Väliaikainen versio

UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (laajennettu viides jaosto)

28 päivänä helmikuuta 2024 (*)

Valtiontuet – Fehmarninsalmen kiinteän maantie-rautatieyhteyden julkinen rahoitus – Tanskan Femernille myöntämä valtiontuki – Päätös, jossa tuki todetaan sisämarkkinoille soveltuvaksi – Kumoamiskanne – Erotettavuus – Tutkittavaksi ottaminen – Yrityksen käsite – Taloudellisen toiminnan käsite – Kiinteän maantie-rautatieyhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen – Vaikutus jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja kilpailun vääristyminen

Asiassa T‑364/20,

Tanskan kuningaskunta, asiamiehinään C. Maertens ja M. Søndahl Wolff, avustajinaan asianajajat R. Holdgaard ja J. Pinborg,

kantajana,

jota tukevat

Belgian kuningaskunta, asiamiehenään L. Van den Broeck, avustajanaan asianajaja J. Vanden Eynde,

Saksan liittotasavalta, asiamiehinään J. Möller ja R. Kanitz,

ja

Luxemburgin suurherttuakunta, asiamiehinään A. Germeaux ja T. Schell,

väliintulijoina,

vastaan

Euroopan komissio, asiamiehenään S. Noë,

vastaajana,

UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (laajennettu viides jaosto),

toimien päätösharkinnassa kokoonpanossa: puheenjohtaja D. Spielmann sekä tuomarit U. Öberg, R. Mastroianni, M. Brkan (esittelevä tuomari) ja I. Gâlea,

kirjaaja: hallintovirkamies H. Eriksson,

ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä esitetyn,

ottaen huomioon 8.11.2022 pidetyssä suullisessa käsittelyssä esitetyn,

on antanut seuraavan

tuomion

1        Tanskan kuningaskunta vaatii SEUT 263 artiklaan perustuvalla kanteellaan Euroopan komission 20.3.2020 antaman päätöksen C(2020) 1683 final, joka koskee Tanskan Femern A/S:n hyväksi toteuttamaa valtiontukea SA.39078 (2019/C) (ex 2014/N) (EUVL 2020, L 339, s. 1), kumoamista siltä osin kuin sen 2 artiklan ensimmäisessä virkkeessä katsotaan, että toimenpiteet, jotka koostuvat pääomanlisäyksistä ja valtionlainojen ja ‑takausten yhdistelmästä Femern A/S:n hyväksi, ovat SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea (jäljempänä riidanalainen päätös).

I       Asian tausta

A       Fehmarninsalmen ylittävää kiinteää yhteyttä koskeva hanke

2        Tanskan ja Saksan välisen Fehmarninsalmen ylittävää kiinteää yhteyttä koskeva hanke (jäljempänä hanke) hyväksyttiin Tanskan kuningaskunnan ja Saksan liittotasavallan välisellä Fehmarninsalmen ylittävää kiinteää yhteyttä koskevalla sopimuksella, joka allekirjoitettiin 3.9.2008 ja ratifioitiin vuonna 2009 (jäljempänä Fehmarninsalmea koskeva sopimus).

3        Hanke koostuu yhtäältä rautatie- ja maantietunnelista (jäljempänä kiinteä yhteys) ja toisaalta Tanskan sisäisistä maantieyhteyksistä (jäljempänä maantieyhteydet) ja Tanskan sisäisistä rautatieyhteyksistä (jäljempänä rautatieyhteydet) (jäljempänä yhdessä sisämaayhteydet).

4        Kiinteä yhteys rakennetaan vedenalaisena tunnelina Itämeren alle Lollandin saarella sijaitsevan Rødbyn (Tanska) ja Puttgardenin (Saksa) välille. Tunneli on noin 19 km pitkä, ja siihen tulee sähköistetty rautatie ja moottoritie. Rautatieyhteyksiin sisältyy Ringstedin ja Rødbyn välisen nykyisen ratayhteyden laajennus ja parannus. Tämä ratayhteys on noin 120 kilometriä pitkä, ja sen omistaa Tanskan valtion rataverkon haltija Banedanmark.

5        Hanketta edelsi suunnitteluvaihe. Kyseisen vaiheen rahoituksesta ilmoitettiin Euroopan komissiolle kiinteän yhteyden ja sisämaayhteyksien osalta. Komissio totesi 13.7.2009 antamassaan päätöksessä valtiontuki N 157/2009 – Tanska – Fehmarninsalmen kiinteää yhteyttä koskevan hankkeen rahoitus, jonka tiedot julkaistiin Euroopan unionin virallisessa lehdessä 27.8.2009 (EUVL 2009, C 202, s. 2), yhtäältä, että hankkeen suunnittelun rahoittamiseen liittyvät toimenpiteet eivät voi olla valtiontukea, koska Femern on toiminut viranomaisena, ja toisaalta, että nämä toimenpiteet ovat joka tapauksessa sisämarkkinoille soveltuvia. Näin ollen komissio päätti [SEUT 108] artiklan soveltamista koskevista yksityiskohtaisista säännöistä 22.3.1999 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 659/1999 (EYVL 1999, L 83, s. 1) 4 artiklan 2 ja 3 kohdan mukaisesti olla vastustamatta rahoitusta.

6        Tanskan viranomaisten ilmoittamilla vuoden 2015 kiinteillä hinnoilla nykyarvoonsa diskontattuina kiinteän yhteyden suunnittelusta ja rakentamisesta aiheutuvat kokonaiskustannukset ovat arviolta 52,6 miljardia Tanskan kruunua (DKK) (n. 7,1 miljardia euroa) ja sisämaayhteyksien parannuksen suunnittelusta ja rakentamisesta aiheutuvat kustannukset arviolta 9,5 miljardia DKK(n. 1,3 miljardia euroa), joten hankkeen kokonaiskustannuksiksi tulee arviolta 62,1 miljardia DKK(n. 8,4 miljardia euroa).

7        Fehmarninsalmea koskevan sopimuksen 6 artiklan ja Fehmarninsalmen kiinteän yhteyden ja Tanskan sisämaayhteyksien rakentamisesta ja hallinnoinnista 4.5.2015 annetun lain nro 575 (lov n^o 575 om anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark, jäljempänä rakentamista koskeva laki) mukaisesti hankkeen toteuttaminen annettiin kahden julkisen yrityksen tehtäväksi.

8        Ensimmäinen, vuonna 2005 perustettu Femern A/S vastaa kiinteän yhteyden rahoituksesta, rakentamisesta ja toiminnan harjoittamisesta. Toinen, vuonna 2009 perustettu Femern Landanlæg A/S vastaa Tanskan sisämaayhteyksien rahoituksesta, rakentamisesta ja toiminnan harjoittamisesta. Femern Landanlæg on Tanskan valtiolle kuuluvan Sund & Bælt Holding A/S:n tytäryhtiö. Femernistä tuli Femern Landanlægin tytäryhtiö viimeksi mainitun perustamisen jälkeen.

9        Kiinteän yhteyden rakentamiseen liittyvät työt annettiin Femernin tehtäväksi julkisia hankintoja koskevissa menettelyissä tehdyillä rakennusurakkasopimuksilla.

10      Maantieyhteyksien tarvittavien parannusten rakentamisesta huolehtii Tanskan tielaitos Tanskan valtion lukuun, ja ne rahoittaa Femern Landanlæg. Maantieyhteyksistä tulee osa Tanskan yleistä maantieinfrastruktuuria, jota rahoittaa, hallinnoi ja ylläpitää Tanskan tielaitos. Rautatieyhteyksien rakentamisesta ja toiminnan harjoittamisesta vastaa Banedanmark Tanskan valtion lukuun, ja ne rahoittaa Femern Landanlæg.

11      Tanskan kuningaskunnan 22.12.2014 SEUT 108 artiklan 3 kohdan mukaisesti komissiolle lähettämän ilmoituksen mukaan hankkeen rahoittavat Femern ja Femern Landanlæg pääomanlisäyksillä, valtion takaamilla lainoilla tai vaihtoehtoisesti Tanskan viranomaisten myöntämillä lainoilla. Kiinteän yhteyden käyttöönoton jälkeen Femern perii käyttäjiltä käyttömaksuja velkansa lyhentämiseksi ja maksaa Femern Landanlægille osinkoja, joilla tämä puolestaan lyhentää omaa velkaansa. Femern Landanlæg saa myös 80 prosenttia rautatieliikenteen harjoittajien Banedanmarkille rautatieyhteyksien käytöstä maksamista käyttömaksuista, koska nämä rautatieyhteydet ovat niiden yhteisessä omistuksessa.

B       Oikeusriitaa edeltäneet tapahtumat

12      Komissiolle tehtiin vuosina 2014 ja 2015 viisi kantelua, joista ensimmäisessä, 5.6.2014 tehdyssä kantelussa Tanskan kuningaskuntaa arvosteltiin siitä, että se oli myöntänyt Femernille ja Femern Landanlægille sääntöjenvastaisia ja sisämarkkinoille soveltumattomia valtiontukia.

13      Samoihin aikoihin komission yksiköt esittivät useita tietojensaantipyyntöjä Tanskan viranomaisille, jotka vastasivat näihin pyyntöihin ja toimittivat lisätietoja useaan otteeseen.

14      Tanskan viranomaiset ilmoittivat hankkeen rahoitusmallin 22.12.2014 päivätyllä kirjeellä komissiolle SEUT 108 artiklan 3 kohdan mukaisesti.

15      Komissio antoi 23.7.2015 päätöksen C(2015) 5023 final valtiontuesta SA.39078 (2014/N), jonka Tanska on myöntänyt Fehmarninsalmen kiinteän yhteyden hankkeen rahoittamiseen ja jonka tiedot julkaistiin virallisessa lehdessä 2.10.2015 (EUVL 2015, C 325, s. 5; jäljempänä rakentamista koskeva päätös). Sen päätösosa jakautuu kahteen osaan.

16      Ensimmäisessä osassa komissio päätteli, että Femern Landanlægille myönnetyt toimenpiteet sisämaayhteyksien suunnitteluun, rakentamiseen ja toiminnan harjoittamiseen Tanskassa eivät ole SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea.

17      Toisessa osassa komissio päätteli, että vaikka Femernille myönnetyt toimenpiteet kiinteän yhteyden suunnitteluun, rakentamiseen ja toiminnan harjoittamiseen katsottaisiin SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuksi valtiontueksi, ne soveltuvat sisämarkkinoille SEUT 107 artiklan 3 kohdan b alakohdan nojalla.

18      Alustavan tutkinnan jälkeen komissio päätti siten olla vastustamatta Tanskan viranomaisten ilmoittamia toimenpiteitä.

19      Unionin yleinen tuomioistuin kumosi rakentamista koskevan päätöksen 13.12.2018 antamallaan tuomiolla Scandlines Danmark ja Scandlines Deutschland v. komissio (T‑630/15, ei julkaistu, EU:T:2018:942) ja 13.12.2018 antamallaan tuomiolla Stena Line Scandinavia v. komissio (T‑631/15, ei julkaistu, EU:T:2018:944) siltä osin kuin komissio oli päättänyt olla vastustamatta toimenpiteitä, jotka Tanskan kuningaskunta oli myöntänyt Femernille kiinteän yhteyden suunnittelua, rakentamista ja toiminnan harjoittamista varten, ja hylkäsi kanteen muilta osin.

20      Ensinnäkin siltä osin kuin on kyse Femern Landanlægille rautatieyhteyksien suunnitteluun, rakentamiseen ja toiminnan harjoittamiseen myönnetystä julkisesta rahoituksesta, unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi perusteettomina kanneperusteet, joiden mukaan komissio teki tosiseikkoja koskevia virheitä ja oikeudellisia virheitä, kun se katsoi, ettei tämä rahoitus ole valtiontukea, koska se ei voi vääristää kilpailua eikä vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla.

21      Siltä osin kuin on kyse Femernille kiinteän yhteyden rakentamiseen ja toiminnan harjoittamiseen myönnetystä julkisesta rahoituksesta, unionin yleinen tuomioistuin hyväksyi kanteen sillä perusteella, että komissio oli jättänyt noudattamatta sille SEUT 108 artiklan 3 kohdan nojalla kuuluvaa velvollisuutta aloittaa muodollinen tutkintamenettely, mikäli se kohtaa vakavia vaikeuksia.

C       Hallinnollinen menettely

22      Sen jälkeen, kun 13.12.2018 annettu tuomio Scandlines Danmark ja Scandlines Deutschland v. komissio (T‑630/15, ei julkaistu, EU:T:2018:942) ja 13.12.2018 annettu tuomio Stena Line Scandinavia v. komissio (T‑631/15, ei julkaistu, EU:T:2018:944), jotka unionin tuomioistuin pysytti 6.10.2021 antamallaan tuomiolla Scandlines Danmark ja Scandlines Deutschland v. komissio (C‑174/19 P ja C‑175/19 P, EU:C:2021:801), oli julistettu, komissio ilmoitti 14.6.2019 päivätyllä kirjeellä Tanskan viranomaisille päätöksestään aloittaa SEUT 108 artiklan 2 kohdan mukainen muodollinen tutkintamenettely, joka koskee Femernin hyväksi kiinteän yhteyden rahoittamista koskevaan hankkeen osaan myönnettyjä toimenpiteitä (jäljempänä aloittamispäätös).

23      Aloittamispäätös julkaistiin virallisessa lehdessä 5.7.2019 (EUVL 2019, C 226, s. 5). Kyseisessä päätöksessä komissio muun muassa piti muodollisen tutkintamenettelyn aloittamisajankohtana käytettävissä olleiden tietojen perusteella kyseenalaisena mahdollisuutta todeta, että Femern harjoittaa taloudellista toimintaa.

D       Riidanalainen päätös

24      Komissio antoi riidanalaisen päätöksen 20.3.2020.

25      Riidanalainen päätös kattaa Femernille kiinteän yhteyden suunnitteluun, rakentamiseen ja toiminnan harjoittamiseen myönnetyt toimenpiteet. Toisin kuin rakentamista koskeva päätös, riidanalainen päätös ei sitä vastoin koske Femern Landanlægin hyväksi myönnettyjä sisämaayhteyksien rahoitusta koskevia toimenpiteitä.

26      Riidanalaisen päätöksen 1 artiklan mukaan toimenpiteet, jotka koostuvat omaisuuserien poistoista, tappiontasauksesta verotuksessa, yhteisverotusjärjestelmästä, rautatiemaksuista, valtion omaisuuden maksuttomasta käytöstä sekä johdannaisille annetuista valtiontakauksista, eivät ole Femernin hyväksi myönnettyä SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea.

27      Sitä vastoin riidanalaisen päätöksen 2 artiklan mukaan toimenpiteet, jotka koostuvat pääomanlisäyksistä ja valtionlainojen ja ‑takausten yhdistelmästä Femernin hyväksi ja jotka Tanska on toteuttanut ainakin osittain sääntöjen vastaisesti, ovat SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea. Tarkistetussa ilmoituksessa esitettyjen toimenpiteisiin tehtävien muutosten perusteella ne soveltuvat sisämarkkinoille SEUT 107 artiklan 3 kohdan b alakohdan nojalla.

E       Asianosaisten vaatimukset

28      Tanskan kuningaskunta, jota Belgian kuningaskunta, Saksan liittotasavalta ja Luxemburgin suurherttuakunta tukevat, vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin

–        kumoaa riidanalaisen päätöksen 2 artiklan siltä osin kuin siinä katsotaan, että toimenpiteet, jotka koostuvat pääomanlisäyksistä ja valtionlainojen ja ‑takausten yhdistelmästä Femernin hyväksi ja jotka on toteutettu ainakin osittain sääntöjen vastaisesti, ovat SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea

–        velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

29      Komissio vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin

–        jättää kanteen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää sen perusteettomana

–        velvoittaa Tanskan kuningaskunnan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

II     Oikeudellinen arviointi

A       Tutkittavaksi ottaminen

30      Komissio ei esitä oikeudenkäyntiväitettä erillisellä asiakirjalla unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 130 artiklan 1 kohdan nojalla, mutta väittää, että kanne on jätettävä tutkimatta. Komission mukaan riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäisen virkkeen, jonka mukaan toimenpiteet, jotka koostuvat pääomanlisäyksistä ja valtionlainojen ja ‑takausten yhdistelmästä Femernin hyväksi, ovat SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea, osittaista kumoamista koskeva vaatimus on jätettävä tutkimatta, koska riidanalaisen päätöksen 2 artiklan toinen virke eli toteamus, jonka mukaan kyseiset toimenpiteet soveltuvat sisämarkkinoille, ei ole erotettavissa sen ensimmäisestä virkkeestä.

31      Tanskan kuningaskunta, jota Luxemburgin suurherttuakunta tukee, vastustaa tätä tutkimatta jättämistä.

32      On muistutettava, että SEUT 263 artiklassa erotetaan selvästi toisistaan toisaalta unionin toimielinten ja jäsenvaltioiden oikeus ja toisaalta luonnollisten ja oikeushenkilöiden oikeus nostaa kumoamiskanne, sillä tämän artiklan toisessa kohdassa määrätään jäsenvaltioiden oikeudesta riitauttaa kumoamiskanteella komission päätösten laillisuus ilman, että tämän oikeuden käyttäminen edellyttäisi asiavaltuuden osoittamista. Toisin kuin luonnollisen henkilön ja oikeushenkilön, jäsenvaltion ei siis tarvitse esittää näyttöä siitä, että komission toimella, jonka se riitauttaa, on siihen kohdistuvia oikeudellisia vaikutuksia, jotta jäsenvaltion kanne voitaisiin ottaa tutkittavaksi (ks. vastaavasti määräys 27.11.2001, Portugali v. komissio, C‑208/99, EU:C:2001:638, 22 ja 23 kohta ja tuomio 20.9.2019, Saksa v. ECHA, T‑755/17, EU:T:2019:647, 334 kohta).

33      Komission toimi voi kuitenkin olla kumoamiskanteen kohteena ainoastaan, jos toimella on tarkoitus saada aikaan oikeusvaikutuksia, vaikka – silloin kun jäsenvaltio aikoo nostaa tällaisen kanteen – nämä oikeusvaikutukset eivät kohdistukaan juuri tähän jäsenvaltioon (ks. vastaavasti määräys 27.11.2001, Portugali v. komissio, C‑208/99, EU:C:2001:638, 24 kohta).

34      Käsiteltävässä asiassa on todettava, että Tanskan kuningaskunta vaatii riidanalaisen päätöksen 2 artiklan kumoamista ainoastaan siltä osin kuin toimenpiteet, jotka koostuvat pääomanlisäyksistä ja valtionlainojen ja ‑takausten yhdistelmästä Femernin hyväksi ja jotka toteutettiin ainakin osittain sääntöjen vastaisesti, ovat SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea. Tästä seuraa, että kuten komissio korostaa, käsiteltävä kanne ei koske riidanalaisen päätöksen 2 artiklan toista virkettä eli toteamusta, jonka mukaan kyseiset toimenpiteet soveltuvat sisämarkkinoille.

