CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
JÁN MAZÁK
apresentadas em 7 de Dezembro de 2010 (1)
Processo C‑375/09
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
contra
Tele2 Polska sp. zoo, actualmente Netia SA w Warszawie
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Sąd Najwyższy (Polónia)]
«Concorrência – Regulamento (CE) n.° 1/2003 – Declaração de não aplicabilidade – Autonomia processual dos Estados‑Membros – Questão de saber se as autoridades nacionais da concorrência têm competência para adoptar uma decisão na qual se declare que o artigo 102.° TFUE não é aplicável às práticas de uma empresa»
1. No caso vertente, o Sąd Najwyższy (Supremo Tribunal da Polónia) visa obter a interpretação do artigo 5.° do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho (2). O processo diz respeito aos limites da autonomia processual dos Estados‑Membros no âmbito do sistema de aplicação do direito da concorrência comunitário [actual direito da concorrência da União Europeia (UE)] consagrado no Regulamento n.° 1/2003, diploma que reformulou o sistema anterior, consagrado no Regulamento n.° 17 do Conselho (3). Em causa está o modo como uma autoridade nacional da concorrência (a seguir «ANC») pode pôr termo a um procedimento administrativo quando, ao aplicar o direito da concorrência da UE em paralelo ao direito nacional, conclui que a prática de determinada empresa não viola a proibição de exploração abusiva de uma posição dominante prevista no artigo 102.° TFUE.
I – Quadro jurídico
A – Direito da União Europeia
2. Nos termos do artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003, as ANC dos Estados‑Membros têm competência para aplicar, em processos individuais, os artigos 101.° e 102.° TFUE. O artigo 5.° do regulamento dispõe a seguir o seguinte:
«Para o efeito, [as ANC] podem, actuando oficiosamente ou na sequência de denúncia, tomar as seguintes decisões:
– exigir que seja posto termo à infracção,
– ordenar medidas provisórias,
– aceitar compromissos,
– aplicar coimas, sanções pecuniárias compulsórias ou qualquer outra sanção prevista pelo respectivo direito nacional.
Sempre que, com base nas informações de que dispõem, não estejam preenchidas as condições de proibição, podem igualmente decidir que não se justifica a sua intervenção» (itálico nosso).
3. O artigo 10.° do Regulamento n.° 1/2003 dispõe que, sempre que o interesse público da UE relacionado com a aplicação dos artigos 101.° e 102.° TFUE assim o exija, a Comissão Europeia, pode, através de decisão, declarar oficiosamente que o artigo 101.° TFUE não se aplica a um acordo, decisão de associação de empresas ou prática concertada, quer por não estarem preenchidas as condições do n.° 1 do artigo 101.° TFUE, quer por estarem preenchidas as condições do n.° 3 do artigo 101.° TFUE. A Comissão pode, do mesmo modo, emitir uma declaração semelhante relativamente ao artigo 102.° TFUE.
4. A Comunicação da Comissão sobre a cooperação no âmbito da rede de autoridades de concorrência (4) dispõe que «[a] Comissão está particularmente bem posicionada se um ou mais acordos ou práticas […] afectarem a concorrência em mais de três Estados‑Membros» (ponto 14) e que «[a]lém disso, a Comissão encontra‑se particularmente bem posicionada para instruir um processo se este estiver estreitamente ligado a outras disposições [da UE] que possam ser aplicadas a título exclusivo ou mais eficientemente pela Comissão, se o interesse [da UE] exigir a adopção de uma decisão da Comissão para desenvolver a política de concorrência [da UE] em presença de uma nova questão de concorrência ou para assegurar uma aplicação efectiva» (ponto 15).
B – Direito nacional
5. O artigo 11.° da Lei da concorrência e da protecção dos consumidores polaca (5), na versão em vigor à data dos factos no processo principal, dispõe:
«1. [A ANC polaca] adoptará uma decisão que conclua pela inexistência de prática restritiva da concorrência, se não verificar qualquer violação das proibições definidas no artigo 5.° ou no artigo 8.°
2. [A ANC polaca] adoptará também uma decisão na acepção do n.° 1 quando um acordo preencha as condições referidas no artigo 7.°, n.° 1, mas não seja objecto do decreto do Conselho de Ministros mencionado no artigo 7.°
3. O ónus da prova das circunstâncias referidas no n.° 2 incumbe à empresa ou à associação de empresas.»
II – Matéria de facto e questões prejudiciais
6. A Telekomunikacja Polska S. A. foi suspeita de ter violado o artigo 8.° da Lei da concorrência e da protecção dos consumidores polaca, bem como o artigo 102.° TFUE (6). No final do processo, a ANC polaca concluiu que o comportamento não configurava um abuso e adoptou uma decisão, ao abrigo do direito nacional, na qual declarava que a empresa não havia restringido a concorrência, e que, ao abrigo do artigo 102.°, não se justificava a sua intervenção. Um terceiro – a Tele2 Polska sp. zoo, actualmente Netia SA w Warszawie – recorreu judicialmente dessa decisão. O Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Tribunal regional – Tribunal da Concorrência e da Protecção dos Consumidores), por acórdão posteriormente confirmado pelo Tribunal de Recurso de Varsóvia, anulou a decisão recorrida, sustentando que a ANC polaca deveria ter adoptado uma decisão de natureza declarativa no sentido de não ter ocorrido uma prática restritiva da concorrência ao abrigo do artigo 102.° TFUE, uma vez que havia adoptado uma decisão para esse efeito ao abrigo do direito nacional.
