Zaak T‑136/19
(gedeeltelijke publicatie)
Bulgarian Energy Holding EAD e.a.
tegen
Europese Commissie
Arrest van het Gerecht (Vierde kamer – uitgebreid) van 25 oktober 2023
„Mededinging – Misbruik van machtspositie – Interne markt voor aardgas – Besluit waarbij een inbreuk op artikel 102 VWEU wordt vastgesteld – Gereglementeerde markt – Afbakening van de relevante markt – Roemeense transitgaspijpleiding 1 – Houder van een exclusief gebruiksrecht voor de Roemeense gaspijpleiding 1 – Weigering van toegang – Verplichting tot openbare levering – Op naleving van een nationale wettelijke verplichting gebaseerd verweer (state action defence) – Transmissiesysteembeheerder – Beheerder van een opslaginstallatie – Mededingingsbeperkende strategie – Uitsluitingseffecten – Eén enkele voortdurende inbreuk – Rechten van de verdediging”
1. Machtspositie – Relevante markt – Afbakening – Criteria – Interne markt voor aardgas – Markt voor gascapaciteitsdiensten – Verplichting van de Commissie om de marktdeelnemers vooraf te raadplegen – Geen
(Art. 102 VWEU; mededeling 97/C 372/03 van de Commissie, punt 33)
(zie punten 75‑77)
2. Machtspositie – Relevante markt – Afbakening – Criteria – Onderlinge verwisselbaarheid – Vaststelling van de relevante mededingingsvoorwaarden – Interne markt voor aardgas – Markten voor gascapaciteitsdiensten – Onderscheid tussen de primaire en de secundaire markt – Irrelevant
[Art. 102 VWEU; verordening nr. 715/2009 van het Europees Parlement en de Raad, overweging 34 en art. 2, lid 1, punten 4, 6, 13, 16, 18, 21 en 22, en 16, lid 3, a), en bijlage I, punt 2.2, leden 1 en 4; besluit 2012/490 van de Commissie, overweging 2 en punten 2.2.2, leden 1 en 6, en 2.2.5, leden 1 en 4; mededeling 97/C 372/03 van de Commissie, punten 2 en 3]
(zie punten 82‑112)
3. Machtspositie – Relevante markt – Afbakening – Invloed van de eerdere beslissingspraktijk van de Commissie – Geen
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 115, 116, 181, 253)
4. Machtspositie – Bestaan – Aanwijzingen – Interne markt voor aardgas – Markten voor gascapaciteitsdiensten – Onderneming die zeggenschap heeft over de toegang van derden tot de transitgaspijpleiding – Daaronder begrepen
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 137, 138, 143‑150, 159‑161, 173‑175)
5. Mededinging – Regels van de Unie – Inbreuken – Toerekening – Moedermaatschappij en dochterondernemingen – Economische eenheid – Beoordelingscriteria – Vermoeden dat de moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent op de dochterondernemingen die zij geheel of vrijwel geheel in handen heeft – Weerlegbaarheid – Combinatie van het vermoeden dat de moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent op de dochterondernemingen die zij geheel of vrijwel geheel in handen heeft en andere bewijzen – Moedermaatschappij die zich niet als een zuiver financiële investeerder gedraagt
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 187, 196‑208, 212, 217‑219)
6. Mededinging – Administratieve procedure – Besluit van de Commissie waarbij een inbreuk wordt vastgesteld – Bewijs van de inbreuk en van de duur daarvan ten laste van de Commissie – Omvang van de bewijslast – Bundel aanwijzingen – Noodzaak om ernstige, nauwkeurige en onderling overeenstemmende bewijzen aan te voeren – Rechterlijke toetsing – Omvang – Besluit dat bij de rechter nog twijfel laat bestaan – Eerbiediging van het beginsel van vermoeden van onschuld
(Art. 101 en 102 VWEU; Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, art. 48, lid 1; verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 2)
(zie punten 226‑228, 231, 686, 689)
