CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
Mme Juliane Kokott
présentées le 30 janvier 2014 (1)
Affaire C‑475/12
UPC DTH Sàrl
contre
Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnökhelyettese
[demande de décision préjudicielle formée par le Fővárosi Törvényszék (Hongrie)]
«Cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques – Libre prestation des services – Compétence pour le contrôle de services transfrontaliers – Enregistrement – Obligation d’établissement»
I – Introduction
1. Les activités d’un groupe international ont été réorganisées de telle manière que c’est désormais sa filiale luxembourgeoise, et non plus hongroise, qui fournit aux spectateurs hongrois l’accès par satellite à certains programmes télévisés. Saisie de plaintes d’abonnés hongrois, l’autorité réglementaire hongroise en matière de communications électroniques (ci-après l’«autorité réglementaire hongroise») s’oppose à cette entreprise luxembourgeoise sur le point de savoir si, malgré la restructuration, elle est en droit de procéder à certaines opérations de contrôle.
2. L’autorité réglementaire hongroise serait compétente dans le cas, notamment, où l’offre de l’entreprise luxembourgeoise serait un service de communications électroniques au sens du nouveau cadre réglementaire pour les services de communications électroniques (ci-après le «NCR»). L’objectif du NCR est toutefois prioritairement non pas la garantie de la protection des consommateurs, en cause dans la procédure au principal, mais la répartition de ressources rares, par exemple, celle de fréquences ainsi que la gestion de réseaux, en particulier du point de vue du droit de la concurrence. Pour cette raison, une appréciation des contrôles au regard de la libre prestation des services entre également en ligne de compte, ce qui suppose toutefois que celle-ci soit précisément délimitée par rapport aux règles du NCR.
II – Le cadre juridique
3. Le NCR se compose de la directive 2002/21/CE (2), à laquelle s’ajoutent la directive 2002/20/CE (3), la directive 2002/19/CE (4), la directive 2002/22/CE (5) et la directive 2002/58/CE (6). Cette dernière est toutefois sans importance pour la présente affaire.
A – La directive-cadre
4. Il ressort clairement du considérant 10 de la directive-cadre qu’il peut y avoir des recoupements entre services réglementés et services non réglementés:
«[…] La même entreprise, par exemple un prestataire de services Internet, peut proposer à la fois un service de communications électroniques, tel que l’accès à Internet, et des services non couverts par la présente directive, tels que la fourniture de contenus sur la toile.»
5. L’objet de la directive-cadre et du NCR est défini à l’article 1er de ladite directive:
«1. La présente directive crée un cadre harmonisé pour la réglementation des services de communications électroniques, des réseaux de communications électroniques et des ressources et services associés […] Elle fixe les tâches incombant aux autorités réglementaires nationales et établit une série de procédures visant à garantir l’application harmonisée du cadre réglementaire dans l’ensemble de la Communauté.
[…]
3. La présente directive, ainsi que les directives particulières, ne portent pas atteinte aux mesures prises au niveau communautaire ou national, dans le respect du droit communautaire, pour poursuivre des objectifs d’intérêt général, notamment en ce qui concerne la réglementation en matière de contenus et la politique audiovisuelle.»
6. L’article 2 de la directive-cadre définit notamment les réseaux et services de communications électroniques ainsi que les systèmes d’accès conditionnel:
«Aux fins de la présente directive, on entend par:
a) ‘réseau de communications électroniques’: les systèmes de transmission et, le cas échéant, les équipements de commutation ou de routage et les autres ressources […] qui permettent l’acheminement de signaux par câble, par voie hertzienne, par moyen optique ou par d’autres moyens électromagnétiques, comprenant les réseaux satellitaires, les réseaux terrestres fixes (avec commutation de circuits ou de paquets, y compris l’[I]nternet) et mobiles, les systèmes utilisant le réseau électrique, pour autant qu’ils servent à la transmission de signaux, les réseaux utilisés pour la radiodiffusion sonore et télévisuelle et les réseaux câblés de télévision, quel que soit le type d’information transmise;
[…]
c) ‘service de communications électroniques’: le service fourni normalement contre rémunération qui consiste entièrement ou principalement en la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques, y compris les services de télécommunications et les services de transmission sur les réseaux utilisés pour la radiodiffusion, mais qui exclut les services consistant à fournir des contenus à l’aide de réseaux et de services de communications électroniques ou à exercer une responsabilité éditoriale sur ces contenus; il ne comprend pas les services de la société de l’information tels que définis à l’article 1er de la directive 98/34/CE [(7)] qui ne consistent pas entièrement ou principalement en la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques;
[…]
e bis) ‘services associés’: les services associés à un réseau de communications électroniques et/ou à un service de communications électroniques, qui permettent et/ou soutiennent la fourniture de services via ce réseau et/ou ce service ou en ont le potentiel, et comprennent notamment la conversion du numéro d’appel ou des systèmes offrant des fonctionnalités équivalentes, les systèmes d’accès conditionnel et les guides électroniques de programmes, ainsi que d’autres services tels que ceux relatifs à l’identité, l’emplacement et l’occupation;
f) ‘système d’accès conditionnel’: toute mesure et/ou disposition techniques subordonnant l’accès sous une forme intelligible à un service protégé de radio ou de télévision à un abonnement ou à une autre forme d’autorisation individuelle préalable».
B – La directive «autorisation»
7. Le considérant 20 de la directive «autorisation» précise la chose suivante en ce qui concerne le cumul de différentes activités dans une même entreprise:
«Une même entreprise (par exemple, un câblo-opérateur) pouvant offrir à la fois un service de communications électroniques, comme l’acheminement de signaux télévisés, et des services non couverts par la présente directive, comme la commercialisation d’une offre de contenus de radio ou de télédiffusion, des obligations supplémentaires peuvent lui être imposées à propos de son activité de fournisseur ou de distributeur de contenus, conformément à des dispositions autres que celles de la présente directive, sans préjudice de la liste de conditions figurant à l’annexe de cette dernière.»