35      On katsottava, että siinä yhteydessä, kun päätöksestä, jolla tukitoimenpide todetaan sisämarkkinoille soveltuvaksi, on nostettu kumoamiskanne, toimenpiteen SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuksi valtiontueksi luokittelun tärkeydestä huolimatta sen sisämarkkinoille soveltuvaksi toteaminen voidaan väliaikaisesti erottaa päätöksen muista määräyksistä, joten sen osittainen kumoaminen on mahdollista ja perusteltua siksi, että kokonaisuutena sisämarkkinoille soveltuvaksi toteaminen on jäsenvaltion kannalta suotuisaa (ks. vastaavasti ja analogisesti tuomio 23.10.1974, Transocean Marine Paint Association v. komissio, 17/74, EU:C:1974:106, 21 kohta).

36      Silloin, kun kumoaminen koskee myös kyseisten toimenpiteiden soveltuvuutta sisämarkkinoille, ei nimittäin ole poissuljettua, että komissio toteaa uudessa päätöksessä valtiontuen sisämarkkinoille soveltumattomaksi. Näin ollen ei voida edellyttää, että jäsenvaltion esittämät vaatimukset päätöksen, jolla tuki todetaan sisämarkkinoille soveltuvaksi, kumoamisesta koskevat myös toimenpiteiden sisämarkkinoille soveltuviksi toteamisesta tehdyn päätöksen päätösosaa. Toimenpiteiden luokittelussa SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuksi valtiontueksi tehdyt virheet eivät sitä paitsi välttämättä tarkoita sitä, että sisämarkkinoille soveltuvaksi toteaminen on arviointivirhe ja ettei sillä ole oikeusvaikutuksia. Tilanne voi olla tämä erityisesti silloin, kun ainoastaan osa toimenpiteistä on luokiteltu virheellisesti valtiontuiksi mutta komission katsotaan aivan oikein luokitelleen muut toimenpiteet valtiontuiksi. Tällaisessa tilanteessa riidanalaisen toimen osittainen kumoaminen mahdollistaa sen, että jäsenvaltio voi siihen asti, kunnes komissio tekee uuden päätöksen, jatkaa tuen maksamista niille toimenpiteille, joiden valtiontuiksi luokitteleminen ei ole virheellistä ja joiden osalta sisämarkkinoille soveltuvaksi toteamisen vaikutukset siten säilyvät.

37      Kansallisten toimenpiteiden luokitteleminen SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuiksi valtiontuiksi ja sen tutkiminen, soveltuvatko tukitoimenpiteet sisämarkkinoille, ovat siten eriluonteisia arviointeja, joita on, koska nyt käsiteltävä jäsenvaltion kanne täyttää tutkittavaksi ottamisen edellytykset, pidettävä itsenäisinä oikeudellisina arviointeina. Tästä seuraa, että käsiteltävän asian olosuhteissa komission väite, jonka mukaan kyseiset kaksi riidanalaisen päätöksen 2 artiklan virkettä eivät ole erotettavissa toisistaan, koska valtiontueksi luokittelu on tuen sisämarkkinoille soveltuvuuden välttämätön ja johdonmukainen edellytys, on hylättävä.

38      Lisäksi komission väite, jonka mukaan kumoamiskanteella ei ole tehokasta vaikutusta, jos unionin yleinen tuomioistuin ei kumoa riidanalaisen päätöksen 2 artiklaa kokonaan, mikä kuitenkin ylittäisi Tanskan kuningaskunnan vaatimukset, on hylättävä. SEUT 266 artiklaa sovellettaessa on nimittäin niin, että toimielimen, jonka toimenpide on kumottu, on toteutettava kumoamistuomion täytäntöön panemiseksi tarvittavat toimenpiteet. Jos siis käsiteltävä kanne hyväksyttäisiin ja tämä johtaisi riidanalaisen toimen osittaiseen kumoamiseen, komission asiana olisi panna tuomio täytäntöön.

39      Edellä esitetystä seuraa, että käsiteltävä kanne on otettava tutkittavaksi.

B       Asiakysymys

40      Kanteensa tueksi Tanskan kuningaskunta esittää kaksi kanneperustetta, jotka perustuvat yhtäältä siihen, että komissio totesi virheellisesti, että Femernin saama rahoitus on SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea, ja toisaalta siihen, että komissio teki oikeudellisen virheen katsoessaan, että Femern harjoittaa taloudellista toimintaa kilpaillen muiden yritysten kanssa jo ennen kuin kiinteä yhteys otetaan käyttöön.

41      Ensimmäinen kanneperuste jakautuu neljään osaan, joissa Tanskan kuningaskunta väittää, että komissio virheellisesti totesi riidanalaisessa päätöksessä ensinnäkin, että Femernin toiminta ei ole julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöä, toiseksi, että Femern tarjoaa liikennepalveluja kilpaillen markkinoilla muiden yritysten kanssa, kolmanneksi, että Femern on talouden toimija, joka noudattaa taloudellista logiikkaa, ja neljänneksi, että Femernin saama rahoitus vääristää kilpailua ja vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Toisessa kanneperusteessaan Tanskan kuningaskunta lähinnä kiistää sen, että Femernin voitaisiin katsoa harjoittavan taloudellista toimintaa jo ennen kuin kiinteä yhteys otetaan käyttöön.

42      Koska ensimmäisen kanneperusteen kolme ensimmäistä osaa ja toinen kanneperuste koskevat Femernin toiminnan luokittelemista taloudelliseksi toiminnaksi, unionin yleinen tuomioistuin katsoo aiheelliseksi tutkia ne ennen kuin se tarkastelee ensimmäisen kanneperusteen neljättä osaa, joka koskee SEUT 107 artiklan 1 kohdassa asetettuja kilpailun vääristymistä ja jäsenvaltioiden väliseen kauppaan vaikuttamista koskevia edellytyksiä.

1.     Ensimmäisen kanneperusteen ensimmäinen osa, jonka mukaan Femernin toiminta ei ole julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöä

43      Ensimmäisen kanneperusteensa ensimmäisessä osassa Tanskan kuningaskunta esittää kolme väitettä. Ensinnäkin se arvostelee komissiota siitä, että tämä tulkitsi suppeasti käsitettä ”julkisen vallan käyttöä merkitsevä tai julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön liittyvä toiminta”. Toiseksi se väittää, että komissio piti virheellisesti merkityksellisenä sitä, että yksi yksityinen toimija tarjoaa palveluja, joita voidaan pitää vaihtoehtona Femernin toiminnalle. Kolmanneksi se väittää, että komissio jätti huomiotta saatavilla olevat tiedot, jotka osoittavat, että tietyt Femernin toiminnat liittyvät julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön.

a)     Ensimmäinen väite, jonka mukaan käsitettä ”julkisen vallan käyttöä merkitsevä tai julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön liittyvä toiminta” on tulkittu liian suppeasti

44      Tanskan kuningaskunta, jota Belgian kuningaskunta ja Luxemburgin suurherttuakunta tukevat, väittää lähinnä, että komissio on tulkinnut julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käsitettä liian suppeasti siten, että se rajoittuu ainoastaan keskeisiin valtion tehtäviin liittyviin toimivaltuuksiin. Tarkemmin sanottuna Tanskan kuningaskunta, jota Luxemburgin suurherttuakunta tukee, katsoo oikeuskäytännöstä ilmenevän, että julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttö ei rajoitu pelkästään keskeisiin valtion tehtäviin, jotka ovat ainoastaan yksi esimerkki tällaisten toimivaltuuksien piiriin tyypillisesti kuuluvasta toiminnasta.

45      Lisäksi Tanskan kuningaskunta katsoo, ettei komissio ole ottanut huomioon [SEUT] 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta valtiontuen käsitteestä antamansa tiedonannon (EUVL 2016, C 262, s. 1; jäljempänä valtiontuen käsitettä koskeva tiedonanto) 13 kohtaa. Tanskan kuningaskunnan mukaan tästä seuraa, että valtio voi vapaasti määrittää, mitkä toiminnat ovat ja mitkä eivät ole julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöä. Näin ollen Tanskan kuningaskunta väittää, että sen määrittämiseksi, onko kyse tällaisista toimivaltuuksista, on ratkaisevaa se, että ne kuuluvat viranomaisille, sellaisina kuin ne on konkreettisesti järjestetty kyseisessä jäsenvaltiossa. Käsiteltävässä asiassa Tanskan kuningaskunta katsoo, että maantie- ja rautatieinfrastruktuurien rakentamiseen ja niiden toiminnan harjoittamiseen liittyvä toiminta, sellaisena kuin se on järjestetty Tanskassa, merkitsee sitä, että kyse on julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön liittyvästä toiminnasta silloinkin, kun tätä toimintaa harjoitetaan Femernin kaltaisen julkisen yrityksen omistamalla kiinteällä yhteydellä.

46      Samoin Tanskan kuningaskunta väittää lähinnä, että sen määrittämiseksi, merkitseekö Femernin toiminta julkisen vallan toimivaltuuksien käyttöä, on otettava huomioon, että kyseiselle yksikölle annetaan sellaisia julkisen palvelun tehtäviä, joita yksityiset toimijat eivät voi hoitaa. Tältä osin Belgian kuningaskunta katsoo, että määritettäessä, merkitseekö tietty toiminta julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöä, on otettava huomioon, pyritäänkö sillä yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen, jolla ei pyritä pelkästään takaamaan toiminnan kannattavuutta.

47      Lisäksi Belgian kuningaskunta väittää, että keskeisten valtion tehtävien käsitettä, jota komissio käyttää riidanalaisessa päätöksessä, ei ole määritelty selvästi unionin oikeudessa, ettei SEU 4 artiklan 2 kohdassa oleva tehtäväluettelo ole tyhjentävä ja ettei oikeuskäytännössä suosita julkisen vallan toimivaltuuksien käsitteen suppeaa tulkitaa.

48      Komissio kiistää tämän väitteen.

49      Aluksi on täsmennettävä, että tässä tuomiossa käsitettä ”julkisen vallan käyttöä merkitsevä toiminta” ja käsitettä ”julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön liittyvä toiminta” käytetään osittain päällekkäin. Tämä lähestymistapa vastaa komission riidanalaisessa päätöksessä ja valtiontuen käsitettä koskevan tiedonannon 17 ja 18 kohdassa omaksumaa lähestymistapaa. Tältä osin komissio vahvisti unionin yleisen tuomioistuimen esittämään kysymykseen antamassaan kirjallisessa vastauksessa, ettei näiden ilmausten välillä ole merkityseroa, vaan ne ovat yhden ja saman oikeudellisen käsitteen sanavariantteja.

50      Ensinnäkin siitä väitteestä, jonka mukaan komissio totesi virheellisesti, että julkisen vallan käyttöä merkitsevä tai julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön liittyvä toiminta on keskeisiin valtion tehtäviin liittyvää toimintaa, on muistutettava, että julkisen vallan käyttöä merkitsevä (tuomio 4.5.1988, Bodson, 30/87, EU:C:1988:225, 18 kohta) tai julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön liittyvä (tuomio 19.1.1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, 30 kohta ja tuomio 24.3.2022, GVN v. komissio, C‑666/20 P, ei julkaistu, EU:C:2022:225, 70 kohta) toiminta ei ole luonteeltaan taloudellista toimintaa, joka oikeuttaisi EUT-sopimuksen kilpailua koskevien määräysten soveltamisen.

51      Käsiteltävässä asiassa komissio totesi riidanalaisen päätöksen 190 ja 191 perustelukappaleessa valtiontuen käsitettä koskevan tiedonannon 17 kohdassa esitetyn lähestymistavan mukaisesti, että yksikön voidaan katsoa toimivan julkisen vallan käyttäjänä, kun kyseessä oleva toiminta kuuluu keskeisiin valtion tehtäviin tai liittyy näihin tehtäviin luonteeltaan, tavoitteeltaan sekä siihen sovellettavilta säännöiltään.

52      Yhtäältä on muistutettava, että toimintoja, jotka merkitsevät julkisen vallan toimivaltuuksien käyttöä, ovat muun muassa ilmatilan valvonta ja ohjaus (tuomio 19.1.1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, 30 kohta), lentoliikenteen turvallisuuden ylläpito, parantaminen ja kehittäminen (tuomio 26.3.2009, SELEX Sistemi Integrati v. komissio, C‑113/07 P, EU:C:2009:191, 76 kohta), öljysatamien valvonta saastumisen estämiseksi (tuomio 18.3.1997, Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, 22 kohta) ja meriliikenteen valvonta ja meriliikenteen turvallisuuden varmistaminen (tuomio 20.9.2019, Port autonome du Centre ja de l’Ouest ym. v. komissio, T‑673/17, ei julkaistu, EU:T:2019:643, 91 kohta). Lisäksi on todettu, että yrityksiä koskevien tietojen kerääminen laissa yrityksille asetetun ilmoitusvelvoitteen nojalla ja tähän liittyvät pakkokeinot kuuluvat julkisen vallan käyttöön (tuomio 12.7.2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, 40 kohta). Myös sellaisten toimintojen maksuttoman tarjoamisen, jotka mahdollistavat julkisten hankintojen sähköisen tekemisen koko jäsenvaltion alueella julkisia hankintoja koskevien direktiivien ja julkisia hankintoja koskevan lain mukaisesti ja jotka hallitus on ottanut käyttöön tässä tarkoituksessa, on katsottu liittyvän julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön (tuomio 28.9.2017, Aanbestedingskalender ym. v. komissio, T‑138/15, ei julkaistu, EU:T:2017:675, 71 kohta). Kunnalliset viranomaiset rautateiden ja maanteiden julkisista henkilöliikennepalveluista sekä neuvoston asetusten (ETY) N:o 1191/69 ja (ETY) N:o 1107/70 kumoamisesta 23.10.2007 annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksessa (EY) N:o 1370/2007 (EUVL 2007, L 315, s. 1) tarkoitettuina toimivaltaisina viranomaisina toimivat niin ikään julkisen vallan käyttäjinä silloin, kun ne vahvistavat yksityiskohtaiset säännöt kuljetusyrityksille lain mukaisen velvoitteen hoitamisesta aiheutuvien kustannusten korvaamisesta kyseisen asetuksen perusteella (tuomio 24.3.2022, GVN v. komissio, C‑666/20 P, ei julkaistu, EU:C:2022:225, 73 kohta).

53      Oikeuskäytännöstä siis ilmenee, että julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön liittyvällä toiminnalla tarkoitetaan erityisesti toimintaa, joka edellyttää yleisesti sovellettavasta oikeudesta poikkeavien toimivaltuuksien, kuten sääntelyvallan tai pakkokeinojen, käyttöä, julkisen vallan etuoikeuksien käyttöä kansalaisiin ja yrityksiin nähden tai sellaisia toimia, joiden tarkoituksena on varmistaa voimassa olevan lainsäädännön noudattaminen.

54      Toisaalta on todettava, että keskeisiä valtion tehtäviä ei ole määritelty perussopimuksissa. Tältä osin SEU 4 artiklan 2 kohdasta ilmenee, että keskeisiä valtion tehtäviä ovat erityisesti ne, joiden tavoitteena on valtion alueellisen koskemattomuuden turvaaminen, yleisen järjestyksen ylläpitäminen sekä kansallisen turvallisuuden takaaminen. Koska kyseisessä määräyksessä oleva luettelo ei ole tyhjentävä, keskeisiä valtion tehtäviä ei voida rajoittaa pelkästään alueellisen koskemattomuuden turvaamiseen, yleisen järjestyksen ylläpitämiseen ja kansallisen turvallisuuden takaamiseen.

55      Valtiontuista on siten todettu, että saastumisen estämistä koskevassa valvonnassa Genovan öljysatamassa on kyse yleisen edun vuoksi toteutettavasta tehtävästä, joka kuuluu keskeisiin valtion toimintoihin merialueiden ympäristön suojelussa, ja että tällainen valvonta liittyy luonteensa, tarkoituksensa ja siihen sovellettavien sääntöjen vuoksi sellaisten ympäristön suojeluun liittyvien etuoikeuksien käyttämiseen, jotka ovat tyypillisesti julkisen vallan etuoikeuksia (tuomio 18.3.1997, Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, 22 ja 23 kohta). Tästä seuraa, että tietyissä olosuhteissa yksikön toimintojen voidaan katsoa liittyvän julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön, jos ne kuuluvat keskeisiin valtion tehtäviin.

56      Lisäksi siitä Tanskan kuningaskunnan väitteestä, jonka mukaan 12.7.2012 annetun tuomion Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449) 36 kohdasta ilmenee, että ilmaus ”julkinen valta” kattaa yleisemmin julkisen palvelun tehtävät tai viranomaistehtävät, on todettava, että lausuessaan, että toiminnat, jotka ovat osa julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöä, eivät ole luonteeltaan taloudellisia toimia, jotka oikeuttaisivat EUT-sopimuksen kilpailua koskevien määräysten soveltamisen, unionin tuomioistuin ainoastaan muistutti vakiintuneesta oikeuskäytännöstään (ks. vastaavasti tuomio 11.7.1985, komissio v. Saksa, 107/84, EU:C:1985:332, 14 ja 15 kohta; tuomio 19.1.1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, 30 kohta ja tuomio 1.7.2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, 24 kohta) sen ulottuvuutta muuttamatta. Tästä seuraa, ettei Tanskan kuningaskunta voi tukeutua kyseiseen tuomioon väittääkseen, että julkisen vallan käsitettä olisi tulkittava siten, että se sisältää laajemmin julkisen palvelun tehtävät. On sitä paitsi todettava, kuten 12.7.2012 annetun tuomion Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449) 40 kohdasta ilmenee, että unionin tuomioistuin katsoi, että siinä kyseessä ollut toiminta liittyi julkisen vallan käyttöön, koska tietojen kerääminen perustui laissa asetettuun velvoitteeseen, jonka noudattaminen voitiin varmistaa pakkokeinoin.

57      Tästä seuraa, ettei komissio tehnyt oikeudellista virhettä, kun se katsoi, että yksikön voidaan katsoa toimivan viranomaisena tai julkisen vallan käyttäjänä, kun sen toiminta liittyy keskeisiin valtion tehtäviin luonteeltaan, tavoitteeltaan sekä siihen sovellettavilta säännöiltään.

58      Toiseksi siitä väitteestä, jonka mukaan komissio ei ottanut huomioon valtiontuen käsitettä koskeva tiedonannon 13 kohtaa, josta ilmenee, että jäsenvaltiot voivat vapaasti määrittää, mitkä toiminnat ovat ja mitkä eivät ole julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöä, on todettava, kuten komissio perustellusti väittää, että tiedonannon 13 kohta ei koske sen 17 ja 18 kohdassa mainittuja kriteerejä, joiden perusteella määritetään, liittyykö tietty toiminta julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön.