7. Mededinging – Administratieve procedure – Besluit van de Commissie waarbij een inbreuk wordt vastgesteld – Wijze van bewijslevering – Bewijsstukken – Beoordeling van de bewijswaarde van een document – Criteria – Stuk dat is opgesteld in rechtstreeks verband met de feiten of door iemand die rechtstreeks getuige was van deze feiten – Grote bewijskracht – Bewijswaarde van bewijzen die niet dateren van de inbreukperiode
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 229, 391‑396, 433, 1004, 1005)
8. Mededinging – Administratieve procedure – Besluit van de Commissie waarbij een inbreuk wordt vastgesteld – Besluit dat is gebaseerd op bewijs dat op toereikende wijze het bestaan van de betwiste inbreuk aantoont – Bewijslast van de ondernemingen die het bestaan van de inbreuk betwisten – Presentatie van een andere aannemelijke verklaring voor de feiten dan die van de Commissie
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 230, 381‑390)
9. Machtspositie – Misbruik – Begrip – Potentiële beperking van de mededinging en afschermende werking – Beoordelingscriteria – Rechterlijke toetsing – Rechtmatigheidstoetsing – Omvang – Vervanging van de motivering van de bestreden handeling
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 232, 234, 1108‑1110, 1132)
10. Mededinging – Administratieve procedure – Besluit van de Commissie waarbij een inbreuk wordt vastgesteld – Bewijslast – Rechterlijke toetsing – Rechtmatigheidstoetsing – Grondige toetsing van alle relevante gegevens – Doel en draagwijdte
(Art. 102 en 263 VWEU)
(zie punten 233, 291, 292, 329, 332, 364, 401, 419, 443, 478, 879‑881, 1015, 1089)
11. Machtspositie – Misbruik – Begrip – Potentiële beperking van de mededinging en afschermende werking – Beoordelingscriteria – Gevolgen die niet louter hypothetisch zijn
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 235‑240)
12. Machtspositie – Misbruik – Begrip – Levering van capaciteitsdiensten op een gaspijpleiding die essentiële infrastructuur vormt – Weigering van een onderneming met een machtspositie om toegang te verlenen tot essentiële infrastructuur – Verplichting tot samenwerking
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 254‑257, 260‑262)
13. Machtspositie – Misbruik – Begrip – Essentiële infrastructuur – Situatie waarin sprake is van zeggenschap als gevolg van de toekenning van een exclusief gebruiksrecht – Irrelevantie van de aard van een dergelijk exclusief recht
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 263‑265)
14. Mededinging – Administratieve procedure – Besluit van de Commissie waarbij een inbreuk wordt vastgesteld – Motiveringsplicht – Omvang – Vereisten die voortvloeien uit het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming – Duidelijkheid en nauwkeurigheid van het dispositief van het besluit
(Art. 102 en 296, lid 2, VWEU)
(zie punten 299‑317)
15. Mededinging – Administratieve procedure – Besluit van de Commissie waarbij een inbreuk wordt vastgesteld – Bewijs van de inbreuk en van de duur daarvan ten laste van de Commissie – Omvang van de bewijslast – Gebruik van verklaringen van de klagers bij de toepassing van artikel 102 VWEU – Toelaatbaarheid – Bewijskracht van verklaringen van een partij die er belang bij heeft om een overeenkomst te sluiten met de onderneming met een machtspositie – Grenzen – Beoordeling van de bewijswaarde van dergelijke verklaringen in het licht van andere bewijzen
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 370‑380, 441)
16. Machtspositie – Misbruik – Begrip – Onderneming met een machtspositie die beschikt over een exclusief gebruiksrecht voor de betrokken infrastructuur – Ontoereikend om op uitsluitingsmisbruik te wijzen