8. L’article 3 de la directive «autorisation» établit les conditions régissant la fourniture de réseaux ou services de communications électroniques:
«[…]
2. La fourniture de réseaux de communications électroniques ou la fourniture de services de communications électroniques ne peut faire l’objet, sans préjudice des obligations spécifiques visées à l’article 6, paragraphe 2, ou des droits d’utilisation visés à l’article 5, que d’une autorisation générale. L’entreprise concernée peut être invitée à soumettre une notification, mais ne peut être tenue d’obtenir une décision expresse ou tout autre acte administratif de l’autorité réglementaire nationale avant d’exercer les droits découlant de l’autorisation. Après notification, s’il y a lieu, une entreprise peut commencer son activité, sous réserve, le cas échéant, des dispositions applicables aux droits d’utilisation visées aux articles 5, 6 et 7.
Les entreprises fournissant des services de communications électroniques transfrontaliers à des entreprises installées dans plusieurs États membres ne sont tenues de soumettre qu’une seule notification par État membre concerné.
3. La notification visée au paragraphe 2 se limite à une déclaration établie par une personne physique ou morale à l’attention de l’autorité réglementaire nationale, l’informant de son intention de commencer à fournir des réseaux ou des services de communications électroniques, ainsi qu’à la communication des informations minimales nécessaires pour permettre à l’autorité réglementaire nationale de tenir un registre ou une liste des fournisseurs de réseaux et de services de communications électroniques. Ces informations doivent se limiter au strict nécessaire pour identifier le fournisseur, comme le numéro d’enregistrement de la société et ses points de contact, son adresse, une brève description du réseau ou du service ainsi que la date prévue du lancement de l’activité.»
9. En vertu de l’article 6 de la directive «autorisation», l’autorisation générale évoquée à l’article 3 de cette même directive peut être soumise aux conditions énumérées à l’annexe. Le point 8 de ladite annexe mentionne à ce titre les règles et les conditions relatives à la protection du consommateur spécifiques au secteur des communications électroniques.
C – La directive «service universel»
10. L’article 1er, paragraphe 4, de la directive «service universel» précise clairement que les autres dispositions existant en matière de protection des consommateurs ne sont pas affectées: «Les dispositions de la présente directive en ce qui concerne les droits des utilisateurs finals s’appliquent sans préjudice de la réglementation communautaire relative à la protection des consommateurs, en particulier les directives 93/13/CEE et 97/7/CE, ni de la réglementation nationale conforme à la législation communautaire.»
D – La directive 2009/140
11. Le considérant 5 de la directive 2009/140 résume l’objectif poursuivi par le NCR:
«L’objectif est de réduire progressivement la réglementation sectorielle ex ante au fur et à mesure que la concurrence s’intensifie sur les marchés jusqu’à ce que, à terme, les communications électroniques soient régies par le seul droit de la concurrence. Compte tenu du fait que les marchés des communications électroniques ont fait preuve d’une forte compétitivité ces dernières années, il est essentiel que les obligations réglementaires ex ante ne soient imposées qu’en l’absence de concurrence effective et durable.»
III – Les faits et les questions préjudicielles
12. UPC DTH est une société commerciale enregistrée au Luxembourg qui commercialise des bouquets de programmes composés de services de radiodiffusion radiophonique et audiovisuelle. Dans ce cadre, elle fournit ses services à partir du Luxembourg à des abonnés résidant dans d’autres États membres, et notamment en Hongrie.
13. La transmission des programmes, produits par des tiers, se fait par satellite. Il ressort des observations qui ont été présentées dans cette affaire qu’UPC DTH n’est pas propriétaire de l’infrastructure satellitaire, mais qu’elle a recours aux services de tiers. Elle n’exerce en outre aucune responsabilité éditoriale sur les programmes. Le prix facturé aux utilisateurs du service comprend tant les coûts de transmission que les redevances versées aux organismes de radiodiffusion et aux sociétés de gestion collective dans le cadre de la publication de leurs contenus.
14. À l’origine, c’est-à-dire à partir de l’année 2000, ce service était fourni en Hongrie par une société sœur locale d’UPC DTH. En 2010, ce service a été transféré à UPC DTH et il est depuis exploité par cette société – qui exploite également des services analogues pour la République tchèque et la République slovaque.
15. UPC DTH est en désaccord avec le vice-président de la Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnökhelyettese (autorité nationale des communications et des médias) sur le point de savoir si elle est tenue, dans le cadre d’une procédure de surveillance du marché, de mettre à sa disposition la documentation relative à sa relation contractuelle avec un abonné déterminé ainsi que toutes les autres données y afférentes figurant dans ses registres.
16. UPC DTH se prévaut d’un avis qui a été rendu par l’autorité luxembourgeoise compétente, l’Institut luxembourgeois de régulation (ILR), aux termes duquel les services fournis par la requérante relèvent de la compétence du Luxembourg et le service fourni par la requérante n’est pas un service de communications électroniques au sens du droit luxembourgeois.
17. L’affaire est pendante devant le Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapest, Hongrie). Celui-ci soumet à la Cour six questions, aux fins d’une décision à titre préjudiciel:
«1) Peut-on interpréter l’article 2, sous c), de la directive-cadre, à savoir la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, telle que modifiée par la directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2009, en ce sens qu’on peut qualifier de service de communications électroniques le service dans le cadre duquel le prestataire de services fournit, à titre onéreux, un accès conditionnel à un bouquet transmis par satellite, comportant des services de radiodiffusion radiophonique et télévisuelle?
2) Peut-on interpréter le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne en ce sens que le principe de libre prestation des services entre États membres s’étend au service mentionné à la première question dans la mesure où il s’agit d’un service fourni depuis le Luxembourg sur le territoire de la Hongrie?
3) Peut-on interpréter le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne en ce sens que, dans le cas d’un service visé à la première question, le pays de destination, auquel est destiné le service, est en droit de restreindre la fourniture de tels services par la prescription de l’enregistrement obligatoire du service dans l’État membre et de l’établissement d’une succursale ou d’une entité juridique distincte, en insistant pour qu’un tel service ne puisse être fourni que via une succursale ou une entité distincte.
