autre soumissionnaire ;
– condamner la Commission au paiement de la somme de 467 186,08 euros, en réparation du préjudice prétendument subi du fait de cette décision ;
– condamner la Commission aux dépens.
16 La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours en annulation comme non fondé ;
– rejeter le recours en indemnité comme irrecevable et, en tout état de cause, comme non fondé ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
17 Au soutien de son recours en annulation, la requérante avance quatre moyens, tirés, le premier, d’irrégularités dans la procédure de passation du marché en cause, le deuxième, de l’irrégularité de l’offre de l’attributaire, le troisième, du caractère anormalement bas de l’offre retenue et, le quatrième, de la violation des principes d’égalité de traitement des soumissionnaires et de non-discrimination. Au soutien de son recours en indemnité, la requérante avance un moyen unique, tiré de l’engagement de la responsabilité non contractuelle de l’Union européenne.
18 La Commission considère que le recours en annulation est non fondé et que le recours en indemnité est irrecevable et, subsidiairement, non fondé.
Sur le recours en annulation
Sur le premier moyen, tiré d’irrégularités dans la procédure de passation du marché en cause
– Arguments des parties
19 Par son premier moyen, la requérante fait valoir que la décision attaquée est entachée d’irrégularités, dans la mesure où le montant de l’offre de l’attributaire que la Commission lui a communiqué le 11 décembre 2013, à savoir 4 222 680 euros, ne coïncide pas avec la valeur du marché indiquée dans l’avis d’attribution, à savoir 5 070 000 euros. Dans ce contexte, la requérante avance trois hypothèses.
20 Premièrement, à supposer que le montant de l’offre de l’attributaire, ainsi qu’il a été communiqué à la requérante, soit erroné, cette dernière invoque la violation de l’obligation de motivation de la décision de rejet, en vertu de l’article 113 du règlement (UE, Euratom) n° 966/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2012, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union et abrogeant le règlement (CE, Euratom) n° 1605/2002 du Conseil (JO L 298, p. 1, ci-après le « règlement financier »). Selon la requérante, ce montant constitue un élément fondamental de la décision attaquée.
21 Deuxièmement, à supposer que ce soit la valeur du marché indiquée dans l’avis d’attribution qui est erronée, la requérante invoque une violation des obligations de publicité et de transparence, prévues à l’article 102, paragraphe 1, du règlement financier, à l’article 264, paragraphe 3, du règlement délégué (UE) n° 1268/2012 de la Commission, du 29 octobre 2012, relatif aux règles d’application du règlement financier (JO L 362, p. 1, ci-après le « règlement délégué »), et, plus généralement, à l’article 15 TFUE.
22 Troisièmement, à supposer que le montant de l’offre de l’attributaire ait été de 4 222 680 euros, mais que le marché ait effectivement été attribué pour un montant de 5 070 000 euros, cela constituerait une violation des principes de transparence et d’égalité de traitement consacrés à l’article 102, paragraphe 1, du règlement financier.
23 Au stade de la réplique, la requérante ajoute que le bordereau des prix à remplir par les soumissionnaires indiquait les quantités annuelles maximales estimées. Partant, ces quantités couvriraient déjà des imprévus. Par ailleurs, dans le bordereau des prix, sous le titre « POSTE I.2 : Contrôles supplémentaires de sécurité et d’environnement », la réalisation de contrôles supplémentaires serait déjà envisagée. De surcroît, selon la requérante, en vertu de l’article I.3.1 du contrat-cadre de services (ci-après le « contrat-cadre »), les montants indiqués dans le bordereau des prix constituent la limite supérieure des prix applicables.
24 En ce qui concerne l’indexation, la requérante fait valoir, dans la réplique, qu’elle ne peut pas avoir lieu pendant la première année d’exécution du contrat-cadre. De plus, elle serait conditionnée à une demande de l’attributaire en ce sens. En tout état de cause, une augmentation de 20 % à titre d’indexation serait manifestement excessive.
25 Enfin, la requérante affirme que ni l’avis de marché ni l’avis d’attribution ne faisaient mention d’une majoration pour indexation et imprévus.