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 473‑475)
17. Machtspositie – Misbruik – Begrip – Onderneming met een machtspositie die beschikt over een exclusief gebruiksrecht voor de betrokken infrastructuur – Voorwaarden voor nieuwe onderhandelingen over de overeenkomst inzake capaciteitsreservering – Bewijswaarde – Relevante aspecten
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 489‑492, 495‑511, 513‑528, 530‑541)
18. Machtspositie – Misbruik – Begrip – Objectief begrip dat ziet op gedragingen die invloed kunnen uitoefenen op de structuur van de markt en de handhaving of ontwikkeling van de mededinging tegengaan – Verplichtingen van onderneming met een machtspositie – Mededinging enkel op basis van kwaliteit – Beoordelingscriteria – Mogelijkheid voor de onderneming met een machtspositie om haar commerciële belangen te verdedigen en te beschermen
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 547, 595‑603, 625, 626, 644)
19. Mededinging – Regels van de Unie – Materiële werkingssfeer – Gedraging opgelegd door overheidsmaatregelen – Daarvan uitgesloten – Voorwaarden
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 548, 549, 569‑583, 616)
20. Beroep tot nietigverklaring – Bevoegdheid van de Unierechter – Uitlegging van het nationale recht van een lidstaat – Feitelijke kwestie – Daaronder begrepen
(Art. 263 VWEU)
(zie punten 740, 741)
21. Machtspositie – Misbruik – Begrip – Potentiële beperking van de mededinging en afschermende werking – Beoordelingscriteria – Inachtneming van het sectorale regelgevingskader voor de gassector – Geen overeenstemming met dit regelgevingskader bij de voorwaarden voor toegang tot het netwerk – Noodzaak om vast te stellen of het mogelijk is mededingingsverstorende effecten te sorteren
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 784, 873)
22. Mededinging – Administratieve procedure – Onderzoek van klachten – Verplichtingen van de Commissie – Toetsing of de klager een rechtmatig belang heeft – Omvang
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 848, 849)
23. Machtspositie – Misbruik – Weigering van een onderneming met een machtspositie om een andere onderneming toegang te geven tot een product dat of een dienst die noodzakelijk is voor haar activiteit – Beoordeling van het misbruik – Wettelijke verplichting om toegang te verlenen – Geen verplichting voor de Commissie om aan te tonen dat de toegang tot de betrokken infrastructuur onontbeerlijk is
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 961, 962, 968, 969, 971)
24. Beroep tot nietigverklaring – Arrest houdende nietigverklaring – Omvang – Volledige nietigverklaring van een besluit van de Commissie waarbij één enkele voortdurende inbreuk wordt vastgesteld en een geldboete wordt opgelegd wanneer er gedeeltelijk bewijs is geleverd – Voorwaarden – Vervangen van de motivering door de Unierechter – Uitgesloten
(Art. 102 VWEU)
(zie punten 1119‑1131, 1134)
25. Mededinging – Administratieve procedure – Eerbiediging van de rechten van de verdediging – Toegang tot het dossier – Omvang
(Art. 102 VWEU; verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 27, lid 2; verordening nr. 773/2004 van de Commissie, art. 15, leden 1 en 2)
(zie punten 1153‑1155)
26. Mededinging – Administratieve procedure – Bevoegdheden van de Commissie – Bevoegdheid tot het opnemen van verklaringen – Verklaringen over het onderwerp van een onderzoek – Verplichting van de Commissie om elk verhoor dat zij afneemt te registreren – Omvang – Bepaling welke elementen voor het verweer van de betrokken onderneming van nut kunnen zijn – Niet-nakoming – Gevolgen
(Art. 102 VWEU; verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 19, lid 1; verordening nr. 773/2004 van de Commissie, art. 3)