4) Peut-on interpréter le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne en ce sens que les procédures en rapport avec les services visés à la première question relèvent de l’autorité de l’État membre territorialement compétent au regard du lieu où le service est fourni – indépendamment de l’État membre dans lequel opère ou est enregistrée l’entreprise qui fournit le service?
5) Peut-on interpréter l’article 2, sous c), de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002 (directive ‘cadre’) en ce sens que le service visé à la première question est un service de communication électronique ou que le service décrit à la première question est un service d’accès conditionnel fourni en recourant à un système d’accès conditionnel défini à l’article 2, sous f), de la directive-cadre?
6) À la lumière des considérations qui précèdent, peut-on interpréter les dispositions pertinentes en ce sens que le fournisseur du service visé à la première question est un fournisseur de service de communications électroniques au regard de la réglementation communautaire?»
18. Des observations écrites ont été déposées par UPC DTH et, conjointement avec la Hongrie, par l’autorité réglementaire hongroise ainsi que par le Royaume de Belgique, la République tchèque, la République de Lituanie, le Royaume des Pays‑Bas, la République slovaque, la Roumanie et la Commission européenne. UPC DTH, l’autorité réglementaire hongroise, la Hongrie, la République tchèque et la Commission ont participé à l’audience du 20 novembre 2013.
IV – Analyse juridique
19. L’objectif de la demande de décision préjudicielle est de savoir si l’autorité réglementaire hongroise peut surveiller l’activité d’UPC DTH. À cette fin, les questions posées à la Cour peuvent être regroupées, par thèmes, en deux ensembles: les première, cinquième et sixième questions posées par la juridiction de renvoi concernent en substance la question de savoir si l’activité d’UPC DTH relève, en tant que «service de communications électroniques», du champ d’application du NCR pour les services de communications électroniques (A). En revanche, les deuxième, troisième et quatrième questions portent sur le point de savoir si la libre prestation des services prévue à l’article 56 TFUE s’oppose à un contrôle d’UPC DTH par des autorités hongroises (B).
20. L’on pourrait douter de la nécessité de répondre à ces deux ensembles de questions. Étant donné que le NCR procède à une harmonisation exhaustive de certaines questions, il exclut l’application de la libre prestation des services (8). Ce constat n’est toutefois pas nécessairement valable en ce qui concerne la définition d’un service de communications électroniques. En effet, si un État membre délimite la compétence d’une autorité réglementaire en suivant les contours de cette définition, mais lui octroie, pour les services ainsi soumis à sa compétence, des compétences de contrôle qui vont au-delà de la réglementation en vertu du NCR, la libre prestation des services peut, malgré le NCR, jouer un rôle au regard de ces compétences plus étendues.
21. Dans le présent cas d’espèce, ce sont bien des mesures de telle nature qui sont en cause. Il ressort de la demande de décision préjudicielle que l’autorité réglementaire hongroise souhaite en particulier examiner la relation entre UPC DTH et ses abonnés, c’est-à-dire la garantie de la protection des consommateurs. Il s’agit d’un aspect qui n’est pas complètement harmonisé par le NCR (9). Il convient cependant de vérifier soigneusement dans chaque cas si la question respectivement soulevée n’est pas déjà traitée par le NCR.
A – Le droit des services de communications électroniques
22. Le droit des services de communications électroniques résultant du NCR concerne essentiellement la transmission de signaux électroniques. Après une longue période pendant laquelle de tels services de transmission étaient réservés à des monopoles d’État, le NCR a pour objectif, selon les termes du considérant 10 de la directive 2009/140, de réduire progressivement la réglementation sectorielle ex ante au fur et à mesure que la concurrence s’intensifie sur les marchés jusqu’à ce que, à terme, les communications électroniques soient régies par le seul droit de la concurrence.
23. La directive «autorisation» poursuit cet objectif de réduction de la réglementation ex ante en ce qu’elle soumet les prestataires de services à des conditions d’autorisation relativement peu contraignantes. Toutefois, une autorisation ne suffit pas nécessairement pour l’ensemble de l’Union européenne. En effet, tout État membre dans lequel un service est proposé peut délivrer sa propre autorisation en vertu de l’article 3, paragraphe 2, de cette directive.
24. Parallèlement, la directive «autorisation» contient des dispositions relatives aux droits d’utilisation des radiofréquences, dont la question de la gestion est également abordée dans la directive-cadre.
25. Par ailleurs, les entreprises puissantes sur le marché peuvent se voir imposer des obligations spécifiques en vertu de la directive «accès», pour que d’autres entreprises puissent elles aussi accéder aux marchés concernés. Ces dispositions s’inspirent de la doctrine dite «des facilités essentielles», qui est débattue à propos de l’interdiction de l’abus de position dominante en vertu de l’article 102 TFUE (10).
26. De plus, la directive «service universel» a pour objectif de garantir à tous les clients finals l’accès à certains services minimaux. Et la directive «vie privée et communications électroniques», qui présente une pertinence moindre dans le cadre de la présente affaire, prévoit des exigences particulières en matière de protection des données dans ce domaine.
1. La qualification du service litigieux au regard du NCR
27. Les première et sixième questions visent à savoir si UPC DTH fournit un service de communications électroniques au sens de l’article 2, sous c), de la directive-cadre, qui relève du NCR.
28. L’on entend par «service de communications électroniques» «le service fourni normalement contre rémunération qui consiste entièrement ou principalement en la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques, y compris les services de transmission sur les réseaux utilisés pour la radiodiffusion, à l’exclusion des services consistant à fournir des contenus à l’aide de réseaux et de services de communications électroniques ou à exercer une responsabilité éditoriale sur ces contenus». En sont exclus, également, «les services de la société de l’information tels que définis à l’article 1er de la [directive 98/34] qui ne consistent pas entièrement ou principalement en la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques».
a) La question de la transmission de signaux
29. Le service en cause en l’espèce inclut une transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques, à savoir une transmission par satellite. Les systèmes de transmission ainsi que les autres ressources qui permettent l’acheminement de signaux par des réseaux satellitaires sont, en vertu de l’article 2, sous a), de la directive-cadre, des «réseaux de communications électroniques». Les réseaux utilisés pour la radiodiffusion sonore et télévisuelle sont expressément cités dans cette définition.