59      Valtiontuen käsitettä koskevan tiedonannon 13 kohdassa nimittäin mainitaan, että se, onko tietyille palveluille markkinat, voi riippua siitä, kuinka kyseiset palvelut on järjestetty asianomaisessa jäsenvaltiossa, ja voi sen vuoksi vaihdella jäsenvaltiosta toiseen. Tältä osin kyseisen tiedonannon 13 kohdan alaviitteessä 10 viitataan oikeuskäytäntöön, joka koskee sosiaaliturvan alalla harjoitettavaa toimintaa, joka voidaan luokitella taloudelliseksi toiminnaksi tai muuksi kuin taloudelliseksi toiminnaksi sen mukaan, millä tavalla se on järjestetty. Jotta tällainen sosiaaliturvaan liittyvä toiminta voitaisiin luokitella markkinoilla harjoitettavaksi taloudelliseksi toiminnaksi eikä muuksi kuin taloudelliseksi toiminnaksi, on varmistettava, että se perustuu yhteisvastuun periaatteeseen, sellaisena kuin sitä on tulkittu oikeuskäytännössä, ettei siihen liity minkäänlaista voitontavoittelua ja että sitä valvoo valtio (ks. vastaavasti tuomio 17.2.1993, Poucet ja Pistre, C‑159/91 ja C‑160/91, EU:C:1993:63, 7–12, 15 ja 18 kohta ja tuomio 11.6.2020, komissio ja Slovakian tasavalta v. Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P ja C‑271/18 P, EU:C:2020:450, 29–35 kohta).

60      Lisäksi on todettava, että opetustoiminnan alalla kyseisen toiminnan rahoittaminen julkisista varoista on – tarkasteltaessa, millä tavoin toiminta on järjestetty kyseisessä jäsenvaltiossa – merkityksellinen seikka taloudellisen toiminnan erottamiseksi muusta kuin taloudellisesta toiminnasta (ks. vastaavasti tuomio 11.9.2007, Schwarz ja Gootjes-Schwarz, C‑76/05, EU:C:2007:492, 39 kohta ja tuomio 27.6.2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, 50 kohta). Tällaisessa tapauksessa julkiseen koulutusjärjestelmään kuuluvien oppilaitosten harjoittaman opetustoiminnan muu kuin taloudellinen luonne perustuu siihen, millä tavoin se on järjestetty kyseisessä jäsenvaltiossa, eli sellaisen yleisen edun mukaisen tavoitteen toteuttamiseen, joka rahoitetaan kokonaan tai pääosin julkisista varoista, ilman että on tarpeen selvittää, liittyykö tämä toiminta julkisen vallan toimivaltuuksien käyttöön.

61      Näin ollen on todettava, että Tanskan kuningaskunnan valtiontuen käsitettä koskevan tiedonannon 13 kohdasta esittämä tulkinta on hylättävä, koska siinä sekoitetaan keskenään yhtäältä toiminta, jota ei pidetä luonteeltaan taloudellisena, koska se liittyy julkisen vallan toimivaltuuksien käyttöön (tuomio 19.1.1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, 30 kohta ja tuomio 24.3.2022, GVN v. komissio, C‑666/20 P, ei julkaistu, EU:C:2022:225, 70 kohta), ja toisaalta toiminta, joka ei ole luonteeltaan taloudellista, koska siinä ei ole kyse tavaroiden ja palvelujen tarjoamisesta kilpaillen markkinoilla voittoa tavoittelevien muiden toimijoiden kanssa (ks. vastaavasti tuomio 1.7.2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, 27 kohta ja tuomio 27.6.2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, 46 kohta).

62      Lisäksi siitä Tanskan kuningaskunnan väitteestä, jonka mukaan jäsenvaltio voi vapaasti määritellä, mitkä toiminnat kuuluvat julkisen vallan toimivaltuuksien käyttöön, on muistutettava, että yrityksen käsite ja taloudellisen toiminnan käsite ovat objektiivisia käsitteitä, jotka johtuvat suoraan perussopimuksesta ja jotka perustuvat tosiseikkoihin eivätkä riipu kansallisten viranomaisten subjektiivisista valinnoista tai näkemyksistä (ks. vastaavasti tuomio 30.4.2019, Chambre de commerce et d’industrie métropolitaine Bretagne-Ouest (port de Brest) v. komissio, T‑754/17, ei julkaistu, EU:T:2019:270, 75 kohta).

63      Näin ollen Tanskan kuningaskunnan väite, jossa tukeudutaan valtiontuen käsitettä koskevan tiedonannon 13 kohtaan, perustuu kyseisen kohdan virheelliseen tulkintaan, ja se on tämän vuoksi hylättävä.

64      Kolmanneksi siitä Tanskan kuningaskunnan ja Belgian kuningaskunnan väitteestä, jonka mukaan sen määrittämiseksi, onko kyse julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käytöstä, olisi otettava huomioon, pyritäänkö toiminnalla yleisen edun mukaiseen tavoitteeseen, on muistutettava vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenevän, että se, että tietyn yksikön vastattavaksi on osoitettu yleishyödyllisiä tehtäviä, ei estä kyseessä olevien tehtävien pitämistä taloudellisena toimintana (tuomio 23.3.2006, Enirisorse, C‑237/04, EU:C:2006:197, 34 kohta ja tuomio 16.12.2010, Alankomaat ja NOS v. komissio, T‑231/06 ja T‑237/06, EU:T:2010:525, 94 kohta).

65      Edellä esitetystä seuraa, että väite, joka perustuu käsitteen ”julkisen vallan käyttöä merkitsevä tai julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön liittyvä toiminta” liian suppeaan tulkintaan, on hylättävä.

b)     Kolmas väite, jonka mukaan saatavilla olevia tietoja, jotka osoittavat, että tietyt Femernin toiminnat liittyvät julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön, ei otettu huomioon

66      Tanskan kuningaskunta väittää, että komissio teki virheen, kun se ei ottanut huomioon tiettyjä saatavilla olevia tietoja, jotka osoittavat, että tietyt Femernin toiminnat yhdessä tai erikseen tarkasteltuina liittyvät julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön.

67      Tanskan kuningaskunta, jota Belgian kuningaskunta ja Saksan liittotasavalta tukevat, katsoo, että sen määrittämiseksi, onko kyse julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön liittyvästä toiminnasta vai taloudellisesta toiminnasta, on tehtävä konkreettinen kokonaisarviointi kyseisten toimintojen luonteesta ja tavoitteesta sekä niihin sovellettavista säännöistä. Tanskan kuningaskunnan mukaan komission on sen määrittämiseksi, liittyvätkö toiminnat julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön, laadittava erityinen ja yksityiskohtainen analyysi kustakin toiminnasta.

68      Ensinnäkin Tanskan kuningaskunta väittää, että julkisten teiden ja julkisen rautatieverkon rakentaminen ja toiminnan harjoittaminen ovat julkisen vallan käyttöön kuuluvaa toimintaa, jota kukaan yksityinen toimija ei voi harjoittaa. Tältä osin Tanskan kuningaskunta, jota Luxemburgin suurherttuakunta tukee, yhtäältä huomauttaa, että Femernille on annettu tieviranomaisen ja rataverkon haltijan tehtäviä, joista huolehtivat tavallisesti julkisyhteisöt. Femernille kiinteän yhteyden osalta annetusta tieviranomaisen tehtävästä Tanskan kuningaskunta toteaa, että se merkitsee erityisesti julkisista teistä 27.12.2014 annetun lain nro 1520 (lov n° 1520 af 27. december 2014 om offentlige veje, jäljempänä julkisista teistä annettu laki) mukaista päätösvaltaa. Toisaalta Tanskan kuningaskunta väittää, että kiinteän yhteyden rakentamisen ja sen toiminnan harjoittamisen yhteydessä Femernille on annettu tehtäväksi laatia kiinteän yhteyden turvallisuussuunnitelmat.

69      Toiseksi Tanskan kuningaskunta, jota Luxemburgin suurherttuakunta tukee, katsoo, ettei komissio ole ottanut huomioon sitä, että Femernin toiminta on sekä Tanskan liikenneministerin että Tanskan kansankäräjien tiiviissä hallinnollisessa ja poliittisessa valvonnassa, eikä sitä, että kyseiselle yksikölle on asetettu julkisoikeudellisia velvoitteita useilla eri aloilla, kuten erityisesti asiakirjojen saatavuuden ja julkisen tilintarkastuksen alalla, joten kyseinen yksikkö on rinnastettavissa julkisyhteisöön.

70      Kolmanneksi Tanskan kuningaskunta, jota Saksan liittotasavalta tukee, toteaa, että Femern on yksikkö, joka on lailla velvoitettu täyttämään kansainvälisiä velvoitteita.

71      Neljänneksi Tanskan kuningaskunta arvostelee komissiota siitä, ettei se ottanut huomioon, että lentoasema-alasta poiketen Tanskan rautatie- ja maantieinfrastruktuureja ei ole vapautettu, joten Femernin toiminta eroaa olennaisesti kaupallisten yritysten toiminnasta.

72      Lisäksi Tanskan kuningaskunta katsoo, että komissio käänsi todistustaakan perusteettomasti siltä osin kuin se vaati Tanskan kuningaskuntaa selittämään syyt, joiden vuoksi on katsottava, että Femernin toiminta merkitsee julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöä. Tältä osin Belgian kuningaskunta väittää, että koska komission asiana on osoittaa, että kyse on valtiontuesta, komissio ei, koska se ei ottanut käsiteltävässä asiassa huomioon kaikkia riidanalaisen toimenpiteen kannalta merkityksellisiä seikkoja, esittänyt päätöksessään riittävän todistusvoimaisia todisteita, joiden avulla olisi voitu osoittaa, ettei Femernin toiminta liity julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön.

73      Komissio kiistää tämän väitteen.

74      Tanskan kuningaskunta, jolta tiedusteltiin istunnossa sen väitteen merkitystä ja ulottuvuutta, jonka mukaan komissio ei ottanut huomioon Femernille annettuja julkisen vallan toimivaltuuksia, täsmensi, että tämä väite jakautuu kahteen osaan. Ensisijaisesti väitetään, että komissio katsoi virheellisesti, että Femernin toiminta ei miltään osin liity julkisen vallan toimivaltuuksien käyttöön. Toissijaisesti Tanskan kuningaskunta väittää siinä tapauksessa, että unionin yleinen tuomioistuin ei hyväksy väitteen ensimmäistä osaa, että komissio teki virheen siltä osin kuin se katsoi, etteivät Femernille tieviranomaisena ja rataverkon haltijana delegoidut tehtävät ja Femernin velvollisuus laatia kiinteän yhteyden turvallisuussunnitelmat liity julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön.

1)     Väitteen ensimmäinen osa, jonka mukaan komissio katsoi virheellisesti, että kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen eivät ole julkisen vallan käyttöä 

75      Väitteensä ensimmäisessä osassa Tanskan kuningaskunta väittää ensisijaisesti, että komissio totesi virheellisesti, että kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen eivät itsessään ole julkisen vallan käyttöä.

76      Käsiteltävässä asiassa komissio päätteli riidanalaisen päätöksen 191 perustelukappaleessa Femernin toiminnasta tekemänsä kokonaisarvioinnin yhteydessä, että Tanskan viranomaisten väitteet, jotka koskevat tämän toiminnan tavoitetta, luonnetta ja siihen sovellettavia sääntöjä ja jotka toistetaan riidanalaisen päätöksen 190 perustelukappaleessa, eivät riitä osoittamaan, että tämä yksikön toiminta on julkisen vallan käyttöä.

77      Tämän päätelmän riitauttamiseksi Tanskan kuningaskunta väittää ensinnäkin, ettei komissio ottanut huomioon sitä, että Femern voidaan rinnastaa julkisyhteisöön, koska se on tiukassa viranomaisvalvonnassa, eikä sitä, että kyseinen yksikkö on velvoitettu noudattamaan asiakirjoihin tutustumista ja tilintarkastusta koskevia sääntöjä.

78      Tältä osin on muistutettava, että se, että yksikkö on ministeriön alaisuudessa toimiva julkinen laitos, ei yksin riitä perusteeksi sille, ettei sitä voitaisi pitää EUT-sopimuksen määräyksissä tarkoitettuna yrityksenä (ks. vastaavasti tuomio 12.12.2000, Aéroports de Paris v. komissio, T‑128/98, EU:T:2000:290, 109 kohta). Lisäksi on niin, että koska valtio itse tai valtion elin voivat toimia yrityksenä (tuomio 12.7.2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, 35 kohta ja tuomio 20.9.2019, Port autonome du Centre ja de l’Ouest ym. v. komissio, T‑673/17, ei julkaistu, EU:T:2019:643, 71 kohta), se, että yksikkö voidaan tietyiltä osin rinnastaa julkisyhteisöön, koska se on tiukassa viranomaisvalvonnassa ja koska se on velvollinen noudattamaan tiettyjä julkisyhteisöihin sovellettavia julkisoikeuden sääntöjä, kuten asiakirjoihin tutustumista tai tilintarkastusta koskevia sääntöjä, ei estä katsomasta, että se harjoittaa taloudellista toimintaa.

79      Lisäksi se, että yksikkö on tiukassa viranomaisvalvonnassa ja että se on velvoitettu noudattamaan tiettyjä julkisyhteisöihin sovellettavia julkisoikeudellisia velvoitteita, ei itsessään tarkoita, että kyseisen yksikön toiminta liittyy julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön.

80      Tästä seuraa, ettei se, että Femern on tiukassa viranomaisvalvonnassa ja että sen on noudatettava asiakirjoihin tutustumista ja tilintarkastusta koskevia sääntöjä, riitä sen toteamiseen, että sen toiminta liittyy julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön. Pelkästään sen perusteella, että Femern on tiukassa viranomaisvalvonnassa ja että sen on noudatettava asiakirjoihin tutustumista ja tilintarkastusta koskevia sääntöjä, ei myöskään voida katsoa, että se on julkisyhteisö.

81      Toiseksi siitä väitteestä, jonka mukaan Femern on yksikkö, joka on lailla velvoitettu täyttämään kansainvälisiä velvoitteita, on todettava, ettei se yksinään riitä sen toteamiseen, että Femernin toiminta liittyy julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön.

82      Käsiteltävässä asiassa on nimittäin todettava, että muodollisen tutkintamenettelyn aikana Tanskan kuningaskunta ei vedonnut mihinkään erityiseen Fehmarninsalmea koskevan sopimuksen määräykseen, jonka nojalla komissio olisi voinut todeta, että kyseisessä sopimuksessa annetaan Femernin tehtäväksi harjoittaa julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön liittyvää toimintaa. Tanskan viranomaiset ainoastaan mainitsivat 26.8.2019 muodollisen tutkintamenettelyn aloittamisen johdosta komissiolle toimittamiensa huomautusten 3.1.1.2 kohdassa, että Femernin perustamisen ja toiminnan tavoitteena on varmistaa, että Tanskan kuningaskunta panee täytäntöön tietyn kansainvälisen sopimuksen ja tiettyjä tärkeitä Tanskan valtion tekemiä suunnittelupäätöksiä. Kyseisten huomautusten alaviitteessä 9 viitataan Fehmarninsalmea koskevan sopimuksen 6 artiklaan ja täsmennetään, että 19.1.1994 annetussa tuomiossa SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7) Eurocontrolin katsottiin hoitavan viranomaistehtävää jäsenvaltioiden välillä tehdyn sopimuksen perusteella.

83      Yhtäältä on todettava, että kiinteän yhteyden rakentamiseen ja sen toiminnan harjoittamiseen liittyvää toimintaa ei voida verrata Eurocontrolin tehtäväksi annettuun toimintaan. On nimittäin muistutettava, että Eurocontrolin toiminta oli jätetty perussopimuksen kilpailua koskevia sääntöjen soveltamisalan ulkopuolelle, koska ilmatilan valvonta- ja ohjaustoiminta on erityisesti sellaisten suhteessa ilmantilan käyttäjiin tavanomaista laajempien toimivaltuuksien ja pakkokeinojen käyttöä, jotka ovat tyypillisiä julkiselle vallalle (ks. vastaavasti tuomio 19.1.1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, 24 ja 30 kohta).

84      Toisaalta Fehmarninsalmea koskevan sopimuksen 6 artiklasta on todettava, että kyseisen artiklan ensimmäisessä kohdassa määrätään, että Tanskan kuningaskunnan on perustettava yhtiö, joka vastaa kiinteän yhteyden valmistelutöistä, suunnittelusta, kaavoituksesta, lupien hankinnasta, sopimusten teosta, rahoituksesta, toiminnan harjoittamisesta ja ylläpidosta, ja että tästä yhtiöstä tulee kiinteän yhteyden omistaja. Kyseisen artiklan toisessa kohdassa täsmennetään, että yhtiö on perustettava Tanskan oikeuden mukaan ja että sen on harjoitettava toimintaansa yleisten liiketoimintaperiaatteiden ja kansainvälisten velvoitteiden, erityisesti unionin oikeudesta johtuvien velvoitteiden, mukaisesti. Fehmarninsalmea koskevan sopimuksen 6 artiklan kolmannessa kohdassa määrätään, että kaikki yhtiön voitot maksetaan Tanskan kuningaskunnalle, joka vastaa sen toiminnasta aiheutuvista tappioista. Sen neljännessä kohdassa täsmennetään, että Tanskan kuningaskunnalla on oikeus muuttaa yhtiön organisaatiorakennetta, sanotun kuitenkaan rajoittamatta Fehmarninsalmea koskevan sopimuksen yhteydessä hyväksyttyjen velvoitteiden täyttämistä, ja että siihen, että yli 50 prosenttia yhtiön osakkeista myydään yksiköille, jotka eivät ole Tanskan viranomaisten määräysvallassa, vaaditaan Saksan liittotasavallan ennakkohyväksyntä. Fehmarninsalmea koskevan sopimuksen 6 artiklan viidennessä kohdassa määrätään, että Tanskan kuningaskunta valvoo, että yhtiö hoitaa sille sopimuksella annetut tehtävät.

85      On todettava, että Fehmarninsalmea koskevan sopimuksen 6 artiklaan, johon Tanskan viranomaiset vetosivat muodollisen tutkintamenettelyn aikana, ei sisälly ainuttakaan määräystä, jonka perusteella komissio olisi voinut todeta, että kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen liittyvät sellaisinaan julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön.

86      Kolmanneksi siitä väitteestä, jonka mukaan komissio ei ottanut huomioon sitä, että Tanskassa rautatie- ja maantieinfrastruktuurien rakentamista ja toiminnan harjoittamista ei ole vapautettu, on todettava, että se, ettei tiettyä alaa ole vapautettu, ei lähtökohtaisesti ole sellainen seikka, jonka perusteella voitaisiin päätellä, että toiminta liittyy julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön. Vastaavasti on todettava, että oikeuskäytännössä tiettyä toimintaa on pidetty muuna kuin taloudellisena toimintana sen takia, millä tavoin se on järjestetty jäsenvaltiossa, eikä sen takia, että se liittyy julkisen vallan toimivaltuuksien käyttöön. Tämä pätee etenkin kokonaan tai pääosin julkisista varoista rahoitettavaan julkiseen opetukseen (ks. vastaavasti tuomio 11.9.2007, Schwarz ja Gootjes-Schwarz, C‑76/05, EU:C:2007:492, 39 kohta ja tuomio 27.6.2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, 50 kohta), yhteisvastuuperiaatetta toteuttaviin sosiaaliturvajärjestelmiin (ks. vastaavasti tuomio 17.2.1993, Poucet ja Pistre, C‑159/91 ja C‑160/91, EU:C:1993:63, 7–12, 15 ja 18 kohta ja tuomio 11.6.2020, komissio ja Slovakian tasavalta v. Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P ja C‑271/18 P, EU:C:2020:450, 30–34 kohta) ja ilmaisia terveydenhoitopalveluja tarjoavan kansallisen terveydenhuoltojärjestelmän hallinnointiin osallistuviin yksiköihin (ks. vastaavasti tuomio 11.7.2006, FENIN v. komissio, C‑205/03 P, EU:C:2006:453, 27 kohta ja tuomio 4.3.2003, FENIN v. komissio, T‑319/99, EU:T:2003:50, 39 ja 49 kohta). Tästä seuraa, että se, että kiinteän yhteyden rakentamiseen ja sen toiminnan harjoittamiseen liittyvää toimintaa ei ole vapautettu, ei kuitenkaan merkitse, että tämä toiminta liittyisi julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön.