(zie punten 1156‑1160, 1170‑1176, 1182‑1186, 1191)
27. Mededinging – Administratieve procedure – Eerbiediging van de rechten van de verdediging – Toegang tot het dossier – Schending wegens een door de Commissie begane onregelmatigheid – Voorwaarden – Mogelijkheid voor de betrokken onderneming om zonder deze onregelmatigheid beter haar verweer te voeren – Omvang van de bewijslast van deze onderneming
[Art. 102 VWEU; verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 19, lid 1, en 27; verordening nr. 773/2004 van de Commissie, art. 3 en 15, leden 1 en 2]
(zie punten 1177, 1192, 1201‑1206, 1208‑1214, 1216‑1221, 1223, 1226, 1238, 1244, 1245)
28. Mededinging – Administratieve procedure – Eerbiediging van de rechten van de verdediging – Toegang tot het dossier – Schending wegens buitensporige beperkingen in het kader van een dataroomprocedure – Gevolgen
(Art. 102 VWEU; verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 19, lid 1, en 27; verordening nr. 773/2004 van de Commissie, art. 15, leden 1 en 2)
(zie punten 1207, 1215)
29. Mededinging – Administratieve procedure – Eerbiediging van de rechten van de verdediging – Toegang tot het dossier – Voorwerp – Toegang tot de mededeling van punten van bezwaar die gericht is aan een derde onderneming – Voorwaarden – Mededeling van punten van bezwaar die van belang kan zijn voor het verweer van partijen – Bewijslast – Verplichting voor de betrokken onderneming om een eerste aanwijzing te geven over het nut van die toegang voor haar verdediging
(Art. 102 VWEU; verordening nr. 773/2004 van de Commissie, art. 15, lid 1)
(zie punten 1249‑1252)
Samenvatting
Ten tijde van de feiten waren verzoeksters, te weten de vennootschap Bulgarian Energy Holding EAD, die volledig in handen is van de Bulgaarse Staat, en haar dochterondernemingen Bulgargaz en Bulgartransgaz (hierna samen: „BEH-concern”) actief in de energiesector in Bulgarije. Bulgargaz was de openbare gasleverancier in Bulgarije, terwijl Bulgartransgaz de gastransmissiesysteembeheerder (hierna: „TSB”) en de beheerder van de enige opslaginstallatie voor aardgas in Bulgarije (hierna: „opslagstation te Chiren”) was.
Tijdens de inbreukperiode (te weten tussen 30 juli 2010 en 1 januari 2015) was de gasvoorziening in Bulgarije vrijwel volledig afhankelijk van de invoer van Russisch gas. Bulgargaz was de enige of de belangrijkste importeur daarvan. Bulgargaz was dus ook de belangrijkste gasleverancier voor afnemers op de downstreamgroothandel en voor eindafnemers (dat wil zeggen de rechtstreeks op het gastransmissiesysteem aangesloten ondernemingen).
Het Russische gas stroomde via Oekraïne en vervolgens Roemenië naar Bulgarije tot aan het connectiepunt op het Bulgaarse netwerk en wel hoofdzakelijk via een transitgaspijpleiding (hierna: „Roemeense gaspijpleiding 1”) die werd beheerd door Transgaz, de Roemeense TSB. Tijdens de inbreukperiode werd het grootste deel van het Bulgaarse grondgebied door middel van die gaspijpleiding bevoorraad via het nationale transmissiesysteem, dat op zijn beurt was aangesloten op het opslagstation te Chiren.(1) Op grond van een in 2005 tussen Transgaz en Bulgargaz gesloten overeenkomst (hierna: „overeenkomst van 2005”), die gedurende de gehele inbreukperiode van kracht is gebleven, heeft Bulgargaz het exclusieve gebruik van de Roemeense gaspijpleiding 1 gekregen tegen betaling van een vaste jaarlijkse vergoeding.
Op 18 november 2010 heeft Overgas Inc., een marktdeelnemer op de markt voor de levering van gas in Bulgarije, bij de Commissie een informele klacht tegen het BEH-concern ingediend wegens schending van artikel 102 VWEU.