30. Le fait que ce soient des tiers qui effectuent la transmission satellitaire ne remet pas en question cette qualification du service, contrairement à ce que pense UPC DTH. En effet, UPC DTH permet non seulement l’accès à son service par un réseau qui existe indépendamment de ce service, par exemple, l’internet ou le réseau téléphonique, mais fait le nécessaire pour que cette transmission puisse avoir lieu et permet l’accès d’abonnés en Hongrie.
31. Le fait que des abonnés aient accès au service en Hongrie est essentiel pour la question de savoir si une réglementation du service au titre du NCR est nécessaire dans cet État membre. En effet, il n’y a pas de besoin de réglementation dans les États membres où la transmission par satellite est reçue mais ne peut pas être décodée, à défaut du service fourni par UPC DTH. En conséquence, le bon destinataire de mesures de réglementation prises sur le fondement du NCR n’est pas l’exploitant du satellite, mais tout au plus UPC DTH.
b) La question de la fourniture de contenus
32. Il est également établi qu’aucune responsabilité éditoriale n’est exercée sur les programmes diffusés dans le cadre du service proposé par UPC DTH contre rémunération.
33. En revanche, le service d’UPC DTH semble de prime abord consister à fournir des contenus. Dans ce cas, il ne s’agirait pas d’un service de communications électroniques, conformément à l’article 2, sous c), de la directive-cadre.
34. Cette question a toutefois été récemment abordée par la Cour dans une affaire relative à un service similaire fourni par la société sœur néerlandaise d’UPC DTH, qui portait sur la transmission sur un réseau câblé de bouquets de programmes. La Cour a constaté à cette occasion que les directives pertinentes, en particulier, la directive-cadre et la directive 2010/13/UE (11), qui concerne les contenus, établissent une distinction claire entre la production des contenus, impliquant une responsabilité éditoriale, et l’acheminement des contenus, exclusif de toute responsabilité éditoriale, les contenus et leur transmission relevant de réglementations séparées, poursuivant des objectifs qui leur sont propres, sans se référer ni aux clients des services fournis ni à la structure des coûts de transmission facturés à ces derniers (12).
35. Ainsi, pour exclure un service de la définition des services de communications électroniques, la question n’est pas de savoir si celui-ci a pour objet la fourniture de contenus, mais s’il inclut leur production et/ou une responsabilité éditoriale. Tel n’est toutefois pas le cas en l’espèce.
c) L’objet principal du service
36. Il pourrait toutefois s’agir d’un service qui est exclu de l’application du NCR parce qu’il ne consiste pas entièrement ou principalement en une transmission. Ainsi qu’UPC DTH l’explique, la transmission n’est en effet que l’un des éléments qui caractérisent le service.
37. Toutefois, cet aspect a lui aussi été évoqué dans l’arrêt précédemment rendu à propos de la société sœur néerlandaise d’UPC DTH. La Cour a ainsi considéré qu’il était sans importance que les clients s’abonnent au service aux fins d’accéder à certains contenus (13), c’est-à-dire que ce ne soit pas l’accès à un système de transmission déterminé qui soit au cœur de leur motivation. Un tel service doit relever du NCR, au moins dans la mesure où il comprend une transmission (14).
38. La Cour justifie cette conclusion notamment par le fait que toute autre interprétation réduirait considérablement la portée du NCR, porterait atteinte à l’effet utile des dispositions qu’il contient et compromettrait en conséquence la réalisation des objectifs que ce cadre poursuit. En effet, la finalité même du NCR étant, ainsi qu’il ressort du considérant 27 de la directive-cadre et du considérant 5 de la directive 2009/140, d’établir un véritable marché intérieur des communications électroniques, dans le cadre duquel ces dernières doivent, à terme, être régies par le seul droit de la concurrence, l’exclusion de son champ d’application de l’activité d’une entreprise consistant à offrir des bouquets de programmes sur un réseau câblé, au prétexte que ladite entreprise ne se contente pas de transmettre des signaux, priverait ce dernier de toute portée (15).
39. Toutefois, la combinaison de différents services n’a pas pour conséquence de soumettre l’ensemble des éléments desdits services à la réglementation en vertu du NCR. En effet, ainsi que l’énonce le considérant 20 de la directive «autorisation», le fournisseur ou distributeur de contenus peut se voir imposer des obligations en application d’autres dispositions autres que celles de la présente directive, sans préjudice des conditions du NCR (16).
40. Il convient, par conséquent, de répondre à la première et à la sixième question en ce sens que le service dans le cadre duquel le prestataire de services fournit, à titre onéreux, un accès conditionnel à un bouquet de programmes transmis par satellite, comportant des services de radiodiffusion radiophonique et télévisuelle, est un service de communications électroniques au sens de l’article 2, sous c), de la directive-cadre, dans la mesure où il a pour objet la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques. Par conséquent, la personne qui fournit un tel service doit être qualifiée de fournisseur de service de communications électroniques.
2. La question de la qualification de service d’accès conditionnel
41. La cinquième question porte sur le point de savoir si le service dans le cadre duquel le prestataire de service fournit, à titre onéreux, un accès conditionnel à un bouquet de programmes transmis par satellite, comportant des services de radiodiffusion radiophonique et télévisuelle, est un service de communications électroniques ou un service d’accès conditionnel au sens de l’article 2, sous f), de la directive-cadre.
42. Il est évident que le service proposé par UPC DTH inclut un système d’accès conditionnel. L’article 2, sous f), de la directive-cadre définit un tel système comme étant «toute mesure et/ou disposition techniques subordonnant l’accès sous une forme intelligible à un service protégé de radio ou de télévision à un abonnement ou à une autre forme d’autorisation individuelle préalable». C’est exactement ainsi qu’est conçu l’accès aux bouquets de programmes proposé par UPC DTH.