87      Neljänneksi väitteestä, jonka mukaan komissio ei ottanut huomioon Femernille tieviranomaisena ja rataverkon haltijana delegoituja tehtäviä eikä sitä, että Femernin on laadittava kiinteän yhteyden turvallisuussuunnitelmat, on muistutettava, että se, että jokin yksikkö käyttää eräiden toimintojensa harjoittamisen yhteydessä julkista valtaa, ei yksinään estä luokittelemasta sitä EUT-sopimuksen kilpailua koskevissa määräyksissä tarkoitetuksi yritykseksi sen muiden eli taloudellisten toimintojen osalta (tuomio 1.7.2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, 25 kohta; tuomio 24.3.2011, Freistaat Sachsen ja Land Sachsen-Anhalt v. komissio, T‑443/08 ja T‑455/08, EU:T:2011:117, 98 ja 99 kohta ja tuomio 20.9.2019, Havenbedrijf Antwerpen ja Maatschappij van de Brugse Zeehaven v. komissio, T‑696/17, EU:T:2019:652, 85 kohta).

88      Oikeuskäytännön mukaan on niin, että siltä osin kuin julkinen yksikkö harjoittaa taloudellista toimintaa, joka on erotettavissa sen julkisen vallan käytöstä, kyseinen yksikkö toimii tämän toiminnan osalta yrityksenä, mutta jos mainittu taloudellinen toiminta ei ole erotettavissa sen julkisen vallan käytöstä, kaikki mainitun yksikön harjoittamat toiminnat ovat toimintoja, jotka liittyvät tähän julkisen vallan käyttöön (tuomio 12.7.2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, 38 kohta ja tuomio 30.4.2019, UPF v. komissio, T‑747/17, EU:T:2019:271, 82 kohta). Tästä seuraa, ettei ole mitään rajaa, jonka alittuessa olisi katsottava, että kaikki yksikön toiminta on muuta kuin taloudellista toimintaa, ja näin on myös tilanteessa, jossa se harjoittaa taloudellista toimintaa vähemmän (ks. vastaavasti tuomio 30.4.2019, UPF v. komissio, T‑747/17, EU:T:2019:271, 83 kohta ja tuomio 20.9.2019, Le Port de Bruxelles ja Région de Bruxelles-Capitale v. komissio, T‑674/17, ei julkaistu, EU:T:2019:651, 104 kohta).

89      Käsiteltävässä tapauksessa on todettava, ettei Tanskan kuningaskunta ole esittänyt mitään todisteita, joka osoittaisivat, että Femernin hoitamat tieviranomaisen ja rataverkon haltijan tehtävät tai sen velvollisuus laatia turvallisuussuunnitelmia eivät ole erotettavissa komission määrittämästä taloudellisesta toiminnasta eli kiinteän yhteyden rakentamisesta ja sen toiminnan harjoittamisesta. Joka tapauksessa on niin, kuten väitteen toisen osan tarkastelusta ilmenee, että käsiteltävän asian olosuhteissa komissio saattoi pätevästi katsoa, ettei Femernille ole annettu mitään erityisiä julkiselle vallalle kuuluvia toimivaltuuksia kyseisten tehtävien hoitamista ja kiinteän yhteyden turvallisuussuunnitelman laatimista varten (ks. jäljempänä 101–103 kohta).

90      Edellä esitetystä seuraa, että Tanskan viranomaisten muodollisen tutkintamenettelyn aikana komissiolle toimittamat tiedot eivät olleet sellaisia todisteita, jotka erikseen tai yhdessä tarkasteltuina voisivat johtaa toteamukseen, jonka mukaan kyseessä olevat Femernin toiminnat eli kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen liittyvät kokonaisuudessaan julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön.

91      Näin ollen komissio saattoi pätevästi todeta riidanalaisen päätöksen 191 perustelukappaleessa, että Femernin toimintaa ei sen luonne, tavoite ja siihen sovellettavat säännöt huomioon ottaen voida sellaisenaan pitää julkisen vallan käyttämisenä.

2)     Väitteen toinen osa, jonka mukaan komissio totesi virheellisesti, ettei Femernille ole annettu erityisiä julkiselle vallalle kuuluvia toimivaltuuksia

92      Väitteensä toisessa osassa, jonka se esittää toissijaisesti, Tanskan kuningaskunta arvostelee komissiota siitä, että tämä katsoi virheellisesti, että Femernille tieviranomaisena ja rataverkon haltijana delegoidut tehtävät ja kiinteän yhteyden turvallisuussuunnitelmien laatiminen eivät ole julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön liittyvää toimintaa.

93      Unionin yleisen tuomioistuimen esittämiin kirjallisiin kysymyksiin antamissaan vastauksissa komissio totesi tältä osin, ettei se tutkinut perusteellisesti niitä Femernin erityisiä toimintoja, joihin Tanskan kuningaskunta on vedonnut tässä oikeudenkäynnissä, koska muodollisen tutkintamenettelyn aikana Tanskan viranomaiset ainoastaan väittivät, että koko kiinteää yhteyttä koskevan hankkeen on katsottava liittyvän julkisen vallan toimivaltuuksien käyttöön, ja koska ne eivät nimenomaisesti vedonneet näihin toimintoihin eivätkä esittäneet niistä riittävän täsmällisiä väitteitä.

94      Istunnossa Tanskan kuningaskunta väitti, että hallinnollisen menettelyn aikana oli esitetty todisteita Femernille tieviranomaisena ja rataverkon haltijana delegoiduista tehtävistä ja kiinteän yhteyden turvallisuussuunnitelman laatimisesta ja että komission, jolla on todistustaakka sen osoittamisesta, että kyse on SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta valtiontuesta, olisi pitänyt pyytää niistä lisätietoja.

95      Tästä on todettava, että vaikka komission on näytettävä toteen, että jokin toimenpide täyttää valtiontueksi luokittelemisen edellytykset, tuen myöntäneen tai sen myöntämistä suunnittelevan jäsenvaltion on tämän jälkeen osoitettava, että kyseistä toimenpidettä ei ole syytä pitää valtiontukena.

96      Tästä seuraa, että silloin, kun komissio katsoo, että tietty yksikkö harjoittaa taloudellista toimintaa, ja jotta se voi arvioida, onko tämän yksikön toiminta jätettävä SEUT 107 artiklan 1 kohdan soveltamisalan ulkopuolelle, koska se liittyy julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön, kyseisen jäsenvaltion on SEU 4 artiklan 3 kohdassa ilmaistun jäsenvaltion ja toimielinten välisen vilpittömän yhteistyön velvoitteen mukaisesti vedottava nimenomaisesti siihen, että kyse on tällaisesta toiminnasta, annettava seikkaperäiset selvitykset tähän toimintaan sovellettavasta lainsäädännöstä ja toimitettava komissiolle kaikki tiedot, joiden avulla komissio voi tarkistaa, että kyse todellakin on julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön liittyvästä toiminnasta (ks. analogisesti tuomio 15.11.2011, komissio ja Espanja v. Government of Gibraltar ja Yhdistynyt kuningaskunta, C‑106/09 P ja C‑107/09 P, EU:C:2011:732, 146 ja 147 kohta).

97      Tästä seuraa, ettei komissiota voida arvostella siitä, että se ei ottanut huomioon sellaisia mahdollisia tietoja, jotka sille olisi voitu esittää hallinnollisessa menettelyssä, kun näin ei kuitenkaan ole tehty ja koska komissiolla ei ole viran puolesta velvollisuutta kuvitella, mitkä ovat ne seikat, jotka sille olisi voitu esittää (ks. analogisesti tuomio 9.9.2009, Holland Malt v. komissio, T‑369/06, EU:T:2009:319, 152 kohta ja tuomio 6.4.2022, Mead Johnson Nutrition (Asia Pacific) ym. v. komissio, T‑508/19, EU:T:2022:217, 106 kohta).

98      Käsiteltävässä asiassa on todettava, että Tanskan viranomaisille 14.6.2019 osoittamansa kirjeen, jonka sisältö toistetaan aloittamispäätöksessä, 84–89 perustelukappaleessa komissio esitti syyt, joiden vuoksi prima facie ‑tarkastelun jälkeen oli katsottava, että Femern harjoittaa taloudellista toimintaa. Tarkemmin sanottuna kyseisen päätöksen 85 perustelukappaleessa komissio totesi, että se, että kiinteää yhteyttä koskevalla hankkeella on yleisen edun mukaiset tavoitteet, ei välttämättä tarkoita, että kyse on julkisen vallan käyttöä merkitsevästä toiminnasta. Kyseisen kirjeen 86 perustelukappaleessa komissio myös katsoi, että se, että kaksi suvereenia valtiota on myöntänyt luvat rajat ylittävän liikenneinfrastruktuurin rakentamiseen, on julkisen vallan käyttöä, ei välttämättä tarkoita, että liikennepalvelut itsessään tai kyseisen infrastruktuurin rakentaminen olisivat julkisen vallan käyttöä.

99      Kuten Tanskan kuningaskunta totesi istunnossa, komissio tosin toi 14.6.2019 päivätyn kirjeen 84–89 perustelukappaleessa esiin tiettyjä kysymyksiä, joita sille oli herännyt siitä, onko Femernin toiminta mahdollista luokitella taloudelliseksi toiminnaksi. Sen vuoksi komissio pyysi Tanskan viranomaisia toimittamaan sille kaikki asian kannalta merkitykselliset ajantasaiset ja täydelliset asiakirjat ja tiedot, joiden avulla se voisi arvioida tarkemmin erityisesti sitä, onko Femernin toiminta taloudellista vai muuta kuin taloudellista toimintaa.

100    Vastauksena tähän pyyntöön Tanskan viranomaiset esittivät 26.8.2019 muodollisen tutkintamenettelyn aloittamisen johdosta toimittamissaan huomautuksissa perusteluja, joilla pyrittiin väittämään ensisijaisesti, että kaiken Femernin toiminnan on katsottava merkitsevän julkisen vallan toimivaltuuksien käyttöä, ja toissijaisesti, että ainoastaan kiinteän yhteyden toiminnan harjoittamista on pidettävä taloudellisena toimintana.

101    On kuitenkin todettava, etteivät Tanskan viranomaiset näissä huomautuksissaan nimenomaisesti vedonneet siihen, että Femernille tieviranomaisena ja rataverkon haltijana delegoitujen tehtävien ja kiinteän yhteyden turvallisuussuunnitelmien laatimisen on katsottava liittyvän julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön ja että niistä aiheutuvien kustannusten on siten jäätävä SEUT 107 artiklan 1 kohdan soveltamisalan ulkopuolelle.

102    Yhtäältä Femernille rataverkon haltijana delegoiduista ja kiinteän yhteyden turvallisuussuunnitelmien laatimiseen liittyvistä tehtävistä on todettava, etteivät Tanskan viranomaiset maininneet niitä 26.8.2019 muodollisen tutkintamenettelyn aloittamisen johdosta toimittamissaan huomautuksissa eivätkä asianomaisten osapuolten muodollisen tutkintamenettelyn aikana esittämistä kommenteista 4.10.2019 toimittamissaan huomautuksissa. Näin ollen komissiota ei voida arvostella siitä, ettei se tutkinut muodollisen tutkintamenettelyn aikana, onko rataverkon haltijan tehtävät ja kiinteän yhteyden turvallisuussuunnitelmien laatiminen jätettävä SEUT 107 artiklan 1 kohdan soveltamisalan ulkopuolelle siitä syystä, että näiden toimintojen on katsottava liittyvän julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön.

103    Toisaalta Femernille tieviranomaisena delegoiduista tehtävistä on todettava, että 26.8.2019 päivätyissä Tanskan viranomaisten huomautuksissa on niistä vain yksittäinen maininta. Tarkemmin sanottuna kyseiset tehtävät mainitaan esimerkkinä Femernille kuuluvasta ”julkisesta vastuusta” ja tämä esimerkki esitetään sellaisen yleisemmän perustelun tueksi, jossa pyritään väittämään, että luonteensa takia kaiken Femernin toiminnan on katsottava liittyvän julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön. Lisäksi on todettava, ettei komissio voinut Tanskan viranomaisten muodollisen tutkintamenettelyn aikana sille toimittamien tietojen perusteella päätellä, että kyseinen toiminta liittyy tällaisten toimivaltuuksien käyttöön. Rakentamista koskevan lain 25 §:n, johon muodollisen tutkintamenettelyn aloittamisen johdosta 26.8.2019 toimitettujen huomautusten alaviitteessä 12 viitataan, 1 momentissa nimittäin ainoastaan säädetään, että rannikoiden välinen tieyhteys on julkinen tie, jota hallinnoidaan julkisista teistä annetun lain mukaisesti, ja että tieviranomaisena toimii Femern. Rakentamista koskevan lain valmisteluasiakirjoissa, jotka olivat komission käytettävissä muodollisen tutkintamenettelyn aikana, tosin mainitaan, että ”julkisista teistä annetun lain 1 §:ssä, luettuna yhdessä 38 §:n kanssa, mainittujen rannikoiden väliseen yhteyshankkeeseen kuuluvien tieyhteyksien hallinnointi ehdotetaan annettavaksi Femernin tehtäväksi” ja että ”Femernistä tulee siten julkisia teitä koskevassa lainsäädännössä tarkoitettu tieviranomainen ja sillä on julkisista teistä annetun lain ja sen perusteella annettujen säädösten mukainen päätösvalta”. On kuitenkin todettava, että komission käytettävissä muodollisen tutkintamenettelyn aikana olleet tiedot eivät sisällä minkäänlaisia täsmennyksiä toimivaltuuksista, joita tieviranomaisilla mahdollisesti on kolmansiin osapuoliin nähden, etenkään siltä osin kuin on kyse näiden viranomaisten ”päätösvallan” luonteesta ja ulottuvuudesta. Lisäksi on niin, kuten Tanskan kuningaskunta myönsi istunnossa, ettei se toimittanut komissiolle julkisia teitä koskevaa lakia muodollisen tutkintamenettelyn aikana. On myös todettava, että kyseisen menettelyn aikana Tanskan viranomaiset eivät nimenomaisesti vedonneet siihen, että Femernille tieviranomaisena delegoitujen tehtävien on katsottava liittyvän julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön. Tästä seuraa, ettei komissiota voida arvostella siitä, ettei se tutkinut yksityiskohtaisesti näitä tehtäviä.

104    Edellä esitetystä seuraa, että käsiteltävän asian olosuhteissa komissio ei todennut virheellisesti riidanalaisen päätöksen 194 perustelukappaleessa, ettei Femernille ole annettu erityisiä julkisen vallan toimivaltuuksia.

105    Näin ollen väitteen toinen osa, johon Tanskan kuningaskunta vetoaa toissijaisesti, on hylättävä.

106    Väite, jonka mukaan käytettävissä olevia tietoja, joiden perusteella tietyt Femernin toiminnat voidaan liittää julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön, ei ole otettu huomioon, on siten hylättävä kokonaisuudessaan.

c)     Toinen väite, jonka mukaan komissio otti virheellisesti huomioon kiinteää yhteyttä korvaavien palvelujen olemassaolon

107    Tanskan kuningaskunta väittää, että tutkiessaan, liittyykö Femernin toiminta julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön, komissio teki virheen, kun se piti merkityksellisenä sitä, että tietty yksityinen toimija tarjoaa lauttaliikennepalveluja, joita pidetään vaihtoehtona Femernin tarjoamille palveluille. Tanskan kuningaskunnan mukaan sen, että yksityinen toimija tarjoaa korvaavia palveluja, ei pitäisi vaikuttaa siihen toteamukseen, jonka mukaan Femernin toiminta liittyy julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön.

108    Tanskan kuningaskunta väittää lähinnä, että maantie- ja rautatieinfrastruktuurien rakentaminen ja niiden toiminnan harjoittaminen liittyvät julkisen vallan toimivaltuuksien käyttöön ja että näiden infrastruktuurien ja niille vaihtoehtoisten liikennemuotojen välisen korvaavuussuhteen olemassaolon ei pitäisi kyseenalaistaa tätä toteamusta. Koska Tanskan maantie- ja rautatieverkkojen käyttöön asettaminen ei kuulu SEUT 107 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, Tanskan kuningaskunta katsoo myös, ettei komissio ole esittänyt riittävästi todisteita, jotka selittäisivät, miksi Femernin toiminta eroaa kyseisten verkkojen käyttöön asettamisesta.

109    Tanskan kuningaskunnan mukaan käyttäjiltä perittävää tieinfrastruktuurin käyttömaksua koskevan järjestelmän käyttöön ottamista ei voida pitää ratkaisevana sen kannalta, voidaanko infrastruktuurin käyttöön asettaminen luokitella taloudelliseksi toiminnaksi, joka kilpailee maantieverkolle vaihtoehtoisia ratkaisuja tarjoavien yksityisten toimijoiden toiminnan kanssa.

110    Tanskan kuningaskunta väittää, että komissio katsoi rakentamista koskevassa päätöksessä, että koska kansallista rautatieverkkoa hallinnoidaan ja sen toimintaa harjoitetaan suljetuilla markkinoilla, joilla ei ole minkäänlaista kilpailua, Femern Landanlaegille myönnetty julkinen rahoitus ei voi vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, ja että näin on siitä huolimatta, että tietyt lento- tai lauttaliikenneyhteydet voivat tarjota vaihtoehdon tietyille rautatieyhteyksille. Näin ollen Tanskan kuningaskunta katsoo, että korvattavuusperuste, jota komissio käytti Femernin rautatieliikennepalvelujen tarkastelussa, on erilainen ja tiukempi kuin sen Tanskan julkisen rautatieverkon kokonaistarkastelussa käyttämä peruste.

111    Komissio kiistää tämän väitteen.

112    Edellä 74–106 kohdassa esitetystä kolmannen väitteen tarkastelusta ilmenee, että komissio saattoi pätevästi katsoa, ettei asiakirja-aineiston tiedoista käy ilmi, että Femernin toiminta olisi sellaisenaan julkisen vallan käyttöä ja että kyseiselle yksikölle olisi annettu julkisen vallan toimivaltuuksia. Tästä seuraa, että Tanskan kuningaskunnan tämän väitteen yhteydessä esittämät väitteet perustuvat virheelliseen lähtökohtaan, jonka mukaan kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen liittyvät julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön.