7. A ANC polaca interpôs recurso, alegando que o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 é uma norma que regula a competência das ANC, limitando as suas capacidades de tomada de decisão, e nos termos da qual não tem poderes para tomar uma decisão dessa natureza. Em vez disso, a ANC polaca havia tomado uma decisão que pôs fim ao processo de um modo diferente, que não requeria que se pronunciasse sobre o mérito. O artigo 5.° do regulamento enumera quatro tipos de decisão de mérito e, no final, prevê uma decisão de natureza processual: as ANC «podem igualmente decidir que não se justifica a sua intervenção». A Comissão tem poderes para proferir uma decisão no sentido de que o artigo 102.° TFUE não se aplica a determinada prática – mas não as ANC.
8. O órgão jurisdicional de reenvio considera, em primeiro lugar, que este processo diz respeito aos limites impostos à autonomia processual das NCA, não lhes permitindo tomar uma decisão na qual se declare não ter ocorrido nenhuma prática restritiva da concorrência, já que uma decisão dessa natureza não se enquadra nos tipos de decisão enumerados no artigo 5.°, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 1/2003. Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio sugere que artigo 5.°, último período, do Regulamento n.° 1/2003, lido em conjugação com o artigo 5.°, segundo parágrafo, e outras disposições do mesmo diploma, pode, não obstante, ser interpretado no sentido de permitir a uma ANC tomar uma decisão na linha da decisão em questão. Nestas condições, o órgão jurisdicional de reenvio decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1. Deve o artigo 5.° do Regulamento [n.° 1/2003] ser interpretado no sentido de que [uma ANC] não pode adoptar uma decisão que conclua pela inexistência de uma prática restritiva da concorrência na acepção do artigo [102.° TFUE], quando considerar, no fim do procedimento, que a empresa não violou a proibição dos abusos de posição dominante que resulta desta disposição do Tratado?
2. Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, na hipótese de as disposições do direito nacional da concorrência habilitarem a [ANC] a encerrar um procedimento em matéria de repressão de práticas anticoncorrenciais – se se verificar que o comportamento da empresa não viola a proibição resultante do artigo [102.° TFUE] – [unicamente através da adopção de] uma decisão que conclua pela inexistência de uma prática restritiva da concorrência, deve o artigo 5.°, [último período,] do [Regulamento n.° 1/2003] ser interpretado no sentido de que constitui a base jurídica directa para a adopção por esse órgão de uma decisão de «que não se justifica a sua intervenção»?
9. Os Governos polaco (7) e checo, a Comissão e o Órgão de Fiscalização da AECL apresentaram observações escritas. Na audiência de 21 de Setembro de 2010, todas as partes, à excepção do Governo checo, apresentaram alegações orais.
III – Apreciação
A – Principais argumentos das partes
10. No essencial, a Comissão e o Órgão de Fiscalização da AECL sustentam que o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 não permite a uma ANC adoptar uma decisão de natureza declarativa no sentido da não aplicabilidade dos artigos 101.° e 102.° TFUE. Apenas a Comissão tem poderes para o efeito. Designadamente, permitir a uma ANC declarar a não aplicabilidade dos artigos 101.° e 102.° – na medida em que se possa garantir a licitude do comportamento da empresa em questão – poderia, além de exigir recursos administrativos consideráveis, dissuadir as vítimas de comportamentos que suspeitem ser ilícitos de propor acções individuais contra o autor e, por conseguinte, de contribuir para a execução privada do direito da concorrência da UE (atendendo a que o Regulamento n.° 1/2003 se destina a promover a execução privada). No tocante à segunda questão, a Comissão alega que o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 é directamente aplicável. O Órgão de Fiscalização da AECL defende que numa situação como a do processo principal, em que se considera que as condições de uma decisão de proibição não estão preenchidas, o artigo 3.°, n.° 1, e o artigo 5.° do Regulamento 1/2003 obrigam a ANC a aplicar o artigo 102.° TFUE, pondo termo ao seu procedimento administrativo com a decisão de que não se justifica a sua intervenção.
11. O Governo polaco sustenta que o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 enuncia de forma exaustiva os poderes das ANC. O último período do artigo 5.° não constitui fundamento para uma decisão de carácter declarativo, no sentido de não ter ocorrido uma prática restritiva da concorrência. Em resposta à segunda questão, o Governo polaco sustenta que a medida através da qual uma ANC encerra um procedimento relativo a uma suspeita de infracção em matéria de concorrência – após ter determinado que não se justifica a sua intervenção – deve revestir a forma de uma decisão processual de encerramento do processo, sem que seja necessário decidir sobre o mérito.
12. Ao contrário das outras partes, o Governo checo alega que o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 permite efectivamente a uma ANC adoptar uma decisão pela qual conclua não ter ocorrido uma prática restritiva da concorrência. O Regulamento n.° 1/2003 não estabelece qualquer hierarquia entre a Comissão e as ANC, baseando‑se, sim, numa relação de cooperação horizontal. Seria contrário aos fins do artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 que uma ANC tivesse competência para adoptar uma decisão no sentido de o artigo 102.° TFUE ter sido violado, mas não para declarar que a infracção não havia ocorrido. O Governo Checo defende que as disposições aplicáveis da lei da concorrência e da protecção dos consumidores polaca não comprometem os objectivos dos artigos 101.° e 102.° TFUE.
