Mål T‑53/21
(publicering i utdrag)
EVH GmbH
mot
Europeiska kommissionen
Tribunalens dom (femte avdelningen i utökad sammansättning) av den 20 december 2023
”Konkurrens – Koncentrationer – De tyska marknaderna för el och gas – Beslut att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden – Motiveringsskyldighet – Begreppet ’en enda koncentration’ – Rätt till ett effektivt domstolsskydd – Rätt att yttra sig – Avgränsning av marknaden – Analysperiod – Bedömning av koncentrationens effekter på konkurrensen – Uppenbart oriktiga bedömningar – Åtaganden – Omsorgsplikt”
1. Företagskoncentrationer – Kommissionens undersökning – En enda koncentration – Begrepp – Villkor – Koncentrationer som är beroende av varandra och som leder till att ett eller flera företag får direkt eller indirekt ekonomisk kontroll över ett eller flera andra företags verksamhet – Oberoende företag förvärvar kontrollen över olika mål inom ramen för ett byte av tillgångar – Omfattas inte – Inget funktionellt samband mellan de aktuella koncentrationerna
(Rådets förordning nr 139/2004, skäl 20 och artikel 3.1)
(se punkterna 82–86 och 97–102)
2. Institutionernas rättsakter – Motivering – Skyldighet – Omfattning – Beslut om att tillämpa reglerna om företagskoncentrationer – Beslut om att tillåta en företagskoncentration
(Artikel 296 FEUF; rådets förordning nr 139/2004, artiklarna 2, 6.1 c och 8.2)
(se punkterna 107–110, 112–116, 118, 119 och 125)
3. Företagskoncentrationer – Administrativt förfarande – Kommissionens skyldigheter gentemot berörd tredje man – Rätten att yttra sig – Räckvidd
(Rådets förordning nr 139/2004, artikel 18.4; kommissionens förordning nr 802/2004, artiklarna 11 c och 16.1)
(se punkterna 131–143 och 146–148)
4. Företagskoncentrationer – Kommissionens undersökning – Kommissionens beslut att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden – Krav som följer av principen om ett effektivt domstolsskydd – Skyldighet att offentliggöra – Omfattning – Offentliggörande av en sammanfattning av det omtvistade beslutet mer än ett år efter det att det antogs – Saknar betydelse för nämnda besluts giltighet
(Artiklarna 15, 296 och 297.2 FEUF; Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, artikel 47; rådets förordning nr 139/2004, artiklarna 6.1 c, 8.2 och 20.1)
(se punkterna 164–168)
5. Företagskoncentrationer – Kommissionens undersökning – Antagande av ett beslut att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden – Åtaganden av de berörda företagen som kan göra den anmälda koncentrationen förenlig med den inre marknaden – Utrymme för skönsmässig bedömning – Domstolsprövning – Gränser
(Artikel 263 FEUF; rådets förordning nr 139/2004, artiklarna 2, 6.1 c och 8.2)
(se punkterna 171–177)
6. Företagskoncentrationer – Kommissionens undersökning – Beaktande av de uppgifter som lämnats av parterna i koncentrationen – Tillåtlighet
(Rådets förordning nr 139/2004, artiklarna 2, 6.1 c och 8.2)
(se punkterna 185–188)
7. Talan om ogiltigförklaring – Lagenlighetsprövning – Kriterier – Beaktande av enbart de faktiska och rättsliga omständigheter som rådde den dag då den omtvistade rättsakten antogs – Argumentation som avser en analys som gjorts efter antagandet av nämnda rättsakt, men som grundas på uppgifter som förelåg den dag då rättsakten antogs – Upptagande till prövning – Villkor
(Artikel 263 FEUF; rådets förordning nr 139/2004, artiklarna 2 och 8.2)
(se punkterna 194, 195 och 198–201)
8. Företagskoncentrationer – Bedömning av förenligheten med den inre marknaden – Skapande eller förstärkning av en dominerande ställning som påtagligt hämmar den effektiva konkurrensen på den inre marknaden – Kommissionens undersökning – Framåtblickande analys – Avgränsning av analysperioden – Kriterier
(Rådets förordning nr 139/2004, artiklarna 2.2 och 3)
(se punkterna 230–233, 406 och 407)
