FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MACIEJ SZPUNAR
föredraget den 20 april 2016 (1)
Mål C‑135/15
Republiken Grekland
mot
Grigoriosowi Nikiforidis
(begäran om förhandsavgörande från Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen i Tyskland))
”Begäran om förhandsavgörande – Civilrättsligt samarbete – Tillämplig lag för anställningsavtal – Förordning (EG) nr 593/2008 (Rom I) – Artikel 28 – Tillämpning i tiden – Artikel 9.3 – Utländska internationellt tvingande regler – En bestämmelse i en medlemsstat enligt vilken lönen ska sänkas för arbetstagare inom den offentliga sektorn till följd av finanskrisen”
Inledning
1. Problematiken med utländska internationellt tvingande regler är en av de frågor som sedan flera år tillbaka inspirerar doktrinen om internationell privaträtt överallt i världen. Det är svårt att ens få en överblick över antalet monografier och andra vetenskapliga studier i denna fråga. Samtidigt är antalet rättsliga förfaranden – inbegripet skiljedomsförfaranden – där denna fråga berörs direkt – förhållandevis lågt.
2. Den19 juli 1980 undertecknade medlemsstaterna i den dåvarande Europeiska ekonomiska gemenskapen Romkonventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser.(2) Artikel 7.1 i Romkonventionen som avser utländska internationellt tvingande regler var inte enbart en innovativ bestämmelse, utan även mycket kontroversiell.
3. Konventionen trädde i kraft den 1 april 1991. Den 1 augusti 2004 trädde protokoll nr 1 i kraft på grundval av vilket EU-domstolen fick behörighet att tolka bestämmelserna i konventionen.
4. I förevarande mål ges domstolen tillfälle att klargöra vissa av de tvivel som uppkommit i samband med problematiken med utländska internationellt tvingade regler mot bakgrund av den bestämmelse som har ersatt artikel 7.1 i Romkonventionen, nämligen artikel 9.3 i Rom I‑förordningen. Denna fråga, som ständigt ger upphov till livliga diskussioner i doktrinen om internationell privaträtt har hamnat på EU-domstolens dagordning först 36 år efter det att Romkonventionen undertecknades. Men som ordspråket säger: ”Bättre sent än aldrig!”
Tillämpliga bestämmelser
Romkonventionen
5. I artikel 7 i Romkonventionen, med rubriken ”Internationellt tvingande regler”, föreskrivs följande:
”1. När lagen i ett visst land tillämpas enligt denna konvention kan tvingande bestämmelser i lagen i ett annat land till vilket situationen har nära anknytning tillerkännas verkan, om och i den utsträckning som enligt lagen i det senare landet dessa regler skall tillämpas oavsett vilken lag som är tillämplig på avtalet. Vid bedömningen av om sådana tvingande regler skall tillerkännas verkan skall hänsyn tas till deras art och syfte liksom till följderna av att de tillämpas eller inte tillämpas.
2. Denna konvention skall inte begränsa tillämpningen av regler i domstolslandets lag när de är tvingande oavsett vilken lag som i övrigt skall tillämpas på avtalet.”
6. Enligt artikel 22.1 a i Romkonventionen får varje konventionsstat vid tidpunkten för undertecknande, ratifikation, antagande eller godkännande förbehålla sig rätten att inte tillämpa artikel 7.1.
7. Romkonventionen ersattes av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I).(3)
Unionsrätt
8. I artikel 9 i Rom I‑förordningen, med rubriken ”Internationellt tvingande regler”, föreskrivs följande:
”1. Internationellt tvingande regler är regler som ett land anser vara så avgörande för att skydda allmänintressen, t.ex. sin politiska, sociala och ekonomiska struktur, att landet kräver att de tillämpas vid alla situationer inom dess tillämpningsområde, oavsett vilken lag som annars ska tillämpas på avtalet enligt denna förordning.
2. Bestämmelserna i denna förordning ska inte begränsa tillämpningen av internationellt tvingande regler i domstolslandet.
3. De internationellt tvingande reglerna i lagen i det land där de förpliktelser som har sin grund i avtalet ska utföras eller har utförts kan tillerkännas verkan om dessa internationellt tvingande regler gör att avtalet blir olagligt att genomföra. Vid bedömningen av om sådana regler ska tillerkännas verkan ska hänsyn tas till deras art och syfte liksom till följderna av att de tillämpas eller inte tillämpas.”
9. I artikel 28 i Rom I‑förordningen, med rubriken ”Tillämplighet i tiden”, stadgas följande:
”Denna förordning ska tillämpas på avtal som ingås efter den 17 december 2009.”
Tysk rätt
10. Artikel 34 i Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) (lagen om införande av civillagen), som gäller från och med den 17 december 2009, har följande lydelse:
”Detta underavsnitt påverkar inte tillämpningen av bestämmelser i tysk rätt som avser internationellt tvingande regler som ska tillämpas oavsett vilken lag som annars ska tillämpas på avtalet.”
11. Mot bakgrund av tysk rättspraxis och tysk doktrin kan det fastställas att denna bestämmelse inte innebär att det är uteslutet att tillämpa ett tredjelands internationellt tvingande regler, eller att åtminstone beakta sådana regler såsom faktiska omständigheter vid tillämpningen av den tillämpliga lagstiftning som innehåller vaga formuleringar (”ausfüllungsbedürftige Rechtsnormen”) (rättsliga bestämmelser vars innebörd behövde preciseras).
12. I § 241.2 Bürgerliche Gesetzbuch (civillagen) (nedan kallad BGB) föreskrivs följande:
”Skuldförhållandet kan, med hänsyn till sitt innehåll, medföra en skyldighet för vardera parten att beakta den andra partens rättigheter samt rättsliga och andra intressen.”
Förfarandet i målet vid den nationella domstolen
13. Klaganden i det nationella målet, Grigorios Nikiforidis, är anställd som lärare vid grekiska skolan i Nürnberg (Tyskland), vilken drivs av Republiken Grekland.
14. Inom ramen för skuldkrisen införde det grekiska parlamentet i början av år 2010 lag nr 3833/2010 och lag nr 3845/2010(4) i syfte att minska de offentliga utgifterna. Dessa lagar medförde en minskning av lönerna för arbetstagare inom den offentliga sektorn, inbegripet lärare som var anställda vid statliga skolor.
15. Republiken Grekland sänkte G. Nikiforidis lön med hänvisning till ovannämnda lagar.
16. G. Nikiforidis väckte talan vid de tyska domstolarna mot sin arbetsgivare, Republiken Grekland, företrätt av ministeriet för utbildning och religion, till följd av den lön som utbetalats för tidsperioden oktober 2010–december 2012.
17. Genom dom av den 30 mars 2012 avvisade Arbeitsgericht Nürnberg (arbetsdomstolen i Nürnberg) talan med hänvisning till Greklands immunitet. Genom dom av den 25 september 2013 upphävde Landesarbeitsgericht Nürnberg (Arbetsdomstolen i andra instans i Nürnberg) Arbeitsgerichts dom och avgjorde överklagandet till G. Nikiforidis förmån. Republiken Grekland överklagade det avgörandet till Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen i Tyskland).
18. Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen i Tyskland) fann att anställningsförhållandet mellan parterna är av privaträttslig karaktär och att Grekland därför inte åtnjuter immunitet. Den bekräftade dessutom de tyska domstolarnas behörighet på grundval av artiklarna 18.1 och 19.2 a i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område.(5)
19. Därutöver slog Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen i Tyskland) fast att anställningsförhållandet omfattas av tysk rätt enligt vilken det för löneminskningar krävs att det ingås avtal om ändring av villkoren (”Änderungsvertrag”) eller att en uppsägning för omreglering av anställningsvillkoren (”Änderungskündigung”) sker. Av det skälet är frågan om huruvida den hänskjutande domstolen kan tillämpa bestämmelserna i de grekiska lagarna nr 3833/2010 och nr 3845/2010, eller på annat sätt tillerkänna dem verkan, i fråga om parternas anställningsförhållande, av avgörande betydelse för att lösa tvisten i det nationella målet.
Tolkningsfrågan och förfarandet inför domstolen
20. Mot denna bakgrund beslutade Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen i Tyskland) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:
”1) Är Rom I‑förordningen, enligt dess artikel 28, endast tillämplig på anställningsförhållanden, när rättsförhållandet grundar sig på ett anställningsavtal som ingåtts efter den 16 december 2009, eller medför en överenskommelse som ingås mellan avtalsparterna vid en senare tidpunkt om att anställningsförhållandet, med ändrade eller oförändrade anställningsvillkor, ska fortsätta att löpa, att förordningen blir tillämplig?
2) Innebär artikel 9.3 i Rom I‑förordningen att det endast är uteslutet med direkt tillämpning av ett tredjelands internationellt tvingande regler när de förpliktelser som har sin grund i avtalet inte ska utföras eller inte har utförts, eller utesluter den artikeln även ett indirekt beaktande inom ramen för rättsordningen i den stat, vars rättsordning avtalet omfattas av?
3) Har principen om lojalt samarbete, vilken följer av artikel 4.3 FEU, rättslig betydelse vid nationella domstolars prövning av huruvida en annan medlemsstats internationellt tvingande regler ska tillämpas direkt eller indirekt?”
21. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 20 mars 2015.
22. Den tyska och den grekiska regeringen och Förenade kungarikets regering samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Dessa har, jämte G. Nikiforidis, deltagit i den förhandling som hölls den 1 februari 2016.
Bedömning
23. I förevarande begäran om förhandsavgörande har den federala arbetsdomstolen i Tyskland ställt en rad frågor som sammanhänger med problematiken med utländska internationellt tvingande regler. Denna problematik är känd inom den internationella privaträtten och är föremål för flera kontroverser, framför allt i doktrin.
24. De svårigheter som uppkommer vid behandlingen av problematiken med dessa bestämmelser beror i stor utsträckning på att den reglerats på olika sätt i Romkonventionen, i medlemsstaternas internationella privaträtt och i Rom I‑förordningen.
25. Till skillnad från artikel 7.1 i Romkonventionen tillerkänns utländska internationellt tvingande regler verkan under noga fastställda villkor enligt artikel 9.3 i Rom I-förordningen. En sådan verkan kan enbart tillerkännas reglerna i lagen i det land där de förpliktelser som har sin grund i avtalet ska utföras eller har utförts. Därutöver kan sådana regler enbart tillerkännas verkan om de gör att avtalet blir olagligt att genomföra. Den hänskjutande domstolen anser att det första villkoret inte är uppfyllt i förevarande mål. Den har emellertid inte uttalat sig om det andra villkoret är uppfyllt i förevarande mål.
26. Den hänskjutande domstolen har anfört att frågan om huruvida bestämmelserna om lönesänkning i de grekiska lagarna nr 3833/2010 och nr 3845/2010 kan beaktas vid fastställandet av de skyldigheter som åligger parterna i anställningsavtalet – som omfattas av tysk rätt – är av avgörande betydelse för att lösa tvisten. Den har dessutom påpekat att ovannämnda bestämmelser, som är av tvingande karaktär och vars iakttagande är av avgörande betydelse för att skydda Greklands ekonomiska intressen, utan tvekan utgör internationella tvingande regler i den mening som avses i den internationella privaträtten.
27. Den hänskjutande domstolen undrar emellertid om Rom I‑förordningen är tillämplig i tiden (ratione temporis) vid fastställandet av tillämplig lag för det rättsförhållande som har sin grund i ett anställningsavtal som ingåtts före den 17 december 2009(6) (första tolkningsfrågan).
28. Den hänskjutande domstolen undrar, för det fall att det fastställs att Rom I‑förordningen är tillämplig i tidsmässigt hänseende (ratione temporis) i förevarande mål, om artikel 9.3 i Rom I‑förordningen innebär att de tyska domstolarnas tidigare praxis – enligt vilken utländska internationellt tvingande regler inte ska tillämpas direkt, utan enbart ska beaktas indirekt – inte ska tillämpas vid tillämpningen av den lag är tillämplig på avtalet (andra tolkningsfrågan).
29. Den hänskjutande domstolen har därutöver ställt frågan om huruvida principen om lojalt samarbete som fastställs i artikel 4.3 FEU har betydelse vid prövningen av huruvida en annan medlemsstats internationellt tvingande regler ska beaktas (tredje tolkningsfrågan).
30. I förevarande förslag till avgörande kommer ovannämnda frågor att prövas i turordning.
Rom I‑förordningens tillämplighet i tidsmässigt hänseende (första tolkningsfrågan)
31. Den hänskjutande domstolen vill genom sin fråga om Rom I‑förordningen är tillämplig i tidsmässigt hänseende få klarhet i huruvida bestämmelserna i denna förordning är tillämpliga på förevarande tvist rörande anställningsavtal som ingåtts före den 17 december 2009, eller huruvida de tidigare bestämmelserna som gällde innan Rom I‑förordningen trädde i kraft ska tillämpas.
32. Det ska påpekas att lagstiftaren uttryckligen har reglerat Rom I‑förordningens tillämplighet i tiden med avseende på redan befintliga rättsförhållanden genom att i artikel 28 fastställa att förordningen ska tillämpas på ”avtal som ingås efter den 17 december 2009”. (7)
33. Eftersom lagstiftaren uttryckligen reglerat frågan om tillämpligheten i tiden, kan inte allmänna principer tillämpas, framför allt inte principen om direkt effekt av en ny bestämmelse på framtida verkningar av en situation som har uppkommit under en äldre bestämmelses giltighetstid.(8)
34. Artikel 28 som utgör ett undantag från den allmänna principen innebär att den ”fryser” lagstiftning som är tillämplig vid den tidpunkt då avtalet ingås. (9)
35. Vid tolkningen av artikel 28 ska framför allt fastställas huruvida denna bestämmelse genom kopplingen mellan tillämpligheten i tiden av Rom I‑förordningen och ingåendet av ett avtal innebär att det införts ett självständigt unionsrättsligt begrepp ”ingående av avtal” eller om det i denna bestämmelse hänvisas till tillämpliga nationella bestämmelser.
36. Enligt min mening talar en systematisk och en teleologisk tolkning av artikel 28 uttryckligen mot att begreppet ”ingående av avtal” ska förstås som ett självständigt begrepp.
37. Det är riktigt att de begrepp som används i unionens rättsakter i princip ska tolkas självständigt. Detta avser även begrepp som används i unionsregler om internationell privaträtt.(10)
38. Denna princip är enligt min uppfattning emellertid inte tillämplig på tolkningen av begreppet ingående av avtal i artikel 28 i Rom I‑förordningen.
39. Såsom Förenade kungarikets regering och kommissionen anfört är tillämplig lag vid bedömningen av frågor om avtalets uppkomst och giltighet enligt artikel 10 i Rom I‑förordningen den lag som enligt förordningen skulle ha tillämpats på avtalet om det hade varit giltigt.