B – Apreciação
Observações preliminares sobre o novo sistema de aplicação de «excepção legal»
13. O Regulamento n.° 1/2003 (8), também conhecido como «regulamento da modernização», veio introduzir alterações substanciais à forma como é aplicado o direito da concorrência da UE. De entre as inovações introduzidas, destaca‑se o facto de a notificação à Comissão de acordos de isenção, nos termos do actual artigo 101.°, n.° 3, TFUE, ter sido abolida (9) – tendo sido substituída pelo sistema da excepção legal (10) – e de as ANC e os órgãos jurisdicionais nacionais estarem hoje mais envolvidos na aplicação das regras de concorrência da UE (11).
14. A descentralização da aplicação do direito da concorrência da UE envolve outros aspectos para além da obrigação de as ANC e os órgãos jurisdicionais nacionais aplicarem os artigos 101.° e 102.° TFUE. Com vista a permitir a execução adequada da descentralização, o Regulamento n.° 1/2003 prevê, pelo menos, três mecanismos distintos: i) a atribuição de competências às ANC e aos órgãos jurisdicionais nacionais, com a resultante diminuição da actividade de aplicação directa por parte da Comissão (12); ii) a obrigação de as ANC e os órgãos jurisdicionais nacionais aplicarem os artigos 101.° e 102.° TFUE no quadro de um sistema que regula a relação entre o direito nacional e o direito da UE; e, por último, mas não menos importante, iii) mecanismos para facilitar a cooperação e o controlo do trabalho das ANC e dos órgãos jurisdicionais nacionais, de modo a assegurar a aplicação uniforme e coerente das regras de concorrência da UE (13). Como veremos adiante, uma das consequências do papel importante que as ANC (e os órgãos jurisdicionais nacionais) desempenham no funcionamento do novo sistema consiste no facto de, nos termos do Regulamento n.° 1/2003, estarem sujeitas a regras estritas quanto às competências que lhes são atribuídas e ao exercício das mesmas competências (14).
Quanto à primeira questão
15. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 impede uma ANC de tomar uma decisão negativa sobre o mérito quando aplica o artigo 102.° TFUE.
16. Como observou, com razão, o Órgão de Fiscalização da AECL, em princípio, as questões submetidas com respeito apenas ao artigo 102.° TFUE deviam aplicar‑se igualmente à competência das ANC para adoptar decisões negativas quanto ao mérito nos termos do artigo 101.° TFUE. Por conseguinte, no meu entender, as respostas às questões submetidas devem abranger tanto o artigo 101.° como o artigo 102.° TFUE.
17. O órgão jurisdicional de reenvio considera que não existem dúvidas de que uma decisão, tomada ao abrigo do direito da concorrência nacional (15), no sentido de que determinada prática não restringe a concorrência não se insere na categoria de decisões enumeradas no artigo 5.°, segundo período, do Regulamento n.° 1/2003.
18. Contudo, o órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas sobre se a ANC polaca pode tomar uma decisão dessa natureza ao abrigo do artigo 102.° TFUE, já que o artigo 5.°, último período, do Regulamento n.° 1/2003 atribui às ANC competência para decidir que não se justifica a sua intervenção sempre que não estejam preenchidas as condições de proibição.
19. Em primeiro lugar, é necessário considerar as disposições aplicáveis do Regulamento n.° 1/2003. Nos termos do artigo 3.° desse diploma (16), as ANC estão obrigadas a aplicar os artigos 101.° e 102.° TFUE quando o comportamento de uma empresa suspeita de violar as proibições estabelecidas na legislação nacional em matéria de concorrência é susceptível de afectar o comércio entre Estados‑Membros. O Regulamento n.° 1/2003, pressupõe que as ANC apliquem os artigos 101.° e 102.° TFUE de acordo com as normas processuais do respectivo Estado‑Membro, devendo este, se necessário, completar a sua legislação interna para a adaptar ao novo sistema (17).
20. Com efeito, no que respeita a esse princípio geral, o Tribunal de Justiça declarou, no seu acórdão Otto (18) que «a aplicação dos artigos [101.° e 102.° TFUE] pelas autoridades nacionais se rege, em princípio, pelas regras processuais nacionais. Sem prejuízo do respeito pelo direito [da UE], designadamente, pelos seus princípios fundamentais, é, assim, ao direito nacional que compete definir as modalidades processuais adequadas para garantir os direitos da defesa dos interessados. Estas garantias podem diferir das que se aplicam nos processos [da UE]».
21. Seguidamente, o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 dispõe que as ANC têm competência para aplicar os artigos 101.° e 102.° TFUE em processos individuais e que, para o efeito, actuando oficiosamente ou na sequência de denúncia, «podem tomar» as seguintes decisões: i) exigir que seja posto termo à infracção; ii) ordenar medidas provisórias; iii) aceitar compromissos; e iv) aplicar coimas, sanções pecuniárias compulsórias ou qualquer outra sanção prevista pelo respectivo direito nacional. Por fim, o artigo dispõe que sempre que, com base nas informações de que dispõem, não estejam preenchidas as condições de proibição, as ANC podem igualmente decidir que não se justifica a sua intervenção.
22. Por conseguinte, coloca‑se a questão de saber se a lista de decisões que as ANC podem tomar (enumeradas no artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003) é exaustiva. O Governo polaco e a Comissão consideram que é, de facto, exaustiva, opinião essa que parece ser sustentada pela doutrina (19).