9. Företagskoncentrationer – Kommissionens undersökning – Definition av relevant marknad – Kriterier – Produkters utbytbarhet – Utbytbarhet på efterfrågesidan – Bedömning av utbytbarheten vid detaljistförsäljning av el och gas inom ramen för basförsörjning respektive särskilda avtal
(Rådets förordning nr 139/2004, artikel 2)
(se punkterna 252–274)
10. Företagskoncentrationer – Kommissionens undersökning – Definition av relevant marknad – Betydelse av kommissionens tidigare beslutspraxis – Föreligger inte
(Rådets förordning nr 139/2004, artikel 2)
(se punkterna 275–277 och 308)
11. Företagskoncentrationer – Kommissionens undersökning – Definition av relevant marknad – Koncentration mellan två energibolag avseende byte av tillgångar – Bevisbörda som åligger den part som har bestritt definitionen av de relevanta marknaderna – Nödvändighet att åberopa starka indicier som på ett påtagligt sätt kan visa att det föreligger ett konkurrensproblem som bör undersökas av kommissionen – Otillräckliga uppgifter som lagts fram av den part som bestrider det synsätt som anlagts
(Rådets förordning nr 139/2004, artiklarna 2, 6.1 c och 8.2)
(se punkterna 313 och 314)
12. Företagskoncentrationer – Kommissionens undersökning – Definition av relevant marknad – Möjlighet för kommissionen att lämna definitionen öppen – Villkor
(Rådets förordning nr 139/2004, artiklarna 2, 6.1 b och c och 8.2)
(se punkterna 323, 329 och 336)
13. Företagskoncentrationer – Bedömning av förenligheten med den inre marknaden – Skapande eller förstärkning av en dominerande ställning som påtagligt hämmar den effektiva konkurrensen på den inre marknaden – Kommissionens undersökning – Bedömning av koncentrationens konkurrensbegränsande effekter – Indicier – Stora marknadsandelar
(Rådets förordning nr 139/2004, skäl 32 och artikel 2; kommissionens tillkännagivande 2004/C 31/03, punkterna 17 och 18)
(se punkterna 356–359)
14. Företagskoncentrationer – Kommissionens undersökning – Kommissionens beslut att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden – Bedömning av koncentrationens konkurrenshämmande effekter – Bevisbörda som åligger den part som har bestritt kommissionens analys i detta hänseende
(Rådets förordning nr 139/2004, artiklarna 2, 6.1 c och 8.2)
(se punkterna 391–395, 400, 401, 412, 413, 421, 423, 433–435, 440, 445, 454, 465 och 467)
15. Företagskoncentrationer – Kommissionens undersökning – Ekonomiska bedömningar – Utrymme för skönsmässig bedömning – Omsorgsplikt – Omfattning
(Rådets förordning nr 139/2004)
(se punkterna 489–493)
Resumé
I mars 2018 tillkännagav de enligt tysk rätt bildade bolagen RWE AG och E.ON SE att de hade för avsikt att genomföra ett komplext byte av tillgångar genom tre företagskoncentrationer (nedan kallade den sammantagna koncentrationen).
Genom den första koncentrationen avsåg RWE, som är verksamt i hela energileveranskedjan i flera europeiska länder, att få ensam eller gemensam kontroll över vissa produktionstillgångar tillhörande E.ON, en elleverantör verksam i flera europeiska länder. Genom den andra koncentrationen skulle E.ON få ensam kontroll över distribution och detaljistförsäljning av energi samt vissa produktionstillgångar hos innogy SE, ett dotterbolag till RWE. Genom den tredje koncentrationen skulle RWE förvärva 16,67 procent av andelarna i E.ON.
Den första och den andra koncentrationen har varit föremål för en kontroll av Europeiska kommissionen, medan den tredje koncentrationen har kontrollerats av Bundeskartellamt (den federala konkurrensmyndigheten, Tyskland).
Det tyska företaget EVH GmbH, som producerar el i Tyskland från såväl konventionella som förnybara källor, meddelade i april 2018 kommissionen att det önskade delta i förfarandet avseende den första och den andra koncentrationen och följaktligen få ta del av handlingarna rörande dem.