113    Lisäksi on niin, että toisin kuin Tanskan kuningaskunta väittää, komissiota ei voida arvostella siitä, että se tutki, voidaanko Femernin kiinteän yhteyden toiminnan harjoittamisen yhteydessä tarjoamat palvelut korvata voittoa tavoittelevien toimijoiden tietyillä markkinoilla tarjoamilla palveluilla. Näin menetellessään komissio nimittäin sovelsi perustetta, jonka avulla voidaan määrittää, onko tällainen toiminnan harjoittaminen taloudellista toimintaa (ks. vastaavasti tuomio 1.7.2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, 27 kohta, ja tuomio 27.6.2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, 46 kohta).

114    Siitä väitteestä, jonka mukaan komission olisi lähinnä pitänyt tutkia yksityiskohtaisesti Tanskan maantie- ja rautatieverkkojen ominaisuudet voidakseen määrittää, liittyvätkö kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön, on todettava, ettei Tanskan kuningaskunta ole liittänyt asiakirja-aineistoon tietoja, joiden perusteella voitaisiin katsoa, että maantie- ja rautatieverkkojen rakentaminen ja niiden toiminnan harjoittaminen liittyvät tosiasiallisesti kokonaisuudessaan julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön. Lisäksi on niin, kuten komissio perustellusti toteaa, että riidanalainen päätös koskee yksinomaan kiinteän yhteyden rahoitusta eikä Tanskan maantie- ja rautatieverkkojen rahoitusta kokonaisuutena, joten jälkimmäisten ominaisuudet eivät ole merkityksellisiä määritettäessä, ovatko käsiteltävässä asiassa kyseessä olevat Femernin toiminnat luonteeltaan taloudellista toimintaa. Tästä seuraa, ettei tämä Tanskan kuningaskunnan väite voi menestyä.

115    Väitteestä, jossa komissiota arvostellaan siitä, että se turvautui riidanalaisessa päätöksessä korvattavuusperusteeseen, joka on tiukempi kuin rakentamista koskevassa päätöksessä käytetty peruste, minkä seurauksena käsiteltävässä asiassa tehty arviointi on puutteellinen ja ristiriitainen, on riittävää todeta, että korvaavien liikennepalvelujen olemassaolo ei ole merkityksellinen seikka määritettäessä sitä, onko kyse julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön liittyvästä toiminnasta. Joka tapauksessa on todettava, toisin kuin Tanskan kuningaskunta väittää, että rakentamista koskevassa päätöksessä ja 13.12.2018 annetussa tuomiossa Scandlines Danmark ja Scandlines Deutschland v. komissio (T‑630/15, ei julkaistu, EU:T:2018:942) ja 13.12.2018 annetussa tuomiossa Stena Line Scandinavia v. komissio (T‑631/15, ei julkaistu, EU:T:2018:944) ei ollut mitenkään kyse mahdollisesta kilpailusta rautatieyhteyksien ja lauttaliikenteen harjoittajien tai lentoyhteyksien välillä, joten Tanskan kuningaskunnan väitteet eivät voi menestyä.

116    Siitä väitteestä, jonka mukaan käyttäjiltä tieinfrastruktuurin käytöstä perittävää maksua koskevan järjestelmän käyttöönotto ei ole ratkaiseva peruste mainitun infrastruktuurin käyttöön asettamisen luokittelemiseksi taloudelliseksi toiminnaksi, koska sen ja maantieverkolle vaihtoehtoisia ratkaisuja tarjoavien voittoa tavoittelevien toimijoiden välillä on korvattavuussuhde tietyillä markkinoilla, on hylättävä. Kuten nimittäin jäljempänä 148–153 kohdassa tämän kanneperusteen kolmannen osan yhteydessä täsmennetään, käyttömaksujen maksaminen on, vaikkakaan ei ratkaiseva, vähintäänkin merkityksellinen seikka arvioitaessa sitä, voidaanko infrastruktuurin käyttöön asettaminen luokitella taloudelliseksi toiminnaksi, joten komissio on pätevästi voinut ottaa sen huomioon.

117    Lisäksi on niin, että koska komissio saattoi pätevästi todeta, ettei Femern ollut saanut mitään erityisiä julkisen vallan toimivaltuuksia, väitteet, joissa korvattavuussuhdetta liikenneinfrastruktuurien ja vaihtoehtoisten liikennemuotojen välillä pyrittiin vertaamaan korvattavuussuhteeseen yhtäältä poliisin ja tuomioistuinten toiminnan ja toisaalta yksityisten turvallisuusyritysten ja sovittelutoiminnan välillä, ei voi menestyä. Tästä on todettava, että poliisin ja tuomioistuinten toiminta kuuluvat luonnostaan julkisen vallan käyttöön, koska ne edellyttävät yleisesti sovellettavasta oikeudesta poikkeavien toimivaltuuksien ja julkisen vallan etuoikeuksien käyttämistä kansalaisiin ja yrityksiin nähden. Yksityisten turvallisuusyritysten toiminnan tai sovittelutoiminnan tapauksessa näin ei ole. Samaa on todettava siltä osin kuin on kyse kiinteän yhteyden kaltaisen liikenneinfrastruktuurin rakentamisesta ja sen toiminnan harjoittamisesta.

118    Näin ollen on hylättävä väite, joka koskee väitettyä virhettä, joka johtuu kiinteää yhteyttä korvaavien palvelujen olemassaolon huomioon ottamisesta.

119    Edellä esitetystä seuraa, että ensimmäisen kanneperusteen ensimmäinen osa, joka perustuu siihen, että komissio katsoi virheellisesti, että Femernin toiminta ei merkitse julkisen vallan toimivaltuuksien käyttöä, on kokonaisuudessaan hylättävä.

2.     Ensimmäisen kanneperusteen toinen osa, joka perustuu siihen väitetysti virheelliseen toteamukseen, jonka mukaan Femern tarjoaa liikennepalveluja kilpaillen markkinoilla muiden toimijoiden kanssa

120    Tanskan kuningaskunta, jota Belgian kuningaskunta tukee, väittää, ettei kiinteä yhteys kilpaile lauttaliikenteen harjoittajien kanssa, kuten ei myöskään rautatieinfrastruktuuri suoraan kilpaile tieliikenteen, linja-autojen tai lentoasemien kanssa.

121    Tanskan kuningaskunnan mukaan mahdolliset kilpailuvaikutukset ovat seurausta kiinteän yhteyden toteuttamista koskevan päätöksen tekemisestä, joka on julkisen vallan käyttöä. Näin ollen kaupallisen toiminnan ja julkisen vallan toimivaltuuksien käyttöä merkitsevän toiminnan rinnakkainen harjoittaminen ei automaattisesti tarkoita sitä, että jälkimmäinen on taloudellista toimintaa.

122    Lisäksi Tanskan kuningaskunta väittää, että vaikka Femernin toiminnan ei katsottaisikaan liittyvän julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön, kyseinen yksikkö ei kilpaile lauttaliikenteen harjoittajien kanssa. Tanskan kuningaskunta korostaa, että Femernin tehtävänä on kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen tavalla, joka tuottaa mahdollisimman paljon makrotaloudellista hyötyä. Se, että kyseisen yksikön toiminnalla on vaikutuksia kansantalouteen ja lähialueiden markkinoihin ja erityisesti lauttaliikenteen harjoittajien tarjoamiin palveluihin, ei tarkoita, että kiinteän yhteyden rakentamisen ja sen toiminnan harjoittamisen voitaisiin katsoa kilpailevan yksityisten toimijoiden kanssa liikennepalvelujen tarjoamisen markkinoilla.

123    Tanskan kuningaskunta väittää, että joka tapauksessa Femern ei voi kilpailla liikennepalvelujen markkinoilla siinä vaiheessa, kun kiinteää yhteyttä vasta suunnitellaan ja rakennetaan.

124    Belgian kuningaskunta katsoo, ettei yksityisten lauttaliikenteen harjoittajien kanssa tule kilpailua, koska valtion toimenpiteellä ainoastaan parannetaan yksityisten aloittaman toiminnan puutteita.

125    Komissio kiistää tämän väitteen.

126    Tältä osin on muistutettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yrityksen käsitteellä tarkoitetaan jokaista yksikköä, joka harjoittaa taloudellista toimintaa, riippumatta yksikön oikeudellisesta muodosta ja rahoitustavasta, ja toisaalta taloudellista toimintaa on kaikki toiminta, jossa tavaroita tai palveluja tarjotaan tietyillä markkinoilla (tuomio 19.12.2012, Mitteldeutsche Flughafen ja Flughafen Leipzig-Halle v. komissio, C‑288/11 P, EU:C:2012:821, 50 kohta, ja tuomio 24.3.2022, GVN v. komissio, C‑666/20 P, ei julkaistu, EU:C:2022:225, 69 kohta).

127    Käsiteltävässä asiassa riidanalaisen päätöksen 193 perustelukappaleessa komissio totesi, että on olemassa Fehmarninsalmen ylittämiseen liittyvät markkinat, joilla jo toimii tietty lauttaliikenteen harjoittaja, joka on markkinaolosuhteissa toimiva yritys. Näin ollen komissio katsoi, että Femernin tarjoamat liikennepalvelut kilpailevat tämän lauttaliikenteen harjoittajan tarjoamien liikennepalvelujen kanssa.

128    Yhtäältä on todettava, ettei Tanskan kuningaskunta kiistä, että on olemassa Fehmarninsalmen ylittämiseen Rødbyn ja Puttgardenin välillä liittyvät markkinat, joilla tietty lauttaliikenteen harjoittaja tarjoaa palveluja, ja myöntää, että kiinteän yhteyden käyttöön asettaminen myös vaikuttaa useantyyppisiin yrityksiin, kuten lauttaliikenteen harjoittajiin, linja-autoliikenteen harjoittajiin ja tavaroiden maantiekuljetusta harjoittaviin yrityksiin.

129    Toisaalta on niin, että vaikka Tanskan kuningaskunta kiistää, että Femernin tarjoamien palvelujen ja lauttaliikenteen harjoittajan tarjoamien palvelujen välillä on kilpailusuhde, on todettava, että kuten Femernin vuoden 2016 rahoitusanalyysista ilmenee, hintataso on seikka, jonka kuluttajat ottavat huomioon päättäessään, käyttävätkö he Fehmarninsalmen ylityksessä kiinteään yhteyttä vai lauttaa.

130    Näin ollen on todettava, että Femernin tarjoamien palvelujen ja nykyisen lauttaliikenteen harjoittajan tarjoamien palvelujen välillä on korvattavuussuhde. Tästä seuraa, kuten komissio perustellusti toteaa, että vaikka Femern ja kyseinen lauttaliikenteen harjoittaja tarjoavat palveluja, joiden ominaisuudet ovat tietyiltä osin erilaiset, on katsottava, että ne toimivat samoilla markkinoilla eli Fehmarninsalmen ylittävien liikennepalvelujen markkinoilla, joilla kuluttajat voivat valita, käyttävätkö he siinä tapauksessa, että lauttaliikenteen harjoittaja jatkaa palvelujensa tarjoamista kiinteän yhteyden käyttöönoton jälkeen, sen palveluja vai Femernin kiinteän yhteyden toiminnan harjoittamisen yhteydessä tarjoamia palveluja.

131    Lisäksi on todettava, ettei Tanskan kuningaskunta kiistä sitä riidanalaisen päätöksen 237 ja 360 perustelukappaleessa mainittua toista mahdollista tilannetta, että kiinteän yhteyden käyttöönotto voi johtaa lauttaliikennepalvelujen lakkaamiseen Rødbyn ja Puttgardenin väliltä. Tämä mahdollisuus kuitenkin vain tukee sitä, että nykyisen lauttaliikenteen harjoittajan kyseisellä reitillä tarjoamien palvelujen ja Femernin tarjoamien palvelujen välillä on korvattavuussuhde.

132    Käsiteltävän asian olosuhteissa, toisin kuin Tanskan kuningaskunta väittää, on siten katsottava, että palvelut, joita Femern tarjoaa kiinteän yhteyden toiminnan harjoittamisen yhteydessä, kilpailevat suoraan toisen liikenteenharjoittajan eli Rødbyn ja Puttgardenin välillä liikennöivän lauttaliikenteen harjoittajan – joka on, mitä Tanskan kuningaskunta ei ole kiistänyt, voittoa tavoitteleva yritys –, tarjoamien Fehmarninsalmen ylittävien liikennepalvelujen kanssa.

133    Lisäksi on todettava, että komissio on määritellyt myös laajemmat liikennepalvelujen markkinat eli Fehrmarninsalmen ylittäville yhteyksille vaihtoehtoisten liikenneyhteyksien markkinat. Tältä osin riidanalaisen päätöksen 193 ja 237 perustelukappaleesta yhdessä luettuina ilmenee, että komissio otti huomioon myös läntisen Itämeren ylittävien liikennepalvelujen markkinat eli Tanskan, Saksan ja Ruotsin väliset yhteydet, joilla niin ikään liikennöi lauttaliikenteen harjoittajia ja joiden liikenteestä osa, kuten Femernin vuoden 2016 rahoitusanalyysista ilmenee, saattaa siirtyä kiinteälle yhteydelle.

134    Väitteet, joiden mukaan Femern ei voi kilpailla muiden liikennepalvelujen tarjoajien kanssa julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön liittyvistä syistä, on hylättävä.

135    Yhtäältä siltä osin kuin Tanskan kuningaskunta väittää, ettei kiinteän yhteyden ja lauttaliikenteen harjoittajien välillä ole kilpailua, koska kyseisen yhteyden käyttöönoton kilpailuvaikutukset ovat seurausta päätöksestä, jonka viranomaiset tekivät käyttäessään julkiselle vallalle kuuluvia toimivaltuuksia, tämä väite ei voi menestyä. On nimittäin todettava, että se, että jäsenvaltio käyttää tällaisia toimivaltuuksia perustaakseen jonkin yksikön vastaamaan infrastruktuurin rakentamisesta ja sen toiminnan harjoittamisesta, ei välttämättä tarkoita sitä, että myös kyseisen yksikön toiminta liittyy julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön.

136    Toisaalta siltä osin kuin Tanskan kuningaskunta väittää, etteivät Femernin toiminnan mahdolliset kilpailuvaikutukset ole merkityksellisiä, koska kyseinen toiminta ei liity julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön, tämä väite on hylättävä. Kuten nimittäin edellä jo todettiin (ks. edellä 74–106 kohta), käsiteltävän asian olosuhteissa komissio saattoi pätevästi todeta, ettei Femernin toiminta itsessään ole julkisen vallan käyttöä ja että asiakirja-aineiston tiedot huomioon ottaen kyseiselle yksikölle ei ollut annettu julkisen vallan toimivaltuuksia.

137    Väitteestä, jonka mukaan Femernin toiminnan vaikutuksilla kansantalouteen ja lähialueiden markkinoihin ei ole merkitystä määritettäessä, onko tämän yksikön ja lauttaliikenteen harjoittajien välillä kilpailusuhde, koska Femernin toiminnan tarkoituksena on tuottaa Tanskalle mahdollisimman paljon makrotaloudellista etua, on todettava, että tällä väitteellä pyritään lähinnä osoittamaan, että toteamus, jonka mukaan yksikön harjoittamalla toiminnalla on yleisen edun mukainen tavoite, estää katsomasta, että se kilpailee voittoa tavoittelevien toimijoiden kanssa. Kuten edellä 64 kohdassa muistutettiin, se, että tietyn yksikön vastattavaksi on osoitettu yleishyödyllisiä tehtäviä, ei estä kyseessä olevien tehtävien pitämistä taloudellisena toimintana. On nimittäin muistutettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan SEUT 107 artiklan 1 kohdassa ei tehdä eroa valtioiden toimenpiteiden syiden tai tavoitteiden perusteella, vaan määritellään toimenpiteet niiden vaikutusten perusteella (tuomio 2.7.1974, Italia v. komissio, 173/73, EU:C:1974:71, 27 kohta, ja tuomio 6.4.2022, Mead Johnson Nutrition (Asia Pacific) ym. v. komissio, T‑508/19, EU:T:2022:217, 80 kohta).

138    Väite, jonka mukaan Femernin ja lauttaliikenten harjoittajien välillä ei ole kilpailua siitä syystä, että valtion toimenpiteellä ainoastaan parannetaan yksityisten aloittaman toiminnan puutteita, on hylättävä. Kuten nimittäin edellä 126 kohdasta ilmenee, sen määrittämiseksi, harjoittaako yksikkö taloudellista toimintaa, komission on osoitettava, että se tarjoaa tavaroita tai palveluja tietyillä markkinoilla kilpaillen voittoa tavoittelevien toimijoiden kanssa. Käsiteltävässä asiassa, kuten riidanalaisen päätöksen 193 perustelukappaleesta ilmenee, on jo olemassa yksityinen toimija, joka tarjoaa Fehmarninsalmen ylittäviä palveluja. Samoin on olemassa joitakin yksityisyrityksiä, jotka tarjoavat liikennepalveluja muilla, Fehmarninsalmen ylittämiselle vaihtoehdon tarjoavilla yhteyksillä.

139    Väite, jonka mukaan Femern ei voi kilpailla liikennepalvelujen markkinoilla siinä vaiheessa, kun kiinteää yhteyttä vasta rakennetaan, on niin ikään hylättävä. Kuten nimittäin jäljempänä 185–207 kohdassa toisen kanneperusteen tarkastelun yhteydessä täsmennetään, käsiteltävän asian olosuhteissa komissio saattoi arviointivirhettä tekemättä todeta, että kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen liittyvät erottamattomasti toisiinsa.

140    Edellä esitetystä ilmenee, että ensimmäisen kanneperusteen toinen osa, jonka mukaan on virheellisesti todettu, että Femern tarjoaa liikennepalveluja kilpaillen markkinoilla muiden toimijoiden kanssa, on kokonaisuudessaan hylättävä.

3.     Ensimmäisen kanneperusteen kolmas osa, joka koskee sitä väitetysti virheellistä toteamusta, jonka mukaan Femern on kaupallista logiikkaa noudattava toimija

141    Tanskan kuningaskunta väittää, ettei Femern voi harjoittaa kiinteän yhteyden toimintaa markkinatalouden toimijana, joka noudattaa markkinatalouden logiikkaa, eikä siten myöskään hyödyntää kiinteää yhteyttä kaupallisesti. Tältä osin Tanskan kuningaskunta toteaa, että Femern toimii olennaisin osin Tanskan liikenneministerin, jonka tehtävänä on myös vahvistaa käyttömaksujen määrät makrotaloudelliset ja poliittiset näkökohdat huomioon ottaen, ohjeiden mukaisesti, ja täsmentää, että Femernin tuotot käytetään infrastruktuurien rahoittamiseen Tanskan alueella. Luxemburgin suurherttuakunta väittää tältä osin, että koska Femernin ei tarvitse noudattaa voittojen maksimoinnin periaatetta, koska sen tuotoilla rahoitetaan julkista maainfrastruktuuria ja koska sillä ei ole itsenäistä päätösvaltaa, sen ei voida katsoa harjoittavan taloudellista toimintaa.