26 La Commission soutient que l’appel d’offres n’est entaché d’aucune irrégularité.
– Appréciation du Tribunal
27 À titre liminaire, il convient de relever que, ainsi que la Commission l’a expliqué, le montant de l’offre de l’attributaire était de 4 222 680 euros, comme l’indique le courrier de la Commission du 11 septembre 2013. Le marché a été attribué pour 5 070 000 euros, comme cela résulte de l’avis d’attribution du 24 décembre 2013. Ce dernier montant équivaut au prix arrondi de l’offre de l’attributaire, augmenté de 20 % pour indexation et imprévus.
28 Dès lors, loin d’être contradictoires, les deux montants identifiés par la requérante correspondent simplement à des informations différentes. Par conséquent, les griefs développés par la requérante dans le cadre des deux premières hypothèses qu’elle a avancées, à savoir que le montant de l’offre de l’attributaire qui lui avait été communiqué ou que la valeur indiquée dans l’avis d’attribution étaient erronés, doivent être écartés, car ils sont fondés sur des prémisses manifestement erronées.
29 Dans ces conditions, seuls les griefs relatifs à la troisième hypothèse avancée par la requérante, à savoir que le montant de l’offre et la valeur du marché attribué étaient différents, doivent être examinés dans le cadre du premier moyen. Dans ce contexte, la requérante invoque, notamment, la violation des principes de transparence et d’égalité de traitement, consacrés à l’article 102, paragraphe 1, du règlement financier, ainsi que des règles relatives à la publicité, notamment prévues à l’article 264, paragraphe 3, du règlement délégué.
30 Conformément à l’article 102, paragraphe 1, du règlement financier, tous les marchés publics financés totalement ou partiellement par le budget de l’Union respectent les principes de transparence, d’égalité de traitement et de non-discrimination.
31 L’article 264, paragraphe 3, du règlement délégué, concernant la passation des marchés pour les actions extérieures de l’Union, invoqué par la requérante, est sans pertinence pour la présente affaire, qui ne concerne pas de telles actions.
32 Dans ce cadre, il convient de comprendre le grief de la requérante, en substance, comme dirigé contre l’attribution du marché pour un montant équivalant à l’offre de l’attributaire, augmenté de 20 % pour indexation et imprévus.
33 Le Tribunal estime qu’aucune des dispositions invoquées par la requérante n’a été violée.
34 Il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, en matière de marchés publics, une irrégularité procédurale ne peut entraîner l’annulation de la décision en cause que s’il est établi que, en l’absence de cette irrégularité, la procédure administrative aurait pu aboutir à un résultat différent (ordonnance du 4 octobre 2012, Evropaïki Dynamiki/Commission, C‑597/11 P, EU:C:2012:616, point 21).
35 Force est de constater que les arguments tirés de l’irrégularité de l’attribution du marché pour une valeur supérieure au montant de l’offre de l’attributaire, pour indexation et imprévus, sont inopérants du fait que la requérante n’a pas démontré que l’absence de cette prétendue irrégularité aurait pu avoir une incidence sur l’issue de la procédure devant la Commission. En effet, à supposer que les griefs de la requérante soient fondés, la Commission aurait simplement dû attribuer le marché à l’attributaire pour une valeur égale au montant de son offre, sans tenir compte de l’indexation et des imprévus.
36 En tout état de cause, les arguments de la requérante doivent être rejetés comme non fondés.
37 Selon la jurisprudence, le principe de transparence, qui a essentiellement pour but de garantir l’absence de risque de favoritisme et d’arbitraire de la part du pouvoir adjudicateur, implique que toutes les conditions et modalités de la procédure d’attribution soient formulées de manière claire, précise et univoque, dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges (arrêts du 29 avril 2004, Commission/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, Rec, EU:C:2004:236, point 111, et du 26 septembre 2014, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑498/11, EU:T:2014:831, point 119).
38 Afin de garantir le respect des principes d’égalité de traitement et de transparence, il importe que tous les éléments pris en considération par le pouvoir adjudicateur pour identifier l’offre économiquement la plus avantageuse et, si possible, leur importance relative soient connus des soumissionnaires potentiels au moment de la préparation de leurs offres (arrêts du 21 juillet 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA, C‑252/10 P, EU:C:2011:512, point 30, et Evropaïki Dynamiki/Commission, point 37 supra, EU:T:2014:831, point 121).