23. Em qualquer caso, basta referir que, em rigor, o artigo 5.° não é exaustivo, pelo menos na medida em que não se trata da única disposição do Regulamento n.° 1/2003 ao abrigo da qual as ANC podem tomar decisões: existe também o artigo 29.°, n.° 2 («Retirada individual»), nos termos do qual as ANC podem retirar o benefício do regulamento de isenção por categoria (RIC) sob determinadas condições (20).
24. De facto, conforme salienta, com razão, o órgão jurisdicional de reenvio, nos casos em que – após instruir um procedimento em que se aplicam paralelamente disposições do direito comunitário e do direito nacional da concorrência – a ANC conclui que a prática da empresa sob investigação não viola a proibição de exploração abusiva de uma posição dominante, a ANC deve, como regra geral, de acordo com o princípio da autonomia processual, adoptar a decisão correspondente prevista no direito nacional. No sistema jurídico polaco, tal decisão seria a decisão na qual se declara que a prática não restringe a concorrência, adoptada com base no artigo 11.° da Lei relativa à concorrência e à protecção dos consumidores.
25. Contudo, é importante realçar que o princípio da autonomia processual pode conhecer limites, tanto mais pela necessária realização de um dos objectivos do Regulamento n.° 1/2003, ou seja, a aplicação uniforme dos artigos 101.° e 102.° TFUE em todos os Estados‑Membros (primeiro considerando do Regulamento n.° 1/2003). No meu entender, o artigo 5.° do Regulamento 1/2003 configura uma limitação dessa natureza, especificando os tipos de decisão que as ANC podem tomar.
26. Apesar de ser evidente que o Regulamento n.° 1/2003 não harmoniza os direitos processuais nacionais (21), o facto é que vários aspectos importantes têm sido regulados ao nível da UE – especialmente o teor das decisões que podem ser adoptadas pelas ANC.
27. No meu entender, se fosse intenção do legislador da UE que as ANC pudessem tomar uma decisão no sentido de que determinada prática não restringe a concorrência (conforme previsto na Lei da concorrência e da protecção do consumidor polaca), teria, de forma clara e expressa, incluído esse tipo de decisão na lista constante do artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 (ou, pelo menos, noutra parte do regulamento, como sucede com a decisão prevista no artigo 29.°, n.° 2). Este argumento é tanto mais relevante se atendermos ao facto de que o legislador da UE estava ciente desta mesma questão e que, na verdade, a questão chegou a ser objecto de debate durante o processo legislativo que conduziu ao Regulamento n.° 1/2003 (v. n.os 39 a 41 infra).
28. O facto de não ser intenção do legislador atribuir às ANC poderes para adoptar uma decisão dessa natureza também ressalta claramente da exposição de motivos que acompanha a proposta da Comissão. Nesse documento, a Comissão realça que a «proposta parte do princípio de que as [ANC] aplicarão os artigos [101.° e 102.° TFUE] de acordo com as respectivas regras processuais nacionais. Não é necessário, para a aplicação da reforma, iniciar uma harmonização completa destas regras [(22)]. Em contrapartida, é necessário regular a nível [da UE] um reduzido número de questões que têm um impacto directo sobre o correcto funcionamento do sistema proposto». A Comissão acrescentou que aquilo que é «necessário estipular [é] o conteúdo das decisões que [as ANC] podem adoptar em aplicação dos artigos [101.° e 102.° TFUE] (ver artigo 5.° do regulamento proposto), por forma a garantir uma aplicação plena e efectiva do sistema de excepção legal. Nenhuma autoridade de concorrência que faça parte da [REC] pode ter poderes para adoptar decisões de isenção constitutivas ao aplicar as regras de concorrência [da UE]».
29. Como observou, com razão, o Órgão de Fiscalização da AECL, apesar de o Regulamento n.° 1/2003 atribuir competência às ANC para adoptar decisões «positivas» sobre o mérito (23), é manifesto que não torna simétrica essa competência para pôr termo às infracções aplicando (também) o artigo 102.° TFUE ao conferir competência às ANC para adoptar decisões «negativas» sobre o mérito. Não há nada no artigo 5.°, ou, diga‑se, em qualquer outra disposição do Regulamento n.° 1/2003, que atribua especificamente às ANC competência para declarar formalmente que não ocorreu uma violação do artigo 102.° TFUE num processo individual. Pelo contrário, resulta claro que uma ANC apenas pode decidir que «não se justifica a sua intervenção» (v. artigo 5.°, último período, do Regulamento n.° 1/2003).
30. Considero (como o Governo polaco, a Comissão e o Órgão de Fiscalização da AECL) que qualquer outra leitura poderia criar situações em que, devido ao princípio ne bis in idem, uma decisão negativa por parte de uma ANC poderia impedir a Comissão, ou outras ANC, de declarar posteriormente uma violação do artigo 101.° TFUE (24).
31. Deve notar‑se que tais limites à competência das ANC no tocante às decisões negativas parecem estar em consonância com a prática decisória da Comissão. Em processos individuais em matéria de repressão de práticas anticoncorrenciais, nos casos em que a investigação da Comissão não produz elementos suficientes para provar, de acordo com os critérios exigidos, ter ocorrido uma violação do direito da concorrência da UE, o processo é encerrado sem que a Comissão adopte uma decisão negativa sobre o mérito, ou profira sequer uma decisão fundamentada, dirigida às partes, sobre a alegada infracção (25).