Bij besluit van 17 december 2018(2) heeft de Europese Commissie vastgesteld dat het BEH-concern tussen 30 juli 2010 en 1 januari 2015 één enkele voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU had gepleegd. Meer in het bijzonder heeft de Commissie vastgesteld dat het BEH-concern in die periode een machtspositie innam op vijf afzonderlijke markten, te weten de markt voor capaciteitsgerelateerde diensten op het gastransmissiesysteem, de markt voor capaciteitsdiensten op de Roemeense gaspijpleiding 1, de markt voor diensten in verband met de opslagcapaciteit van het station te Chiren, de downstreamgroothandelsmarkt voor de verkoop van gas en de detailhandelsmarkt voor de levering van gas aan grote eindafnemers die waren aangesloten op het Bulgaarse gastransmissiesysteem. De Commissie heeft het BEH-concern verweten misbruik te hebben gemaakt van haar machtspositie door de toegang van derden tot het transmissienet, het opslagstation te Chiren en de Roemeense gaspijpleiding 1 te verhinderen, te beperken of uit te stellen en aldus de Bulgaarse gasmarkten af te schermen, zodat de machtspositie van Bulgargaz op die markten veilig werd gesteld. Bijgevolg heeft de Commissie het BEH-concern een geldboete opgelegd ter bestraffing van de aldus vastgestelde inbreuk.
In zijn uitspraak op het door het BEH-concern ingestelde beroep tot nietigverklaring – dat primair strekte tot nietigverklaring van het bestreden besluit in zijn geheel – heeft het Gerecht dit beroep toegewezen voor zover de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat er sprake was van een eventueel onder artikel 102 VWEU vallende weigering om toegang te verlenen tot de drie infrastructurele voorzieningen waarover het BEH-concern beschikte. Aldus geeft het Gerecht een verduidelijking in het licht van de Bronner-rechtspraak(3) over de toepassing van artikel 102 VWEU op een onderneming met een machtspositie die de toegang tot „essentiële infrastructuur” weigert in het geval dat deze onderneming niet de eigenaar van die infrastructuur is. Bovendien spreekt het Gerecht zich in het kader van de zogenoemde „dataroomprocedure” uit over de omvang van het, aan de eerbiediging van de rechten van de verdediging inherente, vereiste van toegang tot het dossier, namelijk in het geval dat het recht van toegang tot bepaalde onderdelen van het dossier wegens de vertrouwelijkheid ervan werd beperkt.
Beoordeling door het Gerecht
In het kader van zijn beoordeling onderzoekt het Gerecht in eerste instantie de zaak ten gronde, namelijk de grieven die betrekking hebben op onjuiste toepassingen van het recht en beoordelingsfouten bij de afbakening van een van de vijf betrokken markten, met name de markt voor capaciteitsdiensten op de Roemeense gaspijpleiding 1, de machtspositie van Bulgargaz op die markt, de machtspositie van de moedermaatschappij BEH als financiële holding op de relevante markten en het misbruik van dit concern. Vervolgens analyseert het Gerecht de proceduregebreken die betrekking hebben op schending van de rechten van verdediging van het BEH-concern op het gebied van toegang tot het dossier.
Wat de zaak ten gronde betreft, is het Gerecht in de eerste plaats van oordeel dat de Commissie in het kader van de afbakening van de markt voor capaciteitsdiensten op de Roemeense gaspijpleiding 1 terecht geen onderscheid heeft gemaakt tussen de primaire markt (namelijk de markt voor rechtstreeks door de TSB verhandelde capaciteit) en de secundaire markt (namelijk de markt voor de niet op de primaire markt verhandelde capaciteit), aangezien dit onderscheid niet relevant is voor de beoordeling of verzoeksters een machtspositie innamen met betrekking tot de capaciteitsdiensten op de Roemeense gaspijpleiding 1. Bovendien heeft de Commissie het recht niet verkeerd toegepast en evenmin blijk gegeven van een onjuiste beoordeling door vast te stellen dat Bulgargaz op die markt een machtspositie innam.