39 Il a été satisfait à ces exigences en l’espèce. En effet, il ressort incontestablement des éléments du dossier de l’affaire que les conditions et modalités de la procédure d’attribution ont été clairement établies dans les documents d’appel à la concurrence. De plus, l’attribution par la Commission du marché pour une valeur incluant l’indexation et des imprévus a été sans incidence pour identifier l’offre économiquement la plus avantageuse.
40 Au vu de ce qui précède, le premier moyen doit être rejeté comme étant, pour partie, inopérant et, pour partie, non fondé. Aucun des arguments avancés par la requérante n’est en tout état de cause susceptible d’infirmer cette conclusion.
41 Premièrement, il convient de souligner que la Commission s’est limitée à réaliser une réserve budgétaire, qui ne sera pas utilisée en l’absence d’imprévus et de demandes d’indexation. Dès lors, il ne s’agit pas d’une augmentation unilatérale du prix proposé par l’attributaire. Par ailleurs, le fait de réserver une enveloppe budgétaire supérieure pour parer à des imprévus constitue un comportement prudent de la part de la Commission.
42 Deuxièmement, contrairement à ce que la requérante prétend, la notion de « quantités maximales estimées », utilisée dans le bordereau des prix à remplir, n’inclut pas nécessairement déjà les imprévus. Une analyse textuelle fondée sur l’interprétation littérale de ces termes suggère qu’il s’agit a priori d’une estimation des quantités maximales prévisibles. En l’absence de toute précision en sens contraire, rien ne permet de conclure que le nombre de contrôles indiqués incluait les imprévus.
43 Troisièmement, l’intitulé « POSTE I.2 : Contrôles supplémentaires de sécurité et d’environnement », qui figure dans le bordereau des prix, ne soutient pas la thèse de la requérante. En effet, une comparaison sommaire des rubriques figurant sous cet intitulé avec celles figurant sous l’intitulé « POSTE I.1 : Contrôles périodiques » permet de constater que les contrôles mentionnés au titre des contrôles supplémentaires n’étaient pas des contrôles imprévus. Il s’agissait en réalité de contrôles envisagés, mais d’une nature différente de ceux relevant de la catégorie des « contrôles périodiques » et réalisés à la suite d’une demande spécifique de l’institution sur le fondement de l’article I.1.1 du contrat-cadre.
44 Quatrièmement, l’argument relatif à l’article I.3.1 du contrat-cadre, selon lequel les montants indiqués dans le bordereau des prix constituaient la limite supérieure des prix applicables, n’emporte pas la conviction. En effet, la réalisation de contrôles imprévus est sans préjudice du prix auquel ils seront payés.
45 Cinquièmement, les arguments selon lesquels l’indexation n’est pas possible pendant la première année et est conditionnée à une demande en ce sens ne sont pas déterminants. Comme l’indiquent le projet de contrat-cadre et le cahier des clauses administratives du marché public en cause, l’indexation est possible à partir de la deuxième année, sur demande d’une des parties.
46 Enfin, s’agissant du caractère prétendument excessif de la réserve budgétaire pour l’indexation, il suffit de relever que la requérante elle-même signale que, au cours des trois années précédentes, l’indice des prix à la consommation a augmenté de 10 % au Luxembourg, de sorte que cet argument doit également être écarté.
Sur le deuxième moyen, tiré de l’irrégularité de l’offre de l’attributaire
– Arguments des parties
47 Par son deuxième moyen, la requérante fait valoir que l’offre retenue était irrégulière, dans la mesure où il n’était pas possible pour l’attributaire de fournir correctement toutes les prestations demandées avec du personnel disposant des qualifications requises, au prix proposé. Dès lors, l’article 110 du règlement financier aurait été violé.
48 La requérante suggère que, étant donné que l’attributaire n’avait pas le droit de proposer des prix à perte, à savoir sur la base de taux horaires inférieurs à ceux recommandés par le gouvernement luxembourgeois, le prix qu’il a proposé en l’espèce ne peut qu’avoir été fixé sans tenir compte des quantités annuelles maximales estimées prévues dans le cahier des charges.