Den andra koncentrationen anmäldes till kommissionen den 31 januari 2019. I beslut av den 7 mars 2019 bedömde kommissionen att koncentrationen i fråga föranledde allvarliga tvivel om dess förenlighet med den inre marknaden och avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES-avtalet) och att det följaktligen fanns skäl att inleda ett fördjupat undersökningsförfarande i enlighet med artikel 6.1 c i förordning nr 139/2004.(1) Inom ramen för detta förfarande ansåg kommissionen emellertid, mot bakgrund av de åtaganden som E.ON hade erbjudit för att åtgärda de konkurrensproblem som kommissionen hade identifierat, att dessa åtaganden var tillräckliga för att undanröja de allvarliga tvivlen om koncentrationens förenlighet med den inre marknaden. Genom beslut av den 17 september 2019 förklarade kommissionen följaktligen att koncentrationen var förenlig med den inre marknaden och EES-avtalet.(2)
EVH(3) väckte talan vid tribunalen och yrkade att det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras. Tribunalen ogillar talan i dess helhet och grundar sig därvid delvis på överväganden liknande de som föranledde den att genom dom av den 17 maj 2023(4) ogilla den talan som EVH hade väckt mot kommissionens beslut om att förklara den första koncentration förenlig med den inre marknaden, särskilt vad gäller grunden avseende en felaktig uppdelning av analysen av den sammantagna koncentrationen, grunden avseende åsidosättande av sökandens rätt till ett effektivt domstolsskydd och sökandens invändningar avseende avgränsningen av analysperioden. Tribunalen har även anmodats att uttala sig om olika fel som enligt EVH kan innebära att kommissionens analys och de slutsatser som kommissionen har dragit av analysen måste underkännas, särskilt vad gäller definitionen av de relevanta marknaderna och analysen av koncentrationens effekter på konkurrensen. Tribunalen utövar den domstolsprövning som ankommer på den med beaktande av särdragen i den analys som kommissionen hade att göra i enlighet med sina befogenheter inom området kontroll av koncentrationer.
Tribunalens bedömning
Först underkänner tribunalen en rad grunder som avser en felaktig uppdelning av analysen av den sammantagna koncentrationen, åsidosättande av motiveringsskyldigheten, åsidosättande av sökandens rätt att yttra sig och åsidosättande av sökandens rätt till ett effektivt domstolsskydd. Vad särskilt gäller deltagandet i förfarandet, som EVH kunde göra gällande enligt förordningen om företagskoncentrationer, påpekar tribunalen att när en tredje part begär att få yttra sig inom ramen för ett förfarande för kontroll av koncentrationer och kan påvisa ett tillräckligt intresse i saken, så ska kommissionen underrätta denne om förfarandets karaktär och innehåll, i den mån det är nödvändigt för att ge den berörda personen möjlighet att på ett ändamålsenligt sätt framföra sina synpunkter på koncentrationen, utan att vederbörande för den skull ges rätt att få tillgång till alla handlingar i ärendet. I förevarande fall är det ostridigt mellan parterna att sökanden hade kännedom om förfarandets karaktär och innehåll. Under dessa omständigheter kan sökanden inte kritisera kommissionen för att ha underlåtit att överlämna alla uppgifter som den innehade till sökanden och följaktligen inte heller för att ha åsidosatt sökandens rätt att yttra sig.
Därefter prövar tribunalen den grund som avser att kommissionen gjorde uppenbart oriktiga bedömningar vad gällde den aktuella koncentrationens förenlighet med den inre marknaden. Tribunalen inleder med att erinra om att kommissionen vid utövandet av sina befogenheter enligt förordningen om företagskoncentrationer har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning, framför allt vad gäller de komplicerade ekonomiska bedömningar som den har att göra i detta sammanhang. Unionsdomstolens prövning av utövandet av denna befogenhet ska följaktligen ske med beaktande av det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen har tillerkänts.
Efter att ha preciserat detta konstaterar tribunalen att det av prövningen av omständigheterna kring kommissionens utredning av ärendet inte framgår något som kan styrka EVH:s påstående att kommissionen i sin analys inte beaktade alla relevanta uppgifter. Tribunal betonar härvid att kommissionen i varje förfarande för kontroll av koncentrationer måste förena nödvändigheten att genomföra en fullständig utredning, i syfte att inneha alla de uppgifter som är relevanta för dess bedömning, med det krav på skyndsamhet som åligger den. Under dessa omständigheter anser tribunalen att kommissionen inte kan kritiseras för att uteslutande ha grundat sig på information som lämnats av parterna i koncentrationen, förutsatt att det inte finns indicier på att de är oriktiga och såvitt de utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation. Tribunalen erinrar därtill om att sökanden får inge undersökningar som har utarbetats specifikt i syfte att ifrågasätta det angripna beslutets lagenlighet, förutsatt att de inte innebär ett försök att ändra de rättsliga och faktiska omständigheter som förelades kommissionen inför antagandet av det angripna beslutet. I det aktuella fallet är de undersökningar som sökanden har ingett emellertid baserade på andra uppgifter än de som förelåg när det angripna beslutet antogs, vilket innebär att de inte kan bevisa att kommissionen underlät att beakta vissa uppgifter. Tribunalen anser vidare att den första marknadsundersökningen genomfördes korrekt och konstaterar därför att invändningen avseende att kommissionen inte beaktade vissa uppgifter är ogrundad.