32. Além disso, o órgão jurisdicional de reenvio alude, com razão, a uma interpretação sistemática do Regulamento n.° 1/2003. O artigo 5.° consta do capítulo II do regulamento, que é intitulado «Competência». O artigo 4.° desse capítulo respeita à competência da Comissão, o artigo 5.° à competência das ANC, e o artigo 6.° à competência dos tribunais nacionais. Enquanto os artigos 4.° e 6.° se limitam a confirmar, de modo geral, a competência da Comissão e dos tribunais nacionais para aplicarem os artigos 101.° e 102.° TFUE, o artigo 5.° restringe a competência das ANC à aplicação dos artigos 101.° e 102.° TFUE e dispõe expressamente de que maneira (ou seja, tomando que tipo de decisão) as ANC devem aplicar os artigos 101.° e 102.° TFUE em processos individuais (26).
33. No meu entender, a interpretação literal do artigo 5.° do Regulamento 1/2003 que é proposta nos números anteriores não só é clara, como também é sustentada por outras disposições do mesmo diploma. Com efeito, a redacção do artigo 5.° deve ser comparada com a do artigo 10.°
34. Nos termos do artigo 10.°, intitulado «Declaração de não aplicabilidade», sempre que o interesse público da UE relacionado com a aplicação dos artigos 101.° e 102.° TFUE assim o exija, a Comissão pode, através de decisão, declarar oficiosamente que o artigo 101.° TFUE não se aplica a um acordo, decisão de associação de empresas ou prática concertada, quer por não estarem preenchidas as condições do artigo 101.°, n.° 1, TFUE, quer por estarem preenchidas as condições do artigo 101.°, n.° 3, TFUE. A Comissão pode, do mesmo modo, fazer declaração semelhante relativamente ao artigo 102.° TFUE (27). As decisões tomadas ao abrigo do artigo 10.° são determinantes para assegurar a aplicação coerente do direito da concorrência da UE, devido ao efeito que produzem sobre os outros organismos encarregues da sua aplicação (28).
35. Daqui resulta que, no Regulamento n.° 1/2003, o legislador da UE conferiu à Comissão competência exclusiva para adoptar decisões negativas sobre o mérito (decisões de não aplicabilidade).
36. Esta interpretação é sustentada pelo considerando 14 do Regulamento n.° 1/2003, que refere que em casos excepcionais, quando o interesse público da União Europeia o exija, poderá também ser útil que a Comissão aprove uma decisão de carácter declaratório em que constate a não aplicação da proibição estabelecida pelo artigo 101.° ou pelo artigo 102.° TFUE, a fim de clarificar a legislação e assegurar a sua aplicação coerente na União Europeia, especialmente no que se refere a novos tipos de acordos ou práticas que não estejam consagrados na jurisprudência existente, nem na prática administrativa. Quanto à exigência de que apenas seja utilizada em casos excepcionais, pode defender‑se que tal reflecte um dos objectivos do Regulamento n.° 1/2003, que consiste em abrir o caminho à transição para a auto‑apreciação (29).
37. Em acréscimo, o Regulamento n.° 1/2003 exigiu que a Comissão preparasse um Relatório sobre a aplicação do Regulamento n.° 1/2003 até 1 de Maio de 2009, ou seja, cinco anos após a sua entrada em vigor. Num documento de trabalho que acompanha esse relatório (30), a Comissão declara ainda não ter adoptado qualquer decisão ao abrigo do artigo 10.°, facto que voltou a confirmar na audiência de Setembro de 2010. Além disso, o emprego da expressão «interesse público da [UE]» nessa disposição afasta a possibilidade de tais decisões poderem ser legitimamente adoptadas no interesse de empresas individuais, sendo o objectivo impedir que esse instrumento seja utilizado como um substituto da decisão de isenção prevista no sistema antigo. O artigo 10.° está limitado a casos excepcionais, e foi concebido para clarificar o direito e assegurar a sua aplicação coerente em toda a União Europeia (31), em particular: i) para «corrigir» a abordagem de uma ANC; ou ii) para enviar um sinal à REC sobre como abordar determinado caso. É interessante notar que a Comissão explica no relatório que, na prática, esse mecanismo prévio concebido para garantir a coerência foi largamente superado pelos amplos esforços desenvolvidos pela REC na promoção da aplicação coerente das regras de concorrência da UE. Aparentemente, o sucesso da REC enquanto fórum para o debate de questões relativas às políticas gerais não havia sido previsto à data em que o Regulamento n.° 1/2003 foi adoptado. Por conseguinte, a Comissão não tem tido motivos para actuar ao abrigo do artigo 10.°, uma vez que, até à data, a sua utilização não tem sido necessária.
38. Com efeito, no meu entender, o legislador da UE dispôs, de forma deliberada e expressa, que as decisões em que se declare que determinada prática é lícita devem ser adoptadas: i) apenas pela Comissão; ii) sempre que o interesse público o exija, e apenas quando digam respeito à aplicação dos artigos 101.° e 102.°; iii) quando a Comissão actua oficiosamente; e iv) apenas em casos excepcionais (32).
39. Quanto a este aspecto, pode ser pertinente considerar aqui o Livro Branco da Comissão sobre a modernização das regras de aplicação dos artigos [81.° CE] e [82.° CE], de 28 de Abril de 1999, que foi o percursor da modernização prevista no Regulamento n.° 1/2003 (33). A «declaração de não aplicabilidade» foi pela primeira vez proposta no Livro Branco, que resultou de um debate na Comissão que se iniciou em 1997, com a análise, por um pequeno grupo de trabalho, dos problemas colocados pelo sistema de notificação previsto no Regulamento n.° 17 (34). A Comissão recebeu um grande número de observações sobre o Livro Branco e, em 2000, apresentou a sua Proposta.