49 Dans la réplique, la requérante admet que l’organisation de l’attributaire pourrait lui permettre de réaliser certaines économies d’échelle, mais elle conteste que cette circonstance puisse justifier pareille différence de prix entre les offres.
50 La Commission rejette les arguments de la requérante.
– Appréciation du Tribunal
51 Aux termes de l’article 110, paragraphe 1, du règlement financier, les marchés sont attribués sur la base des critères d’attribution applicables au contenu de l’offre, après vérification, sur la base des critères de sélection définis dans les documents d’appel à la concurrence, de la capacité des opérateurs économiques non exclus.
52 Il convient d’examiner, dans le cadre du troisième moyen, les arguments de la requérante relatifs aux prétendus prix à perte pratiqués par l’attributaire du marché.
53 Dans la mesure où, par le présent moyen, la requérante entend mettre en cause la conformité de l’offre de l’attributaire en faisant valoir que le personnel de ce dernier n’a pas les qualifications requises pour réaliser les prestations du marché, force est de constater que cette allégation n’est soutenue par aucun élément de preuve.
54 Dans la mesure où le présent moyen pourrait être interprété comme visant à démontrer que l’offre de l’attributaire n’était pas conforme car ce dernier n’entendait pas réaliser les volumes de prestations indiquées, au prix proposé, il convient de remarquer que cette allégation n’est pas davantage étayée par un quelconque élément de preuve. De plus, il résulte de l’examen des documents du marché que, si, en pratique, l’attributaire devait effectuer moins de contrôles que ceux indiqués au titre des « quantités annuelles maximales estimées », le prix effectivement payé par l’institution serait réduit en proportion.
55 Au vu de ce qui précède, le deuxième moyen doit être rejeté comme non fondé.
Sur le troisième moyen, tiré du caractère anormalement bas de l’offre de l’attributaire
– Arguments des parties
56 Dans le cadre de son troisième moyen, la requérante affirme que la Commission aurait dû, conformément à l’article 151, paragraphe 1, du règlement délégué, demander des précisions supplémentaires sur la composition de l’offre, car celle-ci apparaissait anormalement basse. Selon la requérante, il existait, en l’espèce, un faisceau d’indices indiquant que l’offre retenue n’était pas conforme à la réalité économique, notamment compte tenu du prix proposé au regard des exigences du cahier des charges et de la différence importante entre l’offre retenue et celle de la requérante.
57 Dans la réplique, la requérante soutient qu’il est irréaliste pour un soumissionnaire de s’engager à effectuer des contrôles de sécurité et d’environnement portant sur plus de 318 000 m² pour un montant annuel de 4 222 680 euros, soit 3 315 euros par m² et par an. Dès lors, la Commission aurait dû vérifier de façon suffisamment sérieuse la composition et la qualité de l’offre de l’attributaire.
58 La Commission affirme qu’il n’existe pas d’indices de ce que l’offre de l’attributaire était anormalement basse.
– Appréciation du Tribunal
59 L’article 151, paragraphe 1, du règlement délégué dispose que, si, pour un marché donné, des offres apparaissent anormalement basses, le pouvoir adjudicateur, avant de rejeter ces offres pour ce seul motif, demande, par écrit, les précisions qu’il juge opportunes sur la composition de l’offre et vérifie de manière contradictoire cette composition en tenant compte des justifications fournies. Ces précisions peuvent concerner notamment le respect des dispositions relatives à la protection et aux conditions de travail en vigueur au lieu où la prestation est à réaliser.
60 Selon la jurisprudence, en l’absence d’une définition du seuil d’anomalie et de la notion d’offre anormalement basse dans le règlement délégué, cette notion peut être appliquée non seulement au critère du prix, mais également, lorsque le marché est attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse, aux autres critères d’attribution visés à l’article 149, paragraphe 2, du règlement délégué (arrêt du 21 mai 2008, Belfass/Conseil, T‑495/04, Rec, EU:T:2008:160, points 95 et 100).
