SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN
ELEANOR SHARPSTON
vom 31. Oktober 2019(1)
Rechtssache C‑507/18
NH
gegen
Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford
(Vorabentscheidungsersuchen der Corte suprema di cassazione [Oberster Kassationsgerichtshof, Italien])
„Richtlinie 2000/78/EG – Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf – Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung – Art. 3 Abs. 1 Buchst. a – Zugang zu Beschäftigung – Öffentliche Äußerungen, mit denen die Einstellung homosexueller Personen ausgeschlossen wird – Art. 8 Abs. 1 – Art. 9 Abs. 2 – Rechtsdurchsetzung und Rechtsbehelfe – Klagebefugnis einer Vereinigung bei Fehlen eines identifizierbaren Opfers – Schadensersatzansprüche“
1. Έπεα πτερόεντα, Wörter haben Flügel. Dieser Ausdruck, der auf Homer zurückgeht(2), hat eine zweifache Bedeutung, nämlich dass Worte flüchtig sind, also vom Wind fortgetragen werden(3); aber auch, dass Worte davoneilen und sich schnell verbreiten. Die vorliegende Rechtssache, die in einem Radiointerview getätigte Äußerungen betrifft, hat mehr mit der zweiten Bedeutung zu tun. Heutzutage verbreiten sich Äußerungen, die im Radio oder Fernsehen getätigt oder über soziale Netzwerke übermittelt werden, schnell und haben Folgen. Die mündlichen Äußerungen, die dem Ausgangsverfahren zugrunde liegen, sind bis nach Luxemburg geeilt und geben dem Gerichtshof nunmehr die Gelegenheit, die Bestimmungen der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf(4) auszulegen. Erfasst der Geltungsbereich des Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie, der Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf verbietet, auch eine im Radio getätigte allgemeine Äußerung, wonach der Befragte keine homosexuellen Personen in seiner Anwaltskanzlei einstellen würde? Kann eine Vereinigung auch bei Fehlen eines identifizierbaren Opfers das Verbot der Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf gerichtlich durchsetzen, und zwar auch durch das Betreiben einer Verurteilung zu Schadensersatz?
Rechtlicher Rahmen
Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten
2. Art. 10 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (im Folgenden: EMRK) bestimmt:
„(1) Jede Person hat das Recht auf freie Meinungsäußerung. Dieses Recht schließt die Meinungsfreiheit und die Freiheit ein, Informationen und Ideen ohne behördliche Eingriffe und ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen zu empfangen und weiterzugeben. Dieser Artikel hindert die Staaten nicht, für Hörfunk-, Fernseh- oder Kinounternehmen eine Genehmigung vorzuschreiben.
(2) Die Ausübung dieser Freiheiten ist mit Pflichten und Verantwortung verbunden; sie kann daher Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die nationale Sicherheit, die territoriale Unversehrtheit oder die öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung oder zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral, zum Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer, zur Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Informationen oder zur Wahrung der Autorität und der Unparteilichkeit der Rechtsprechung.“
3. Art. 14 verbietet Diskriminierung und bestimmt: „Der Genuss der in dieser Konvention anerkannten Rechte und Freiheiten ist ohne Diskriminierung insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status zu gewährleisten.“
4. Ein Recht auf Beschäftigung gehört jedoch nicht zu den konkreten Rechten, die durch die EMRK geschützt sind.
Unionsrecht
Charta der Grundrechte der Europäischen Union
5. Art. 11 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta)(5) sieht vor: „Jede Person hat das Recht auf freie Meinungsäußerung. Dieses Recht schließt die Meinungsfreiheit und die Freiheit ein, Informationen und Ideen ohne behördliche Eingriffe und ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen zu empfangen und weiterzugeben.“
6. Art. 15 Abs. 1 bestimmt: „Jede Person hat das Recht, zu arbeiten und einen frei gewählten oder angenommenen Beruf auszuüben.“
7. Art. 21 Abs. 1 verbietet „Diskriminierungen insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der ethnischen oder sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der Religion oder der Weltanschauung, der politischen oder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung“.
8. Nach Art. 52 Abs. 1 muss „[j]ede Einschränkung der Ausübung der in dieser Charta anerkannten Rechte und Freiheiten gesetzlich vorgesehen sein und den Wesensgehalt dieser Rechte und Freiheiten achten. Unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dürfen Einschränkungen nur vorgenommen werden, wenn sie erforderlich sind und den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen.“ Art. 52 Abs. 3 bestimmt: „Soweit diese Charta Rechte enthält, die den durch die [EMRK] garantierten Rechten entsprechen, haben sie die gleiche Bedeutung und Tragweite, wie sie ihnen in der genannten Konvention verliehen wird. Diese Bestimmung steht dem nicht entgegen, dass das Recht der Union einen weiter gehenden Schutz gewährt.“
Richtlinie 2000/78
9. In den Erwägungsgründen der Richtlinie 2000/78 heißt es insbesondere:
„(1) … die Europäische Union [beruht] auf den Grundsätzen der Freiheit, der Demokratie, der Achtung der Menschenrechte und Grundfreiheiten sowie der Rechtsstaatlichkeit; diese Grundsätze sind allen Mitgliedstaaten gemeinsam. Die Union achtet die Grundrechte …
…
(9) Beschäftigung und Beruf sind Bereiche, die für die Gewährleistung gleicher Chancen für alle und für eine volle Teilhabe der Bürger am wirtschaftlichen, kulturellen und sozialen Leben sowie für die individuelle Entfaltung von entscheidender Bedeutung sind.
…
(11) Diskriminierungen wegen … der sexuellen Ausrichtung … können die Verwirklichung der im EG-Vertrag festgelegten Ziele unterminieren, insbesondere die Erreichung eines hohen Beschäftigungsniveaus und eines hohen Maßes an sozialem Schutz, die Hebung des Lebensstandards und der Lebensqualität, den wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalt, die Solidarität sowie die Freizügigkeit.
…
(15) Die Beurteilung von Tatbeständen, die auf eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung schließen lassen, obliegt den einzelstaatlichen gerichtlichen Instanzen oder anderen zuständigen Stellen nach den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten …
…
(28) In dieser Richtlinie werden Mindestanforderungen festgelegt; es steht den Mitgliedstaaten somit frei, günstigere Vorschriften einzuführen oder beizubehalten. Die Umsetzung dieser Richtlinie darf nicht eine Absenkung des in den Mitgliedstaaten bereits bestehenden Schutzniveaus rechtfertigen.
(29) Opfer von Diskriminierung wegen der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung sollten über einen angemessenen Rechtsschutz verfügen. Um einen effektiveren Schutz zu gewährleisten, sollte auch die Möglichkeit bestehen, dass sich Verbände oder andere juristische Personen unbeschadet der nationalen Verfahrensordnung bezüglich der Vertretung und Verteidigung vor Gericht bei einem entsprechenden Beschluss der Mitgliedstaaten im Namen eines Opfers oder zu seiner Unterstützung an einem Verfahren beteiligen.
…
(30) Die effektive Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes erfordert einen angemessenen Schutz vor Viktimisierung.
…
(35) Die Mitgliedstaaten sollten wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen für den Fall vorsehen, dass gegen die aus dieser Richtlinie erwachsenden Verpflichtungen verstoßen wird.
…
(37) Im Einklang mit dem Subsidiaritätsprinzip … kann das Ziel dieser Richtlinie, nämlich die Schaffung gleicher Ausgangsbedingungen in der [Union] bezüglich der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, auf der Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend erreicht werden …“
10. Nach Art. 1 ist Zweck der Richtlinie „… die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten“.
11. Art. 2 („Der Begriff ‚Diskriminierung‘“) bestimmt:
„(1) Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet ‚Gleichbehandlungsgrundsatz‘, dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe geben darf.
(2) Im Sinne des Absatzes 1
a) liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde;
b) liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, einer bestimmten Behinderung, eines bestimmten Alters oder mit einer bestimmten sexuellen Ausrichtung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn:
…
(5) Diese Richtlinie berührt nicht die im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Maßnahmen, die in einer demokratischen Gesellschaft für die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit, die Verteidigung der Ordnung und die Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind.“
12. In Art. 3 („Geltungsbereich“) heißt es:
„(1) Im Rahmen der auf die [Union] übertragenen Zuständigkeiten gilt diese Richtlinie für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, in Bezug auf
a) die Bedingungen – einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen – für den Zugang zu unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, einschließlich des beruflichen Aufstiegs …“
13. Art. 8 bestimmt:
„(1) Die Mitgliedstaaten können Vorschriften einführen oder beibehalten, die im Hinblick auf die Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes günstiger als die in dieser Richtlinie vorgesehenen Vorschriften sind.
(2) Die Umsetzung dieser Richtlinie darf keinesfalls als Rechtfertigung für eine Absenkung des von den Mitgliedstaaten bereits garantierten allgemeinen Schutzniveaus in Bezug auf Diskriminierungen in den von der Richtlinie abgedeckten Bereichen benutzt werden.“
14. Art. 9 („Rechtsschutz“) sieht vor:
„(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass alle Personen, die sich durch die Nichtanwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in ihren Rechten für verletzt halten, ihre Ansprüche aus dieser Richtlinie auf dem Gerichts- und/oder Verwaltungsweg … geltend machen können …
(2) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass Verbände, Organisationen oder andere juristische Personen, die gemäß den in ihrem einzelstaatlichen Recht festgelegten Kriterien ein rechtmäßiges Interesse daran haben, für die Einhaltung der Bestimmungen dieser Richtlinie zu sorgen, sich entweder im Namen der beschwerten Person oder zu deren Unterstützung und mit deren Einwilligung an den in dieser Richtlinie zur Durchsetzung der Ansprüche vorgesehenen Gerichts- und/oder Verwaltungsverfahren beteiligen können.