In dit verband volgt uit het bij de overeenkomst van 2005 verleende exclusieve recht op de Roemeense gaspijpleiding 1 dat Bulgargaz gedurende de gehele inbreukperiode de enige mogelijke leverancier van capaciteitsdiensten op die pijpleiding op de secundaire markt was. Bovendien kon Transgaz op grond van artikel 17.1 van de overeenkomst van 2005 ten eerste zonder voorafgaande toestemming van Bulgargaz geen ongebruikt gelaten capaciteit aan derden aanbieden. Ten tweede kon Transgaz op grond van de destijds toepasselijke Unieregelgeving dergelijke ongebruikt gelaten capaciteit slechts als kortetermijn- en afschakelbare capaciteit aan derden aanbieden. Hierdoor had Bulgargaz ook zeggenschap over de toegang van derden tot de primaire markt voor capaciteitsdiensten op de Roemeense gaspijpleiding 1. Hieruit volgt dat de Commissie Bulgargaz terecht heeft aangeduid als leverancier op de Roemeense gaspijpleiding 1, aangezien het de enige onderneming was die derden toegang tot die pijpleiding kon verlenen. Het Gerecht heeft tevens opgemerkt dat Transgaz weliswaar nog niet had voldaan aan haar verplichtingen in de zin van het Unierecht op grond waarvan zij de maatregelen moest vaststellen die nodig waren om de handel in capaciteit op de secundaire markt mogelijk te maken en te vergemakkelijken, maar dat Bulgargaz feitelijk vanaf 1 januari 2013 aan Overgas toegang had verleend tot de Roemeense gaspijpleiding 1. Hieruit volgt dat de niet-nakoming door Transgaz voor Bulgargaz dus feitelijk geen beletsel vormde om op deze markt capaciteit aan te bieden. Gelet op het feit dat Bulgargaz tijdens de inbreukperiode zeggenschap had over de toegang van derden tot de Roemeense gaspijpleiding 1 en Transgaz niet kon worden aangemerkt als een reële alternatieve bevoorradingsbron voor derden die toegang tot die pijpleiding wensten te krijgen, had Bulgargaz dus een machtspositie op de markt voor capaciteitsdiensten op de Roemeense gaspijpleiding 1.
In de tweede plaats merkt het Gerecht op dat de Commissie er niet in is geslaagd aan te tonen dat het BEH-concern misbruik heeft gemaakt van zijn machtspositie met betrekking tot de gaslevering in Bulgarije. In dit verband stelt het Gerecht vast dat de gegevens die de Commissie met betrekking tot de toegang tot de Roemeense gaspijpleiding 1 heeft weergegeven, ontoereikend zijn om aan te tonen dat alle gestelde toegangsbeperkingen zich voordeden en, voor zover dat was aangetoond, om te staven dat ze oneerlijk waren.
Om te beginnen merkt het Gerecht op dat de Commissie het gedrag van Bulgargaz op de markt voor capaciteitsdiensten op de Roemeense gaspijpleiding 1 terecht heeft beoordeeld aan de hand van de Bronner-rechtspraak. In dit verband herinnert het Gerecht eraan dat, ingeval een onderneming met een machtspositie weigert om een dienst te verlenen waartoe derden toegang moeten hebben om een activiteit uit te oefenen op een naburige markt, met name een downstreammarkt, sprake is van schending van artikel 102 VWEU indien aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan, te weten dat de weigering elke mededinging op de markt voor de verzoeker van de dienst kan uitsluiten, dat deze weigering niet objectief kan worden gerechtvaardigd en dat de betrokken dienst onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheid van de verzoeker, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor die dienst bestaat. In het onderhavige geval was de Roemeense gaspijpleiding 1 een „essentiële infrastructuur”, aangezien dit tijdens de inbreukperiode de enige bruikbare route was om Russisch gas naar Bulgarije te transporteren. In dit verband heeft de Commissie op goede gronden kunnen oordelen dat het voor de toepassing van die beginselen uit de rechtspraak niet van belang was dat Bulgargaz niet de eigenaar van de infrastructuur was, maar enkel houder van een exclusief gebruiksrecht, aangezien dit recht concreet gestalte kreeg in een situatie van zeggenschap over die infrastructuur, waardoor Bulgargaz de toegang van derden tot de pijpleiding afhankelijk kon stellen van haar toestemming.