40. No Livro Branco, foi sugerido que a Comissão deixasse de poder adoptar decisões de isenção ao abrigo do artigo 81.°, n.° 3, CE, mas foi proposto que pudesse adoptar «decisões individuais que não sejam decisões de proibição», afirmando‑se que «[q]uando uma operação apresenta uma problemática nova, poderá ser necessário dar uma orientação ao mercado sobre a política da Comissão relativamente a certas restrições. Estas decisões positivas seriam assim adoptadas por razões de interesse geral, de forma excepcional […] [tendo] natureza declarativa e […] o mesmo valor jurídico que as actuais decisões de certificado negativo». Um grupo de Estados‑Membros manifestou receio de se correr o risco de tais decisões positivas abrirem caminho a uma reintrodução do sistema de notificação, uma vez que são difíceis de conciliar com um sistema de excepção legal. Outro grupo de Estados‑Membros sugeriu que as ANC também deveriam ter competência para tomar essas decisões positivas (35).
41. Em resposta a estas questões, a Comissão, na exposição de motivos que acompanhou a proposta, justificou as decisões de não aplicabilidade com o fundamento de que no «sistema proposto de excepção legal, as principais tarefas da Comissão consistirão em reprimir as infracções e desenvolver a política da concorrência, promovendo a aplicação coerente das regras através de medidas gerais tais como os regulamentos de isenção por categoria e as orientações». Referiu ainda que as decisões de não aplicabilidade «apenas podem ser adoptadas por iniciativa própria da Comissão e por razões de interesse público [da UE], o que garante que as decisões de não‑infracção não podem ser obtidas a pedido das empresas. Tal possibilidade limitaria gravemente o principal objectivo da reforma [(36)], ou seja, centrar as actividades de todas as autoridades de concorrência nos comportamentos proibidos. No sistema descentralizado, a Comissão, enquanto guardiã do Tratado e enquanto autoridade que ocupa uma posição central, tem um papel especial a desempenhar no estabelecimento da política de concorrência e para garantir que os artigos [101.° e 102.° TFUE] são aplicados de forma coerente em todo o mercado interno. Para o efeito, é necessário dar‑lhe poderes para adoptar decisões positivas por razões de interesse público [da UE]. Estes poderes permitem que a Comissão adopte uma decisão de não‑infracção, em especial no que se refere a novos tipos de acordos ou práticas, ou ainda a questões que não tenham sido resolvidas através da jurisprudência existente e da prática administrativa».
42. A minha interpretação das disposições em apreço é também sustentada pelas considerações expressas nas recentes conclusões de advogados‑gerais e na jurisprudência da UE.
43. Em primeiro lugar, no processo T‑Mobile Netherlands e o. (37), a advogada‑geral J. Kokott salientou a importância da aplicação uniforme do direito da concorrência da UE após a adopção do Regulamento n.° 1/2003: «as regras da concorrência dos artigos [101.° e 102.° TFUE] foram transformadas em 1 de Maio de 2004 [(38)] num sistema descentralizado, que é orientado por uma cooperação equilibrada das [ANC] e dos tribunais nacionais [(39)]. De grande significado é a garantia de uma aplicação uniforme das regras da concorrência na [União Europeia]. Não apenas o objectivo fundamental da existência de condições de concorrência iguais para as empresas no mercado interno europeu, mas também a igual protecção dos interesses dos consumidores em toda a [União Europeia] seriam postos em causa se, na aplicação das regras da concorrência dos artigos [101.° e 102.° TFUE], se chegasse a uma grande divergência entre as autoridades e tribunais dos Estados‑Membros. Por esta razão, a aplicação uniforme dos artigos [101.° e 102.° TFUE] aparece como o verdadeiro fio condutor do Regulamento n.° 1/2003.»
44. Em segundo lugar, o advogado‑geral P. Mengozzi salientou, no processo X (40), que «o conceito de coerência ou, mais precisamente, a expressão ‘aplicação coerente’ parece suficientemente flexível para que possam ser incluídas no âmbito de aplicação do mecanismo previsto no artigo 15.°, n.° 3, primeiro parágrafo, terceiro período, do Regulamento n.° 1/2003 situações em que um órgão jurisdicional nacional comprometeria ou seria susceptível de comprometer a aplicação uniforme ou mesmo a aplicação efectiva [do artigo 101.° ou do artigo 102.° TFUE]. Uma tal análise parece tanto mais apropriada quanto os objectivos do Regulamento n.° 1/2003 são promover a aplicação uniforme e eficaz dos artigos [101.° e 102.° TFUE], no contexto dos quais a Comissão, tendo em atenção a sua missão de vigilância que lhe confere o direito [da UE] [(41)], preenche uma função preponderante [(42)]. […] [A] passagem de uma aplicação particularmente centralizada dos artigos 81.° CE e 82.° CE, como a que existia sob a égide do Regulamento n.° 17 […], a um regime de aplicação descentralizada das regras da concorrência [da UE] como o que é estabelecido pelo Regulamento n.° 1/2003, exige a instituição de mecanismos próprios para assegurar uma aplicação ‘efectiva’, ‘eficaz’, ‘uniforme’ e/ou ‘coerente’ das disposições dos artigos [101.° e 102.° TFUE], segundo as diferentes expressões utilizadas pelo Regulamento n.° 1/2003. […] Também é verdade que, entre estes mecanismos, figuram os relativos à cooperação entre os tribunais dos Estados‑Membros, por um lado, e a Comissão e as autoridades nacionais da concorrência, por outro, previstos no artigo 15.° do Regulamento n.° 1/2003».