…“
15. Nach Art. 17 legen „[d]ie Mitgliedstaaten … die Sanktionen fest, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie zu verhängen sind, und treffen alle erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Sanktionen, die auch Schadenersatzleistungen an die Opfer umfassen können, müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. …“
Italienisches Recht
16. Die Richtlinie 2000/78 wurde durch das Decreto legislativo 9 luglio 2003, No 216 (Gesetzesdekret Nr. 216/2003) umgesetzt. In Art. 1 heißt es: „Das vorliegende Dekret enthält die Vorschriften zur Umsetzung der Gleichbehandlung von Personen in Beschäftigung und Beruf, ungeachtet der Religion, der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters und der sexuellen Ausrichtung, und legt die Maßnahmen fest, die erforderlich sind, damit diese Faktoren keinen Grund für eine Diskriminierung darstellen, wobei auch die unterschiedlichen Auswirkungen berücksichtigt werden, die diese Diskriminierungsformen auf Frauen und Männer haben können“.
17. Art. 2 definiert den Begriff „Diskriminierung“. Sein erster Absatz sieht vor: „Der Grundsatz der Gleichbehandlung bedeutet, dass unmittelbare oder mittelbare Diskriminierungen wegen der Religion, der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung nicht erfolgen dürfen. Dieser Grundsatz bedeutet, dass unmittelbare oder mittelbare Diskriminierungen, wie nachstehend definiert, verboten sind:
a) Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde;
b) eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien, Verfahren, Handlungen, Vereinbarungen oder Verhaltensweisen Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, einer bestimmten Behinderung, eines bestimmten Alters oder mit einer bestimmten sexuellen Ausrichtung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können. …“
18. In Art. 3 Abs. 1 heißt es: „Der Grundsatz der Gleichbehandlung ungeachtet der Religion, der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters und der sexuellen Ausrichtung gilt für alle Personen sowohl im öffentlichen als auch im privaten Bereich und unterliegt gemäß den in Art. 4 vorgesehenen Formen gerichtlichem Rechtsschutz, unter besonderer Berücksichtigung der folgenden Bereiche:
a) Zugang zu unselbständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen …“
19. Art. 5 betrifft die Klagebefugnis und sieht vor:
„(1) Gewerkschaften, Verbände und Organisationen, die Vertreter des verletzten Rechts oder Interesses sind, sind kraft einer Vollmacht, die durch eine öffentliche Urkunde oder einen privatschriftlichen beurkundeten Vertrag erteilt wird, andernfalls die Vollmacht nichtig ist, im Namen und für Rechnung oder zur Unterstützung der durch die Diskriminierung beschwerten Person im Sinne von Art. 4 gegen die natürliche oder juristische Person, auf die das diskriminierende Verhalten oder die diskriminierende Tat zurückzuführen ist, klagebefugt.
(2) Die in Abs. 1 genannten Personen sind außerdem in Fällen einer kollektiven Diskriminierung klagebefugt, sofern die durch die Diskriminierung verletzten Personen nicht unmittelbar und sofort identifizierbar sind.“
Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
20. NH ist ein langjährig tätiger Rechtsanwalt. Die dem Gerichtshof vorliegenden Akten ermöglichen keine genauen Feststellungen zur derzeitigen Stellung von NH innerhalb der Anwaltskanzlei, der er angehört. Während eines Radiointerviews erklärte NH, dass er in seiner Kanzlei niemals homosexuelle Personen einstellen würde und mit solchen Personen auch nicht zusammenarbeiten wolle. Zu dem Zeitpunkt, als er diese Äußerungen machte, gab es in der Kanzlei von NH kein laufendes Einstellungsverfahren.
21. Die Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford(6) (im Folgenden: Associazione) ist eine Vereinigung von Rechtsanwälten, die nach ihrer Satzung zum Ziel hat, „einen Beitrag zur Verbreitung der Kultur und der Achtung der Rechte von [LGBTI-]Personen zu leisten“ und ein Netzwerk von Rechtsanwälten aufzubauen, das Rechtsschutz für LGBTI-Personen anbietet und stellvertretend für diese Personengruppe vor nationalen und internationalen Gerichten auftritt. Die Associazione erhob Klage gegen NH und beantragte, ihn zu verurteilen, einen Auszug aus dem gegen ihn ergangenen Beschluss in einer überregionalen Tageszeitung zu veröffentlichen, einen Maßnahmenplan zur Beseitigung von Diskriminierungen aufzustellen und der Associazione Schadensersatz für den erlittenen immateriellen Schaden zu leisten.
22. Durch Beschluss vom 6. August 2014 stellte das Tribunale di Bergamo (Bezirksgericht Bergamo, Italien) in seiner Funktion als Arbeitsgericht die Rechtswidrigkeit des Verhaltens von NH fest. Es entschied, dass das Verhalten von NH wegen seines diskriminierenden Charakters rechtswidrig sei, ordnete die Veröffentlichung eines Auszugs aus dem Beschluss an und verurteilte NH, an die Associazione Schadensersatz in Höhe von 10 000 Euro zu zahlen.
23. Die Berufung von NH gegen diesen Beschluss wurde von der Corte d’appello di Brescia (Berufungsgericht Brescia, Italien) durch Urteil vom 23. Januar 2015 zurückgewiesen.
24. NH legte gegen dieses Urteil Kassationsbeschwerde bei der Corte suprema di cassazione (Oberster Kassationsgerichtshof, Italien) (im Folgenden: vorlegendes Gericht) ein.
25. Das vorlegende Gericht hegt Zweifel, ob die Vereinigung Trägerin eines kollektiven Interesses im Sinne des Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78 und somit zur Führung eines Rechtsstreits gegen NH befugt ist. Außerdem hat es Zweifel, ob die Äußerungen von NH mit der Begründung, sie beträfen eine „Beschäftigung“, in den Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78 fallen oder ob sie als bloße Meinungsäußerungen anzusehen sind, die keinen Bezug zu einem diskriminierend durchgeführten Einstellungsverfahren aufweisen.
26. Vor diesem Hintergrund richtet das vorlegende Gericht die folgenden Fragen an den Gerichtshof:
1. Ist Art. 9 der Richtlinie 2000/78 dahin auszulegen, dass eine Vereinigung, die aus Rechtsanwälten besteht, die auf den gerichtlichen Rechtsschutz von Personen mit unterschiedlicher sexueller Ausrichtung spezialisiert sind, und die in ihrer Satzung das Ziel angibt, die Kultur und die Achtung der Rechte dieser Personenkategorie zu fördern, automatisch Trägerin eines kollektiven Interesses und eine Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, die bei für diese Personenkategorie als diskriminierend einzustufenden Sachverhalten klagebefugt ist, und zwar auch in Bezug auf Schadensersatzansprüche?
2. Fällt in den Geltungsbereich des in der Richtlinie 2000/78 gewährten Diskriminierungsschutzes nach genauer Auslegung von deren Art. 2 und 3 eine im Rahmen eines Interviews in einer Unterhaltungssendung im Radio getätigte, sich gegen die Kategorie homosexueller Personen richtende Meinungsäußerung, mit der der Befragte erklärt haben soll, er würde diese Personen niemals in der eigenen Kanzlei einstellen, noch eine Zusammenarbeit mit ihnen eingehen, auch wenn er weder zu diesem Zeitpunkt noch in Zukunft ein Einstellungsverfahren beabsichtigte?
27. NH, die Associazione, die griechische und die italienische Regierung sowie die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. In der Sitzung vom 15. Juli 2019 haben NH, die Associazione, die italienische Regierung und die Europäische Kommission mündlich verhandelt und Erklärungen abgegeben.
Würdigung
Vorbemerkung
28. Der Sachverhalt, der die Grundlage der vorliegenden Rechtssache bildet, ist unstreitig. Während eines Radiointerviews erklärte NH, er würde in seiner Kanzlei keine homosexuellen Personen einstellen und mit solchen Personen nicht zusammenarbeiten wollen. Die Rechtssache hat die rechtliche Bewertung dieses Sachverhalts zum Gegenstand. Stellt er eine Diskriminierung in Bezug auf die Beschäftigung im Sinne der Richtlinie 2000/78 dar? Falls ja, ist die Associazione auch dann befugt, gerichtlich gegen NH vorzugehen, wenn es kein identifizierbares Opfer gibt?
29. Es ist daher zunächst erforderlich, festzustellen, ob der dem Ausgangsverfahren zugrunde liegende Sachverhalt in den Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78 fällt, und dann zu prüfen, ob die Associazione befugt ist, ein Verfahren zur Durchsetzung der Bestimmungen dieser Richtlinie einzuleiten. Dies ist die Reihenfolge, in der ich mich mit den Vorlagefragen befassen werde (ich kehre also die Reihenfolge um, in der sie in der Vorlageentscheidung aufgeführt sind).
30. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich sowohl aus dem Titel und den Erwägungsgründen als auch aus dem Inhalt und der Zielsetzung der Richtlinie 2000/78, dass diese einen allgemeinen Rahmen schaffen soll, der gewährleistet, dass jeder „in Beschäftigung und Beruf“ gleich behandelt wird, indem sie dem Betroffenen einen wirksamen Schutz vor Diskriminierungen aus einem der in ihrem Art. 1 genannten Gründe, zu denen auch die sexuelle Ausrichtung gehört, bietet(7).
31. Ziel der Richtlinie ist außerdem die Schaffung gleicher Ausgangsbedingungen in der Europäischen Union bezüglich der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf(8). Der von der Richtlinie gebotene Schutz ist jedoch als ein Mindeststandard anzusehen – den Mitgliedstaaten steht es also frei, günstigere Bestimmungen einzuführen oder beizubehalten(9). Die Richtlinie 2000/78 bietet auf zwei verschiedenen Ebenen Schutz: auf der materiell-rechtlichen Ebene, indem eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung u. a. wegen der sexuellen Ausrichtung verboten wird, und auf der Ebene der Rechtsdurchsetzung, indem ein Mindeststandard an Rechtsbehelfen vorgeschrieben wird, den die Mitgliedstaaten in Fällen von Diskriminierungen vorhalten müssen.