40. För tillämpningen av artikel 28 i förordningen ska enligt min mening vid fastställandet av den tidpunkt vid vilken avtalet ingåtts bestämmelserna i den lagstiftning tillämpas som enligt förordningen hade varit tillämplig på avtalet.(11)
41. För detta talar framför allt praktiska skäl. Ingåendet av avtal är en handling som är oupplösligt förbunden med det rättsystem vilket det berörda avtalet är underkastat. Unionsrätten innehåller inte några bestämmelser som reglerar problematiken med ingående av avtal.(12) Det vore följaktligen svårt att utarbeta ett självständigt begrepp för ingående av avtal.
42. Även om ett sådant begrepp skulle utarbetas, så skulle tillämpningen av detta stöta på betydande problem i praktiken. Det skulle vara oklart hur man ska gå till väga om ett avtal har ingåtts enligt det självständiga begreppet, men inte har kommit till stånd enlig den lagstiftning som är tillämplig på avtalet. Liknande tvivel skulle uppkomma i det motsatta fallet.
43. Teoretiskt kan man tänka sig en lösning enligt vilken den självständiga betydelsen av begreppet ”den tidpunkt vid vilken avtal ingås” först kan användas när det fastställts att ett avtal faktiskt har ingåtts enligt den lagstiftning som avtalet är underkastat. Jag anser emellertid att även en sådan lösning skulle vara onödigt komplicerad och opraktisk. Tidpunkten för ingående av ett avtal kan nämligen inte fastställas oberoende av den tillämpliga lag som reglerar vilken typ av beteende hos rättssubjekt som leder till att avtal faktisk ingås.
44. För den av mig föreslagna lösningen talar även teleologiska skäl. Genom harmoniseringen av lagvalsregler avsåg unionslagstiftaren bland annat att främja rättssäkerhet vad gäller fastställandet av tillämplig lag.(13) Om begreppet ingående av avtal i artikel 28 skulle tolkas självständigt, oberoende av tillämplig lag som reglerar övriga aspekter som sammanhänger med ingående av avtal och avtalets giltighet, skulle den rättsliga förutsebarheten därigenom utan tvekan minska.
45. Det råder enligt min mening inte några tvivel om att tidpunkten för ingåendet av ett avtal i den mening som avses i artikel 38 i Rom I‑förordningen ska fastställas enligt lex causae.
46. I förevarande fall ska de tvivel som råder vad gäller frågan om huruvida anställningsavtalet mellan parterna ingåtts efter den 17 december 2009 och således om anställningsförhållandet omfattas av Rom I‑förordningen bedömas på grundval av den lagstiftning som är tillämplig på avtalet. Såsom framgår av den hänskjutande domstolens slutsatser i förevarande mål rör det sig här om tysk lagstiftning.
47. Enligt denna lagstiftning avgörs bland annat om anställningsavtalet mellan parterna i tvisten från den 17 december 2009 har ändrats på så sätt att ändringen kan betraktas som ingående av ett nytt avtal. I det fallet omfattas avtalet nämligen av lagvalsreglerna i Rom I‑förordningen.(14)
48. Med beaktande av de omständigheter som den hänskjutande domstolen anfört i beslutet om hänskjutande verkar detta emellertid inte vara sannolikt. Anställningsförhållandet mellan parterna ingicks den 16 september 1996 och från den 17 december 2009 till den omtvistade ensidiga lönesänkningen ändrades inte anställningsavtalet.
49. Det bör emellertid noteras att den av mig föreslagna lösningen kan väcka frågor med avseende på långvariga avtalsförhållanden. Detta gäller i vart fall för sådana avtal som hyresavtal eller såsom i förevarande fall anställningsavtal. Denna typ av rättsförhållanden kan till och med vara flera årtionden. Frågan uppkommer om unionslagstiftaren verkligen avsåg att sådana rättsförhållanden skulle underkastas de tidigare gällande lagvalsreglerna även flera år efter det att Rom I‑förordningen trätt i kraft.
50. Lagvalsregler som innebär att gällande avtal undantas från tillämpningsområdet för nya bestämmelser och att tidigare lagstiftning fortsätter att gälla på avtalen är förhållandevis vanliga inom den internationella privaträtten och är även föremål för bedömning i doktrinen, framför allt med avseende på deras verkningar på långfristiga skulder. I den polska doktrinen om övergångsbestämmelser i internationell privaträtt som utvecklades mot bakgrund av Ustawa z 1964 r. – Przepisy wprowadzające kodeks cywilny (1964 års lag om införandelagen till civillagen)(15) intogs ståndpunkten att sådana bestämmelser inte kan tillämpas automatiskt och att de framför allt inte bör omfatta långsiktiga skuldförhållanden.(16) Enligt den uppfattning som företräds av majoriteten i den polska doktrinen bör vid långvariga skuldförhållanden, vill säga vid sådana förhållanden som är kontinuerliga eller periodiska, företräde ges åt den nya lagen. Härigenom kan det förhindras att ett stort antal rättsförhållanden alltför länge regleras av olika rättsregelsystem.(17)
51. Det verkar som om det med hänsyn till den entydiga ordalydelsen av artikel 38 i Rom I‑förordningen inte är möjligt att försvara åsikten att det är nödvändigt att tillämpa förordningen på långvariga avtalsförhållanden som uppkommit före den 17 december 2009. Det skulle enbart kunna antas att denna typ av rättsförhållanden är underkastade Rom I‑förordningen om de ändringar i avtalet som ägde rum efter den tidpunkten enligt den tillämpliga lagen kan betraktas som ingående av ett nytt avtal. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa om sådana omständigheter föreligger i förevarande fall.
52. Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser jag att tidpunkten för ingående av avtal i den mening som avses i artikel 28 i Rom I‑förordningen ska fastställas enligt den lag som skulle vara tillämplig på avtalet om denna förordning hade varit tillämplig.
Domstolens behörighet att tolka artiklarna 7.1 och 22.1 a i Romkonventionen
53. För det fall att den hänskjutande domstolen drar slutsatsen att det aktuella avtalet inte omfattas av tillämpningsområdet för Rom I‑förordningen, omfattas det av det system av lagvalsregler som fastställs i Romkonventionen.(18)
54. Det bör därför prövas om domstolen, för att lämna ett användbart svar till den hänskjutande domstolen, inte bör tolka artikel 7.1 i Romkonventionen, i vilken frågan om tillämpningen av utländska internationellt tvingande regler reglerades innan konventionen ersattes av Rom I‑förordningen.
55. Trots att Romkonventionen inte är en unionsrättsakt, är domstolen enligt artiklarna 1 och 2 a i första protokollet till Romkonventionen behörig att tolka den bland annat på begäran av en av de högsta federala domstolarna i Tyskland.
56. Eftersom domstolen enligt det ovannämnda protokollet är behörig att tolka Romkonventionen på Bundesarbeitsgerichts begäran, är den enligt min mening även behörig att tolka konventionen på grundval av förevarande begäran om förhandsavgörande avseende Rom I‑förordningen. Domstolen har i rättspraxis uttryckligen förbehållit sig rätten att utvidga innehållet i en tolkningsfråga för att kunna lämna ett användbart svar till den hänskjutande domstolen, under förutsättning att tolkningsfrågans substans bibehålls.(19) I förevarande fall skulle innehållet i den andra tolkningsfrågan som avser artikel 9.3 i Rom I‑förordningen inte ändras genom att tolkningen av artikel 7.1 i Romkonventionen beaktades, eftersom dessa bestämmelser reglerar samma fråga.