61 Une offre qui paraît anormalement basse permet de soupçonner que le soumissionnaire ne sera pas en mesure d’exécuter le marché selon les conditions offertes, et ce, notamment, parce que le prix demandé paraît trop faible ou parce que les solutions techniques envisagées paraissent dépasser les capacités du soumissionnaire (ordonnance du 4 février 2014, Serco Belgium e.a./Commission, T‑644/13 R, Rec, EU:T:2014:57, point 55).
62 Il résulte également de la jurisprudence que l’obligation de vérifier le sérieux d’une offre résulte de l’existence préalable de doutes quant à sa fiabilité (arrêt du 6 juillet 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Commission, T‑148/04, Rec, EU:T:2005:274, point 49). De tels doutes peuvent, notamment, exister s’il apparaît incertain, d’une part, qu’une offre respecte la législation du pays dans lequel les services devraient être exécutés, en matière de rémunération du personnel, de contribution au régime de sécurité sociale, de respect des normes de sécurité et de santé au travail, de vente à perte, et, d’autre part, que le prix proposé intègre tous les coûts induits par les aspects techniques de l’offre (arrêts du 11 mai 2010, PC-Ware Information Technologies/Commission, T‑121/08, Rec, EU:T:2010:183, point 63, et du 15 octobre 2013, European Dynamics Belgium e.a./EMA, T‑638/11, EU:T:2013:530, point 68).
63 En l’espèce, les arguments invoqués par la requérante dans le cadre du troisième moyen visent seulement le caractère anormalement bas du prix proposé par l’attributaire du marché. Or, ces arguments n’emportent pas la conviction.
64 Premièrement, le fait que le prix proposé par l’attributaire soit substantiellement plus bas que celui proposé par la requérante n’est pas en soi la preuve que l’offre de l’attributaire doit être considérée comme étant anormalement basse. Par ailleurs, la Commission a fourni, dans son courrier du 30 janvier 2014, des justifications pouvant expliquer cet écart de prix, à savoir le recours à la sous-traitance par la requérante à hauteur de 35 % alors que l’attributaire avait du personnel pour toutes les tâches, le fait que la requérante était un nouvel entrant sur le marché qui ne connaissait pas les bâtiments objets des prestations et avait donc appliqué une marge plus élevée ainsi que l’effort sur les prix réalisé par l’attributaire.
65 De surcroît, même si le contenu d’une offre doit être examiné au regard de l’appel d’offres auquel elle répond, et pas d’un appel d’offres antérieur, la Commission était fondée à considérer le fait que le prix proposé par l’attributaire était 4 % plus élevé que le prix indexé du contrat similaire précédent comme un indice supplémentaire, sérieux et fiable de ce que l’offre n’était pas anormalement basse. À ce propos, il convient d’ajouter qu’il n’existe pas d’indication selon laquelle les services fournis dans le cadre du contrat précédent étaient de qualité inadéquate en raison de leur coût ou étaient fournis de manière irrégulière pour tout autre motif. De surcroît, lorsqu’elle a été interrogée à ce sujet à l’audience, la requérante n’a pas été en mesure d’expliquer pour quelle raison il aurait été déraisonnable pour la Commission de s’appuyer sur cet élément supplémentaire afin de conclure qu’il était possible d’exécuter les prestations prévues de façon correcte au prix proposé par l’attributaire, alors que la différence avec l’offre de la requérante était de 129 %.
66 Deuxièmement, la requérante se limite à affirmer qu’il est irréaliste pour un soumissionnaire de s’engager à effectuer des contrôles de sécurité et d’environnement pour un montant annuel de 3 315 euros par m². Force est de constater que, sans préjudice de la question de savoir si ce calcul est pertinent, ce que conteste la Commission, la requérante ne fournit aucun élément de preuve à l’appui de cette affirmation.
67 Par conséquent, le troisième moyen doit être rejeté comme non fondé.
Sur le quatrième moyen, tiré de la violation du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires
– Arguments des parties
68 Par son quatrième moyen, la requérante invoque la violation du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires, tel qu’il résulte de l’article 102, paragraphe 1, du règlement financier, aussi bien au moment de la préparation de l’offre par l’attributaire que lors de l’évaluation de celle-ci par la Commission.