142    Tanskan kuningaskunta, jota Saksan liittotasavalta ja Luxemburgin suurherttuakunta tukevat, myös katsoo, että se, että Femernin toimintaa rahoitetaan käyttäjiltä perityillä maksuilla, ei riitä siihen, että voitaisiin katsoa, että tämä yksikkö toimii markkinalogiikan mukaisesti. Tältä osin Luxemburgin suurherttuakunta väittää, että kiinteän yhteyden rahoitustapa eli sen rahoittaminen veroilla tai käyttäjämaksuilla ei ole merkityksellinen peruste taloudellisen toiminnan erottamiseksi muusta kuin taloudellisesta toiminnasta. Lisäksi Tanskan kuningaskunta katsoo, ettei komissio ole ottanut riittävästi huomioon hinnoitteluvapauden puuttumista, joka on merkityksellinen seikka pyrittäessä osoittamaan, että Femern ei ole yritys.

143    Tanskan kuningaskunnan mukaan myöskään se, että Femern alkaa periä maksuja sen jälkeen, kun kiinteän yhteys on otettu käyttöön, ei saisi johtaa siihen, että sen julkisen vallan toimivaltuuksien käyttöön liittyvästä toiminnasta tulee taloudellista toimintaa.

144    Komissio kiistää tämän väitteen.

145    Ensinnäkin väitteistä, joiden mukaan kiinteää yhteyttä ei aiota hyödyntää kaupallisesti, on muistutettava, että valtiontukiin sovellettavan oikeuskäytännön mukaan palveluja, jotka voidaan luokitella taloudelliseksi toiminnaksi, ovat suoritukset, joista tavallisesti maksetaan korvaus, ja että korvauksen olennainen piirre on se, että korvaus on kyseisen suorituksen taloudellinen vastike (ks. vastaavasti tuomio 27.6.2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, 47 kohta, ja tuomio 20.9.2019, Havenbedrijf Antwerpen ja Maatschappij van de Brugse Zeehaven v. komissio, T‑696/17, EU:T:2019:652, 75 kohta).

146    Lisäksi valtiontukien alalla on niin, että se, etteivät yksityiset toimijat huolehdi jostakin toiminnasta, tai se, ettei toiminta ole kannattavaa, eivät ole perusteita, joilla on merkitystä arvioitaessa sitä, onko kyseinen toiminta taloudellista toimintaa. Vakiintuneesta oikeuskäytännöstä nimittäin ilmenee yhtäältä, että käsitteellä ”yritys” tarkoitetaan jokaista yksikköä, joka harjoittaa taloudellista toimintaa, riippumatta kyseisen yksikön oikeudellisesta muodosta ja rahoitustavasta, ja toisaalta, että tässä yhteydessä taloudellista toimintaa on kaikki toiminta, jossa tavaroita tai palveluja tarjotaan tietyillä markkinoilla (tuomio 25.10.2001, Ambulanz Glöckner, C‑475/99, EU:C:2001:577, 19 kohta, ja tuomio 20.9.2019, Havenbedrijf Antwerpen ja Maatschappij van de Brugse Zeehaven v. komissio, T‑696/17, EU:T:2019:652, 46 kohta). Tästä seuraa, ettei se, onko jokin toiminta taloudellista, riipu siitä, onko sitä harjoittava yksikkö yksityinen tai julkinen, eikä siitä, onko kyseinen toiminta kannattavaa (tuomio 19.12.2012, Mitteldeutsche Flughafen ja Flughafen Leipzig-Halle v. komissio, C‑288/11 P, EU:C:2012:821, 50 kohta, ja tuomio 15.12.2016, Espanja v. komissio, T‑808/14, ei julkaistu, EU:T:2016:734, 55 kohta).

147    Tanskan kuningaskunnan, Saksan liittotasavallan ja Luxemburgin suurherttuakunnan esittämät väitteet on tutkittava näiden periaatteiden valossa.

148    Toisin kuin Tanskan kuningaskunta ja Luxemburgin suurherttuakunta lähinnä väittävät, se, että kiinteän yhteyden käytölle on asetettu maksu, on merkityksellinen peruste sen toiminnan harjoittamisen luokittelemiseksi taloudelliseksi toiminnaksi.

149    Tältä osin on täsmennettävä, ettei kilpailua koskevissa EUT-sopimuksen määräyksissä eikä etenkään valtiontukisäännöissä velvoiteta jäsenvaltioita perimään maksuja liikenneinfrastruktuurien käytöstä, vaan ne voivat harkintansa mukaan päättää, annetaanko infrastruktuurit käyttöön maksutta vai taloudellista vastiketta vastaan.

150    Kun jäsenvaltio liikennepolitiikkaansa toteuttaessaan päättää asettaa tietyn infrastruktuurin maksutta yleisen edun mukaiseen käyttöön, tätä voidaan pitää osoituksena siitä, että kyseistä infrastruktuuria ei hyödynnetä taloudellisesti. Kun sitä vastoin jäsenvaltio päättää, kuten käsiteltävässä tapauksessa, asettaa infrastruktuurin käytölle maksun, jotta sen tuottamia tuloja voitaisiin käyttää, kuten riidanalaisen päätöksen 192 perustelukappaleesta ilmenee, muun muassa kiinteän yhteyden suunnittelun ja rakentamisen rahoittamiseksi otetun velan takaisinmaksuun, on katsottava, että infrastruktuuria hyödynnetään taloudellisesti (ks. vastaavasti tuomio 24.3.2011, Freistaat Sachsen ja Land Sachsen-Anhalt v. komissio, T‑443/08 ja T‑455/08, EU:T:2011:117, 93 ja 94 kohta).

151    Käsiteltävässä asiassa on todettava, että komissio toteaa riidanalaisen päätöksen 192 perustelukappaleessa, että Femern tarjoaa kansalaisille ja yrityksille liikennepalveluja, jotka edellyttävät maksun suorittamista tieosuuden ja rautatieinfrastruktuurin käytöstä.

152    Tästä seuraa, että riidanalaisen päätöksen 194 perustelukappaleessa komissio saattoi arviointivirhettä tekemättä katsoa, että kiinteän yhteyden toiminnan harjoittamisessa noudatetaan talouden logiikkaa, koska se rahoitetaan suurelta osin käyttömaksuilla.

153    Koska komissio totesi yhtäältä riidanalaisen päätöksen 193 perustelukappaleessa, että Femern tarjoaa palveluja erityisesti Fehmarninsalmen ylittävien liikennepalvelujen markkinoilla, joilla toimii voittoa tavoitteleva toimija, ja toisaalta riidanalaisen päätöksen 192 ja 194 perustelukappaleessa, että kiinteän yhteyden käytöstä on maksettava kyseiselle yksikölle maksu, joka on vastike sen suorittamista palveluista, se saattoi perustellusti todeta, että kiinteän yhteyden toiminnan harjoittamista koskeva toiminta on taloudellista toimintaa.

154    Tanskan kuningaskunnan, Saksan liittotasavallan ja Luxemburgin suurherttuakunnan esittämät väitteet, jotka perustuvat siihen, että säännöissä, joita Femernin on noudatettava, ei sallita kiinteän yhteyden taloudellista hyödyntämistä, eivät voi kyseenalaistaa tätä päätelmää.

155    Tältä osin on muistutettava, että jotta voitaisiin päätellä, ettei tietty toiminta, jossa tavaroita tai palveluja tarjotaan markkinoilla, ole luonteeltaan taloudellista, ei ole riittävää väittää, että infrastruktuurin toiminnanharjoittaja ei toimi puhtaasti liiketaloudellisin perustein tuoton maksimoimiseksi, että se asettaa yleisen edun investoinnista saatavan tuoton edelle, että se ei tavoittele voittoa ja että se sijoittaa saamansa tuotot järjestelmällisesti uudelleen (ks. vastaavasti tuomio 30.4.2019, Chambre de commerce et d’industrie métropolitaine Bretagne-Ouest (port de Brest) v. komissio, T‑754/17, ei julkaistu, EU:T:2019:270, 80 kohta).

156    Koska se, onko jokin toiminta taloudellista, ei riipu siitä, onko sitä harjoittava yksikkö yksityinen tai julkinen, eikä siitä, onko kyseinen toiminta kannattavaa, tästä seuraa, että silloinkin, kun toiminnan tuotot on ehdottomasti sijoitettava uudelleen muuhun kuin taloudelliseen toimintaan, voittoa tuottavaa toimintaa voidaan pitää sellaisena markkinoille osallistumisena, joka voi vaarantaa kilpailuoikeuden tavoitteet, joten velvollisuus sijoittaa tuotot uudelleen ei estä toiminnan luokittelemista taloudelliseksi toiminnaksi (ks. vastaavasti tuomio 12.9.2013, Saksa v. komissio, T‑347/09, ei julkaistu, EU:T:2013:418, 50 kohta).

157    Väitteet siitä, ettei Femern pyri voiton maksimoimiseen ja että sen on sijoitettava tuotot uudelleen infrastruktuurien rahoittamiseksi, eivät voi menestyä. Myöskään se Tanskan kuningaskunnan mainitsema seikka, että kiinteän yhteyden käyttömaksujen määrää ei vahvisteta markkinoiden logiikan mukaisesti, koska hintarakenne poikkeaa yksityisten toimijoiden markkinoilla noudattamasta hintarakenteesta, ei voi estää toteamasta, että kiinteän yhteyden toiminnan harjoittaminen on taloudellista toimintaa.

158    Myös väite, jonka mukaan Femern toimii olennaisin osin, kuten töiden aloittamisajankohdan osalta, Tanskan liikenneministerin ohjeiden mukaisesti, on hylättävä. Kysymys siitä, onko kyseessä oleva toiminta luonteeltaan taloudellista, ei nimittäin riipu siitä, onko yksityinen sijoittaja valmis harjoittamaan sitä samoin edellytyksin (ks. analogisesti tuomio 16.7.2014, Zweckverband Tierkörperbeseitigung v. komissio, T‑309/12, ei julkaistu, EU:T:2014:676, 76 kohta).

159    Siltä osin kuin on kyse väitteestä, jonka mukaan komissio ei ottanut riittävästi huomioon sitä, ettei Femern voi vapaasti vahvistaa yhteyden käytöstä perittävien maksujen määrää, on todettava, että kuten rakentamista koskeva lain 42 §:n 2 momentista ilmenee, näiden maksujen määräytymisperusteet kyllä vahvistaa Tanskan liikenneministeri. Kannekirjelmässään Tanskan kuningaskunta kuitenkin myöntää, että rakentamista koskeva lain 42 §:n 3 momentin perusteella Femern voi muuttaa käytössä olevia yleisiä alennusjärjestelmiä ja ottaa käyttöön uusia alennusjärjestelmiä edellyttäen, että tämä ei vaikuta olennaisesti kokonaistuloihin. Näin ollen komissio ei tehnyt arviointivirhettä, kun se katsoi riidanalaisen päätöksen 197 perustelukappaleessa, että Femernillä on tiettyä harkintavaltaa päättää omasta hinnoittelustaan.

160    Se, että Tanskan liikenneministeri määrittää käyttömaksun määrän makrotaloudellisin ja liikennepoliittisin perustein, ei yksinään riitä sen toteamiseen, ettei kiinteän yhteyden toiminnan harjoittaminen ole taloudellista toimintaa.

161    Ei myöskään voida ottaa huomioon sitä riidanalaisen päätöksen antamista myöhempää seikkaa, että Femern on menettänyt oikeutensa muuttaa maksujen määrää oikeudenkäyntimenettelyn aikana annetun uuden lain seurauksena, joten Tanskan liikenneministeri on yksin toimivaltainen päättämään niiden määrästä. Unionin toimen laillisuutta on nimittäin arvioitava toimen antamisajankohtana olemassa olleiden tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen perusteella (tuomio 7.2.1979, France v. komissio, 15/76 ja 16/76, EU:C:1979:29, 7 ja 8 kohta, ja tuomio 12.12.1996, Altmann ym. v. komissio, T‑177/94 ja T‑377/94, EU:T:1996:193, 119 kohta). Toimen laillisuutta arvioitaessa ei siten voida ottaa huomioon unionin toimen toteuttamisajankohdan jälkeisiä seikkoja (tuomio 27.9.2006, Roquette Frères v. komissio, T‑322/01, EU:T:2006:267, 325 kohta, ja tuomio 11.2.2015, Espanja v. komissio, T‑204/11, EU:T:2015:91, 123 kohta). Riidanalaisen päätöksen antamisajankohtana komissio saattoi siten pätevästi ottaa huomioon sen, että Femern pystyy tietyssä määrin vaikuttamaan tiettyjen infrastruktuurin käyttömaksujen määrään.

162    Edellä esitetystä seuraa, että Tanskan kuningaskunnan, Saksan liittotasavallan ja Luxemburgin suurherttuakunnan esittämät väitteet, joiden mukaan säännöissä, joita Femerniin sovelletaan, ei sallita kiinteän yhteyden taloudellista hyödyntämistä, eivät yksittäin eivätkä yhdessä tarkasteltuina kyseenalaista toteamusta, jonka mukaan kiinteän yhteyden toiminnan harjoittaminen on taloudellista toimintaa.

163    Toiseksi siitä väitteestä, jonka mukaan julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön liittyvistä Femernin toiminnoista ei voi tulla taloudellista toimintaa sen seurauksena, että kiinteän yhteyden käytöstä peritään maksuja, on riittävää todeta, että tämä väite perustuu virheelliseen lähtökohtaan, jonka mukaan komission olisi pitänyt katsoa, että tietyt Femernin toiminnat liittyvät julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön (ks. edellä 75–106 kohta). Tämä väite ei siten voi menestyä.

164    Näin ollen ensimmäisen kanneperusteen kolmas osa on kokonaisuudessaan hylättävä.

4.     Toinen kanneperuste, jonka mukaan komissio totesi virheellisesti, että kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen liittyvät erottamattomasti toisiinsa

165    Toisessa kanneperusteessaan Tanskan kuningaskunta riitauttaa paitsi sen toteamuksen oikeellisuuden, jonka mukaan kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen liittyvät erottamattomasti toisiinsa, myös tälle toteamukselle riidanalaisessa päätöksessä esitetyt perustelut.

a)     Riidanalaisessa päätöksessä sille, että kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen liittyvät erottamattomasti toisiinsa, esitetyt perustelut

166    Tanskan kuningaskunta katsoo, että riidanalainen päätös on perusteltu puutteellisesti siltä osin kuin on kyse toteamuksesta, jonka mukaan Femern harjoittaa taloudellista toimintaa jo rakennusvaiheesta lähtien.

167    Tanskan kuningaskunta väittää myös, että riidanalaisen päätöksen 201 perustelukappaleessa komissio ei esittänyt syitä, joiden vuoksi se katsoi, että Femernin mainonta-, markkinointi- ja tiedotustoiminta ovat taloudellista toimintaa.

168    Komissio kiistää nämä väitteet.

169    Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan SEUT 296 artiklassa edellytettyjen perustelujen pitää olla kyseessä olevan toimenpiteen luonteen mukaisia, ja niistä pitää selkeästi ja yksiselitteisesti ilmetä toimenpiteen tehneen unionin toimielimen päättely siten, että niille, joita toimenpide koskee, selviävät sen syyt ja että toimivaltainen tuomioistuin voi tutkia toimenpiteen laillisuuden. Perusteluvelvollisuuden täyttymistä on arvioitava asiaan liittyvien olosuhteiden perusteella, joita ovat muun muassa toimenpiteen sisältö, esitettyjen perustelujen luonne ja se tarve, joka niillä, joille toimenpide on osoitettu tai joita se koskee suoraan ja erikseen, voi olla saada selvennystä tilanteeseen. Perusteluissa ei tarvitse esittää kaikkia asiaan liittyviä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja koskevia yksityiskohtia, sillä tutkittaessa sitä, täyttävätkö toimenpiteen perustelut mainitun SEUT 296 artiklan vaatimukset, on otettava huomioon sen sanamuodon lisäksi myös asiayhteys ja kaikki asiaa koskevat oikeussäännöt (ks. tuomio 10.7.2008, Bertelsmann ja Sony Corporation of America v. Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, 166 oikeuskäytäntöviittauksineen, ja tuomio 27.1.2021, KPN v. komissio, T‑691/18, ei julkaistu, EU:T:2021:43, 161 kohta). Komissio ei myöskään ole velvollinen ottamaan kantaa kaikkiin asianomaisten esittämiin väitteisiin. Sen on mainittava ainoastaan ne tosiseikat ja oikeudelliset seikat, joilla on olennainen merkitys päätöksen kannalta (tuomio 11.1.2007, Technische Glaswerke Ilmenau v. komissio, C‑404/04 P, ei julkaistu, EU:C:2007:6, 30 kohta, ja tuomio 24.9.2019, Fortischem v. komissio, T‑121/15, EU:T:2019:684, 41 kohta).

170    Käsiteltävässä asiassa kiinteän yhteyden rakentamisen ja sen toiminnan harjoittamisen erottamattomuutta koskevista perusteluista on todettava, että riidanalaisen päätöksen 189 perustelukappaleessa komissio ensinnäkin muistutti oikeuskäytännöstä, jonka mukaan lentoaseman toiminnan harjoittamista on pidettävä taloudellisena toimintana, ja totesi, että sama pätee kaupallisen lentoaseman kiitoradan rakentamiseen. Vaikka komissio täsmensi, että kyseinen oikeuskäytäntö liittyy erityisesti lentoasemiin, se totesi, että unionin tuomioistuinten laatimia periaatteita sovelletaan myös muiden infrastruktuurien rakentamiseen. Tässä yhteydessä riidanalaisen päätöksen 189 perustelukappaleen alaviitteessä 89 viitattiin valtiontuen käsitettä koskevan tiedonannon 202 kohtaan, jossa todetaan, että unionin tuomioistuinten esittämiä periaatteita voidaan soveltaa muiden sellaisten infrastruktuurien rakentamiseen, jotka ovat erottamattomasti sidoksissa taloudelliseen toimintaan. Komissio viittaai riidanalaisen päätöksen 189 perustelukappaleessa myös satamainfrastruktuureja koskevaan unionin tuomioistuimen viimeaikaiseen oikeuskäytäntöön, josta kyseisen perustelukappaleen alaviitteessä 90 mainittiin 20.9.2019 annettu tuomio Havenbedrijf Antwerpen ja Maatschappij van de Brugse Zeehaven v. komissio (T‑696/17, EU:T:2019:652).

171    Riidanalaisen päätöksen 192 perustelukappaleessa komissio totesi, että Femernin maantie- ja rautatieyhteyksien toiminnan harjoittamisesta saamilla tuloilla on tarkoitus rahoittaa muun muassa kiinteän yhteyden suunnittelun, rakentamisen ja toiminnan harjoittamisen kokonaiskustannuksia.

172    Riidanalaisen päätöksen 198 perustelukappaleessa komissio vielä katsoi todettuaan, että kiinteän yhteyden toiminnan harjoittaminen on taloudellista toimintaa, että 19.12.2012 annetun tuomion Mitteldeutsche Flughafen ja Flughafen Leipzig-Halle v. komissio (C‑288/11 P, EU:C:2012:821) ja 24.3.2011 annetun tuomion Freistaat Sachsen ja Land Sachsen-Anhalt v. komissio (T‑443/08 ja T‑455/08, EU:T:2011:117) perusteella myös Femernin hyödyntämän infrastruktuurin rakentaminen on taloudellista toimintaa.