Frage 2
32. Die Frage 2 betrifft den Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78. Fällt eine während eines Radiointerviews getätigte Äußerung, in der der Befragte klar und unmissverständlich erklärt hat, dass er in seiner Kanzlei niemals homosexuelle Personen einstellen werde und mit solchen Personen auch nicht zusammenarbeiten wolle, in den Geltungsbereich dieser Richtlinie, selbst wenn sich diese Äußerung nicht auf ein laufendes oder geplantes Einstellungsverfahren bezieht?
33. Die Beurteilung von Sachverhalten, die auf eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung schließen lassen, obliegt den nationalen gerichtlichen Instanzen oder anderen zuständigen Stellen nach den nationalen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten(10). Jedoch scheint mir der Sachverhalt, wie er dem Gerichtshof dargestellt worden ist, den Tatbestand einer unmittelbaren Diskriminierung zu erfüllen, sofern die Richtlinie 2000/78 anwendbar ist. Es ist offensichtlich, dass eine homosexuelle Person, wenn sie sich in der Kanzlei von NH um eine Anstellung bemühte, eine weniger günstige Behandlung erfahren würde als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation – d. h., sie würde nicht angestellt werden –, und zwar wegen ihrer sexuellen Ausrichtung(11).
34. Fällt der vom vorlegenden Gericht beschriebene Sachverhalt in den sachlichen Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78? Wird er von dem Merkmal „Beschäftigung und Beruf“ und insbesondere von dem Kriterium „Bedingungen für den Zugang zu … Erwerbstätigkeit“ im Sinne des Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie erfasst?
Geltungsbereich des Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2000/78
35. Das vorlegende Gericht hegt Zweifel, ob ein hinreichender Zusammenhang zwischen den von NH während des Radiointerviews getätigten Äußerungen und dem Zugang zu Beschäftigung besteht, da es zum Zeitpunkt dieser Äußerungen in der Kanzlei von NH kein laufendes Einstellungsverfahren oder zumindest eine Stellenausschreibung gegeben habe. Es stellt ferner fest, dass bloße Meinungsäußerungen, die keinen Mindestbezug zu einem Einstellungsverfahren aufwiesen, durch die Meinungsäußerungsfreiheit geschützt seien.
36. NH macht geltend, dass es weder ein laufendes Einstellungsverfahren gegeben habe noch ein solches beabsichtigt gewesen sei. Es habe daher keinen Bezug zu Beschäftigung oder Beruf gegeben. Er habe als einfacher Bürger seine persönliche Meinung geäußert.
37. In der mündlichen Verhandlung hat die italienische Regierung hervorgehoben, dass der Zusammenhang, in dem die Äußerungen getätigt worden seien, berücksichtigt werden müsse. Der Bezug zum Zugang zu Beschäftigung könne je nachdem, ob die Äußerungen während einer sachlichen Sendung unter Beteiligung von Arbeitgebern und Nachrichtenjournalisten oder während einer politischen Satiresendung voller Ironie getätigt worden seien, ein unterschiedlicher sein.
38. Kann man davon ausgehen, dass Äußerungen wie die, die dem Ausgangsverfahren zu einem Zeitpunkt, als es kein laufendes Einstellungsverfahren gab, zugrunde liegen, in den Geltungsbereich des Begriffs „Zugang zu Erwerbstätigkeit“ im Sinne des Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2000/78 fallen?
39. In dieser Bestimmung heißt es, dass Diskriminierung in Bezug auf „Auswahlkriterien“, „Einstellungsbedingungen“ und den „beruflichen Aufstieg“ zu vermeiden ist. Sie definiert jedoch nicht, was unter „Zugang zu Erwerbstätigkeit“ zu verstehen ist.
40. Aus dem Erfordernis einer einheitlichen Anwendung des Unionsrechts und des Gleichheitsgrundsatzes folgt, dass die Begriffe einer Bestimmung des Unionsrechts, die für die Ermittlung ihrer Bedeutung und ihres Geltungsbereichs nicht ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist, in der Regel in der gesamten Union eine autonome und einheitliche Auslegung erhalten müssen, die unter Berücksichtigung des Kontexts der Bestimmung und des mit der Regelung verfolgten Ziels gefunden werden muss(12).
41. Die Richtlinie 2000/78 konkretisiert in dem von ihr erfassten Bereich das nunmehr in Art. 21 der Charta niedergelegte allgemeine Diskriminierungsverbot(13). Die Richtlinie ist nicht selbst die Grundlage des Grundsatzes der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf. Der Ursprung des Grundsatzes, der diese Formen der Diskriminierung verbietet, findet sich, wie aus den Erwägungsgründen 3 und 4 eindeutig hervorgeht, in den Erwägungsgründen der Richtlinie, in verschiedenen völkerrechtlichen Verträgen und in den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten(14). Die Richtlinie bezweckt, im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten einen allgemeinen Rahmen zur Bekämpfung der Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf zu schaffen, um so gleiche Chancen für alle zu gewährleisten, für eine volle Teilhabe der Bürger am wirtschaftlichen, kulturellen und sozialen Leben zu sorgen und die individuelle Entfaltung zu ermöglichen(15).
42. Angesichts der Zielsetzung der Richtlinie 2000/78 und des Wesens der Rechte, die sie zu schützen beabsichtigt, kann ihr Geltungsbereich nicht eng definiert werden(16). Diese Schlussfolgerung gilt auch für die Begriffe der Richtlinie, die ihren sachlichen Geltungsbereich bestimmen, wie etwa Erwerbstätigkeit, Berufsberatung und Berufsausbildung, Arbeitsbedingungen, sozialer Schutz und Vergünstigungen. Die Gleichbehandlung beim Zugang zu unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit umfasst die Beseitigung jeglicher Diskriminierung, die sich aus einer Bestimmung ergibt, die den Zugang von Personen zu allen Formen von Beschäftigung oder Berufen verhindert(17). Beschäftigung und Beruf sind Kernbestandteile der Gewährleistung von Chancengleichheit für alle(18).
43. Der Begriff „Zugang“ ist definiert als „Mittel oder Gelegenheit zur Annäherung oder zum Betreten eines Orts“(19). Was den Begriff „Zugang zu Erwerbstätigkeit“ angeht, so umfasst dieser die Bedingungen, Kriterien, Mittel und Wege zur Erlangung von Beschäftigung. Wenn ein Arbeitgeber entscheidet, bestimmte Personen wegen ihrer (wahrgenommenen) sexuellen Ausrichtung nicht einzustellen, legt er damit ein (negatives) diskriminierendes Auswahlkriterium für die Beschäftigung fest. Ein solcher Sachverhalt fällt eindeutig in den Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78.
44. Der Zugang zu Beschäftigung und beruflicher Weiterentwicklung ist, wie mein Kollege Generalanwalt Poiares Maduro es ausgedrückt hat, „für jeden von grundlegender Wichtigkeit, nicht nur als Mittel, um den Lebensunterhalt zu verdienen, sondern auch als wichtige Art der Selbstverwirklichung und Ausschöpfung der eigenen Fähigkeiten. Der Diskriminierende, der eine Person diskriminiert, die in eine fragwürdige Kategorie fällt, nimmt ihr ungerechterweise wertvolle Wahlmöglichkeiten. Als Folge davon wird die Fähigkeit dieser Person, ein selbstbestimmtes Leben zu führen, ernsthaft beeinträchtigt, da ein wesentlicher Aspekt ihres Lebens nicht durch ihre eigenen Entscheidungen geprägt wird, sondern durch die Vorurteile eines anderen. Indem der Diskriminierende Menschen, die in diese Gruppen fallen, wegen ihrer Merkmale schlechter behandelt, hindert er sie daran, ihr Selbstbestimmungsrecht auszuüben. An diesem Punkt ist ein Einschreiten durch Antidiskriminierungsvorschriften gerecht und vernünftig. Im Wesentlichen streben wir, indem wir die Gleichheit hochachten und uns zur Verwirklichung von Gleichheit durch das Recht bekennen, danach, die Voraussetzungen für ein selbstbestimmtes Leben für jedermann aufrechtzuerhalten.“(20)
45. Obwohl die Rechtsprechung des Gerichtshofs die hier zu klärende Frage nicht unmittelbar behandelt, enthält sie doch einige Hinweise dazu, was unter „Zugang zu Beschäftigung“ zu verstehen ist.
46. In Fällen, die Diskriminierungen wegen des Geschlechts betreffen, hat der Gerichtshof den Begriff „Zugang zu Beschäftigung“ weit ausgelegt. Dort hat er ausgeführt, dass „der Begriff des Zugangs zu einer Beschäftigung nicht nur die Bedingungen betrifft, die vor der Begründung eines Arbeitsverhältnisses bestanden“, sondern auch Faktoren, die Einfluss auf die Entscheidung einer Person haben, ein Stellenangebot anzunehmen(21).
47. In der Rechtssache Feryn, einem Fall, der die Auslegung der Richtlinie 2000/43 betraf, machte der Direktor des betreffenden Unternehmens öffentliche Äußerungen, wonach sein Betrieb grundsätzlich Türmonteure einstellen wolle, aber keine „Menschen fremder Herkunft“ beschäftigen könne, da die Kunden Bedenken hätten, ihnen für die Dauer der Arbeiten Zugang zu ihren Privatwohnungen zu gewähren. Der Gerichtshof vertrat die Auffassung, dass „[s]olche Tatsachen, die geeignet sind, eine diskriminierende Einstellungspolitik vermuten zu lassen, … Äußerungen sein [können], durch die ein Arbeitgeber öffentlich kundtut, dass er im Rahmen seiner Einstellungspolitik keine Arbeitnehmer einer bestimmten ethnischen Herkunft oder Rasse beschäftigen werde“. Die öffentliche Äußerung eines Arbeitgebers, er werde keine Arbeitnehmer einer bestimmten ethnischen Herkunft oder Rasse einstellen, die offenkundig bestimmte Bewerber davon abhalten kann, ihre Bewerbungen einzureichen, und damit ihren Zugang zum Arbeitsmarkt behindert, begründet eine unmittelbare Diskriminierung bei der Einstellung, die nicht voraussetzt, dass eine bestimmte beschwerte Person, die behauptet, Opfer einer derartigen Diskriminierung geworden zu sein, identifizierbar ist(22).