69 Premièrement, selon la requérante, l’attributaire a bénéficié d’informations privilégiées relatives aux lieux et aux prestations à fournir, obtenues en raison du fait que de précédents marchés lui avaient déjà été attribués. De plus, cette circonstance aurait dû amener la Commission à demander des éclaircissements en vertu de l’article 160, paragraphe 3, du règlement délégué.
70 Dans la réplique, la requérante ajoute que les soumissionnaires n’ont eu qu’une seule journée pour visiter une surface de près de 320 000 m². De plus, la Commission aurait rejeté sa demande de procéder à une seconde visite des lieux. Par conséquent, la connaissance des lieux par l’attributaire permettrait de constater une violation du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires.
71 La requérante avance des arguments similaires concernant la connaissance par l’attributaire des quantités réelles, et non estimatives, des prestations à fournir. Afin de neutraliser l’avantage du contractant en place, qui est devenu attributaire du nouveau marché, la Commission aurait dû mettre à la disposition de la requérante les quantités réellement contrôlées annuellement ainsi qu’un inventaire des installations.
72 Deuxièmement, l’offre de la requérante n’aurait pas été évaluée de façon objective et indépendante, mais aurait été évaluée par rapport à l’offre antérieure de l’attributaire dans le cadre des marchés précédents.
73 La Commission considère que ce quatrième moyen doit être écarté comme non fondé.
– Appréciation du Tribunal
74 Selon la jurisprudence relative aux marchés publics, le principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires, qui a pour objectif de favoriser le développement d’une concurrence saine et effective entre les entreprises participant à un marché public, impose que tous les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs offres et implique donc que celles-ci soient soumises aux mêmes conditions pour tous les compétiteurs (arrêts du 12 mars 2008, European Service Network/Commission, T‑332/03, EU:T:2008:66, point 125, et du 6 mai 2013, Kieffer Omnitec/Commission, T‑288/11, EU:T:2013:228, point 27). Par ailleurs, il découle de ce principe que les soumissionnaires doivent se trouver sur un pied d’égalité aussi bien au moment où ils préparent leurs offres qu’au moment où celles-ci sont évaluées (arrêt du 24 novembre 2005, ATI EAC e Viaggi di Maio e.a., C‑331/04, Rec, EU:C:2005:718, point 22).
75 En vertu du principe de transparence, qui constitue le corollaire du principe d’égalité entre les soumissionnaires, il convient que toutes les informations techniques pertinentes pour la bonne compréhension de l’avis de marché ou du cahier des charges soient mises, dès que possible, à la disposition de l’ensemble des entreprises participant à une procédure de passation de marchés publics, de façon, d’une part, à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents d’en comprendre la portée exacte et de les interpréter de la même manière et, d’autre part, à mettre le pouvoir adjudicateur en mesure de vérifier effectivement si les offres des soumissionnaires correspondent aux critères régissant le marché en cause (arrêt du 12 mars 2008, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑345/03, Rec, EU:T:2008:67, points 144 et 145).
76 Il convient d’ajouter que, sauf à exclure systématiquement un contractant en place de tout nouvel appel d’offres, l’avantage dont bénéficie un tel contractant est en réalité inévitable, puisqu’il est inhérent à toute situation dans laquelle un pouvoir adjudicateur décide d’ouvrir une procédure d’appel d’offres pour l’attribution d’un marché qui a été exécuté, jusque-là, par un seul contractant. Cette circonstance constitue en quelque sorte un « avantage de facto inhérent » (arrêt Evropaïki Dynamiki/Commission, point 75 supra, EU:T:2008:67, point 70).
77 De surcroît, le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires n’exige pas davantage de contraindre le pouvoir adjudicateur à neutraliser de façon absolue l’ensemble des avantages dont bénéficie un soumissionnaire dont le contractant en place est le sous-traitant (arrêt Evropaïki Dynamiki/Commission, point 75 supra, EU:T:2008:67, point 73). Afin de préserver autant que possible le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires, une neutralisation des possibles avantages du contractant en place doit tout de même être effectuée, uniquement dans la mesure où cette neutralisation est techniquement facile à réaliser, lorsqu’elle est économiquement acceptable et lorsqu’elle ne viole pas les droits du contractant en place ou dudit soumissionnaire (arrêt Evropaïki Dynamiki/Commission, point 75 supra, EU:T:2008:67, point 76).