173    On todettava, että komissio viittasi lentoasemainfrastruktuureja koskeviin unionin tuomioistuimen ja unionin yleisen tuomioistuimen tuomioihin, unionin yleisessä tuomioistuimessa äskettäin käsiteltyihin satamainfrastruktuureja koskeviin asioihin sekä valtiontuen käsitettä koskevaan tiedonantoon. Näin ollen on katsottava, että komissio tarkoitti soveltaa periaatetta, jonka mukaan silloin, kun kyseessä on taloudellisesti hyödynnettäväksi tarkoitettu infrastruktuuri, myös tämän infrastruktuurin rakentaminen on taloudellista toimintaa, jos nämä toiminnat liittyvät erottamattomasti toisiinsa. Käsiteltävässä tapauksessa komissio totesi, että kyseiset kaksi toimintaa ovat taloudellisesti yhteydessä toisiinsa, koska toiminnan harjoittamisesta saatavia tuottoja käytetään muun muassa kiinteän yhteyden suunnittelua ja rakentamista varten otetun velan takaisinmaksuun.

174    Tästä seuraa, että komissio perusteli oikeudellisesti riittävällä tavalla, miksi kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen liittyvät erottamattomasti toisiinsa.

175    Siitä väitteestä, että komissio perusteli puutteellisesti päätelmän, jonka mukaan Femernin mainonta-, markkinointi- ja tiedotustoimet ovat taloudellista toimintaa, on todettava, että riidanalaisen päätöksen 201 perustelukappaleessa komissio lähinnä totesi, että nämä toimet edistävät selvästi kiinteän yhteyden suunnittelua, rakentamista ja toiminnan harjoittamista ja että vaikka mainonta-, markkinointi- ja tiedotustoimet olisi katsottava tiedotustoiminnaksi, niillä edistettäisiin kuitenkin myös Femernin taloudellista toimintaa. Tältä osin komissio totesi, ettei ole epätavallista, että yritysten on tiedotettava yleisölle toiminnastaan. Lisäksi se katsoi, että tällaisia tiedotusvelvollisuuksia ei lähtökohtaisesti pidetä julkisen vallan toimivaltuuksien käyttönä. Riidanalaisen päätöksen 201 perustelukappaleesta käy siten selvästi ilmi, että komissio katsoi, että Femernin mainonta-, markkinointi- ja tiedotustoimet ovat taloudellista toimintaa, sillä ne liittyvät Femernin pääasialliseen toimintaan eli kiinteän yhteyden rakentamiseen ja sen toiminnan harjoittamiseen. Näin ollen on katsottava, että komissio perusteli riittävästi riidanalaista päätöstä siltä osin kuin on kyse mainonta-, markkinointi- ja tiedotustoimien taloudellisesta luonteesta.

b)     Riidanalaisen päätöksen oikeellisuus siltä osin kuin on kyse kiinteän yhteyden rakentamisen ja sen toiminnan harjoittamisen liittymisestä erottamattomasti toisiinsa

176    Tanskan kuningaskunta väittää, että komissio teki arviointivirheen, kun se totesi, että kiinteän yhteyden rakentamista koskeva toiminta ei ole erotettavissa sen toiminnan harjoittamista koskevasta toiminnasta.

177    Ensinnäkin Tanskan kuningaskunta, jota Saksan liittotasavalta ja Luxemburgin suurherttuakunta tukevat, väittää tältä osin, että komissio totesi virheellisesti, että 19.12.2012 annetusta tuomiosta Mitteldeutsche Flughafen ja Flughafen Leipzig-Halle v. komissio (C‑288/11 P, EU:C:2012:821) ja 24.3.2011 annetusta tuomiosta Freistaat Sachsen ja Land Sachsen-Anhalt v. komissio (T‑443/08 ja T‑455/08, EU:T:2011:117) ilmenee, että rakennustoiminta eli tuotantoketjun alkupään toiminta on väistämättä taloudellista toimintaa, koska toiminnan harjoittaminen eli tuotantoketjun loppupään toiminta on taloudellista toimintaa. Ainoastaan tietyissä olosuhteissa infrastruktuurin tulevaisuudessa tapahtuva taloudellinen hyödyntäminen voi johtaa siihen, että myös sen rakentamista pidetään taloudellisena toimintana, kuten erityisesti silloin, kun lentoaseman kiitorata kuuluu tulevaisuudessa osana sen taloudelliseen toimintaan. Tanskan kuningaskunnan, Saksan liittotasavallan ja Luxemburgin suurherttuakunnan mukaan käsiteltävä asia eroaa aikaisemmista asioista siinä, että siinä kyse on sellaisen infrastruktuurin alkuperäisestä rakentamisesta, jonka toimintaa aletaan harjoittaa vasta tulevaisuudessa.

178    Toiseksi Tanskan kuningaskunta väittää, että on otettava huomioon se, ettei Femern harjoita taloudellista toimintaa ennen kuin kiinteä yhteys on otettu käyttöön, joten se ei rakennusvaiheen aikana toimi millään markkinoilla eikä kilpaile muiden toimijoiden kanssa. Tältä osin Tanskan kuningaskunta väittää, että Femerniä voitaisiin pitää markkinoilla jo toimivien yritysten kilpailijana vain, jos se kykenisi nopeasti pääsemään kyseisille markkinoille.

179    Kolmanneksi Tanskan kuningaskunta väittää lähinnä, että koska Femern ei toimi vapautetuilla markkinoilla, sen ei voida katsoa harjoittavan taloudellista toimintaa.

180    Neljänneksi Tanskan kuningaskunnan mukaan 30.4.2019 annetun tuomion UPF v. komissio (T‑747/17, EU:T:2019:271) 84 kohdasta ilmenee, että se, että kahden toiminnan välillä on taloudellinen yhteys, ei ole riittävä peruste katsoa, etteivät nämä toiminnat ole erotettavissa toisistaan, joten kiinteän yhteyden suunnittelun ja rakentamisen rahoittaminen perimällä käyttömaksuja siinä yhteydessä, kun kyseisellä yhteydellä harjoitetaan toimintaa, ei välttämättä tarkoita, etteivät nämä toiminnat ole erotettavissa toisistaan.

181    Viidenneksi Tanskan kuningaskunta katsoo, että komission päätelmässä rakentamisen ja toiminnan harjoittamisen liittymisestä erottamattomasti toisiinsa ei ole otettu huomioon sitä, että kiinteän yhteyden käyttöönottoon mennessä olosuhteet voivat muuttua erityisesti siten, että Tanskan viranomaiset voivat päättää muuttaa kiinteän yhteyden toiminnan harjoittamisen edellytyksiä.

182    Kuudenneksi Tanskan kuningaskunta väittää, että yritykseksi luokittelua olisi tulkittava suppeasti siitä syystä, että Femernin luokittelulla yritykseksi ennen kiinteän yhteyden käyttöönottoa on haitallisia seurauksia, koska se joutuu silloin maksamaan korkoa valtiontuen sääntöjenvastaisuuden ajalta. Tanskan kuningaskunnan mukaan yrityksen käsitteen suppea tulkinta olisi myös paremmin sopusoinnussa lähialoja ja erityisesti kaupallisia käytäntöjä koskevan kansallisen lainsäädännön kanssa.

183    Komissio kiistää nämä väitteet.

184    Aluksi on todettava, ettei Tanskan kuningaskunta ole esittänyt ainuttakaan perusteltua väitettä, jolla riitautettaisiin mainonta-, markkinointi- ja tiedotustoimien taloudelliseksi toiminnaksi luokittelun oikeellisuus.

185    Väitteistä, joiden mukaan komissio on virheellisesti katsonut, että kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen liittyvät erottamattomasti toisiinsa, on muistutettava, että oikeuskäytännössä on myönnetty, että liikenneinfrastruktuurien kaupallinen hyödyntäminen ja niiden rakentaminen kaupallista hyödyntämistä varten ovat taloudellista toimintaa (ks. vastaavasti tuomio 30.4.2019, UPF v. komissio, T‑747/17, EU:T:2019:271, 65 kohta, ja tuomio 20.9.2019, Havenbedrijf Antwerpen ja Maatschappij van de Brugse Zeehaven v. komissio, T‑696/17, EU:T:2019:652, 47 kohta). Tämä oikeuskäytäntö perustuu 24.3.2011 annettuun tuomioon Freistaat Sachsen ja Land Sachsen-Anhalt v. komissio (T‑443/08 ja T‑455/08, EU:T:2011:117), johon komissio viittaa riidanalaisen päätöksen 198 perustelukappaleessa ja jossa unionin yleinen tuomioistuin katsoi voivansa pätevästi todeta, että lentoaseman toiminnan harjoittaminen ja lentoaseman uuden kiitoradan rakentaminen liittyvät erottamattomasti toisiinsa, koska lentoasemamaksuista tulee uuden kiitoradan pääasiallinen tulonlähde, ja että uuden kiitoradan toiminta kuuluu tulevaisuudessa osana lentoaseman taloudelliseen toimintaan (tuomio 24.3.2011, Freistaat Sachsen ja Land Sachsen-Anhalt v. komissio, T‑443/08 ja T‑455/08, EU:T:2011:117, 94 kohta). Kyseisessä tuomiossa unionin yleinen tuomioistuin myös totesi, ettei lentoaseman uuden kiitoradan rakentamista ja sen myöhempää käyttämistä tarvitse erottaa toisistaan, koska kiitoradan rakentaminen ei, kun otetaan huomioon sen luonne ja tarkoitus, itsessään liity julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön (tuomio 24.3.2011, Freistaat Sachsen ja Land Sachsen-Anhalt v. komissio, T‑443/08 ja T‑455/08, EU:T:2011:117, 99 kohta). Kyseisessä asiassa unionin tuomioistuin katsoi, ettei unionin yleinen tuomioistuin tehnyt oikeudellista virhettä, kun se totesi komission katsoneen perustellusti, että uuden eteläisen kiitoradan rakentaminen oli taloudellista toimintaa, ja että riidanalainen pääomasijoitus oli siis lukuun ottamatta niitä kustannuksia, jotka liittyvät julkisten tehtävien täyttämiseen ja jotka on vähennettävä sen määrästä, valtiontukea (tuomio 19.12.2012, Mitteldeutsche Flughafen ja Flughafen Leipzig-Halle v. komissio, C‑288/11 P, EU:C:2012:821, 43 kohta).

186    Näin ollen silloin, kun infrastruktuurin toiminnan harjoittamista hyödynnetään taloudellisesti ja kun käyttömaksut ovat sen rakentamisen pääasiallinen rahoituslähde, on katsottava, että kyseisen infrastruktuurin rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen ovat kumpikin taloudellista toimintaa lukuun ottamatta mahdollisia julkisen vallan toimivaltuuksien käyttöä edellyttäviä tehtäviä silloin, kun jäsenvaltio nimenomaisesti vetoaa niihin hallinnollisen menettelyn aikana.

187    Tanskan kuningaskunnan, Saksan liittotasavallan ja Luxemburgin suurherttuakunnan esittämät väitteet on tutkittava näiden perustelujen valossa.

188    Ensinnäkin toisin kuin Tanskan kuningaskunta, Saksan liittotasavalta ja Luxemburgin suurherttuakunta lähinnä väittävät, liikenneinfrastruktuurin rakentamisen ja sen toiminnan harjoittamisen erottamattomuuteen liittyviä periaatteita ja kriteerejä, jotka esitettiin 19.12.2012 annetussa tuomiossa Mitteldeutsche Flughafen ja Flughafen Leipzig-Halle v. komissio (C‑288/11 P, EU:C:2012:821) ja 24.3.2011 annetussa tuomiossa Freistaat Sachsen ja Land Sachsen-Anhalt v. komissio (T‑443/08 ja T‑455/08, EU:T:2011:117) ja jotka tiivistettiin edellä 185 kohdassa, ei voida rajoittaa koskemaan ainoastaan tilannetta, jossa laajennetaan jo olemassa olevaa infrastruktuuria.

189    Tosin 19.12.2012 annetun tuomion Mitteldeutsche Flughafen ja Flughafen Leipzig-Halle v. komissio (C‑288/11 P, EU:C:2012:821) ja 24.3.2011 annetun tuomion Freistaat Sachsen ja Land Sachsen-Anhalt v. komissio (T‑443/08 ja T‑455/08, EU:T:2011:117) taustalla olleissa asioissa oli kyse lentoaseman jo olemassa olevan kiitoradan laajennuksesta.

190    Silloin, kun on olemassa, kuten käsiteltävässä asiassa, liikennepalvelujen markkinat, joilla jo toimii voittoa tavoittelevia toimijoita, taloudellisesti hyödynnettäväksi tarkoitetun uuden liikenneinfrastruktuurin rakentaminen on omiaan vääristämään kilpailua kyseisillä markkinoilla yhtä paljon kuin jo olemassa olevan infrastruktuurin laajentaminen. Näin ollen on katsottava, että arvioitaessa sitä, liittyvätkö infrastruktuurin rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen erottamattomasti toisiinsa, sellaisen uuden infrastruktuurin rakentaminen, jota on tarkoitus hyödyntää taloudellisesti tulevaisuudessa, on verrattavissa laajennuksen rakentamiseen sellaiseen jo olemassa olevaan liikenneinfrastruktuuriin, jota hyödynnetään taloudellisesti.

191    Tästä seuraa, että on hylättävä väite, jonka mukaan liikenneinfrastruktuurin rakentamisen ja sen toiminnan harjoittamisen erottamattomuuteen liittyviä periaatteita ja kriteerejä, jotka esitettiin 19.12.2012 annetussa tuomiossa Mitteldeutsche Flughafen ja Flughafen Leipzig-Halle v. komissio (C‑288/11 P, EU:C:2012:821) ja 24.3.2011 annetussa tuomiossa Freistaat Sachsen ja Land Sachsen-Anhalt v. komissio (T‑443/08 ja T‑455/08, EU:T:2011:117), ei voida soveltaa käsiteltävään tapaukseen.

192    Toiseksi väitteestä, jonka mukaan Femern ei toimi millään markkinoilla rakennusvaiheen aikana, on todettava, että asianosaisten välillä on riidatonta, että kyseinen yksikkö vastaa sekä kiinteän yhteyden rakentamisesta että sen toiminnan harjoittamisesta.

193    Kuten ensimmäisen kanneperusteen toisen ja kolmannen osan tarkastelusta ilmenee, koska Femern aikoo harjoittaa kiinteän yhteyden toimintaa tarjoamalla palveluja markkinoilla, joilla jo toimii voittoa tavoitteleva toimija korvausta vastaan, komissio ei tehnyt oikeudellista virhettä, kun se totesi, että kiinteän yhteyden toiminnan harjoittaminen on taloudellista toimintaa.

194    Lisäksi on todettava, että riidanalaisen päätöksen 192 perustelukappaleessa komissio totesi, eikä Tanskan kuningaskunta ole tätä kiistänyt, että infrastruktuurin toiminnan harjoittamisesta saatavia tuloja käytetään muun muassa kiinteän yhteyden suunnittelua ja rakentamista varten otettujen lainojen takaisinmaksuun. Näin menetellessään, toisin kuin Tanskan kuningaskunta, Saksan liittotasavalta ja Luxemburgin suurherttuakunta lähinnä väittävät, komissio ei suinkaan olettanut, vaan se osoitti käsiteltävän asian konkreettiset olosuhteet huomioon ottaen, ettei kiinteän yhteyden rakentamista voida erottaa sen tulevasta taloudellisesta hyödyntämisestä. Kuten Tanskan kuningaskunta myöntää, kiinteän yhteyden taloudellisen hyödyntämisen tarkoituksena on myös rahoittaa sen rakentamista, jotta voitaisiin varmistaa koko hankkeen taloudellinen tasapaino. Tältä osin unionin yleinen tuomioistuin tiedusteli istunnossa komissiolta yhtäältä riidanalaisen päätöksen 192 perustelukappaleessa esitetyn toteamuksen, jonka mukaan Femernin maantie- ja rautatieyhteyksistä saamilla tuloilla on tarkoitus rahoittaa kiinteän yhteyden suunnittelun, rakentamisen ja toiminnan harjoittamisen kokonaiskustannuksia, suhdetta siihen riidanalaisen päätöksen 323 perustelukappaleen kohtaan, jossa todetaan, että jos hinnat voitaisiin asettaa tasolle, joka kattaa kaikki rakennus- ja toimintakustannukset, rahoitusvajetta ei olisi eikä valtiontukea tarvittaisi. Komissio vastasi, että toisin kuin riidanalaisen päätöksen 323 perustelukappale, sen 192 perustelukappale koskee suunnittelu- ja rakennuskustannuksia, jotka vähennetään tuen määrästä, joten näiden kahden perustelukappaleen välillä ei voi olla ristiriitaa.

195    Koska kiinteän yhteyden taloudellisen hyödyntämisen tarkoituksena on sen rakentamista varten otetun velan takaisinmaksu ja koska kiinteän yhteyden rakentamiseen ja sen toiminnan harjoittamiseen liittyvästä toiminnasta vastaa yksi ja sama yksikkö, valtiontukisääntöjen tehokkaan vaikutuksen varmistamisen kannalta ei ole hyväksyttävää, että kiinteän yhteyden rakentamiseen ja sen toiminnan harjoittamiseen liittyvät toiminnat erotetaan toisistaan sillä perusteella, että kiinteä yhteys otetaan käyttöön vasta sitten, kun se on rakennettu valmiiksi.

196    Muussa tapauksessa – ja koska Femern vastaa sekä kiinteän yhteyden rakentamisesta että sen toiminnan harjoittamisesta – on niin, että jos katsottaisiin, kuten Tanskan kuningaskunta väittää, että rakennustoiminta on erotettavissa toiminnan harjoittamisesta ja että se on siten muuta kuin taloudellista toimintaa, kiinteän yhteyden rakentamiseen saatua edullista lainaa ei voitaisi luokitella valtiontueksi. Tästä seuraisi, että käsiteltävän asian olosuhteissa Femernillä olisi siinä vaiheessa, kun se harjoittaa kiinteän yhteyden toimintaa, mahdollisuus käyttää tukea saanutta infrastruktuuria, mikä toisi sille taloudellista etua, jota se ei olisi voinut saada tavanomaisissa markkinaolosuhteissa (ks. vastaavasti ja analogisesti tuomio 11.7.1996, SFEI ym., C‑39/94, EU:C:1996:285, 62 kohta, ja tuomio 15.3.2018, Naviera Armas v. komissio, T‑108/16, EU:T:2018:145, 119 ja 120 kohta). Kuten nimittäin valtiontuen käsitettä koskevan tiedonannon 223 kohdasta ilmenee, infrastruktuurin toiminnanharjoittajien katsotaan saaneen taloudellista etua silloin, kun niiden infrastruktuurin käyttöoikeudesta maksama hinta on pienempi kuin se, jonka ne maksaisivat vastaavasta infrastruktuurista tavanomaisten markkinaehtojen mukaisesti.

197    Tästä seuraa, että komissio on voinut pätevästi katsoa, ettei kiinteän yhteyden rakentamista voida erottaa sen tulevasta taloudellisesta hyödyntämisestä. Näin ollen se on perustellusti todennut, että Femern on yritys ja että tämä pätee sekä kiinteän yhteyden toiminnan harjoittamista että sen rakentamista koskevaan toimintaan.