Efter att i enlighet med övervägandena på denna punkt i domen av den 17 maj 2023 ha konstaterat att EVH inte hade fog för att kritisera kommissionen för att ha avgränsat analysperioden felaktigt av skäl som väsentligen avsåg den framåtblickande karaktären hos den analys som kommissionen hade att göra, prövar tribunalen invändningarna avseende en felaktig definition av de relevanta marknaderna.(5)
Tribunalen uttalar sig härvid för det första om avgränsningen av marknaderna för detaljistförsäljning av el och gas, som sökanden har invänt mot vad gäller såväl produkterna som marknadernas geografiska räckvidd. Tribunalen påpekar att för att på produktmarknaden skilja mellan kunder med basförsörjning och kunder med särskilda avtal grundade kommissionen sig på en konkurrensanalys av utbytbarheten mellan basavtal och särskilda avtal och drog slutsatsen att det inte förelåg en tillräckligt hög nivå av utbytbarhet. Tribunalen anser att EVH inte har lyckats bevisa sitt påstående att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den, med hänsyn till ovanstående konstaterande, gjorde åtskillnad mellan dessa båda avtalsformer. Inte heller vid definitionen av den geografiska marknaden gjorde kommissionen en uppenbart oriktig bedömning när den ansåg att detaljistförsäljningen av el och gas till hushåll och små kommersiella kunder med basförsörjning var lokal och begränsad till det berörda basförsörjningsområdet samt att detaljistförsäljningen av el och gas till hushåll och små kommersiella kunder med särskilda avtal var nationell med lokala inslag.
Vad, för det andra, gäller marknaderna för mättjänster och e‑mobilitet konstaterar tribunalen att sökanden inte har fog för att kritisera kommissionen för att ha lämnat frågan om definitionen av respektive relevant produktmarknad öppen, eftersom den uttryckligen hade fastställt att det inte var möjligt att på basen av någon av marknadsdefinitionerna fastställa att det förelåg ett påtagligt hinder för en effektiv konkurrens till följd av koncentrationen, och att sökanden inte har bevisat att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning på denna punkt. Det samma gäller enligt tribunalen också om kommissionen konstaterar att det finns konkurrensbegränsande effekter oberoende av vilken definition som väljs, förutsatt att koncentrationen efter de ändringar som de berörda företagen har gjort inte längre påtagligt kan hindra en effektiv konkurrens oberoende av hur den relevanta marknaden definieras.
Tribunalen prövar slutligen invändningarna avseende en oriktig bedömning av koncentrationens effekter.
Vad, för det första, gäller effekterna på marknaderna för detaljistförsäljning av el och gas visar prövningen av de uppgifter på vilka kommissionen grundade sin analys att kommissionen inte gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den ansåg att koncentrationen inte påtagligt skulle hindra en effektiv konkurrens på de relevanta marknaderna för basförsörjning i Tyskland. Av prövningen framgår också att kommissionen tillräckligt analyserade koncentrationens effekter på de relevanta marknaderna inom ramen för särskilda avtal och därvid inte gjorde en uppenbart oriktig bedömning, särskilt vad gällde skapandet av en kapacitet eller incitament för en eventuell prisstrategi med negativa marginaler i syfte att tränga ut mindre konkurrenter eller inta de översta platserna i klassificeringen på prisjämförande webbplatser.
Vad, för det andra, gäller effekterna på marknaderna för distribution av el och gas kan sökanden, mot bakgrund av de omständigheter som kommissionen redogjorde för på denna punkt, inte heller kritisera kommissionen för att inte tillräckligt ha undersökt effekterna av den verksamhet som utvecklats på dessa marknader och för att ha gjort en uppenbart oriktig bedömning av dessa effekter.
Tribunalen drar, för det tredje, samma slutsats beträffande koncentrationens effekter på marknaderna för mättjänster och e‑mobilitet. Vad särskilt gäller den sistnämnda konstaterar tribunalen att kommissionen gjorde en samstämmig och fullständig analys, inbegripet utanför motorvägarna, av konkurrensfaktorerna utifrån den minsta tänkbara marknaden, bland annat mot bakgrund av koncentrationsparternas marknadsandelar, deras konkurrensmässiga närhet, marknadens struktur och hindren för marknadsinträde, och att sökanden inte har bevisat att de uppgifter som kommissionen använde var felaktiga.
Tribunalen ogillar, för det fjärde och avslutningsvis, invändningen avseende en felaktig bedömning av effekterna av kundlösningar grundade på kunduppgifter. Under dessa omständigheter bedömer tribunalen slutligen att kommissionen inte heller, oavsett på vilken grund, kan kritiseras för att ha åsidosatt den omsorgsplikt som åligger den vid utövandet av dess befogenheter.
Mot bakgrund av det ovan anförda ogillar tribunalen följaktligen talan i dess helhet.