78 Il convient d’examiner les arguments de la requérante à la lumière des considérations qui précèdent.
79 Premièrement, en ce qui concerne le prétendu accès à des informations privilégiées relatives aux lieux et aux prestations à fournir, la requérante soutient que la Commission aurait dû lui communiquer un inventaire des installations et les quantités réellement contrôlées annuellement. Elle ajoute qu’elle n’a bénéficié que d’une seule journée pour visiter les installations, ce qui aurait été insuffisant.
80 S’agissant des installations, il convient de relever que, ainsi que la Commission l’a fait remarquer, la requérante a réalisé une visite des lieux et a fait une attestation écrite dans laquelle elle déclarait connaître tous les bâtiments. De plus, contrairement à ce qu’elle prétend, elle n’a pas demandé à pouvoir effectuer une visite supplémentaire des installations afin de mieux connaître celles-ci. Elle a simplement demandé que deux de ses responsables puissent visiter les installations à des dates différentes, étant donné qu’ils ne pouvaient pas être disponibles le même jour. Par ailleurs, la requérante n’a pas indiqué à la Commission pendant la procédure d’attribution qu’elle ne connaissait pas suffisamment les installations pour être en mesure de préparer adéquatement son offre.
81 En ce qui concerne les prestations, le fait que l’attributaire ait réalisé des prestations similaires dans le passé, telles que celles relatives aux contrôles d’amiante ou autres, est en soi insuffisant pour constater l’existence d’une violation du principe d’égalité des soumissionnaires pour les raisons exposées au point 78 ci-dessus. De plus, les arguments relatifs à la communication des quantités réellement contrôlées annuellement ne sauraient convaincre. D’abord, force est de constater que la requérante n’a pas formulé une telle demande pendant la procédure d’attribution, alors qu’il était clair que les documents du marché mentionnaient seulement des estimations des contrôles à réaliser. Ensuite, il est douteux que ces informations puissent être pertinentes pour la requérante, car, ainsi que le relève la Commission, si elle est effectivement amenée à commander une quantité de contrôles inférieure à celle estimée, le prix payé sera diminué en fonction des prestations réellement effectuées. Enfin, il résulte de l’attestation signée par la requérante et mentionnée ci-dessus que cette dernière a déclaré connaître les prestations à effectuer.
82 L’argument de la requérante selon lequel la Commission aurait dû lui demander des éclaircissements en vertu de l’article 160, paragraphe 3, du règlement délégué est dépourvu de pertinence aux fins du présent moyen. En vertu de cette disposition, le pouvoir adjudicateur peut prendre contact avec un soumissionnaire lorsque l’offre de ce dernier donne lieu à des demandes d’éclaircissement ou s’il s’agit de corriger des erreurs matérielles manifestes dans la rédaction de l’offre. La raison pour laquelle, selon la requérante, la Commission aurait dû lui demander des éclaircissements sur son offre n’est pas claire. De même, il n’apparaît pas clairement dans quelle mesure ce grief est susceptible d’appuyer les arguments relatifs à la violation du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires.
83 Dès lors, les arguments relatifs à un prétendu accès à des informations privilégiées doivent être écartés.
84 Deuxièmement, l’argument de la requérante selon lequel la Commission a violé le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires en ce que son offre n’aurait pas été évaluée de façon objective et indépendante, mais aurait été évaluée par rapport à l’offre antérieure de l’attributaire, est sans fondement. La requérante n’a pas fourni de preuve démontrant que les offres avaient été évaluées sur la base de critères autres que ceux indiqués dans les documents d’appel d’offres. Ainsi que la Commission l’a expliqué dans ses écritures, au vu de l’écart considérable entre les prix proposés par l’attributaire et ceux proposés par la requérante, le pouvoir adjudicateur s’est limité à comparer ces prix avec le prix indexé du contrat précédent afin d’examiner s’il y avait des indications de ce que l’offre de l’attributaire était anormalement basse.