198    Tästä seuraa, että Tanskan kuningaskunnan väite, jonka mukaan Femernin ei voida katsoa kilpailevan Fehmarninsalmen ylittävien liikennepalvelujen markkinoilla toimivien yritysten kanssa siinä vaiheessa, kun kiinteää yhteyttä vasta rakennetaan, koska sen tarkoituksena ei ole päästä nopeasti kyseisille markkinoille, on hylättävä.

199    Kolmanneksi pitää paikkansa, kuten Tanskan kuningaskunta väittää, ettei kiinteän yhteyden rakentamiseen ja sen toiminnan harjoittamiseen liittyviä toimintoja itsessään ole vapautettu, koska rakentamista koskevassa laissa annetaan nämä toiminnat yksinomaan Femernin tehtäväksi.

200    On kuitenkin todettava, että kiinteän yhteyden toiminnan harjoittaminen on Fehmarninsalmen ylittävien palvelujen tarjoamista, jossa on, mitä Tanskan kuningaskunta ei ole kiistänyt, kyse vapautetuista markkinoista, joilla jo toimii yksityinen liikenteenharjoittaja. Kuten edellä 133 kohdasta lisäksi ilmenee, komissio on määritellyt myös laajemmat markkinat eli Fehrmarninsalmen ylittämiselle vaihtoehtoisten liikenneyhteyksien markkinat, joilla myös toimii lauttaliikenteen harjoittajia.

201    Näissä olosuhteissa, toisin kuin Tanskan kuningaskunta lähinnä väittää, siitä, että kiinteän yhteyden rakentamiseen ja sen toiminnan harjoittamiseen liittyviä toimintoja ei ole vapautettu, ei ole seurauksena se, että nämä toiminnat jätetään luokittelematta taloudelliseksi toiminnaksi. Muussa tapauksessa vapautetuilla ja kilpailulle avoimilla markkinoilla kilpailemista koskevien EUT-sopimuksen sääntöjen soveltamisen kiertämiseen riittäisi se, että jäsenvaltio myöntää yksinoikeuden yksikölle, jonka tarkoituksena on tarjota palveluja kyseisillä markkinoilla.

202    Tästä seuraa, että väite, jonka mukaan komissio jätti huomiotta sen, että Femernin toimintaa ei ole vapautettu, on hylättävä.

203    Neljänneksi siitä Tanskan kuningaskunnan 30.4.2019 annetun tuomion UPF v. komissio (T‑747/17, EU:T:2019:271) 84 kohtaan perustuvasta väitteestä, jonka mukaan rakentaminen ja toiminnan harjoittaminen voidaan erottaa toisistaan, on todettava, että kyseisessä kohdassa on kyse eri ongelmasta, joka koskee taloudellisen toiminnan erotettavuutta julkisen vallan toimivaltuuksien käyttöön liittyvästä toiminnasta. Hylätäkseen väitteen, jonka mukaan komissio ei ollut määrittänyt satamien päätoimintaa ja liitännäistoimintaa, unionin yleinen tuomioistuin totesi kyseisen tuomion 83 kohdassa, että satamien taloudellinen toiminta on erotettava julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön liittyvistä toiminnoista, ja täsmensi, ettei ole kuitenkaan mitään rajaa, jonka alittuessa olisi katsottava, että kaikki yksikön toiminta on muuta kuin taloudellista toimintaa sen vuoksi, että se harjoittaa taloudellista toimintaa vähemmän. Tämän jälkeen unionin yleinen tuomioistuin muistutti kyseisen tuomion 84 kohdassa, että vain, jos osoitetaan, ettei satamien taloudellinen toiminta ole erotettavissa julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön liittyvästä toiminnasta, voitaisiin katsoa, että niiden kaikki toiminta on muuta kuin taloudellista toimintaa, ja täsmensi, että se, että taloudellisella toiminnalla rahoitetaan julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön liittyvää toimintaa, ei riitä sen toteamiseen, etteivät kyseiset toiminnat ole erotettavissa.

204    Kuten edellä 74–106 kohdassa esitetystä tarkastelusta ilmenee, komissio saattoi käsiteltävän asian olosuhteissa pätevästi todeta, että Femernin toiminta ei itsessään ole julkisen vallan käyttöä ja ettei kyseiselle yksikölle ole annettu erityisiä julkisen vallan toimivaltuuksia. Joka tapauksessa on niin, kuten edellä 89 kohdassa todetaan, ettei Tanskan kuningaskunta ole esittänyt mitään todisteita sen osoittamiseksi, että Femernin hoitamia tieviranomaisen ja rataverkon haltijan tehtäviä tai kiinteän yhteyden turvallisuussuunnitelmien laatimista, joiden se väittää olevan julkisen vallan toimivaltuuksien käyttöä, ei voida erottaa kiinteän yhteyden rakentamisesta ja sen toiminnan harjoittamisesta. Käsiteltävän asian olosuhteissa 30.4.2019 annetun tuomion UPF v. komissio (T‑747/17, EU:T:2019:271) 84 kohta ei siten ole merkityksellinen sen osoittamiseksi, että kiinteän yhteyden rakentamiseen ja sen toiminnan harjoittamiseen liittyviä toiminnat ovat erotettavissa toisistaan.

205    Viidenneksi siltä osin kuin on kyse väitteestä, jonka mukaan Tanskan kuningaskunnalla on mahdollisuus tehdä kiinteän yhteyden käyttöönottoon mennessä sen toiminnan harjoittamista koskeviin järjestelyihin muutoksia, joiden seurauksena sen toiminta ei enää ole luonteeltaan taloudellista, kuten asettaa infrastruktuurin maksutta kaikkien käyttäjien käyttöön, on riittävää muistuttaa, että kuten edellä 161 kohdassa mainittiin, vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan valtiontukipäätöksen lainmukaisuutta on arvioitava niiden tietojen perusteella, joita komissiolla oli käytettävissään päätöstä tehdessään. Tästä seuraa, että näillä Tanskan kuningaskunnan mainitsemilla hypoteettisilla tilanteilla ei ole merkitystä riidanalaisen päätöksen lainmukaisuuden arvioinnin kannalta.

206    Kuudenneksi väite, jonka mukaan yrityksen käsitettä on tulkittava suppeasti, koska siitä, että Femernin toiminnan todetaan olevan luonteeltaan taloudellista, aiheutuisi sille vahinkoa, koska se olisi velvollinen maksamaan korkoa 12.2.2008 annetun tuomion CELF ja ministre de la Culture et de la Communication (C‑199/06, EU:C:2008:79) 52 kohdassa tarkoitetun sääntöjenvastaisuuden ajalta, ei voi menestyä. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan EUT-sopimuksessa määritellyn valtiontuen käsite on oikeudellinen ja sitä on tutkittava objektiivisten seikkojen perusteella (tuomio 16.5.2000, Ranska v. Ladbroke Racing ja komissio, C‑83/98 P, EU:C:2000:248, 25 kohta, ja tuomio 24.9.2019, Fortischem v. komissio, T‑121/15, EU:T:2019:684, 62 kohta). Näin ollen taloudellisen toiminnan käsitettä ei voida tulkita suppeasti sillä perusteella, että jokin tietty yritys on velvollinen maksamaan korkoja sääntöjenvastaisuuden ajalta sen takia, ettei jäsenvaltio ole noudattanut SEUT 108 artiklan 3 kohdan mukaista velvollisuuttaan olla toteuttamatta toimenpidettä, joka voi olla SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea, ennen kuin komissio on antanut tätä toimenpidettä koskevan lopullisen päätöksen.

207    Lisäksi on hylättävä väite, jonka mukaan yrityksen käsitettä olisi tulkittava suppeasti siihen tapaan kuin kaupallisia käytäntöjä koskevassa Tanskan lainsäädännössä säädetään. On nimittäin muistutettava, ettei kansallisilla luonnehdinnoilla ei ole mitään merkitystä, kun on arvioitava toiminnan luonnetta suhteessa unionin oikeussääntöön (ks. analogisesti tuomio 12.12.2000, Aéroports de Paris v. komissio, T‑128/98, EU:T:2000:290, 128 kohta, ja tuomio 3.4.2003, BaByliss v. komissio, T‑114/02, EU:T:2003:100, 114 kohta).

208    Edellä esitetystä seuraa, että toinen kanneperuste on kokonaisuudessaan hylättävä.

5.     Ensimmäisen kanneperusteen neljäs osa, joka perustuu siihen väitetysti virheelliseen toteamukseen, jonka mukaan Femernille myönnetty tuki vääristää kilpailua ja vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla

209    Tanskan kuningaskunta katsoo, että se, että kiinteä yhteys mullistaa liikenneväylät ja lyhentää matka-aikaa ja ‑etäisyyttä Tanskan, Skandinavian ja Pohjois-Saksan maantie- ja rautatieverkkojen kaikilla reiteillä, ei riitä sen toteamiseen, että Femernille myönnetty rahoitus vääristää kilpailua ja vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla.

210    Tanskan kuningaskunnan mukaan komission olisi pitänyt konkreettisesti arvioida, onko julkisen liikenneinfrastruktuurin ja vaihtoehtoisten yhteyksien välillä todellinen kilpailusuhde. Tanskan kuningaskunta arvostelee komissiota erityisesti siitä, ettei se ottanut huomioon, että Femern ei kilpaile lauttaliikenteen harjoittajien kanssa.

211    Tanskan kuningaskunnan mukaan arvioitaessa sitä, vääristääkö Femernille myönnetty rahoitus kilpailua, ei ole asiaankuuluvaa ottaa huomioon, että kiinteä yhteys vie osan toisen julkisen yhteyden, nimittäin Ison-Beltin sillan, joka kuuluu samaan oikeudelliseen rakenteeseen kuin Femern, liikenteestä.

212    Komissio kiistää nämä väitteet.

213    On muistutettava, että että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on niin, että määriteltäessä kansallista toimenpidettä valtiontueksi kilpailun vääristymistä ja vaikutusta jäsenvaltioiden väliseen kauppaan koskevien edellytysten osalta ei ole tarpeen osoittaa, että asianomainen tuki todellisuudessa vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja että se tosiasiallisesti vääristää kilpailua, vaan on ainoastaan tutkittava, saattaako tämä tuki vaikuttaa tähän kauppaan ja vääristää kilpailua (tuomio 14.1.2015, Eventech, C‑518/13, EU:C:2015:9, 65 kohta, ja tuomio 30.4.2019, UPF v. komissio, T‑747/17, EU:T:2019:271, 91 kohta).

214    SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua kilpailun vääristymistä koskevasta edellytyksestä on muistutettava, että tuilla, joilla pyritään vapauttamaan yritys kustannuksista, joista sen olisi muuten vastattava liikkeenjohdossaan tai tavanomaisessa toiminnassaan, vääristetään lähtökohtaisesti kilpailuolosuhteita (tuomio 30.4.2009, komissio v. Italia ja Wam, C‑494/06 P, EU:C:2009:272, 54 kohta, ja tuomio 30.4.2019, UPF v. komissio, T‑747/17, EU:T:2019:271, 96 kohta).

215    Käsiteltävässä asiassa on todettava, että riidanalaisen päätöksen 234 perustelukappaleessa komissio totesi, että Femern on Fehmarninsalmen ylittävien liikennepalvelujen markkinoilla toimiva yritys, joten valikoivan edun myöntäminen voi vahvistaa sen asemaa muihin kyseisillä markkinoilla toimiviin yrityksiin, kuten lauttaliikenteen harjoittajiin ja satamaoperaattoreihin, verrattuna.

216    Femernille edullisin ehdoin myönnetty rahoitus alentaa kiinteän yhteyden rakennuskustannuksia ja mahdollistaa tukea saaneen infrastruktuurin vastikkeettoman käytön. Tämä tarkoittaa, että sillä vapautetaan kyseinen yksikkö kustannuksista, joista sen olisi tavallisesti pitänyt vastata päivittäisessä liikkeenjohdossaan tai tavanomaisessa toiminnassaan. Näin ollen komissio saattoi pätevästi katsoa, että Femernille myönnetyt riidanalaiset tuet ovat omiaan vääristämään kilpailua.

217    Vaikutuksesta jäsenvaltioiden väliseen kauppaan on todettava, että se ei voi olla puhtaasti hypoteettinen tai oletettu. Niinpä on selvitettävä, miksi tarkasteltava toimenpide on ennakoitavissa olevien vaikutustensa takia omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan (tuomio 18.5.2017, Fondul Proprietatea, C‑150/16, EU:C:2017:388, 30 kohta, ja tuomio 15.5.2019, Achema ym., C‑706/17, EU:C:2019:407, 90 kohta). Erityisesti silloin, kun jäsenvaltion myöntämä tuki vahvistaa tiettyjen yritysten asemaa jäsenvaltioiden välisessä kaupassa muihin, kilpaileviin yrityksiin verrattuna, tuen on katsottava vaikuttavan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan (tuomio 14.1.2015, Eventech, C‑518/13, EU:C:2015:9, 66 kohta, ja tuomio 30.4.2019, UPF v. komissio, T‑747/17, EU:T:2019:271, 92 kohta).

218    Tästä on todettava, että komissio totesi, että Femernille annettu valikoiva etu vahvistaa sen asemaa Fehmarninsalmen ylittävien Rødbyn ja Puttgardenin välisten liikennepalvelujen markkinoilla verrattuna yrityksiin, jotka jo toimivat näillä markkinoilla tällä Tanskan ja Saksan välisellä yhteydellä, ja erityisesti verrattuna siihen lauttaliikenteen harjoittajaan, joka tarjoaa liikennepalveluja kyseisillä markkinoilla. Näin ollen komissio saattoi perustellusti katsoa, että Femernille myönnetty tuki vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan etenkin, kun tämän soveltamisedellytyksen täyttyminen ei voi riippua siitä, ovatko tuotetut liikennepalvelut paikallisia tai alueellisia (ks. vastaavasti tuomio 14.1.2015, Eventech, C‑518/13, EU:C:2015:9, 69 kohta, ja tuomio 29.7.2019, Azienda Napoletana Mobilità, C‑659/17, EU:C:2019:633, 31 kohta).

219    Tästä seuraa, että toisin kuin Tanskan kuningaskunta väittää, komissio saattoi arviointivirhettä tekemättä todeta, että Femernille myönnetty tuki vääristää kilpailua ja vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla.

220    Väitteestä, jonka mukaan Femern ei kilpaile lauttaliikenteen harjoittajien kanssa, on todettava, että tämä väite on jo hylätty ensimmäisen kanneperusteen kolmannen osan tarkastelun yhteydessä (ks. edellä 129–132 kohta).

221    Tanskan kuningaskunta väittää, että komissio teki arviointivirheen, kun se katsoi, että kiinteä yhteys kilpailee muiden läntisen Itämeren ylittävien infrastruktuurien kanssa, koska ne ovat julkisten yritysten hallinnoimia. Koska tämä väite on itsenäinen perustelu, se on hylättävä tehottomana. Oli nimittäin aivan riittävää, että komissio totesi, että käsiteltävässä asiassa kyseessä olevien Fehmarninsalmen ylittävien liikennepalvelujen markkinoilla Femernille edullisin ehdoin myönnetty rahoitus on omiaan vääristämään kilpailua ja vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, kuten se teki riidanalaisen päätöksen 234 perustelukappaleessa, jossa se katsoi, että kyseisellä rahoituksella annetaan Femernille valikoivaa etua, joka vahvistaa sen asemaa kyseisillä markkinoilla eli Fehmarninsalmen ylittävien liikennepalvelujen markkinoilla jo toimiviin yrityksiin verrattuna.

222    Näin ollen ensimmäisen kanneperusteen neljäs osa on kokonaisuudessaan hylättävä.

223    Edellä esitetyn perusteella kanne on hylättävä.

III  Oikeudenkäyntikulut

224    Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 1 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska Tanskan kuningaskunta on hävinnyt asian ja komissio on vaatinut oikeudenkäyntikulujensa korvaamista, Tanskan kuningaskunta on velvoitettava korvaamaan komission oikeudenkäyntikulut.

225    Työjärjestyksen 138 artiklan 1 kohdan mukaan jäsenvaltiot, jotka ovat asiassa väliintulijoina, vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan. Näin ollen Belgian kuningaskunta, Saksan liittotasavalta ja Luxemburgin suurherttuakunta vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan.

Näillä perusteilla

UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (laajennettu viides jaosto)

on ratkaissut asian seuraavasti:

1)      Kanne hylätään.

2)      Tanskan kuningaskunta vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan, ja se velvoitetaan korvaamaan Euroopan komission oikeudenkäyntikulut.

3)      Belgian kuningaskunta, Saksan liittotasavalta ja Luxemburgin suurherttuakunta vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan.

Spielmann Öberg Mastroianni

Brkan       Gâlea

Julistettiin Luxemburgissa 28 päivänä helmikuuta 2024.

Allekirjoitukset

Sisällysluettelo

I  Asian tausta

A  Fehmarninsalmen ylittävää kiinteää yhteyttä koskeva hanke

B  Oikeusriitaa edeltäneet tapahtumat

C  Hallinnollinen menettely

D  Riidanalainen päätös

E  Asianosaisten vaatimukset

II  Oikeudellinen arviointi

A  Tutkittavaksi ottaminen

B  Asiakysymys

1.  Ensimmäisen kanneperusteen ensimmäinen osa, jonka mukaan Femernin toiminta ei ole julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöä

a)  Ensimmäinen väite, jonka mukaan käsitettä ”julkisen vallan käyttöä merkitsevä tai julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön liittyvä toiminta” on tulkittu liian suppeasti

b)  Kolmas väite, jonka mukaan saatavilla olevia tietoja, jotka osoittavat, että tietyt Femernin toiminnat liittyvät julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön, ei otettu huomioon

1)  Väitteen ensimmäinen osa, jonka mukaan komissio katsoi virheellisesti, että kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen eivät ole julkisen vallan käyttöä

2)  Väitteen toinen osa, jonka mukaan komissio totesi virheellisesti, ettei Femernille ole annettu erityisiä julkiselle vallalle kuuluvia toimivaltuuksia

c)  Toinen väite, jonka mukaan komissio otti virheellisesti huomioon kiinteää yhteyttä korvaavien palvelujen olemassaolon

2.  Ensimmäisen kanneperusteen toinen osa, joka perustuu siihen väitetysti virheelliseen toteamukseen, jonka mukaan Femern tarjoaa liikennepalveluja kilpaillen markkinoilla muiden toimijoiden kanssa

3.  Ensimmäisen kanneperusteen kolmas osa, joka koskee sitä väitetysti virheellistä toteamusta, jonka mukaan Femern on kaupallista logiikkaa noudattava toimija

4.  Toinen kanneperuste, jonka mukaan komissio totesi virheellisesti, että kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen liittyvät erottamattomasti toisiinsa

a)  Riidanalaisessa päätöksessä sille, että kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen liittyvät erottamattomasti toisiinsa, esitetyt perustelut

b)  Riidanalaisen päätöksen oikeellisuus siltä osin kuin on kyse kiinteän yhteyden rakentamisen ja sen toiminnan harjoittamisen liittymisestä erottamattomasti toisiinsa

5.  Ensimmäisen kanneperusteen neljäs osa, joka perustuu siihen väitetysti virheelliseen toteamukseen, jonka mukaan Femernille myönnetty tuki vääristää kilpailua ja vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla

III  Oikeudenkäyntikulut

*      Oikeudenkäyntikieli: tanska.