45. Em terceiro lugar, já foram expressas opiniões semelhantes na jurisprudência da UE (43).
46. Importa sublinhar que o carácter especial atribuído ao artigo 10.° pelo Regulamento n.° 1/2003 também resulta do facto de, contrariamente ao artigo 5.° do mesmo diploma, o artigo 10.° não se destinar a abranger o encerramento de um processo num caso específico. Destina‑se, antes, a permitir à Comissão abordar questões novas relativas ao direito da concorrência da UE, extrínsecas, em princípio, a qualquer investigação específica em concreto.
47. Com efeito, resulta claro da leitura do Regulamento n.° 1/2003 que, apesar de a ideia subjacente ser a de que a Comissão e as ANC possuem competências paralelas (44) e devem instituir, em conjunto, uma rede que aplique o direito da concorrência da UE em estreita cooperação, a verdade é que a posição da Comissão é distinta da posição das ANC em virtude da competência da Comissão para adoptar decisões de não aplicabilidade ao abrigo do artigo 10.° do Regulamento n.° 1/2003 (45), e da regra prevista no artigo 11.°, n.° 6, do mesmo diploma, nos termos da qual a instauração de processos por parte da Comissão priva as ANC da competência para tratar do mesmo caso, e bem assim da regra prevista no artigo 16.°, n.° 2, do mesmo diploma, nos termos da qual as ANC não podem tomar decisões que sejam contrárias a uma decisão anterior da Comissão relativa ao mesmo acordo ou prática. Todas estas três diferenças estão relacionadas com o papel específico que a Comissão desempenha para clarificar o direito e assegurar a sua aplicação coerente em toda a UE, conforme previsto no artigo 105.°, n.° 1, TFUE (ex‑artigo 85.°, n.° 1, CE) (46).
48. Considero (como o Governo polaco e a Comissão) que o argumento de que as ANC não têm competência para tomar decisões de não aplicabilidade está em consonância com o objectivo de aplicação uniforme do direito da concorrência da UE e é sustentado pelo facto de a declaração de não aplicabilidade não ser um dos tipos de decisão enumerados no artigo 11.°, n.° 4, do Regulamento n.° 1/2003, que prevê que, antes de adoptarem uma decisão, as ANC devem informar a Comissão (claramente fazendo referência apenas aos tipos de decisão enumerados no artigo 11.°, n.° 4, que podem produzir efeitos sobre a uniformidade da aplicação do direito da concorrência da UE) (47). Caso contrário, a Comissão não teria qualquer possibilidade de assegurar a aplicação uniforme do direito da concorrência da UE e/ou de dar início a processos ao abrigo do artigo 11.°, n.° 6, do Regulamento n.° 1/2003 (48) num caso em que existisse o risco de aplicação não uniforme do direito da concorrência da UE.
49. No meu entender, ressalta do acima exposto que o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 reflecte um compromisso formulado pelo legislador da UE após um longo processo legislativo.
50. Resulta da minha análise que as ANC não têm competência para tomar decisões de não aplicabilidade no contexto dos artigos 101.° e 102.° TFUE (49). Com efeito, pouco importa que o direito processual nacional permita tomar uma decisão negativa dessa natureza com respeito às proibições estabelecidas no direito nacional da concorrência. O princípio da autonomia processual não legitimiza o alargamento das competências das ANC relativamente às decisões que podem tomar ao abrigo do Regulamento n.° 1/2003.
51. Com efeito, concordo com o órgão jurisdicional de reenvio ao considerar que o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 deve ser interpretado no sentido de que a expressão «decidir que não se justifica a sua intervenção» significa claramente adoptar outra solução que não uma decisão em que se declare não ter havido violação do artigo 102.° TFUE. Como vimos, o legislador da UE não previu, deliberadamente, a possibilidade de as ANC proferirem decisões em que se declare que não há violação do artigo 102.° TFUE. Além disso, na exposição de motivos da proposta do Regulamento n.° 1/2003, na parte relativa às competências das ANC, foi precisado que em casos como o presente – em que a ANC verifica que uma empresa não violou o artigo 102.° TFUE com o seu comportamento – é possível «encerrar oficiosamente o seu processo» ou «rejeitar a denúncia» decidindo que não se justifica a sua intervenção (p. 16 da proposta) e que «[n]enhuma ANC que faça parte da rede pode ter poderes para adoptar decisões de isenção constitutivas ao aplicar as regras de concorrência [da UE]» (p. 12).
52. Do exposto resulta que o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 deve ser interpretado no sentido de que uma autoridade da concorrência de um Estado‑Membro não pode adoptar uma decisão na qual se declare que uma determinada prática restringe a concorrência na acepção do artigo 102.° TFUE, quando considerar, no fim do procedimento, que a empresa não violou a proibição de exploração abusiva de uma posição dominante que resulta desta disposição do Tratado.
Quanto à segunda questão
53. Através da sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o último período do artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 pode constituir uma base jurídica directa para que uma ANC encerre o seu procedimento decidindo que não se justifica a sua intervenção numa situação como a do processo principal, em que a adopção de uma decisão negativa sobre o mérito apenas está prevista no direito nacional.