43. Cette question semble toutefois reposer sur la prémisse selon laquelle un service de communications électroniques et un système d’accès conditionnel s’excluraient réciproquement. Par conséquent, dans le cas où il s’agirait d’un système d’accès conditionnel, les règles régissant les services de communications électroniques ne seraient pas applicables.
44. Une telle prémisse serait toutefois erronée. Il est exact qu’il existe des règles spécifiques pour les systèmes d’accès conditionnel. L’on peut citer, outre la directive 98/84/CE concernant la protection juridique des services à accès conditionnel et des services d’accès conditionnel (17), l’article 6 et l’annexe I de la directive «accès». Lorsqu’un système d’accès conditionnel est fourni séparément d’un service de communications, il relève uniquement de ces règles.
45. Lorsqu’un tel système d’accès conditionnel est fourni séparément, c’est cependant, conformément à la définition de l’article 2, sous e bis), de la directive «cadre», afin d’être utilisé par le destinataire du service, qui fournit quant à lui un service de communications, en tant que service associé. Conformément à cette définition, il s’agit en effet d’un service associé à un service de communications électroniques, qui permet ou soutient la fourniture de services par ce service ou en a le potentiel.
46. Or, la circonstance qu’un service de communications électroniques soit combiné à un système d’accès conditionnel ne fait pas obstacle à la réglementation dudit service de communications électroniques. En effet, le fait qu’un service soit soutenu et rendu possible par un second service n’implique pas que le premier service doive recevoir la même qualification que le second. En réalité, le second service constitue un élément du premier.
47. Il convient ainsi de répondre à la cinquième question en ce sens qu’un service dans le cadre duquel le prestataire de services fournit, à titre onéreux, un accès conditionnel à un bouquet de programmes transmis par satellite, comportant des services de radiodiffusion radiophonique et télévisuelle, peut inclure un système d’accès conditionnel au sens de l’article 2, sous e bis) et sous f), de la directive-cadre, mais ne doit pas pour autant être considéré dans son ensemble comme constituant un tel système.
B – La question de la libre prestation des services
48. Les deuxième, troisième et quatrième questions portent sur l’application de la libre prestation des services. Tout d’abord, il convient d’établir si le service en cause en l’espèce relève du champ d’application de la libre prestation des services, dans la mesure où il est fourni sur le territoire de la Hongrie à partir du Luxembourg (1). Ensuite, l’on s’interrogera sur le point de savoir si le fait que les autorités de l’État destinataire soumettent ce service à des procédures administratives est compatible avec cette liberté (2), ainsi que sur celui de savoir si ledit État peut exiger un enregistrement [3, b)] et/ou l’établissement d’une succursale sur son territoire [3, c)].
1. La question de l’applicabilité de la libre prestation des services
49. L’émission de messages télévisés comme leur transmission relèvent des règles du traité FUE relatives à la prestation de services (18). En outre, il est constant que la procédure au principal concerne la fourniture de ce service à des personnes résidant en Hongrie par une entreprise qui est établie au Luxembourg.
50. La circonstance qu’UPC DTH ne fournisse pas de services comparables dans l’État membre dans lequel elle est établie ne fait pas obstacle à l’application de la libre prestation des services de l’article 56 TFUE. En effet, le droit, pour un opérateur économique établi dans un État membre, de fournir des services dans un autre État membre, que consacre ladite disposition, n’est pas subordonné à la condition que ledit opérateur fournisse également de tels services dans l’État membre dans lequel il est établi. À cet égard, l’article 56 TFUE exige seulement que le prestataire soit établi dans un État membre autre que celui du destinataire (19).
51. Toutefois, l’harmonisation opérée par le NCR pourrait exclure tout examen au regard de la libre prestation des services [a)]. En outre, selon certains, le recours à la libre prestation des services serait en l’espèce abusif [b)].
a) La question de l’harmonisation
52. En vertu d’une jurisprudence constante, toute mesure nationale dans un domaine qui a fait l’objet d’une harmonisation exhaustive à l’échelle de l’Union doit être appréciée au regard non pas des dispositions du droit primaire, mais de celles de cette mesure d’harmonisation (20).
53. Conformément à cela, la Cour considère que le NCR a mis en œuvre les dispositions sur la libre prestation des services dans le domaine des réseaux et des services de communications électroniques (21), si bien que seules les dispositions dudit NCR sont applicables (22). C’est le cas dans le domaine des émissions radiotélévisées, par exemple, en ce qui concerne la concession d’autorisations d’émission et l’octroi de radiofréquences d’émission (23). Le NCR ne vise toutefois pas à une harmonisation exhaustive de l’ensemble des règles qui concernent les services de communications électroniques. En effet, en application de l’article 1er, paragraphe 3, de la directive-cadre, il n’est pas porté atteinte aux mesures prises au niveau national, dans le respect du droit de l’Union, pour poursuivre des objectifs d’intérêt général.
54. Bien que la demande de décision préjudicielle n’y fasse elle‑même que des allusions, il ressort des observations présentées par l’autorité réglementaire hongroise, notamment, que le litige au principal porte avant tout sur les rapports entre UPC DTH et ses abonnés, c’est‑à‑dire sur la protection des consommateurs.
55. Or, la directive-cadre et la directive «service universel» ne prévoient pas une harmonisation complète des aspects relatifs à la protection des consommateurs. En effet, l’article 1er, paragraphe 4, de la directive «service universel» précise que l’article 20 de cette même directive, qui se rapporte aux contrats conclus entre les consommateurs et des fournisseurs de services de communications électroniques, s’applique sans préjudice de la réglementation de l’Union relative à la protection des consommateurs ainsi que de la réglementation nationale en la matière conforme au droit de l’Union (24).
56. Peu importe à cet égard que l’autorisation générale pour la fourniture de réseaux ou services de communications électroniques, évoquée à l’article 3 de la directive «autorisation», puisse, en vertu de l’article 6, paragraphe 1, et du point 8 de l’annexe de cette directive, être soumise, entre autres, à des conditions relatives à la protection du consommateur spécifiques au secteur des communications électroniques. En effet, il incombe aux États membres de déterminer, dans le respect des règles générales qu’impose le droit de l’Union, le contenu de ces conditions spécifiques en matière de protection des consommateurs.