57. Det ska inledningsvis emellertid påpekas att den hänskjutande domstolen, som är medveten om de tvivel som råder vad gäller Rom I‑förordningens tillämplighet i tiden, inte har ställt någon fråga om tolkningen av Romkonventionen. Om Rom I‑konventionen inte är tillämplig, ska frågan om tillämpningen av utländska internationellt tvingande regler i förevarande fall bedömas på grundval av nationella bestämmelser i den internationella privaträtten, vilket för övrigt den hänskjutande domstolen anfört.
58. Förbundsrepubliken Tyskland har enligt artikel 22.1 a i Romkonventionen förbehållit sig rätten att inte tillämpa artikel 7.1. Såsom den tyska regeringen anfört i sitt skriftliga yttrande kan artikel 7.1 i Romkonventionen, med hänsyn till ovannämnda förbehåll, inte tillämpas i det mål som anhängiggjorts vid den tyska domstolen.
59. Man kan visserligen, såsom kommissionen påpekat under förhandlingen, fråga sig om enbart den omständigheten att Tyskland gjort förbehåll i den mening som avses i artikel 22.1 a i konventionen innebär att den inte kan fortsätta att tillämpa de tyska domstolarnas rättspraxis enligt vilken utländska internationellt tvingande regler kan beaktas indirekt på grundval av nationella bestämmelser i den internationella privaträtten.
60. För att besvara denna fråga krävs emellertid en tolkning av artikel 22.1 a i konventionen. Det skulle dessutom vara fråga om att fastställa omfattningen av det förbehåll som gjorts på grundval av denna bestämmelse avseende rätten att inte tillämpa artikel 7.1. Domstolen bör enligt min mening inte pröva denna fråga, eftersom en utvidgning av tolkningsfrågorna till att omfatta artikel 22.1 a i Romkonventionen skulle ändra de aktuella tolkningsfrågornas innehåll. Oberoende av det ovan anförda vill jag betona, varigenom de överväganden som görs i det följande i viss utsträckning föregrips, att det svar som jag föreslår på den andra tolkningsfrågan även kan bidra till att skingra de tvivel som kommissionen anfört.
61. Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser jag att domstolen i förevarande fall inte bör göra en tolkning av artikel 22.1 a i Romkonventionen med avseende på det undantag som gjorts vad gäller tillämpningen av artikel 7.1 i Romkonventionen.
Tolkning av artikel 9.3 i Rom I‑förordningen (andra tolkningsfrågan)
Inledande anmärkningar
62. Den andra frågan som ställts till domstolen i förevarande mål avser tolkningen av artikel 9.3 i Rom I‑förordningen. I denna bestämmelse regleras frågan om tillämpningen av tredjelands internationellt tvingande regler. Det rör sig således om bestämmelser som varken hör till den lag som är tillämplig på avtalet (lex causae) eller till den lag som gäller i det land där den domstol vid vilken målet anhängiggjorts befinner sig (lex fori).
63. Av begäran om förhandsavgörande framgår att svaret på denna fråga enbart kommer att vara relevant för den hänskjutande domstolen om den domstolen med stöd av de kriterier som uppställs i svaret på den första frågan fastställer att Rom I‑förordningen är tidsmässigt tillämplig på det nationella målet.
64. Det verkar emellertid som om den problematik som påtalas i den frågan ska ses i ett vidare sammanhang och att de överväganden som görs i detta avseende är användbara för att avgöra det mål som har anhängiggjorts vid den nationella domstolen även mot bakgrund av den lagstiftning som gällde innan förordningen trädde i kraft.
Begreppet internationellt tvingande regler
65. Begreppet internationellt tvingande regler förekommer i flera länder i doktrinen om internationell privaträtt och i rättspraxis.(20) Det rör sig härvidlag om bestämmelser som syftar till att tillfredsställa särskilda intressen i det berörda landet och som med hänsyn till de mål som eftersträvas är tillämpliga oberoende av vilken lagstiftning det berörda rättsförhållandet är underkastat. Med andra ord fastställs deras tillämpningsområde i bestämmelserna och detta kan inte ens begränsas i de fall där en annan lagstiftning är tillämplig på det berörda rättsförhållandet enligt lagsvalsreglerna.
66. Denna typ av bestämmelser uppkom till följd av statens ökade inbladning i privaträttsliga förbindelser. Med hänsyn till statens önskemål att tillgodose sina politiska, sociala och ekonomiska intressen kunde det inte längre godtas att vissa rättsförhållanden i sin helhet underkastades lagstiftningen i tredjeland. Staterna strävar nämligen efter att i så stor utsträckning som möjligt tillgodose de intressen som ovannämnda bestämmelser avser att skydda oberoende av vilken lagstiftning det berörda rättsförhållandet är underkastat enligt lagvalsreglerna. Denna omständighet har uppmärksammats och beskrivits av jurister redan i mitten av förra århundradet.(21)
67. Frågan rörande internationellt tvingande regler har beaktats i artikel 7 i Romkonventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser som ingicks mellan medlemsstaterna i dåvarande Europeiska ekonomiska gemenskapen. I denna bestämmelse, som var mycket innovativ för sin tid, fastställdes hur internationellt tvingande regler skulle förstås i doktrinen och i domstolarnas rättspraxis, och inte enbart i de europeiska länderna. I en klar majoritet av de nuvarande regelverken om internationell privaträtt i de enskilda länderna regleras frågan om internationellt tvingande regler, om än på olika sätt.(22)
Internationellt tvingande bestämmelser och grunderna för rättsordningen
68. Vid en närmare granskning av bakgrunden till internationellt tvingande regler kan fastställas att de har ett mycket nära samband med idén om att säkerställa skydd för grunderna för rättsordningen. I detta sammanhang räcker det att hänvisa till Friedrich Carl von Savignys slutsats att statens allmänna ordning skyddas oberoende av den allmänna bestämmelsen om grunderna för rättsordningen (ordre public) som avhjälper verkningarna av tillämpningen av tillämplig lag även genom specifika regler ”av mycket positiv och tvingande karaktär” (”Gesetze von streng positiver, zwingender Natur”).(23) Att internationellt tvingande regler är kopplade till grunderna för rättsordningen framgår även av skäl 37 i Rom I‑förordningen där det föreskrivs att ”[a]llmänintresset motiverar att medlemsstaternas domstolar i vissa undantagsfall bör få möjlighet att tillämpa undantag genom att åberopa grunderna för rättsordningen (ordre public) och internationellt tvingande regler” (min kursivering).
69. Även om de båda rättsinstrumenten har sin bakgrund i skyddet för grunderna för rättsordningen har de inte samma verkan. Bestämmelsen om grunderna för rättsordningen som till exempel kommer till uttryck i artikel 21 i Rom I‑förordningen grundar sig på idén om att utländsk lagstiftning inte ska tillämpas om detta skulle innebära ett uppenbart åsidosättande av grunderna för rättsordningen i det land där domstolen är belägen. Den syftar således till att undanröja vissa, med avseende på skyddet för grunderna för rättsordningen, oönskade verkningar av tillämpningen av utländsk lag.
70. Internationellt tvingande regler säkerställer däremot skydd för grunderna för rättsordningen på annat sätt. De påverkar det berörda rättsförhållandet direkt. De formar dess innehåll oberoende av bestämmelserna i den utländska lagstiftning som det rättsliga förhållandet är underkastat.