48. Dem vorliegenden Sachverhalt näher liegt die Rechtssache Asociaţia Accept, die – wie hier – die Auslegung der Richtlinie 2000/78 betraf. In dieser Rechtssache hatte ein wichtiger Gesellschafter des FC Steaua, der als „Finanzier“ des Vereins aufgetreten war, im Rahmen eines Interviews gegenüber den Medien zu einem möglichen Transfer des Fußballprofis X geäußert, er würde keinen Homosexuellen in der Mannschaft dulden. Dabei hatte der Fußballverein keine Verhandlungen im Hinblick auf eine Einstellung des als homosexuell dargestellten Spielers X eingeleitet. Allerdings stellte der Fußballverein den betreffenden Spieler vermutlich wegen dessen sexueller Ausrichtung nicht ein(23).
49. Der Gerichtshof entschied, dass Tatsachen, wie sie dem Ausgangsverfahren zugrunde lägen, als „Tatsachen, die das Vorliegen einer Diskriminierung [im Sinne der Richtlinie 2000/78] vermuten lassen“, gewertet werden könnten. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass „das System der Einstellung von Fußballprofis nicht auf einem öffentlichen Angebot oder direkten Verhandlungen nach einem Auswahlverfahren beruht, das die Einreichung von Bewerbungen und eine entsprechende Vorauswahl im Hinblick auf das Interesse, das sie für den Arbeitgeber haben, voraussetzt“. Außerdem könne „ein beklagter Arbeitgeber Tatsachen, die vermuten lassen, dass er eine diskriminierende Einstellungspolitik betreibt, nicht allein dadurch widerlegen, dass er geltend macht, die Äußerungen, die eine homophobe Einstellungspolitik suggerierten, stammten von einer Person, die, obwohl sie behaupte und der Anschein bestehe, dass sie im Management dieses Arbeitgebers eine wichtige Rolle spiele, nicht rechtlich befugt sei, ihn bei Einstellungen zu binden“. Der Umstand, dass ein solcher Arbeitgeber „sich nicht deutlich von den streitgegenständlichen Äußerungen distanziert hat, stellt einen Faktor dar, den das angerufene Gericht im Rahmen einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts berücksichtigen kann“. Die Wahrnehmung der betroffenen geschützten Kreise könne ein stichhaltiges Indiz für die Gesamtwürdigung der im Ausgangsverfahren streitigen Äußerungen darstellen. Im Übrigen schließe „der Umstand, dass ein Profifußballverein … keine Verhandlungen über die Einstellung eines als homosexuell dargestellten Spielers eingeleitet habe, … nicht aus, dass Tatsachen, die das Vorliegen einer Diskriminierung durch diesen Verein vermuten lassen, als glaubhaft gemacht angesehen werden können“(24).
50. Aus dem Vorstehenden leite ich daher die folgenden Grundsätze in Bezug auf den Geltungsbereich des in Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2000/78 enthaltenen Begriffs „Zugang zu Erwerbstätigkeit“ ab: i) Der Begriff muss eine autonome und in der gesamten Union einheitliche Auslegung erhalten, ii) angesichts der Zielsetzung der Richtlinie 2000/78 und des Wesens der von ihr geschützten Rechte kann der Geltungsbereich des Begriffs nicht eng festgelegt werden, iii) öffentliche Äußerungen, dass zu einem geschützten Kreis gehörende Personen nicht eingestellt würden, sind eindeutig geeignet, bestimmte Bewerber von der Einreichung einer Bewerbung abzuhalten und ihren Zugang zum Arbeitsmarkt zu behindern, iv) das konkrete Verfahren der Einstellung ist unerheblich (d. h., es kommt nicht darauf an, ob es einen Aufruf zur Einreichung von Bewerbungen, ein Auswahlverfahren o. Ä. gegeben hat), v) wenn bei der Person, die die diskriminierenden Äußerungen in Bezug auf die Auswahlkriterien tätigt, bei verständiger Betrachtung davon ausgegangen werden kann, dass sie Einfluss auf den potenziellen Arbeitgeber hat, ist es ebenfalls unerheblich, dass diese Person den konkreten Arbeitgeber in Einstellungsangelegenheiten rechtlich nicht binden kann, vi) der Umstand, dass der Arbeitgeber keine Verhandlungen über die Einstellung einer als zu einem geschützten Kreis zugehörig dargestellten Person eingeleitet hat, schließt die Möglichkeit der Feststellung einer Diskriminierung nicht aus, und vii) die Feststellung einer Diskriminierung setzt nicht voraus, dass eine beschwerte Person identifiziert werden kann. Weitere berücksichtigungsfähige und rechtserhebliche Umstände sind die etwaige klare Distanzierung des konkreten Arbeitgebers von den Äußerungen sowie die Wahrnehmung der betroffenen geschützten Kreise.
51. Wie eng muss vor diesem Hintergrund der Bezug zu einem konkreten Einstellungsverfahren sein, damit diskriminierende Äußerungen wie die im Ausgangsverfahren getätigten in den Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78 fallen?
52. Ich bin der Auffassung, dass ein rein hypothetischer Zusammenhang nicht ausreicht. Nehmen wir z. B. an, jemand würde sich wie folgt äußern: „Wäre ich Rechtsanwalt, würde ich in meiner Kanzlei keine LGBTI-Personen einstellen.“ Wenn die Person, die sich in dieser Weise äußert, ein Architekt und kein Rechtsanwalt ist und sie auch in keinerlei Funktion in einer Anwaltskanzlei tätig ist, weist die Äußerung, so bedauerlich sie auch sein mag, keinen tatsächlichen Zusammenhang mit dem Zugang zu Beschäftigung auf. Das Gleiche gälte auch in dem Fall, dass jemand, der weder einen Garten noch eine Aussicht auf den Erwerb eines solchen hat, erklärte, dass er keine LGBTI-Personen als Gärtner einstellen würde. Es lassen sich viele weitere Beispiele dieser Art bilden. Je nachdem, wie man sie bildet, wird der Zusammenhang zwischen der diskriminierenden Äußerung und dem möglichen Zugang zu Beschäftigung enger oder weiter sein.
53. Die Grundsätze, die ich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs herausgearbeitet habe, ermöglichen jedoch die Ableitung einer (nicht abschließenden) Liste von Kriterien, anhand derer festgestellt werden kann, wann diskriminierende Äußerungen einen hinreichenden Zusammenhang mit dem Zugang zu Beschäftigung aufweisen, um in den Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78 zu fallen.
54. Demnach müssen die Stellung und die Funktion der die Äußerungen tätigenden Person geprüft werden. Diese Person muss entweder ein konkreter potenzieller Arbeitgeber oder eine Person sein, die rechtlich oder tatsächlich einen erheblichen Einfluss auf die Einstellungspolitik des potenziellen Arbeitgebers ausüben kann oder aber bei verständiger Würdigung zumindest als eine Person einzustufen ist, die einen solchen Einfluss ausüben könnte, selbst wenn sie den Arbeitgeber in Einstellungsangelegenheiten rechtlich nicht zu binden vermag.
55. Außerdem müssen die Art und der Inhalt der getätigten Äußerungen berücksichtigt werden. Sie müssen eine Beschäftigung im Tätigkeitsbereich des potenziellen Arbeitgebers oder der die Äußerungen tätigenden Person betreffen – also einen Bereich, in dem diese Person Einstellungen vornehmen würde. Die betreffenden Äußerungen müssen die Absicht des Arbeitgebers erkennen lassen, Mitglieder des geschützten Personenkreises zu diskriminieren. Sie müssen ferner so beschaffen sein, dass sie dem geschützten Kreis angehörende Personen davon abhalten, sich zu bewerben, wenn und sobald eine Arbeitsstelle bei diesem potenziellen Arbeitgeber frei wird. In diesem Zusammenhang bin ich der Auffassung, dass eine widerlegliche Vermutung bestehen sollte, dass der potenzielle Arbeitgeber früher oder später eine Einstellung wird vornehmen wollen und dass er, wenn er dies tut, das diskriminierende Kriterium anwenden wird, von dem er öffentlich kundgetan hat, dass es Teil seiner Einstellungspolitik sei. Die Last der Widerlegung dieser Vermutung in einem konkreten Fall einer Einstellung läge dann beim potenziellen Arbeitgeber(25).
56. Auch der Kontext, in dem die Äußerungen getätigt wurden, ist von Belang. Handelte es sich um private Bemerkungen (die z. B. beim Abendessen gegenüber dem Lebenspartner des Sprechers geäußert wurden) oder um öffentliche Äußerungen (oder schlimmer noch, um Äußerungen in einer Live-Sendung, die dann über soziale Netzwerke wiedergegeben wurden)? Jedoch möchte ich mit Nachdruck das Vorbringen zurückweisen, dass eine „scherzhafte“ diskriminierende Äußerung irgendwie „nicht zähle“ oder akzeptabel sei. Humor ist ein mächtiges Instrument und kann nur allzu leicht missbraucht werden. Man kann sich leicht die abschreckende Wirkung von homophoben „Witzen“, die ein potenzieller Arbeitgeber in Anwesenheit von LGBTI-Bewerbern macht, vorstellen.