57. Par conséquent, ce ne sont pas (uniquement) les dispositions du NCR qui trouvent application dans l’affaire au principal. Ainsi, dans le cas où les juridictions internes ne concluent pas à la pertinence d’autres dispositions du droit dérivé, par exemple, de la directive 2005/29/CE (25), qui procède elle aussi à une harmonisation complète de certaines questions (26), c’est la libre prestation des services qui s’applique.
b) La question du caractère abusif du recours à la libre prestation des services
58. La République tchèque prétend toutefois qu’UPC DTH ne saurait se prévaloir de la libre prestation des services étant donné que cette société n’est établie au Luxembourg que pour fournir des services dans d’autres États membres. Elle considère qu’il s’agit, par conséquent, d’un recours abusif à la libre prestation des services.
59. Force est d’admettre à cet égard qu’un État membre est en droit de prendre des mesures destinées à empêcher que, à la faveur des facilités créées en vertu du traité FUE, certains de ses ressortissants ne tentent de se soustraire abusivement à l’emprise de leur législation nationale. De même, les justiciables ne sauraient abusivement ou frauduleusement se prévaloir des normes communautaires (27).
60. Il convient toutefois de préciser que l’exercice d’une liberté fondamentale dans le but de bénéficier de la législation plus avantageuse d’un autre État membre n’est pas, à elle seule, suffisante pour conclure à l’existence d’un usage abusif de cette liberté (28).
61. Même s’il pouvait être établi que le transfert du service en cause de la société hongroise à UPC DTH n’a été motivé que par la volonté de soustraire abusivement ledit service à l’application du droit hongrois, une telle constatation ne serait pas de nature à exclure l’application de la libre prestation des services. La question de l’applicabilité de la libre prestation des services est en effet distincte de celle de savoir si un État membre peut prendre des mesures pour empêcher que, en recourant aux possibilités offertes par le traité FUE, certains de ses ressortissants ne tentent de se soustraire abusivement à l’emprise de leur législation nationale (29).
62. Ainsi, il n’y a pas d’élément indiquant que l’application de la libre prestation des services serait exclue en raison d’un abus. En revanche, il conviendrait d’examiner si les éventuelles mesures destinées à lutter contre l’abus sont constitutives de restrictions de la libre prestation des services et, le cas échéant, si elles sont justifiées.
c) Conclusion intermédiaire
63. Des réglementations internes qui concernent un service fourni depuis le Luxembourg sur le territoire de la Hongrie et dans le cadre duquel le prestataire de services fournit, à titre onéreux, un accès conditionnel à un bouquet de programmes transmis par satellite, comportant des services de radiodiffusion radiophonique et télévisuelle, relèvent, par conséquent, de la libre prestation des services en application de l’article 56 TFUE, dans la mesure où ni le NCR ni d’autres dispositions du droit dérivé n’en harmonisent l’objet de manière exhaustive.
2. La question de la compétence de contrôle des autorités hongroises
64. La question relative à la compétence de contrôle des autorités hongroises vise à savoir si un contrôle du service par les autorités de l’État destinataire est licite au regard de la libre prestation des services. À cette fin, il convient d’examiner, tout d’abord, si un tel contrôle limite la libre prestation des services, ensuite, éventuellement, si une telle restriction est justifiée.
65. À cet égard également, il convient de rappeler que la compétence des autorités internes ne doit pas être appréciée au regard de la libre prestation des services dans le cas où le droit dérivé a procédé à une harmonisation exhaustive (30). Certes, le NCR ne prévoit pas d’obligations matérielles en matière de protection des consommateurs dans le secteur des communications électroniques, mais les États membres peuvent, en application de l’article 6 et du point 8 de l’annexe de la directive «autorisation», combiner une autorisation générale de tels services avec les règles relatives à la protection du consommateur spécifiques au secteur des communications électroniques. Le contrôle de ces obligations incombe aux autorités réglementaires nationales, conformément à l’article 10 de cette même directive.
66. Ainsi, la libre prestation des services ne s’applique plus que dans la mesure où la compétence pour procéder à des contrôles ne résulte pas déjà du NCR ou d’autres dispositions du droit dérivé. C’est aux juridictions nationales qu’il incombe d’examiner dans quelle mesure cela est le cas.
67. L’on rappellera que, dans le cas où la compétence pour effectuer les contrôles en question n’est pas déjà réglée par le droit dérivé de l’Union, l’article 56 TFUE exige la suppression de toute restriction à la libre prestation des services, même si cette restriction s’applique indistinctement aux prestataires nationaux et à ceux des autres États membres, lorsqu’elle est de nature à prohiber, à gêner ou à rendre moins attrayantes les activités du prestataire établi dans un autre État membre, où il fournit légalement des services analogues (31).
68. Certes, tout contrôle exercé sur des services est de nature à gêner ou à rendre moins attrayantes les activités du prestataire. Toutefois, dans le présent d’espèce, le prestataire ne fournit pas de services analogues dans l’État dans lequel il est établi. En effet, UPC DTH ne propose pas d’accès à des bouquets de programmes au Luxembourg.
69. Il est néanmoins constant que, même dans de telles situations, les restrictions à la libre prestation des services nécessitent une justification (32). L’absence d’une activité de service sur le territoire national peut très bien s’avérer pertinente dans le cadre de l’examen d’une telle justification. Ainsi, l’idée selon laquelle il n’est en principe pas nécessaire que l’État destinataire réitère des contrôles (33) n’est valable que si un contrôle a eu lieu dans l’État d’origine.
70. Cela n’affecte pas, toutefois, la notion de restriction. Ainsi, celle-ci inclut toutes les mesures qui sont de nature à prohiber, à gêner ou à rendre moins attrayantes les activités du prestataire établi dans un autre État membre, y compris dans le cas où celui-ci ne fournit pas de services analogues dans l’État membre dans lequel il est établi. Par conséquent, le contrôle exercé par les autorités hongroises sur le service fourni par UPC DTH est constitutif d’une restriction.