54. Já foi atrás referido que, tanto no acórdão Otto (50) como no acórdão GT‑Link (51), o Tribunal de Justiça declarou que «a aplicação dos artigos [101.° e 102.° TFUE] pelas autoridades nacionais se rege, em princípio, pelas regras processuais nacionais». Porém, no acórdão Otto, o Tribunal de Justiça acrescentou que «sem prejuízo do respeito pelo direito [da UE] e, designadamente, pelos seus princípios fundamentais, é, assim, ao direito nacional que compete definir as modalidades processuais adequadas para garantir os direitos da […] defesa dos interessados. Estas garantias podem diferir das que se aplicam nos processos [da UE]» (52).
55. Por conseguinte, a Comissão e o Órgão de Fiscalização da AECL têm razão quando defendem que, numa situação como a do processo principal, em que se considera que as condições de uma decisão de proibição não estão preenchidas, o artigo 3.°, n.° 1, e o artigo 5.° do Regulamento 1/2003 obrigam a ANC a aplicar o artigo 102.° TFUE, pondo termo ao seu procedimento administrativo decidindo que não se justifica a sua intervenção. Com efeito, resulta das considerações relativas à primeira questão que, atendendo à importância de assegurar a aplicação uniforme das regras de concorrência da UE em toda a União, o facto de o direito da concorrência de um Estado‑Membro (ainda) não conferir expressamente à ANC poderes para adoptar uma decisão dessa natureza não altera as obrigações que incumbem aos Estados‑Membros nos termos do artigo 3.°, n.° 1, e do artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 (53).
56. Em primeiro lugar, o Regulamento n.° 1/2003 – como todos os regulamentos – é directamente aplicável nas ordens jurídicas dos Estados‑Membros (54). Em segundo lugar, o princípio do primado (55) exige que o órgão jurisdicional de reenvio não aplique o direito nacional que contraria o direito da UE, devendo, nesse caso, ser aplicado o direito da UE. Com efeito, a jurisprudência afirma que um órgão jurisdicional nacional que seja chamado a aplicar, mutatis mutandis, disposições do direito da UE, está obrigado a executar plenamente essas disposições e, se necessário, a recusar‑se oficiosamente a aplicar qualquer disposição legislativa nacional contrária, ainda que adoptada posteriormente. Não é necessário que o órgão jurisdicional requeira ou aguarde a revogação prévia por via legislativa ou por qualquer outro procedimento constitucional (56). Como observou com razão o Órgão de Fiscalização da AECL, a mesma obrigação aplica‑se, com as devidas adaptações, às ANC, que também devem afastar a aplicação de normas nacionais que sejam contrárias ao direito da UE.
57. Seguidamente, é lógico que o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 seja directamente aplicável, pois permite a todas as ANC competentes dispor, a partir de 1 de Maio de 2004, de um poder decisório coerente, sem necessidade de aguardar pela transposição do artigo 5.° para o direito nacional (57).
58. Por último, para dar alguns exemplos concretos, pode referir‑se que as ANC da Alemanha, Itália e Bélgica já aplicaram directamente o Regulamento n.° 1/2003. Em primeiro lugar, o Bundeskartellamt já havia invocado o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 antes de entrar em vigor a 7.ª alteração à lei da concorrência alemã (58). Em segundo lugar, a Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato aplicou directamente o artigo 5.° do regulamento, tendo tomado uma decisão ordenando medidas provisórias que, à data em questão, não estava prevista no direito italiano (59). Essa decisão foi confirmada pelo TAR del Lazio em 6 de Dezembro de 2005. Por último, o Conseil de la concurrence entendeu que poderia exercer competências de aplicação mesmo na ausência de disposições nacionais que lhas atribuíssem, e não obstante o disposto em sentido contrário na legislação nacional. Foi esta a posição adoptada em relação à competência para aceitar compromissos, um dos tipos de decisão enumerados no artigo 5.°, mas não previstos na lei belga. O Conseil de la concurrence inferiu uma competência «do tipo do artigo 9.°» para si mesma a partir do efeito directo do Regulamento n.° 1/2003 (60).
59. Resulta do acima exposto que o artigo 5.° do Regulamento n.° 1/2003 é directamente aplicável e que a ANC pode pôr termo ao seu procedimento adoptando uma decisão processual na qual conclua que não se justifica a sua intervenção.
IV – Conclusão
60. Por conseguinte, sugiro que o Tribunal de Justiça responda da seguinte forma às questões submetidas pelo Sąd Najwyższy:
1. O artigo 5.° do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] (actuais artigos 101.° e 102.° TFUE), deve ser interpretado no sentido de que uma autoridade nacional da concorrência de um Estado‑Membro não tem competência para adoptar uma decisão na qual se declare que uma determinada prática não restringe a concorrência na acepção do artigo 102.° TFUE, quando considerar, no fim do procedimento, que a empresa não violou a proibição de exploração abusiva de uma posição dominante que resulta desta disposição do Tratado.
2. Sempre que, com base nas informações de que disponha uma autoridade da concorrência de um Estado‑Membro, não estejam preenchidas as condições para a tomada de uma decisão de proibição na acepção do artigo 5.°, primeiro período, do Regulamento n.° 1/2003, essa autoridade da concorrência pode pôr termo ao seu procedimento administrativo decidindo que não se justifica a sua intervenção.