57. Schließlich ist es wichtig, zu prüfen, inwieweit die Art, der Inhalt und der Kontext der getätigten Äußerungen dem geschützten Kreis angehörende Personen davon abhält, sich bei diesem Arbeitgeber um eine Anstellung zu bewerben. Wie Generalanwalt Poiares Maduro überzeugend in der Rechtssache Feryn dargelegt hat, „[findet] in jedem Einstellungsverfahren … die größte Auswahl zwischen denjenigen statt, die sich bewerben, und denjenigen, die es nicht tun. Es kann vernünftigerweise von niemandem, der im Voraus weiß, dass er aufgrund seiner Rasse oder seiner ethnischen Herkunft keine Chance hat, eingestellt zu werden, erwartet werden, dass er sich überhaupt bewirbt. Daher hat die öffentliche Äußerung eines Arbeitgebers, dass sich Personen einer bestimmten Rasse oder ethnischen Herkunft gar nicht erst zu bewerben brauchen, eine Wirkung, die alles andere als hypothetisch ist. Dies nicht als eine diskriminierende Handlung anzuerkennen, liefe darauf hinaus, nicht anzuerkennen, dass solche Äußerungen auf Personen, die am Arbeitsmarkt teilhaben wollen, und insbesondere auf diejenigen, die daran interessiert gewesen wären, für den fraglichen Arbeitgeber zu arbeiten, zwangsläufig eine erniedrigende und demoralisierende Wirkung haben.“(26)
58. Die dem Gerichtshof vorgelegten Informationen weisen darauf hin, dass NH ein langjährig tätiger Rechtsanwalt ist und dass sich die von ihm getätigten Äußerungen auf seine eigene Anwaltskanzlei bezogen. Er formulierte eindeutig ein (negatives) Einstellungskriterium, das etwaige homosexuelle Bewerber diskriminieren würde. Seine Äußerungen erfolgten öffentlich im Radio. Sie haben weite Verbreitung gefunden – die italienische Regierung hat nämlich in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass sie im Internet leicht aufzufinden seien. Die Äußerungen dürften etwaige homosexuelle Bewerber davon abschrecken, sich als Rechtsanwälte oder unterstützendes Personal bei dieser Kanzlei zu bewerben.
59. Ich schließe daraus, dass Äußerungen wie die im Ausgangsverfahren getätigten geeignet sind, in den Geltungsbereich des Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2000/78 zu fallen. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, den rechtserheblichen Sachverhalt noch genauer festzustellen, um zu einer abschließenden Beurteilung zu gelangen(27).
Eingriff in die Meinungsäußerungsfreiheit
60. Das vorlegende Gericht möchte geklärt wissen, ob die Äußerungen von NH durch die Meinungsäußerungsfreiheit gedeckt sein könnten, wobei es zugleich ausführt, dass die gegen Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf erlassenen Rechtsvorschriften nicht als ein Eingriff in diese Freiheit angesehen werden können.
61. Die Meinungsäußerungsfreiheit, das Recht, zu arbeiten, und der Grundsatz der Nichtdiskriminierung sind allesamt in der Charta (dort in Art. 11 Abs. 1, Art. 15 Abs. 1 bzw. Art. 21 Abs. 1) anerkannte Grundrechte. Die Meinungsäußerungsfreiheit bildet eine der wesentlichen Grundlagen einer demokratischen Gesellschaft. Als ein Grundrecht gilt sie nicht nur für Informationen und Ideen, die Zustimmung erfahren oder die als harmlos oder unerheblich betrachtet werden, sondern auch für sämtliche Informationen und Ideen, die verletzen, aus der Fassung bringen oder stören(28). Die Meinungsäußerungsfreiheit unterliegt jedoch Schranken(29).
62. Meiner Auffassung nach hat der Unionsgesetzgeber mit dem Erlass der Richtlinie 2000/78 eine klare Wahl getroffen. Äußerungen, die diskriminierend sind und in den Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78 fallen, können nicht durch eine Berufung auf die Meinungsäußerungsfreiheit gerechtfertigt werden. Folglich kann ein Arbeitgeber sich nicht dahin äußern, er werde keine LGBTI-Personen, behinderten Personen oder Christen oder Muslime oder Juden einstellen, und sich dann zu seiner Verteidigung auf die Meinungsäußerungsfreiheit berufen. Durch eine solche Äußerung macht er nicht von seinem Recht auf freie Meinungsäußerung Gebrauch. Vielmehr gibt er eine diskriminierende Einstellungspolitik bekannt.
63. War die vom Unionsgesetzgeber getroffene Wahl zulässig?
64. Art. 52 Abs. 1 der Charta lässt Einschränkungen der Ausübung der darin verankerten Rechte zu, sofern diese Einschränkungen gesetzlich vorgesehen sind, den Wesensgehalt dieser Rechte und Freiheiten achten und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erforderlich sind und den von der Union anerkannten, dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen(30).
65. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
66. Erstens ist die Einschränkung der Meinungsäußerungsfreiheit gesetzlich vorgesehen, nämlich durch die Richtlinie 2000/78.
67. Zweitens können, wie die griechische Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen dargelegt hat, die Einschränkungen der Meinungsäußerungsfreiheit, die sich aus der Richtlinie 2000/78 ergeben, durch Bezugnahme auf die Ziele der Richtlinie gerechtfertigt werden, nämlich die Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf und die Erreichung eines hohen Beschäftigungsniveaus und des sozialen Schutzes; außerdem sind die Einschränkungen erforderlich, um diese Ziele zu erreichen. Die Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, die Ausdruck des Grundrechts auf Schutz vor Diskriminierung ist, ist ein von der Union anerkanntes Ziel von allgemeinem Interesse.
68. Drittens geht die Einschränkung, auch wenn die Erreichung der Ziele der Richtlinie die Meinungsäußerungsfreiheit einschränken kann, nicht so weit, dass sie den Wesensgehalt dieses Rechts antasten würde. Die Richtlinie 2000/78 verbietet nur die Äußerung diskriminierender Meinungen in einem begrenzten Zusammenhang, nämlich in Bezug auf Beschäftigung und Beruf.
69. Viertens ist auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt. Der Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78 wird durch Art. 1 (in dem die verbotenen Diskriminierungsgründe aufgeführt sind) und Art. 3 (in dem der persönliche und der sachliche Geltungsbereich der Richtlinie festgelegt sind) definiert. Es sind nur die Äußerungen verboten, die eine Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf darstellen. Diese Einschränkung der Meinungsäußerungsfreiheit geht nicht über das hinaus, was erforderlich und angemessen ist, um die Ziele der Richtlinie zu erreichen(31).
70. Diese Auslegung wird auch durch die Rechtsprechung des EGMR bestätigt(32). Da das Gebrauchmachen von der Meinungsäußerungsfreiheit „mit Pflichten und Verantwortung verbunden ist“, erlaubt Art. 10 Abs. 2 EMRK Einschränkungen „zum Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer“, vorausgesetzt, sie sind „gesetzlich vorgesehen“ und „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig“. In der Rechtssache Vejdeland u. a./Schweden wurde eine Gruppe von Personen verurteilt, weil sie in einer Schule Flugblätter, die Verachtung für homosexuelle Personen zum Ausdruck brachten, verteilt hatten. Der EGMR entschied, dass die Einschränkung der in Art. 10 Abs. 1 EMRK garantierten Meinungsäußerungsfreiheit nach Art. 10 Abs. 2 EMRK gerechtfertigt sei. Der EGMR hob in seiner Entscheidung hervor, dass Diskriminierungen wegen der sexuellen Ausrichtung ebenso schwerwiegend wie Diskriminierungen wegen der Rasse, der Herkunft oder der Hautfarbe seien. Der EGMR bestätigte die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs von Schweden, der das Recht der Beschwerdeführer auf Äußerung ihrer Meinung anerkannte, während er zugleich hervorhob, dass die Menschen neben Freiheiten und Rechten auch Verpflichtungen hätten; eine solche Verpflichtung bestehe darin, so weit wie möglich Äußerungen zu unterlassen, die andere in ungerechtfertigter Weise beleidigten, was eine Verletzung der Rechte Letzterer darstelle, und stellte fest, dass die in den Flugblättern enthaltenen Äußerungen ungerechtfertigt beleidigend gewesen seien(33).
71. Ich bin daher der Auffassung, dass das nach der Richtlinie 2000/78 bestehende Verbot von Äußerungen, die eine unmittelbare Diskriminierung beim Zugang zu Beschäftigung darstellen, nicht als ein Eingriff in die Meinungsäußerungsfreiheit angesehen werden kann, der die in Art. 11 Abs. 1 der Charta garantierten Rechte verletzt.
Möglichkeit einer Ausnahme von der Richtlinie 2000/78
72. Ich habe darauf hingewiesen, dass meines Erachtens die von NH während der Radiosendung getätigten Äußerungen eine unmittelbare Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung darstellen(34). Als solche sind es Äußerungen, die nach Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2000/78 verboten sind. Die einzigen möglichen Ausnahmen im Falle einer unmittelbaren Diskriminierung sind berufliche Anforderungen (Art. 4), eine gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters (Art. 6), positive und spezifische Maßnahmen (Art. 7) und Maßnahmen, die, u. a., zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind (Art. 2 Abs. 5).
73. Keine der Parteien hat geltend gemacht, dass die in Art. 4, 6 oder 7 enthaltenen Ausnahmeregelungen hier anwendbar sein könnten, und nach meiner Auffassung sind sie hier schlicht nicht einschlägig. Da Art. 2 Abs. 5 in der mündlichen Verhandlung erörtert wurde, werde ich ihn kurz prüfen.
74. Der Gerichtshof hat entschieden: „Mit dem Erlass dieser Bestimmung wollte der Unionsgesetzgeber auf dem Gebiet von Beschäftigung und Beruf dem Entstehen eines Spannungsfeldes zwischen dem Grundsatz der Gleichbehandlung zum einen und der notwendigen Gewährleistung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit, der Verhütung von Rechtsverstößen sowie dem Schutz der individuellen Rechte und Freiheiten, die für das Funktionieren einer demokratischen Gesellschaft unerlässlich sind, zum anderen vorbeugen und vermittelnd eingreifen. Der Unionsgesetzgeber hat beschlossen, dass in bestimmten, in Art. 2 Abs. 5 der Richtlinie 2000/78 aufgeführten Fällen die in dieser Richtlinie aufgestellten Grundsätze für solche Maßnahmen nicht gelten, die Ungleichbehandlungen wegen eines der in Art. 1 der Richtlinie genannten Gründe enthalten, vorausgesetzt allerdings, dass diese Maßnahmen zum Erreichen der oben genannten Ziele ‚notwendig‘ sind.“(35) Als eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Verbot der Diskriminierung ist Art. 2 Abs. 5 eng auszulegen(36).