71. Une telle restriction à la liberté de prestation des services peut toutefois être justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général, dès lors qu’elle s’applique à toute personne ou entreprise exerçant une activité sur le territoire de l’État membre destinataire, dans la mesure où elle est propre à garantir la réalisation de l’objectif qu’elle poursuit et ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre, et dans la mesure où cet intérêt n’est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l’État membre où il est établi (34).
72. Dans le présent cas d’espèce, rien n’indique qu’il serait question de soumettre UPC DTH à d’autres contrôles que ceux auxquels les prestataires nationaux sont soumis.
73. Dans la mesure où l’objectif des contrôles est d’assurer le respect de la protection des consommateurs, il convient de relever qu’il s’agit d’un objectif figurant au nombre de ceux qui peuvent être considérés comme des raisons impérieuses d’intérêt général susceptibles de justifier une restriction à la libre prestation des services (35).
74. Si certaines formes de contrôle peuvent être disproportionnées, il ne semble pas que cela soit déjà le cas en ce qui concerne la simple compétence d’autorités de l’État destinataire pour le contrôle du service en cause. Une telle compétence est en principe de nature à améliorer la protection des consommateurs. Étant donné qu’il ne semble pas exister de contrôles comparables dans l’État d’origine, cette compétence peut, dans le cadre de la marge d’appréciation dont dispose l’État membre destinataire, être considérée comme étant nécessaire. Et l’on ne saurait non plus considérer que l’apport qu’elle représente est disproportionné par rapport aux inconvénients qui lui sont liés.
75. Cette conclusion est d’ailleurs conforme au choix législatif qui sous-tend la directive «autorisation» qui, même dans l’hypothèse où elle ne serait pas applicable aux contrôles concrets, prévoit une telle compétence de contrôle de l’État destinataire au regard des conditions auxquelles une autorisation générale peut être soumise.
76. En outre, la Cour a confirmé qu’un État membre pouvait considérer comme un organisme national de radiodiffusion «un organisme de radio et de télévision qui s’installe dans un autre État membre dans le but d’y prester des services destinés à son territoire, car cette mesure a pour objet d’empêcher que, à la faveur de l’exercice des libertés garanties par le [traité FUE], les organismes qui s’établissent dans un autre État membre puissent se soustraire abusivement aux obligations découlant de la législation nationale» (36).
77. Par conséquent, dans la mesure où le droit dérivé de l’Union ne régit pas déjà la compétence, l’article 56 TFUE ne fait pas obstacle à ce que les autorités nationales soumettent à des procédures administratives un service qui est fourni à partir d’un autre État membre et dans le cadre duquel le prestataire de services fournit, à titre onéreux, un accès conditionnel à un bouquet de programmes transmis par satellite, comportant des services de radiodiffusion radiophonique et télévisuelle.
3. La question de la nécessité d’un enregistrement et de l’établissement d’une succursale en Hongrie
78. Par sa troisième question, la juridiction de renvoi souhaite savoir si le fait d’exiger un enregistrement du service en Hongrie [b)], voire l’établissement d’une succursale [c)], est compatible avec la libre prestation des services. Toutefois, il convient de se pencher tout d’abord sur les doutes concernant la recevabilité de cette question [a)].
a) La recevabilité de la troisième question
79. La Hongrie et l’autorité réglementaire hongroise doutent de la recevabilité de cette question, car l’affaire au principal ne concerne, selon elles, ni la question de l’enregistrement ni celle de l’établissement. Elles prétendent, par conséquent, que cette question est dénuée de pertinence pour la solution du litige au principal.
80. De fait, au moins la question de l’enregistrement semble faire l’objet d’un autre litige qui a lui aussi conduit à une demande de décision préjudicielle soulevant des questions identiques (37).
81. Il convient toutefois de rappeler qu’il résulte d’une jurisprudence bien établie que les questions relatives à l’interprétation du droit de l’Union posées par le juge national dans le cadre réglementaire et factuel qu’il définit sous sa responsabilité, et dont il n’appartient pas à la Cour de vérifier l’exactitude, bénéficient d’une présomption de pertinence. Le rejet par la Cour d’une demande de décision préjudicielle formée par une juridiction nationale n’est possible que s’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation sollicitée du droit de l’Union n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, lorsque le problème est de nature hypothétique ou encore lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées (38).
82. Saisie d’une demande d’éclaircissement posée par la Cour en application de l’article 101 du règlement de procédure de la Cour, la juridiction de renvoi a en outre indiqué qu’une réponse à cette question pouvait également lui être utile pour se prononcer dans l’affaire au principal.
83. Étant donné que la Cour ne peut pas exclure avec certitude que la juridiction de renvoi puisse, dans le cadre de la procédure au principal, se prononcer également sur ces aspects du conflit qui oppose UPC DTH à l’autorité réglementaire hongroise, il n’est pas possible d’établir que cette question n’a manifestement aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, ou qu’elle est de nature hypothétique. Il convient, par conséquent, d’y répondre. Par ailleurs, la réponse apportée à cette question dans le cadre de la présente affaire est peut-être de nature à faciliter le règlement de la seconde demande de décision préjudicielle, pendante devant la Cour, évoquée dans les présentes conclusions.
b) La question de l’obligation d’enregistrement
84. En ce qui concerne l’enregistrement du service en cause dans l’État de destination, il ressort déjà de l’article 3, paragraphes 2 et 3, de la directive «autorisation» que les fournisseurs de services de communications électroniques peuvent être tenus, avant de commencer leur activité, de soumettre à l’autorité réglementaire de l’État membre concerné une notification contenant certaines informations.
85. En vertu de l’article 3, paragraphe 3, de la directive «autorisation», ces informations doivent être suffisantes pour permettre de tenir un registre, mais, aux termes de l’article 3, paragraphe 2, deuxième phrase, l’entreprise concernée «ne peut être tenue d’obtenir une décision expresse ou tout autre acte administratif de l’autorité réglementaire nationale avant d’exercer les droits découlant de l’autorisation». La troisième phrase précise clairement qu’après avoir soumis, s’il y a lieu, une notification, «une entreprise peut commencer son activité».