Internationellt tvingande regler i unionsrätten
71. Unionslagstiftaren har definierat begreppet internationellt tvingande regler i artikel 9.1 i Rom I‑förordningen som ”regler som ett land anser vara så avgörande för att skydda allmänintressen, t.ex. sin politiska, sociala och ekonomiska struktur, att landet kräver att de tillämpas vid alla situationer inom dess tillämpningsområde, oavsett vilken lag som annars ska tillämpas på avtalet enligt denna förordning”. Denna definition anknyter till den formulering som domstolen använde i domen i målet Arblade m.fl. där domstolen hade att pröva bestämmelser i belgisk arbetsrätt som enligt den belgiska lagstiftningen betraktades som ”lois de police et de sûreté”.(24)
72. Såsom anförts ovan fastställs tillämpningsområdet för internationellt tvingande regler i reglerna själva, oberoende av vilken lag som ska tillämpas på det rättsliga förhållandet. Det bör noteras att tillämpningsområdet för sådana regler i allmänhet inte direkt framgår av deras ordalydelse. Den domstol som har att pröva målet ska i varje enskilt fall fastställa om de är tillämpliga. Vid prövningen av om de är tillämpliga måste domstolen gör en bedömning av de faktiska omständigheterna och härvidlag värdera de skäl och mål som kommer till uttryck i den berörda bestämmelsen. Domstolen måste besvara frågan om den lagstiftare som antog en sådan bestämmelse faktiskt avsåg att den skulle vara av internationellt tvingande karaktär. Frågan uppkommer om de politiska, sociala och ekonomiska intressena i det land där en sådan bestämmelse antagits talar för att bestämmelsen ska påverka det berörda rättsförhållandet, trots att det i lagvalsreglerna hänvisas till lagen i ett annat land som tillämplig lag på rättsförhållandet.
73. Mot bakgrund av vad som anförts ovan är det inte heller möjligt att på förhand upprätta en förteckning över privilegierade bestämmelser. I unionslagstiftningen och i doktrinen kan enbart ”internationellt tvingande regler” beskrivas men det ankommer på den domstol som har att avgöra målet att fastställa om den berörda bestämmelsen är av ”tvingande” karaktär.
74. Enligt min mening är den bedömning som domstolen ska göra av funktionell karaktär. Domstolen ska pröva om det under de faktiska omständigheter som råder krävs att legitima och berättigade intressen i det land vars lagstiftning inte är tillämplig lag för det berörda rättsförhållandet beaktas för att kunna meddela ett rättvist domstolsavgörande. Man kan därför säga att begreppet internationellt tvingande bestämmelser ger domstolen möjlighet att meddela ett avgörande som är rättvist samtidigt som det beaktar behovet av att göra en avvägning mellan konkurrerande intressen i de berörda länderna.
Ursprunget av internationellt tvingande regler
75. Större delen av lagvalsreglerna i de enskilda länderna skiljer sig i fråga om huruvida det är tillåtet att tillämpa internationellt tvingade regler och på vilka villkor de kan tillämpas beroende på i vilket land de antagits.
76. Om sådana bestämmelser föreskrivs i lagen i det land vars lagstiftning det berörda rättsförhållandet är underkastat (lex causae) uppkommer över huvud taget inte frågan om den är tillämplig. Härvidlag saknas betydelse om lex causae överensstämmer med lagen i det land där den domstol vid vilken målet anhängiggjorts är belägen (lex fori). Dessa bestämmelser hör nämligen ändå till det rättsystem som ligger till grund för avgörandet.
77. Frågan om sådana bestämmelser är tillämpliga är inte lika kontroversiell när de antagits i det land vars domstolar ska avgöra det berörda målet (lex fori) och det berörda rättsförhållandet är underkastat ett annat lands lag. Detta fall regleras till exempel i artikel 7.2 i Romkonventionen eller i artikel 9.2 i Rom I‑förordningen. I det fallet är det helt korrekt att anta att domstolarna i det berörda landet har ett visst ansvar att skydda landets politiska, sociala och ekonomiska intressen. Dessutom är det lättast för dessa domstolar att fastställa skyddsområdet för dessa intressen och värdera de skäl och mål som kommer till uttryck i den berörda bestämmelsen.
78. Det är uppenbart att den fråga som är föremål för Bundesarbeitsgerichts andra tolkningsfråga i förevarande mål, nämligen frågan om tillämpningen av tredjelands internationellt tvingande regler, skapar flest kontroverser. Denna problematik var – framför allt efter det att artikel 7.1 i Romkonventionen antagits – föremål för ett antal analyser i doktrinen i nästan alla medlemsstater. Det tycks även som om intresset i doktrinen för denna fråga är klart oproportionerligt i förhållande till dess förhållandevis ringa praktiska betydelse.
79. Artikel 7.1 i Romkonventionen var en mycket innovativ bestämmelse vid tidpunkten för dess antagande.(25) Dels utgjorde den en inspirationskälla för flera nationella lagstiftare, inte enbart i medlemsstaterna, dels var den emellertid kontroversiell. Det gjordes bland annat gällande att tillämpningen av tredjelands internationellt tvingande regler leder till att de myndigheter som ska tillämpa lagstiftningen tillerkänns ett alltför stort utrymme för skönsmässig bedömning. Det anfördes att avvägningen av de intressen som följer av bestämmelserna i lex causae, lex fori och tredjelands lagstiftning är en mycket komplicerad uppgift, även av det skälet att villkoren för tillämpning av internationellt tvingande regler mot bakgrund av artikel 7.1 i Romkonventionen inte är tillräckligt precisa. Detta har en negativ inverkan på säkerheten för handeln och förutsebarheten vid den rättsliga prövningen. Av det skälet föreskrevs i artikel 22.1 a i Romkonventionen en möjlighet för konventionsstaterna att förbehålla sig rätten att inte tillämpa artikel 7.1. Irland, Tyskland, Litauen, Luxemburg, Portugal, Slovenien och Förenade kungariket har använt sig av denna möjlighet.
80. Förespråkarna för artikel 7.1 gjorde framför allt gällande att den omständigheten att vissa tvingande bestämmelser i tredjeland tillerkänns verkan möjliggör ett rättvist domstolsavgörande inom ramen för vilket ett annat lands legitima intressen beaktas.(26) På så sätt kan eventuella hinder vid erkännande och verkställighet av avgöranden i ett annat land undanröjas. Möjligheten att beakta tredjelands internationellt tvingande regler stärker den internationella harmonin i rättspraxis, eftersom den skapar ett instrument som möjliggör en enhetlig rättspraxis oberoende av det land i vilket domstolen ska avgöra målet.(27) Härigenom begränsas forum-shopping. Möjligheten att beakta tredjelands internationellt tvingande regler främjar slutligen internationellt samarbete och solidaritet, vilket verkar vara oumbärligt i en värld där länderna är beroende av varandra.(28)
Tredjelands internationellt tvingande regler i Rom I‑förordningen
– Inledande anmärkningar
81. Kontroverserna rörande artikel 7.1 i Romkonventionen återspeglades i lagstiftningsarbetet avseende Rom I‑förordningen.(29) I rådet diskuterades en bestämmelse om det är tillåtet att beakta utländska internationellt tvingande regler.(30) Slutligen beslutade man sig för att avfatta denna bestämmelse på ett sätt som ger intryck av att det i förhållande till artikel 7.1 i Romkonventionen enbart är tillåtet att i begränsad omfattning beakta tredjelands internationellt tvingande regler.
82. De viktiga begränsningarna avser två områden. För det första kan reglerna i lagen i det land där de förpliktelser som har sin grund i avtalet ska utföras eller har utförts tillerkännas verkan. För det andra är detta enbart tillåtet om dessa regler gör att avtalet blir olagligt att genomföra.