75. Meiner Ansicht nach ist die Ausnahmeregelung des Art. 2 Abs. 5 hier nicht anwendbar. Erstens gibt es keinen Hinweis darauf, dass relevante innerstaatliche Rechtsvorschriften erlassen worden sind, durch die diese Abweichung umgesetzt werden sollte. Zweitens kann ich, selbst wenn es solche Rechtsvorschriften gäbe (quod non), nicht erkennen, wie sie diskriminierenden Äußerungen, die den Zugang zu Beschäftigung behindern, zu einer Rechtfertigung verhelfen sollten, d. h., wie dies als „notwendig“ „zum Schutz individueller Rechte und Freiheiten, die für das Funktionieren einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind“, angesehen werden können sollte(37).
76. Folglich ist hier keine der möglichen Ausnahmen vom Verbot einer unmittelbaren Diskriminierung nach der Richtlinie 2000/78 anwendbar.
77. Nach alledem gelange ich zu dem Ergebnis, dass während einer Radiosendung getätigte Äußerungen eines Befragten, wonach er keine homosexuelle Person in seiner Anwaltskanzlei einstellen würde und mit einer solchen Person nicht zusammenarbeiten wolle, geeignet sind, in den Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78 zu fallen, da sie den Zugang zu Beschäftigung behindern können. Werden solche Äußerungen nicht im Rahmen eines laufenden Einstellungsverfahrens getätigt, ist es Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob der Zusammenhang mit dem Zugang zu Beschäftigung nicht nur hypothetisch ist, und zwar unter Berücksichtigung der Stellung und der Befugnisse der Person, die die Äußerungen getätigt hat, der Art, des Inhalts und des Kontexts der Äußerungen sowie des Ausmaßes, in dem solche Äußerungen dem geschützten Kreis angehörende Personen davon abhalten könnten, sich um eine Anstellung bei diesem Arbeitgeber zu bewerben. Das nach den Art. 2 und 3 der Richtlinie 2000/78 bestehende Verbot von Äußerungen, die eine unmittelbare Diskriminierung beim Zugang zu Beschäftigung darstellen, kann nicht als eine Einschränkung der Meinungsäußerungsfreiheit angesehen werden, die die in Art. 11 Abs. 1 der Charta garantierten Rechte verletzt.
Frage 1
78. Die Associazione ist, wie man sich erinnern wird, eine Vereinigung von Rechtsanwälten, die laut ihrer Satzung zum Ziel hat, „einen Beitrag zur Verbreitung der Kultur und der Achtung der Rechte von [LGBTI-]Personen zu leisten“ und ein Netzwerk von Rechtsanwälten aufzubauen, das Rechtsschutz für LGBTI-Personen anbietet und stellvertretend für diese Personengruppe vor nationalen und internationalen Gerichten auftritt. Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht klären lassen, ob eine solche Vereinigung nach Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78 automatisch befugt ist, bei einem Sachverhalt einer behaupteten Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung Klage zu erheben, und dabei auch Schadensersatzansprüche geltend machen kann.
79. Diese Frage wirft drei klärungsbedürftige Punkte auf. Erstens: Ist eine Vereinigung befugt, ein Verfahren zur Durchsetzung der Verpflichtungen aus der Richtlinie 2000/78 einzuleiten, wenn es an einem identifizierbaren Opfer fehlt? Zweitens: Gibt es konkrete Kriterien, die eine Vereinigung erfüllen muss, um klagebefugt zu sein, und, wenn ja, welches sind diese Kriterien? Drittens: Schließt die für eine Vereinigung bestehende Möglichkeit, Verfahren zur Durchsetzung der Verpflichtungen aus der Richtlinie 2000/78 bei Fehlen eines identifizierbaren Opfers einzuleiten, auch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ein?
Ist eine Vereinigung befugt, ein Verfahren zur Durchsetzung der Verpflichtungen aus der Richtlinie 2000/78 einzuleiten, wenn es an einem identifizierbaren Opfer fehlt?
80. Art. 9 der Richtlinie 2000/78 bekräftigt das Grundrecht auf einen wirksamen Rechtsschutz und sieht vor, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass alle Personen, die sich durch die Nichtanwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in ihren Rechten für verletzt halten, ihre Rechte geltend machen können(38). Diese Bestimmung führt das Recht zur Durchsetzung von Rechten aus der Richtlinie nicht nur für alle Personen ein, die sich in ihren Rechten für verletzt halten, sondern gemäß Art. 9 Abs. 2 auch für Vereinigungen, die ein rechtmäßiges Interesse daran haben, sich entweder im Namen der beschwerten Personen oder zu deren Unterstützung und mit deren Einwilligung an den vorgesehenen Gerichts- und/oder Verwaltungsverfahren zu beteiligen.
81. Diesem Wortlaut kann jedoch nicht entnommen werden, dass Vereinigungen notwendigerweise davon ausgeschlossen sind, tätig zu werden, wenn es an einer identifizierbaren beschwerten Person fehlt. Es wäre schwierig, das Ziel der Richtlinie, die Bedingungen für die uneingeschränkte Beteiligung der Bürger am wirtschaftlichen, kulturellen und sozialen Leben zu fördern, zu erreichen, wenn die Richtlinie 2000/78 nur dann griffe, wenn ein erfolgloser Bewerber, der sich für das Opfer einer (hier) unmittelbaren Diskriminierung hält, gerichtlich gegen den Arbeitgeber vorginge(39).
82. Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 über „Mindestanforderungen“ führt in Bezug auf die Mitgliedstaaten, die Vorschriften einführen oder beibehalten möchten, die ein höheres als das von der Richtlinie garantierte Schutzniveau vorsehen, ein „Niveauabsenkungsverbot“ ein(40). Dieses sieht vor, dass die Umsetzung der Richtlinie keinesfalls als Rechtfertigung für eine Absenkung des von den Mitgliedstaaten bereits garantierten allgemeinen Schutzniveaus in Bezug auf Diskriminierungen in den von der Richtlinie abgedeckten Bereichen benutzt werden darf(41).
83. Der Gerichtshof hat bereits eine Auslegung von Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78 vorgenommen und ist dabei zu dem Ergebnis gelangt, dass diese Richtlinie es einem Mitgliedstaat nicht verbietet, in seinen nationalen Rechtsvorschriften Vereinigungen, die ein berechtigtes Interesse daran haben, für die Einhaltung dieser Richtlinie zu sorgen, das Recht einzuräumen, Gerichts- oder Verwaltungsverfahren einzuleiten, auch wenn sie nicht im Namen einer bestimmten beschwerten Person handeln oder sich keine beschwerte Person feststellen lässt(42). Demgemäß hat der Gerichtshof im Urteil Asociaţia Accept entschieden, dass eine Nichtregierungsorganisation, die die Förderung und den Schutz der Rechte lesbischer, schwuler, bi- und transsexueller Personen zum Ziel hat, zur Erhebung einer Klage befugt ist, mit der u. a. die Verhängung einer Geldbuße gegen einen Fußballverein und einen seiner Gesellschafter mit der Begründung begehrt wird, ein Profifußballer sei wegen der in Bezug auf seine Person angenommenen Homosexualität nicht eingestellt worden.
84. Dieser Ansatz steht im Einklang mit einer in der Rechtsprechung des Gerichtshofs vorhandenen allgemeinen Tendenz. Tatsächlich wurde diese Lösung auch im Urteil Feryn angewandt. In dieser Rechtssache beantragte eine gemäß Art. 13 der Richtlinie 2000/43 anerkannte belgische Stelle zur Förderung der Gleichbehandlung bei den belgischen Arbeitsgerichten, festzustellen, dass Feryn eine diskriminierende Einstellungspolitik betreibe. Der Gerichtshof entschied – gestützt erstens darauf, dass das Vorliegen einer unmittelbaren Diskriminierung keine identifizierbare beschwerte Person voraussetze, die sich für beschwert hält, und zweitens darauf, dass die Richtlinie 2000/43 (ähnlich dem Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78) eine Bestimmung über „Mindestanforderungen“ enthalte –, dass diese Richtlinie es den Mitgliedstaaten nicht verwehre, das Recht von Vereinigungen, die ein rechtmäßiges Interesse daran hätten, für die Einhaltung der Bestimmungen dieser Richtlinie zu sorgen und ein Verfahren einzuleiten, anzuerkennen, auch wenn sie nicht im Namen einer bestimmten beschwerten Person handelten oder sich kein identifizierbares Opfer feststellen lasse(43).
85. Art. 9 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 kann nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs entnommen werden, dass es den Mitgliedstaaten nicht verwehrt ist, zusätzliche Rechtsschutzmöglichkeiten einzuräumen. Meiner Auffassung nach – dies zu beurteilen, ist jedoch ausschließlich Sache des nationalen Gerichts – bringt Art. 5 Abs. 2 des Gesetzesdekrets Nr. 216/2003 genau dies zum Ausdruck, indem er für die in seinem Abs. 1 genannten Vereinigungen ausdrücklich anerkennt, dass diese „… in Fällen einer kollektiven Diskriminierung klagebefugt [sind], sofern die durch die Diskriminierung verletzten Personen nicht unmittelbar und sofort identifizierbar sind“.
Gibt es konkrete Kriterien, die eine Vereinigung erfüllen muss, um klagebefugt zu sein, und, wenn ja, welches sind diese Kriterien?
86. In der Vorlageentscheidung wird erläutert, dass in Italien die Klagebefugnis von Vereinigungen in Fällen einer Diskriminierung, die in den Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78 fielen, durch Art. 5 Abs. 1 des Gesetzesdekrets Nr. 216/2003 geregelt sei, der „Gewerkschaften, Verbände[n] und Organisationen, die Vertreter des verletzten Rechts oder Interesses sind“, eine Klagebefugnis einräume. Das vorlegende Gericht führt hierzu aus, dass der nationale Gesetzgeber diesbezüglich anders als bei Vereinigungen, die in anderen Bereichen tätig seien, keine weiteren Kriterien festgelegt habe. Daher müsse das berechtigte Interesse der Vereinigung an einem Tätigwerden jeweils im Einzelfall geprüft werden.