85 Au vu de ce qui précède, le quatrième moyen doit être rejeté comme non fondé et, partant, la demande en annulation dans son ensemble, sans qu’il soit besoin de statuer sur la demande de mesures d’instruction formulée par la requérante dans la réplique.
Sur le recours en indemnité
Arguments des parties
86 Dans le cadre de son recours en indemnité, la requérante avance un moyen unique, tiré de l’engagement de la responsabilité non contractuelle de l’Union en vertu de l’article 340 TFUE.
87 Premièrement, le comportement de la Commission en tant que pouvoir adjudicateur aurait été illégal.
88 Deuxièmement, la requérante aurait subi un préjudice réel, qui serait certain, né et actuel. En particulier, elle demande la compensation des frais engendrés par sa participation à l’appel d’offres, à savoir 23 262,40 euros, et du manque à gagner, soit une marge bénéficiaire de 5 % sur le montant total de son offre, à savoir 443 923,68 euros, qui serait habituelle dans le secteur en question.
89 S’agissant des frais liés à sa participation à l’appel d’offres, la requérante estime être en droit de demander réparation lorsqu’une violation du droit de l’Union a vicié une procédure d’appel d’offres. Dans la réplique, elle fournit le détail de ces frais, notamment les heures de travail effectuées par son personnel.
90 Troisièmement, le préjudice subi trouverait directement son origine dans le comportement illégal de la Commission. La requérante affirme, dans la réplique, qu’il serait approprié de compenser ce préjudice pour la durée maximale du contrat, à savoir quatre ans, puisque le candidat retenu avait toutes les chances d’exécuter les prestations pour la durée maximale prévue.
91 La Commission fait valoir que la demande en indemnité doit être rejetée comme non fondée. Selon elle, aucune des trois conditions cumulatives établies par la jurisprudence n’est remplie en l’espèce.
Appréciation du Tribunal
92 En vertu de l’article 340, deuxième alinéa, TFUE, « [e]n matière de responsabilité non contractuelle, l’Union doit réparer, conformément aux principes généraux communs aux droits des États membres, les dommages causés par ses institutions ou par ses agents dans l’exercice de leurs fonctions ».
93 En vertu d’une jurisprudence constante, l’engagement de la responsabilité non contractuelle de l’Union, au sens de la disposition précitée, pour comportement illicite de ses organes est subordonné à la réunion d’un ensemble de conditions, à savoir l’illégalité du comportement reproché à l’institution, la réalité du dommage et l’existence d’un lien de causalité entre le comportement allégué et le préjudice invoqué (arrêts du 11 juillet 1997, Oleifici Italiani/Commission, T‑267/94, Rec, EU:T:1997:113, point 20, et du 9 septembre 2008, MyTravel/Commission, T‑212/03, Rec, EU:T:2008:315, point 35).
94 Selon la jurisprudence, la condition du comportement illégal des institutions de l’Union requiert la violation suffisamment caractérisée d’une règle de droit ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers (arrêt MyTravel/Commission, point 93 supra, EU:T:2008:315, point 29). Le critère décisif pour considérer qu’une violation du droit de l’Union est suffisamment caractérisée est celui de la méconnaissance manifeste et grave, par une institution de l’Union, des limites qui s’imposent à son pouvoir d’appréciation (arrêt du 5 mars 1996, Brasserie du pêcheur et Factortame, C‑46/93 et C‑48/93, Rec, EU:C:1996:79, point 55).
95 Les trois conditions mentionnées ci-dessus étant cumulatives, eu égard à la conclusion du Tribunal relative à l’absence de comportement illégal de la part de la Commission en l’espèce, il y a lieu de rejeter la demande d’indemnisation, sans qu’il soit nécessaire d’analyser les autres conditions (voir, en ce sens, arrêt du 25 février 2003, Renco/Conseil, T‑4/01, Rec, EU:T:2003:37, point 60).
Sur les dépens
96 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de la Commission.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Secolux, Association pour le contrôle de la sécurité de la construction, est condamnée à supporter ses propres dépens ainsi que ceux exposés par la Commission européenne.
Frimodt Nielsen | Dehousse | Collins |
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 8 octobre 2015.
Signatures