83. Artikel 9.3 i Rom I‑förordningen kan även ge upphov till andra tvivel vad gäller tolkningen. Dessa avser till exempel frågan i vilken omfattning unionsrätten får förbjuda, begränsa eller föreskriva tillämpning av konkreta internationellt tvingande bestämmelser. Det ska erinras om att artikel 9.1 i Romkonventionen till skillnad från artikel 7 i Romkonventionen innehåller en definition av begreppet internationellt tvingande regler, vilket inverkar på EU-domstolens behörighet. Det är inte heller uppenbart vilka verkningar den omständigheten har att det i artikel 9.2 anges att internationellt tvingande regler i domstolslandet är tillämpliga, medan det i artikel 9.3 föreskrivs att tredjelands internationellt tvingande regler kan tillerkännas verkan. Dessa frågor kommer emellertid inte att prövas, eftersom de inte är föremål för förevarande mål.
84. De tvivel som den hänskjutande domstolen anfört i den andra tolkningsfrågan avser i princip en fråga. Det rör sig nämligen om att få klarhet i frågan om domstolen, i de fall där villkoren i artikel 9.3 inte är uppfyllda, direkt kan beakta bestämmelserna i tredjeland, det vill säga i förevarande fall, de grekiska bestämmelserna. Den hänskjutande domstolen har anfört att den är övertygad om att de förpliktelser som har sin grund i avtalet och som är aktuella i målet vid den nationella domstolen inte har utförts i Grekland, utan i Tyskland.
85. Jag skulle direkt kunna övergå till denna fråga om det inte för att besvara den hänskjutande domstolens fråga vore nödvändigt att behandla den i ett bredare sammanhang.
– Begränsning av möjligheten att tillämpa tredjelands internationellt tvingande regler mot bakgrund av artikel 9.3 i Rom I‑förordningen
86. Den tyska regeringen och Förenade kungarikets regering samt kommissionen har i sina yttranden i förevarande fall föreslagit att villkoren för att tillämpa artikel 9.3 i Rom I‑förordningen ska tolkas restriktivt. De anser att möjligheten att beakta denna typ av tredjelands regler aktuellt är mycket begränsad i förhållande till artikel 7.1 i Romkonventionen. Detta avser framför allt de begränsningar som anförts ovan i punkt 82 i detta förslag till avgörande. Om denna ståndpunkt godtogs, skulle detta dels innebära att domstolslandets internationellt tvingande regler praktiskt taget skulle kunna tillämpas utan begränsning, dels att tredjelands internationellt tvingande regler endast skulle kunna beaktas i strikt begränsade fall.
87. En sådan lösning är enligt min mening varken förenlig med syftet med Rom I‑förordningen eller med den funktion som möjligheten att beakta internationellt tvingande regler ska fullgöra.
88. För det första har, såsom anförts ovan,(31) den prövning som föregår beslutet om en viss internationellt tvingande bestämmelse ska beaktas i det konkreta målet funktionell karaktär. Den domstol som ska fatta detta beslut ska göra en avvägning mellan de skäl och syften som kommer till uttryck i nämnda bestämmelse och även beakta de verkningar som den kan få på det berörda rättsförhållandet. Detta syftar till att möjliggöra ett rättvist domstolsavgörande som beaktar de legitima intressen som finns i ett annat land. Det kan härvidlag i flera fall även röra sin om en annan medlemsstats intressen. Det är inte svårt att se att en sådan möjlighet – i vid bemärkelse – främjar det ömsesidiga förtroendet mellan medlemsstaterna.(32) Det kan inte heller uteslutas att det i vissa fall kommer att ligga i domstolslandets intresse att beakta tredjelands internationellt tvingande regler.(33) Det landet kan även ha ett berättigat intresse av att även dess tvingade regler beaktas av domstolarna i andra länder.
89. För det andra främjar en sådan skillnad i behandling av internationellt tvingande regler i domstolslandet och tredjeland forum-shopping. I de fall där klaganden har möjlighet att välja att väcka talan vid domstolar i olika länder, kan vederbörande på så sätt besluta om att vissa internationellt tvingande regler ska beaktas eller inte. Även i tvisten i målet vid den nationella domstolen kan man tänka sig att en grekisk domstol, om den hade att avgöra i samma fråga, utan tvekan hade tillämpat sina egna internationellt tvingande regler på grundval av artikel 9.2 i Rom I‑förordningen.
90. För det tredje övertygar inte argumenten att beaktandet av tredjelands internationellt tvingande regler påverkar säkerheten för handeln och leder till oförutsebara domstolsavgöranden. Denna invändning skulle även kunna framföras med avseende på tillämpningen av bestämmelsen om grunderna för rättsordningen (artikel 21 i Rom I‑förordningen) eller internationellt tvingande regler i domstolslandet (artikel 9.2 i Rom I‑förordningen). Även i de fallen rör det sig om en form av ingrepp i tillämpningsområdet för den tillämpliga lagen. Ingreppet är motiverat av behovet att iaktta de grundläggande värdena i den berörda rättsordningen och av att skydda viktiga intressen i det berörda landet. I vart fall får den typen av ingrepp, oberoende av om det rör sig om tillämpningen av artiklarna 21, 9.2 eller 9.3 i Rom I‑förordningen, enbart ske i undantagsfall och måste grunda sig på särskilt viktiga skäl av allmänintresse.
91. Av ovan anförda skäl anser jag att uttrycket ”det land där de förpliktelser som har sin grund i avtalet ska utföras eller har utförts” inte kan tolkas alltför restriktivt.(34) Framför allt får det inte göras någon analog tolkning, såsom i förhållande till artikel 5.1 i Bryssel I‑förordningen där likaså begreppet ”uppfyllelseorten för förpliktelsen” används, som grund för domstolens behörighet i privat- och handelsrättsliga frågor.(35) De båda bestämmelserna eftersträvar helt olika syften. Vad beträffar Bryssel I‑förordningen rör det sig om att fastställa en konkret ort i den medlemsstat vars domstol har territoriell behörighet. En sådan ort måste ha en så stark koppling till avtalets genomförande att den av processekonomiska skäl motiverar domstolens behörighet och för övrigt undantaget från den allmänna behörighetsregeln i artikel 2 i Bryssel I‑förordningen. Begreppet uppfyllelseort för förpliktelsen i den mening som avses i artikel 5.1 i Bryssel I‑förordningen ska tolkas restriktivt.
92. Det förhåller sig annorlunda vad gäller tolkningen av uttrycket ”det land där de förpliktelser som har sin grund i avtalet ska utföras eller har utförts” i artikel 9.3 i Rom I‑förordningen. Vid tolkningen av denna bestämmelse(36) rör det sig inte om att fastställa en konkret ort med avseende på den territoriella behörigheten, utan om att fastställa det land där de förpliktelser som har sin grund i avtalet ska utföras eller har utförts. Det rör sig här således inte endast om det materiella (faktiska) utförandet av en handling av en avtalspart i ett visst geografiskt område, utan även om kopplingen till det berörda landets territorium och dess rättssystem.
93. Dessutom rör det sig härvidlag inte enbart om att utföra en förpliktelse som består i att utföra det berörda avtalsförhållandets ”karakteristiska prestation”.(37) Vid fastställande av villkoren för tillämpning av artikel 9.3 i Rom I‑förordningen kan utförandet av varje förpliktelse som har sin grund i avtalet beaktas.
94. Vidare måste det härvidlag inte enbart röra sig om en förpliktelse som direkt definierats av parterna i avtalet.(38) Den lagstiftning som det berörda avtalet är underkastat kan innebära att parternas förpliktelser utformas annorlunda än vad parterna direkt överenskommit i avtalet eller att avtalet kompletteras.