87. NH macht geltend, dass die Associazione nicht als Vertreterin der Interessen von LGBTI-Personen angesehen werden könne und daher in der vorliegenden Sache nicht klagebefugt sei. Die Associazione sei ein Zusammenschluss von rund 100 Anwälten, die selbst keine LGBTI-Personen seien. Ihr Ziel sei es, einen Beitrag zur Verbreitung der Kultur und der Achtung der Rechte von LGBTI-Personen zu leisten und deren rechtliche Vertretung zu gewährleisten. Die Gemeinnützigkeit dieser Vereinigung stehe nicht fest.
88. Nach Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78 ist einzige Voraussetzung für die Klagebefugnis einer Vereinigung, dass sie ein rechtmäßiges Interesse daran hat, für die Einhaltung der Bestimmungen dieser Richtlinie zu sorgen.
89. Im Urteil Asociaţia Accept hat der Gerichtshof Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78 unter Berücksichtigung von Art. 8 Abs. 1 dieser Richtlinie geprüft und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass diese Bestimmung es einem Mitgliedstaat nicht verbiete, „in seinen nationalen Rechtsvorschriften Vereinigungen, die ein berechtigtes Interesse daran haben, für die Einhaltung dieser Richtlinie zu sorgen, das Recht einzuräumen, Gerichts- oder Verwaltungsverfahren zur Durchsetzung der Verpflichtungen aus dieser Richtlinie einzuleiten, auch wenn sie nicht im Namen einer bestimmten beschwerten Person handeln oder sich keine beschwerte Person feststellen lässt“(44). Diese Feststellung markiert auch die Trennlinie zwischen dem locus standi, der Vereinigungen für die Durchsetzung von Verpflichtungen aus der Richtlinie zuerkannt ist, und einer actio popularis.
90. Die Richtlinie verweist hier ausdrücklich auf das einzelstaatliche Recht. Demzufolge bestimmt sich die Klagebefugnis von Vereinigungen dann, wenn es keine beschwerte Person oder kein identifizierbares Opfer gibt, nicht nach Unionsrecht(45). Jedoch ergeben sich die materiellen Rechte und Pflichten, deren Beachtung und Einhaltung sie durchzusetzen begehren, sehr wohl aus der Richtlinie 2000/78.
91. In dieser Hinsicht unterscheidet sich die vorliegende Rechtssache von der dem Urteil Julián Hernández u. a. zugrunde liegenden Rechtssache(46). In diesem Urteil prüfte der Gerichtshof Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie 2008/94(47), der bestimmt, dass diese Richtlinie „nicht die Möglichkeit der Mitgliedstaaten einschränkt, für die Arbeitnehmer günstigere Rechts- oder Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen“. Der Gerichtshof entschied, dass diese Bestimmung den Mitgliedstaaten keine im Recht der Union begründete Rechtsetzungsbefugnis einräume, sondern sich darauf beschränke, die nach nationalem Recht bestehende Befugnis der Mitgliedstaaten anzuerkennen, solche günstigeren Bestimmungen außerhalb der mit dieser Richtlinie festgelegten Regelung vorzusehen(48). Folglich könne bei einer Vorschrift des nationalen Rechts, die sich darauf beschränke, den Arbeitnehmern – in Ausübung der in Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie 2008/94 bestätigten alleinigen Zuständigkeit der Mitgliedstaaten -einen günstigeren Schutz zu gewähren, nicht davon ausgegangen werden, dass sie in den Geltungsbereich dieser Richtlinie falle(49).
92. Im Unterschied hierzu gewährt das in der vorliegenden Rechtssache maßgebliche einzelstaatliche Recht ein Verfahrensrecht (locus standi) zum Zweck der Durchsetzung von materiellen Rechten (Schutz vor Diskriminierung), die sich aus dem Unionsrecht ergeben. Diese Konstellation hat die Anwendung des Grundsatzes der Verfahrensautonomie nebst seinen logischen Entsprechungen, den Grundsätzen der Äquivalenz und der Effektivität, zur Folge.
93. Nach gefestigter Rechtsprechung hat bei Fehlen entsprechender Unionsvorschriften die innerstaatliche Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten die zuständigen Gerichte und die Verfahrensmodalitäten der Klagen zu bestimmen, die den Schutz der dem Bürger aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, sofern diese Modalitäten nicht weniger günstig ausgestaltet sind als die entsprechender innerstaatlicher Klagen (Äquivalenzgrundsatz) und die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsgrundsatz)(50).
94. Der Äquivalenzgrundsatz setzt voraus, dass die streitige Regelung in gleicher Weise für Klagen gilt, die auf die Verletzung des Unionsrechts gestützt sind, wie für solche, die auf die Verletzung des innerstaatlichen Rechts gestützt sind, sofern diese Klagen einen ähnlichen Gegenstand und Rechtsgrund haben. Um festzustellen, ob der Grundsatz der Äquivalenz hier gewahrt ist, wird das nationale Gericht, das allein eine unmittelbare Kenntnis der Verfahrensmodalitäten für Klagen im Bereich des Arbeitsrechts besitzt, sowohl den Gegenstand als auch die wesentlichen Merkmale der als vergleichbar dargestellten Klagen des innerstaatlichen Rechts zu prüfen haben(51).
95. Was den Effektivitätsgrundsatz anbelangt, ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs jeder Fall, in dem sich die Frage stellt, ob eine innerstaatliche Verfahrensvorschrift die Anwendung des Unionsrechts unmöglich macht oder übermäßig erschwert, unter Berücksichtigung der Stellung dieser Vorschrift im gesamten Verfahren, des Verfahrensablaufs und der Besonderheiten des Verfahrens vor den verschiedenen nationalen Stellen zu prüfen. Dabei sind gegebenenfalls die Grundsätze zu berücksichtigen, die dem nationalen Rechtsschutzsystem zugrunde liegen, wie z. B. der Schutz der Verteidigungsrechte, der Grundsatz der Rechtssicherheit und der ordnungsgemäße Ablauf des Verfahrens(52).
96. Aus alldem folgt, dass i) die Festlegung, welche Vereinigungen ein berechtigtes Interesse haben, Sache des einzelstaatlichen Rechts ist, ii) diese Vereinigungen aus dem Unionsrecht resultierende Rechte und Pflichten durchsetzen und iii) daher die Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität zu beachten sind. Für die Prüfung dieser Aspekte sind ausschließlich die nationalen Gerichte zuständig.
97. Für die Durchführung seiner Prüfung ersucht das vorlegende Gericht um Hinweise, ob die Ziele der Associazione (wie oben in Nr. 78 dargestellt) denen einer Vereinigung entsprechen, die ein berechtigtes Interesse daran hat, für die Einhaltung der Rechte und Pflichten aus der Richtlinie 2000/78 zu sorgen.
98. Vorbehaltlich einer Überprüfung des Sachverhalts anhand der anwendbaren einzelstaatlichen Rechtsvorschriften durch das vorlegende Gericht bin ich der Auffassung, dass eine Vereinigung mit solchen Zielen genau die Art von Vereinigung ist, die ein berechtigtes Interesse daran hat, in einer solchen Situation ein Verfahren einzuleiten. Es handelt sich zweifellos auch um die Art von Vereinigung, an die sich Personen, die Opfer einer Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung geworden sind, wenden würden, wenn sie zu dem Entschluss gelangten, in einem konkreten Fall ein gerichtliches Verfahren einleiten zu wollen.
99. In diesem Zusammenhang ist das Vorbringen von NH in Bezug auf die Zahl der Mitglieder der Associazione, die Tatsache, dass es sich bei ihnen um Rechtsanwälte und noch in Ausbildung befindliche Juristen handelt, und die Tatsache, dass sie selbst keine LGBTI-Personen sind, völlig unerheblich. Man verlangt von einer ein öffentliches Interesse vertretenden Vereinigung, die sich dem Schutz von Wildvögeln und deren Lebensräumen widmet, auch nicht, dass alle ihre Mitglieder Flügel, Schnäbel und Federn haben müssen. In der LGBTI-Community gibt es viele ausgezeichnete Rechtsanwälte, die eloquent die Rechte von LGBTI-Personen verteidigen können und dies auch tun. Das bedeutet nicht, dass andere, die nicht Teil dieser Szene sind – einschließlich Rechtsanwälte und noch in Ausbildung befindliche Juristen, deren Beweggründe altruistisch und an Gerechtigkeitserwägungen orientiert sind –, einer solchen Vereinigung nicht beitreten und zu deren Arbeit beitragen können, und zwar ohne dass dadurch die Klagebefugnis der Vereinigung in Frage gestellt würde. Das Vorbringen von NH als überzeugend zu akzeptieren, würde einen wertvollen Beitrag zur Gewährleistung angemessenen Rechtsschutzes unterminieren und die praktische Wirksamkeit der Richtlinie gefährden(53).
100. Das vorlegende Gericht möchte außerdem insbesondere vor dem Hintergrund der Empfehlung der Kommission vom 11. Juni 2013 über gemeinsame Grundsätze für kollektive Unterlassungs- und Schadensersatzverfahren in den Mitgliedstaaten bei Verletzung von durch Unionsrecht garantierten Rechten(54) geklärt wissen, ob eine mit einem berechtigten Interesse ausgestattete Vereinigung gemeinnützig sein muss.
101. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs sind, auch wenn Empfehlungen keine verbindlichen Wirkungen entfalten sollen, die nationalen Gerichte doch verpflichtet, sie bei der Entscheidung der bei ihnen anhängigen Rechtsstreitigkeiten zu berücksichtigen, insbesondere dann, wenn sie Aufschluss über die Auslegung zu ihrer Durchführung erlassener innerstaatlicher Vorschriften geben oder wenn sie verbindliche Unionsvorschriften ergänzen sollen(55).