86. Ainsi, l’article 3 de la directive «autorisation» exclut d’emblée la possibilité d’imposer des exigences plus étendues aux fournisseurs de services de communications électroniques en ce qui concerne l’enregistrement. Par conséquent, de telles exigences ne peuvent pas non plus être appréciées au regard de la libre prestation de services.
87. Par conséquent, les réglementations nationales qui obligent les entreprises établies dans d’autres États membres à s’enregistrer auprès d’une autorité nationale lorsqu’elles fournissent aux consommateurs nationaux des services de communications électroniques doivent être appréciées exclusivement en vertu de l’article 3 de la directive «autorisation».
c) La question de la nécessité d’un établissement
88. Une condition en vertu de laquelle une entreprise doit créer un établissement stable ou une filiale dans l’État membre où la prestation est exécutée va directement à l’encontre de la libre prestation des services, dans la mesure où elle rend impossible la prestation, dans cet État membre, de services par des entreprises établies dans d’autres États membres (39). Par conséquent, une telle condition est elle aussi constitutive d’une restriction à la libre prestation des services.
89. Elle est toutefois de nature à faciliter un contrôle efficace (40). La présence d’un établissement sur le territoire national permet en effet aux autorités compétentes d’accéder aux informations, aux personnes et aux actifs de l’entreprise qui preste le service.
90. Toutefois, une obligation d’établissement restreint la libre prestation des services de façon particulièrement importante. Elle en est en quelque sorte la négation (41) et rend son exercice en pratique impossible. Pour cette raison, la Cour considère qu’elle n’est en général pas nécessaire. D’une part, l’État membre destinataire doit prendre en compte les obligations équivalentes qui existent dans l’État d’origine (42) et, d’autre part, il peut demander au prestataire de service concerné de prouver qu’il satisfait, dans le pays d’origine, aux conditions justifiées pour offrir le service en question dans l’État membre destinataire (43).
91. Il ne semble pas, dans le présent cas d’espèce, que les possibilités de contrôle plus étendues que permettrait l’établissement d’une succursale ou d’une filiale au niveau local soient nécessaires. Au contraire, le texte applicable en matière de contrôle des contenus des émissions télévisées, à savoir la directive «services de médias audiovisuels», part du principe qu’un tel établissement n’est pas exigé, en tout cas pour les émetteurs télévisuels (44). Malgré tout le respect qui est dû à la protection des consommateurs, les entreprises qui ne font que transmettre ces contenus ne devraient pas se voir imposer des obligations plus rigoureuses. En outre, une obligation d’établissement contredirait à tout le moins les objectifs de la simplification des modalités d’autorisation des services de communications électroniques en application du NCR.
92. Ainsi, l’article 56 TFUE s’oppose à une obligation en vertu de laquelle un service dans le cadre duquel le prestataire de services fournit, à titre onéreux, un accès conditionnel à un bouquet de programmes transmis par satellite, comportant des services de radiodiffusion radiophonique et télévisuelle, ne peut être fourni que par une succursale ou une entité distincte établie dans l’État membre où ledit service est reçu.
V – Conclusion
93. Je propose par conséquent à la Cour de répondre à la demande de décision préjudicielle dans les termes suivants:
1) Le service dans le cadre duquel le prestataire de services fournit, à titre onéreux, un accès conditionnel à un bouquet transmis par satellite, comportant des services de radiodiffusion radiophonique et télévisuelle, est un service de communications électroniques au sens de l’article 2, sous c), de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive «cadre»), telle que modifiée par la directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009, dans la mesure où il a pour objet la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques. Par conséquent, la personne qui fournit un tel service doit être qualifiée de fournisseur de service de communications électroniques.
2) Un service dans le cadre duquel le prestataire de services fournit, à titre onéreux, un accès conditionnel à un bouquet de programmes transmis par satellite, comportant des services de radiodiffusion radiophonique et télévisuelle, peut inclure un système d’accès conditionnel au sens de l’article 2, sous e bis) et f), de la directive-cadre, mais ne doit pas pour autant être considéré dans son ensemble comme constituant un tel système.
3) Des réglementations internes qui concernent un service fourni depuis le Luxembourg sur le territoire de la Hongrie et dans le cadre duquel le prestataire de services fournit, à titre onéreux, un accès conditionnel à un bouquet transmis par satellite, comportant des services de radiodiffusion radiophonique et télévisuelle, relèvent par conséquent de la libre prestation des services en application de l’article 56 TFUE, dans la mesure où ni le NCR ni d’autres dispositions du droit dérivé n’en harmonisent l’objet de manière exhaustive.
4) Dans la mesure où le droit dérivé de l’Union ne régit pas déjà la compétence, l’article 56 TFUE ne fait pas obstacle à ce que les autorités nationales soumettent à des procédures administratives un service qui est fourni à partir d’un autre État membre et dans le cadre duquel le prestataire de services fournit, à titre onéreux, un accès conditionnel à un bouquet transmis par satellite, comportant des services de radiodiffusion radiophonique et télévisuelle.
5) Les réglementations nationales qui obligent les entreprises établies dans d’autres États membres à s’enregistrer auprès d’une autorité nationale lorsqu’elles fournissent aux consommateurs nationaux des services de communications électroniques doivent être appréciées exclusivement au regard de l’article 3 de la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à l’autorisation de réseaux et de services de communications électroniques (directive «autorisation»), telle que modifiée par la directive 2009/140.
6) L’article 56 TFUE s’oppose à une obligation en vertu de laquelle un service dans le cadre duquel le prestataire de services fournit, à titre onéreux, un accès conditionnel à un bouquet transmis par satellite, comportant des services de radiodiffusion radiophonique et télévisuelle, ne peut être fourni que par une succursale ou une entité distincte établie dans l’État membre où ledit service est reçu.