95. Av ovan anförda skäl är det enligt min mening inte på förhand givet att uppfyllelseorten för förpliktelsen i tvisten i målet vid den nationella domstolen enbart är Tyskland. Om det rör sig om ett anställningsförhållande i vilket den grekiska staten är part, där den – inom ramen för sina offentliga uppgifter – ska tillhandahålla utbildning som finansieras genom den statens budget, kan det inte redan på förhand uteslutas att förpliktelsen även ska utföras i Grekland. Det finns ingenting som hindrar att uppfyllelseorten för den förpliktelse som följer av sådana förhållanden vid vissa avtalsförhållanden enligt artikel 9.3 i Rom I‑förordningen kan befinna sig i flera länder.(39)
96. Eftersom den hänskjutande domstolen emellertid fastställt att uppfyllelseorten för det aktuella avtalet enbart är Tyskland och i detta sammanhang inte uttryckligen framställt någon fråga om tolkningen av artikel 9.3 i Rom I‑förordningen, föreslår jag att domstolen enbart prövar de frågor som är föremål för den andra tolkningsfrågan.
– Tillämpning och beaktande i sak av utländska internationellt tvingande regler
97. Denna fråga grundar sig på antagandet att det föreligger en skillnad mellan tillämpning av utländska internationellt tvingande regler och beaktande i sak av utländska internationellt tvingande regler (”materiell-rechtliche Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen”). Den hänskjutande domstolen har i detta sammanhang hänvisat till tysk rättspraxis och tysk doktrin enligt vilken det inom ramen för tillämpningen av tysk lag som lex causae är möjligt att beakta utländska internationellt tvingade regler som faktiska omständigheter.(40) Den hänskjutande domstolen har anfört att den i tvisten i målet vid den nationella domstolen kan beakta de grekiska bestämmelserna på grundval av § 241.2 BGB (punkt 13).(41)
98. Det finns i förevarande fall inget behov av att diskutera olika dogmatiska skäl till att utländska internationellt tvingande regler ska kunna beaktas i sak. Som avgörande anses en fråga vars svar kan vara av betydelse för den hänskjutande domstolen.
99. Såsom kommissionen har gjort gällande i sitt yttrande innebär artikel 9.3 i Rom I‑förordningen att utländska internationellt tvingande regler inte kan beaktas med hjälp av andra instrument än ovannämnda bestämmelse. Kommissionen har även med avseende på artikel 7.1 i Romkonventionen intagit ståndpunkten att det land som gjort förbehåll enligt artikel 22.1 a själv orsakat förhållandet att det saknas rättslig grund att beakta utländska internationellt tvingande regler.
100. Om en sådan ståndpunkt intas, kan den hänskjutande domstolen, såsom för övrigt kommissionen bekräftat under förhandlingen, inte åberopa de tyska domstolarnas tidigare praxis enligt vilken utländska internationellt tvingande regler ska beaktas i sak, även om den finner att Romkonventionen är tillämplig i tidsmässigt hänseende i förevarande mål.
101. Den praktiska skillnaden mellan tillämpningen och beaktande i sak av utländska internationellt tvingande regler är i själva verket knappt märkbar. Denna skillnad blir enbart synbar inom ramen för den dogmatiska motiveringen av denna åtskillnad. I den bemärkelsen kan jag förstå kommissionens betänkligheter att möjligheten att beakta utländska internationellt tvingande regler i sak kan leda till att de restriktioner som anges i artikel 9.3 i Rom I‑förordningen eller till att de förbehåll som görs enligt artikel 22.1 a i Romkonventionen kringgås. Trots detta anser jag att den av kommissionen föreslagna tolkningen av artikel 9.3 enligt vilken det inte finns någon annan möjlighet att beakta tredjelands internationellt tvingande regler, är alltför restriktiv.
102. För det första anser jag att Rom I‑förordningen, som innehåller lagvalsregler, syftar till ange tillämplig lag för det berörda avtalsförhållandet (lex causae). När det i samband med tillämpningen av den lag som utpekas som tillämplig lag följer att utländska internationellt tvingande regler ska beaktas på grundval av denna lagstiftning, är det uteslutande fråga om en tillämpning av lex causae. Ett sådant beaktande av en internationellt tvingande regel omfattas följaktligen inte av Rom I‑förordningen.(42)
103. Syftet med Rom I‑förordningen är att hänvisa till den lag som är tillämplig på avtalsförhållandet och den utgör eventuellt grunden för att ”korrigera” en sådan hänvisning, till exempel med stöd av bestämmelsen om grunderna för rättsordningen eller internationellt tvingande bestämmelser. Artikel 9.3 i Rom I‑förordningen är tillämplig när domstolen önskar beakta en utländsk internationellt tvingande regel oberoende av lex causae. Med andra ord rör det sig härvidlag om ett visst ingrepp i tillämpningsområdet för lex causae genom att en bestämmelse från en annan rättsordning beaktas.
104. En sådan situation föreligger inte om en utländsk internationellt tvingande regel beaktas inom ramen för tillämpningen av lex causae.(43)
105. Om man anslöt sig till kommissionens uppfattning, skulle detta för det andra innebära att Rom I‑förordningen inte enbart syftar till att ange den lag som är tillämplig på avtalsförhållandet, utan att den även kan påverka tillämpningen av den angivna lagen. Hur skulle det annars kunna förklaras att tidigare praxis från de tyska domstolarna, enligt vilken utländska internationellt tvingande regler ska beaktas i sak inom ramen för tillämpningen av tysk lag, enligt kommissionen strider mot artikel 9.3 i Rom I‑förordningen?
106. I varje rättssystem finns bestämmelser som innehåller vaga formuleringar. Det kan röra sig om begrepp som goda seder, god tro, parternas legitima intressen, eller social samexistens. De syftar till att säkerställa att domstolen ges ett lämpligt utrymme för skönsmässig bedömning. Jag hyser inga tvivel om att lagstiftningen i andra länder kan beaktas som en faktisk omständighet inom ramen för tillämpningen av sådana bestämmelser. Detta avser särskilt sådan lagstiftning som syftar till att skydda objektivt motiverade intressen och som har en lämplig koppling till det berörda avtalsförhållandet. Det råder inget tvivel om att det i sådana situationer rör sig om en tillämpning av den lag som det berörda avtalet är underkastat. Med andra ord rör det sig inte om ett undantag från tillämpningen av lex causae.
107. Av ovan anförda skäl skulle behörighetsproblem uppkomma om kommissionens ståndpunkt godtogs. Rom I‑förordningen antogs på grundval av en fördragsbestämmelse som syftar till ”främjande av förenligheten mellan … bestämmelser … om lagkonflikter” (tidigare artikel 65 EG jämförd med artikel 61 c EG). Den bör följaktligen inte påverka praxis när det gäller tillämpningen av bestämmelserna i den lag som angetts som tillämplig lag, framför allt inte när det rör sig om bestämmelser – särskilt privaträttsliga bestämmelser – som tillerkänner domstolarna ett visst utrymme för skönsmässig bedömning.
108. För det tredje skulle ett uteslutande av möjligheten att beakta utländska internationellt tvingande regler inom ramen för tillämpningen av lex causae bidra till forum-shopping.(44)
109. I sammanfattningen av denna del av förslaget till avgörande vill jag påpeka att möjligheten att beakta utländska internationellt tvingande regler, oberoende av om det rör sig om tillämpning eller beaktande i sak av dessa, inte tillerkänns med automatik. Den domstol som ska pröva målet har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning som syftar till att möjliggöra för domstolen att meddela ett rättvist domstolsavgörande som beaktar parternas legitima intressen och även de intressen som innehas av de länder vars lagstiftning påverkar det berörda rättsförhållandet.