102. Jedoch gilt die unter Nr. 4 Buchst. a der Empfehlung genannte Anforderung, dass eine Vereinigung gemeinnützig sein muss, um Verbandsklagen erheben zu dürfen, dann, wenn Mitgliedstaaten Vertreterorganisationen benennen. Das vorlegende Gericht führt aus, dass dies in Italien nicht der Fall sei, wo der Gesetzgeber keine solchen Vereinigungen zur Durchsetzung der Rechte aus der Richtlinie 2000/78 benannt habe.
103. In ihren schriftlichen Erklärungen weist die griechische Regierung auf das (mögliche) Risiko hin, dass eine gewinnorientierte Vereinigung die Klagebefugnis zur Steigerung ihres Profits missbrauchen könnte, und macht geltend, dass dies die Erreichung der Ziele der Richtlinie gefährden würde. Die Antwort, die hierauf am nächsten liegt, lautet, dass eine prozessfreudige Haltung in Bezug auf die Führung von Rechtsstreitigkeiten angesichts der letzteren (und möglicherweise insbesondere Rechtsstreitigkeiten betreffend Diskriminierungen) innewohnenden Ungewissheit schon an sich eine riskante Strategie für eine gewinnorientierte Vereinigung darstellen dürfte. Darüber hinaus ist es Sache des nationalen Gerichts, erforderlichenfalls zu überprüfen, ob die Associazione ihren erklärten Zielen betreffend den Schutz der Interessen der fraglichen Personen glaubhaft nachkommt und ihre Satzungsvorschriften im Hinblick auf ihre eigene Stellung einhält(56).
104. Ich gelange zu dem Ergebnis, dass es vorbehaltlich der Einhaltung der Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität Sache des einzelstaatlichen Rechts ist, die Kriterien festzulegen, die erfüllt sein müssen, damit eine Vereinigung ein berechtigtes Interesse daran hat, Verfahren zur Durchsetzung der sich aus der Richtlinie 2000/78 ergebenden Rechte und Pflichten einzuleiten.
Schließt die Möglichkeit einer Vereinigung, Verfahren zur Durchsetzung der Pflichten aus der Richtlinie 2000/78 bei Fehlen eines identifizierbaren Opfers einzuleiten, auch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ein?
105. Art. 17 der Richtlinie 2000/78 überträgt den Mitgliedstaaten die Zuständigkeit, Regeln für Sanktionen bei Verstößen gegen die aufgrund dieser Richtlinie erlassenen einzelstaatlichen Vorschriften festzulegen. Er bestimmt, dass diese Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen und dass sie auch Schadensersatzleistungen an die Opfer umfassen können.
106. Art. 17 verpflichtet die Mitgliedstaaten daher, dafür zu sorgen, dass ihre nationalen Rechtsordnungen die notwendigen Rechtsinstrumente umfassen, um das Ziel dieser Richtlinie zu erreichen, so dass ein gerichtlicher Schutz der daraus erwachsenden Rechte tatsächlich besteht und wirksam ist. Er schreibt jedoch keine konkrete Sanktion vor, so dass die Mitgliedstaaten vorbehaltlich der Einhaltung der Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität (vgl. oben, Nrn. 89 bis 93) die Wahl zwischen verschiedenen Lösungen haben, die zur Erreichung ihres Ziels geeignet sind.
107. Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass „die Sanktionen, die nach Art. 17 der Richtlinie 2000/78 im nationalen Recht vorzusehen sind, auch dann wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein [müssen], wenn es kein identifizierbares Opfer gibt“(57). Sie müssen „neben den zur Umsetzung von Art. 9 der Richtlinie ergriffenen Maßnahmen insbesondere einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz der aus der Richtlinie hergeleiteten Rechte gewährleisten … Die Härte der Sanktionen muss der Schwere der mit ihnen geahndeten Verstöße entsprechen, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gewährleistet …, zugleich aber den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren“(58). Jedenfalls „entspricht eine rein symbolische Sanktion nicht einer ordnungsgemäßen und wirksamen Umsetzung der Richtlinie 2000/78“(59).
108. Die in der Rechtssache Feryn im Zusammenhang mit der Richtlinie 2000/43 ergangene Entscheidung des Gerichtshofs liefert Hinweise, die im Zusammenhang mit der Richtlinie 2000/78 gleichermaßen einschlägig und geeignet sind; sie lauten: „In einem Fall … in dem es kein unmittelbares Opfer einer Diskriminierung gibt, sondern in dem eine Einrichtung, die dazu kraft Gesetzes ermächtigt ist, die Feststellung und Ahndung einer Diskriminierung beantragt, müssen die Sanktionen, die nach Art. 15 der Richtlinie 2000/43 im nationalen Recht vorzusehen sind, ebenfalls wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. Sie können gegebenenfalls, wenn dies in Bezug auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens angemessen erscheint, darin bestehen, dass das Gericht oder die zuständige Verwaltungsbehörde die Diskriminierung feststellt, verbunden mit der Anordnung einer adäquaten Veröffentlichung, deren Kosten dann zulasten des Beklagten gehen. Sie können auch darin bestehen, dass dem Arbeitgeber nach den entsprechenden Vorschriften im nationalen Recht aufgegeben wird, die festgestellte diskriminierende Praxis zu unterlassen, gegebenenfalls verbunden mit einem Zwangsgeld. Sie können außerdem darin bestehen, dass der Einrichtung, die das Verfahren bestritten hat, Schadensersatz zugesprochen wird.“(60)
109. Daraus folgt: i) Eine Vereinigung, die nach einzelstaatlichem Recht befugt ist, Verfahren zur Durchsetzung von Rechten und Pflichten aus der Richtlinie 2000/78 einzuleiten, kann die Ahndung diskriminierenden Verhaltens beantragen; ii) dies gilt unabhängig davon, ob es ein identifizierbares Opfer gibt; iii) die Richtlinie 2000/78 schreibt keine konkreten Sanktionen vor, sondern überlässt diese einzelstaatlicher Regelung; iv) die vom einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Sanktionen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein; v) sie können auch Schadensersatzleistungen umfassen. Die Arten von Schadensersatz, die geltend gemacht werden können, sind wiederum eine Angelegenheit des einzelstaatlichen Rechts. Ich sehe keinen Hinderungsgrund prinzipieller Art, warum derartiger Schadensersatz nicht sowohl materielle als auch immaterielle Schäden, darunter ideelle Schäden, umfassen könnte.
110. Daher gelange ich zu dem Ergebnis, dass Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78 den Erlass einzelstaatlicher Rechtsvorschriften erlauben, die Vereinigungen mit einem berechtigten Interesse eine Klagebefugnis verleihen, Verfahren zur Durchsetzung von Pflichten aus der Richtlinie 2000/78 auch dann einzuleiten, wenn sich kein identifizierbares Opfer feststellen lässt. Vorbehaltlich der Einhaltung der Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität ist es Sache des einzelstaatlichen Rechts, die Kriterien festzulegen, anhand derer festgestellt werden kann, ob eine Vereinigung ein solches berechtigtes Interesse hat. Eine Vereinigung, die ein berechtigtes Interesse an der Einleitung von Verfahren hat, kann beantragen, dass diskriminierendes Verhalten nach den Voraussetzungen des einzelstaatlichen Rechts wirksam, verhältnismäßig und abschreckend geahndet wird, und zwar auch durch eine Verurteilung zur Leistung von Schadensersatz.
Ergebnis
111. Ich schlage daher vor, dass der Gerichtshof die von der Corte suprema di cassazione (Oberster Kassationsgerichtshof, Italien) vorgelegten Fragen wie folgt beantwortet:
– Während einer Radiosendung getätigte Äußerungen eines Befragten, wonach er keine homosexuelle Person in seiner Anwaltskanzlei einstellen würde und mit einer solchen Person nicht zusammenarbeiten wolle, sind geeignet, in den Geltungsbereich von Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf zu fallen, da sie den Zugang zu Beschäftigung behindern können.
– Werden solche Äußerungen nicht im Rahmen eines laufenden Einstellungsverfahrens getätigt, ist es Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob der Zusammenhang mit dem Zugang zu Beschäftigung nicht nur hypothetisch ist, und zwar unter Berücksichtigung der Stellung und der Befugnisse der Person, die die Äußerungen getätigt hat, der Art, des Inhalts und des Kontexts der Äußerungen sowie des Ausmaßes, in dem solche Äußerungen dem geschützten Kreis angehörende Personen davon abhalten könnten, sich um eine Anstellung bei diesem Arbeitgeber zu bewerben.
– Das nach den Art. 2 und 3 der Richtlinie 2000/78 bestehende Verbot von Äußerungen, die eine unmittelbare Diskriminierung beim Zugang zu Beschäftigung darstellen, kann nicht als eine Einschränkung der Meinungsäußerungsfreiheit angesehen werden, die die in Art. 11 Abs. 1 der Charta garantierten Rechte verletzt.
– Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78 erlauben den Erlass einzelstaatlicher Rechtsvorschriften, die Vereinigungen mit einem berechtigten Interesse die Klagebefugnis verleihen, Verfahren zur Durchsetzung von Pflichten aus der Richtlinie 2000/78 auch dann einzuleiten, wenn sich kein identifizierbares Opfer feststellen lässt. Vorbehaltlich der Einhaltung der Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität ist es Sache des einzelstaatlichen Rechts, die Kriterien festzulegen, anhand derer festgestellt werden kann, ob eine Vereinigung ein solches berechtigtes Interesse hat.
– Eine Vereinigung, die ein berechtigtes Interesse an der Einleitung von Verfahren hat, kann beantragen, dass diskriminierendes Verhalten nach den Voraussetzungen des einzelstaatlichen Rechts wirksam, verhältnismäßig und abschreckend geahndet wird, und zwar auch durch eine Verurteilung zur Leistung von Schadensersatz.