110. Det kan inte uteslutas att den hänskjutande domstolen inte kommer att beakta de grekiska bestämmelserna i deras helhet och att den kommer att finna att G. Nikiforidis lönesänkning endast delvis är berättigad. Den domstolen kan även, i likhet med andra instansrätten i förevarande mål (Landesarbeitsgericht (Arbetsdomstolen i andra instans)), dra slutsatsen att de grundläggande principerna i den tyska arbetslagstiftningen utgör hinder mot att beakta de grekiska bestämmelserna.
111. I vart fall medför artikel 9.3 i Rom I‑förordningen inte någon begränsning av det materiella tillämpningsområdet och sättet att tillämpa den tyska lagstiftningen som är tillämplig lag för anställningsavtalet.
Slutsats avseende den andra tolkningsfrågan
112. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen besvarar den nationella domstolens andra tolkningsfråga på så sätt att artikel 9.3 i Rom I‑förordningen inte utgör hinder för att utländska internationellt tvingande regler indirekt kan beaktas i sak om detta är möjligt enligt det lands lag som är tillämplig på avtalet.
Betydelsen av principen om lojalt samarbete (artikel 4.3 FEU) vid beaktandet av en annan medlemsstats internationellt tvingande regler (tredje tolkningsfrågan)
113. Den tyska domstolen har i beslutet om hänskjutande anfört att lagarna nr 3833/2010 och nr 3845/2010 har till syfte att uppfylla de skyldigheter som Republiken Grekland har enligt bestämmelserna i FEU-fördraget inom ramen för den ekonomiska politiken, framför allt den skyldighet som fastställs i artikel 126.1 FEUF att undvika alltför stora offentliga underskott. I samband med finanskrisen i Grekland och det stöd som Grekland beviljades från medlemsländerna i eurozonen konkretiserades denna skyldighet genom Europeiska unionens råd i beslut 2010/320/EU.(45) I detta beslut föreskrivs att Grekland ska vidta en rad åtgärder för att minska underskottet.
114. Det ska i detta sammanhang prövas om principen om lojalt samarbete som åligger medlemsstaterna enligt artikel 4.3 FEU innebär att ovannämnda grekiska bestämmelser ska tillerkännas verkan.
115. Det ska påpekas att principen om lojalt samarbete som åligger medlemsstaterna enligt artikel 4.3 FEU utan tvekan är en av de grundläggande strukturella principerna i unionsrätten.
116. Vid tillämpningen av denna princip ska emellertid dess tillämpningsområde beaktas. Denna princip är bindande för organen, däribland även domstolarna, i en medlemsstat, endast i den mån dessa tillämpar unionsrätten.
117. Det bör noteras att tillämpningen av Rom I‑förordningen begränsar sig till att ange den lag som är tillämplig på det berörda avtalet. Tvisten i sak avgörs inte på grundval av Rom I‑förordningen, utan med stöd av tillämplig lag (lex causae).
118. Det saknar enligt min mening betydelse om den lag som är tillämplig på anställningsavtalet fastställts enligt unionsrättsliga lagvalsregler. Med andra ord är det inte av någon betydelse för svaret på den tredje frågan om tillämpningen av tysk lag som tillämplig lag för avtalet framgår av Rom I‑förordningen eller av tyska lagvalsregler genom vilka Romkonventionen genomförs.
119. Den hänskjutande domstolen ska avgöra en tvist rörande ett anställningsavtal på vilket tysk lag är tillämplig.
120. Det ska i detta sammanhang erinras om att unionsrätten ingår som en del av medlemsstaternas rättsordningar. När domstolen i en medlemsstat ska avgöra en tvist är internationellt tvingande regler som har sitt ursprung i unionsrätten följaktligen tillämpliga på grundval av artikel 9.2 i Rom I‑förordningen.(46) Dessa bestämmelser hör nämligen till rättssystemet i det land där den domstol som har att avgöra tvisten är belägen (lex fori).(47)
121. Framför allt tyder frågan om huruvida de grekiska lagarna nr 3833/2010 och nr 3845/2010 ska beaktas på att det föreligger en eventuell koppling mellan tvisten i målet vid den nationella domstolen och tillämpningen av unionsrätten.
122. Det ska för det första påpekas att beslut 2010/320, som genomförts genom de båda grekiska lagarna, är riktat till Grekland och inte till Tyskland. En tysk domstol har således inte på grundval av detta beslut, inte ens mot bakgrund av artikel 4.3 FEU, någon skyldighet att underlåta att tillämpa tysk lag som är tillämplig lag för det omtvistade anställningsförhållandet.
123. För det andra framgår, såsom kommissionen mycket riktigt påpekat, skyldigheten att sänka lönen för arbetstagare inom den offentliga sektorn, med undantag för vissa gratifikationer,(48) inte direkt av beslut 2010/230.
124. För det tredje utgör bestämmelserna i tysk arbetsrätt, såsom framgår av beslutet om hänskjutande, inte hinder mot att sänka lönerna för arbetstagare som är anställda vid grekiska offentliga inrättningar i Tyskland, utan kräver endast att arbetstagaren uppfyller vissa villkor om ändring av anställningsavtalet eller uppsägning för omreglering av anställningsvillkoren.
125. Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser jag att man ur principen om lojalt samarbete i artikel 4.3 FEU inte kan härleda en skyldighet att tillerkänna bestämmelserna i en annan medlemsstat verkan, inte ens när de syftar till att uppfylla de förpliktelser som medlemsstaten har gentemot unionen. Detta avser såväl de fall där domstolen överväger att beakta sådana bestämmelser som faktiska omständigheter inom ramen för tillämpningen av lex causae som i de fall där domstolen tillämpar artikel 9.3 i Rom I‑förordningen.
126. Det bör dock noteras att det i artikel 9.3 i Rom I‑förordningen in fine uttryckligen föreskrivs att vid bedömningen av om sådana tvingande regler ska tillerkännas verkan hänsyn ska tas till deras art och syfte liksom till följderna av att de tillämpas eller inte tillämpas. Detta innebär enligt min mening att domstolen vid bedömningen av om sådana bestämmelser eventuellt ska tillerkännas verkan enligt artikel 9.3 i Rom I‑förordningen ska beakta den omständigheten att sådana bestämmelser antagits av en annan medlemsstat i syfte att uppfylla de förpliktelser som följer av unionsmedlemskapet. Detta föregriper emellertid härvidlag inte det slutliga avgörande som meddelas av den domstol vid vilken målet anhängiggjorts.
Förslag till avgörande
127. Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som har ställts av Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen i Tyskland) på följande sätt:
1) Tidpunkten för ingåendet av ett avtal i den mening som avses i artikel 28 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I) ska fastställas enligt den lag som skulle ha varit tillämplig på det berörda avtalet om denna förordning hade varit tillämplig.
2) Artikel 9.3 i Rom I‑förordningen utgör inte hinder för att ett tredjelands internationellt tvingande regler indirekt kan beaktas i sak om detta är möjligt enligt det lands lag som är tillämplig på avtalet.
3) Mot bakgrund av principen om lojalt samarbete i artikel 4.3 FEU ska domstolen i en medlemsstat vid bedömningen av om utländska internationellt tvingande regler eventuellt ska tillerkännas verkan enligt artikel 9.3 i Rom I‑förordningen beakta den omständigheten att sådana bestämmelser antagits av en annan medlemsstat i syfte att uppfylla de förpliktelser som följer av unionsmedlemskapet. Detta föregriper emellertid härvidlag inte det slutliga avgörande som meddelas av den domstol vid vilken målet anhängiggjorts.