Vervolgens heeft het Gerecht geoordeeld dat er geen sprake was van de bewijswaarde die de Commissie heeft toegekend aan de reservering, op grond van de overeenkomst van 2005, van de volledige capaciteit van de Roemeense gaspijpleiding 1, aangezien deze reservering geen voldoende aanwijzing vormt waarmee het vermeende misbruik op de markt voor capaciteitsdiensten van die gaspijpleiding is aan te tonen. De contractuele exclusiviteit die bij de overeenkomst van 2005 aan Bulgargaz is verleend ook al heeft Bulgargaz slechts een deel van de capaciteit van de Roemeense gaspijpleiding 1 gebruikt, kan immers geen misbruik van de machtspositie van Bulgargaz vormen indien de Commissie niet heeft bewezen dat het gedrag van Bulgargaz haar in feite de mogelijkheid bood om concurrenten van de Bulgaarse gasleveringsmarkten te verdrijven, met name in de zin van het arrest Bronner en de latere rechtspraak(4) over de weigering van toegang tot „essentiële infrastructuur”.
In het onderhavige geval blijkt uit de door de Commissie uiteengezette gegevens dat de aan Bulgargaz verleende exclusiviteit haar vanaf 2013 niet heeft belet een verzoek van de vennootschap Overgas in te willigen en haar toegang te verlenen tot de reservecapaciteit van de Roemeense gaspijpleiding 1. Het Gerecht merkt bovendien op dat de Commissie evenmin rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat Bulgargaz zich bij haar weigering van de verzoeken om toegang van andere derden schuldig maakte aan misbruik.
Ten slotte bekrachtigt het Gerecht niet de bewijswaarde die de Commissie heeft toegekend aan het gedrag van Bulgargaz in het kader van de intergouvernementele besprekingen tussen de Republiek Bulgarije en Roemenië over de heronderhandeling over de overeenkomst van 2005. Volgens het Gerecht kunnen deze besprekingen geen bewijs vormen voor de weigering om toegang te verlenen tot de Roemeense gaspijpleiding 1. Bij de kwesties waar deze heronderhandeling om draaide, in het bijzonder de noodzaak om Bulgargaz een gegarandeerde minimumcapaciteit toe te kennen, kwamen immers niet alleen de belangen van Bulgargaz aan de orde, maar was de betrokkenheid van de Bulgaarse autoriteiten vereist, gelet op het feit dat Bulgarije voor de gasvoorzieningszekerheid op de Bulgaarse markt afhankelijk was van de Roemeense gaspijpleiding 1. Voorts had Roemenië een duidelijk belang bij de heronderhandeling van de overeenkomst van 2005, gezien de inbreukprocedure die de Commissie in 2009 tegen het land had ingeleid. Bovendien heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie niet rechtens genoegzaam had aangetoond dat de duur van de onderhandelingen aan verzoeksters kon worden toegerekend.
In de derde plaats stelt het Gerecht vast dat de Commissie evenmin rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat het BEH-concern vóór juni 2012 de toegang tot het transmissiesysteem en het opslagstation te Chiren heeft geweigerd. Daarentegen merkt het Gerecht in verband met de toegang tot dat opslagstation op dat aan de hand van de gegevens van het dossier kan worden aangetoond dat het gedrag van Bulgartransgaz dienaangaande ertoe kan hebben geleid dat de mededinging op de Bulgaarse markten voor de levering van gas tussen juni 2012 en september 2014 werd beperkt. Voor zover in het bestreden besluit echter wordt vastgesteld dat verzoeksters één enkele voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU hebben gepleegd door derden de toegang tot de drie infrastructurele voorzieningen te weigeren en daarin de nadruk werd gelegd op de onderlinge samenhang, complementariteit en wederzijdse versterking van alle verweten gedragingen, heeft het Gerecht geoordeeld dat uit het dispositief van het bestreden besluit niet kan worden afgeleid dat dit dispositief is gebaseerd op verschillende gronden die afzonderlijke gevallen van misbruik betreffen en elk op zich ter onderbouwing van dat dispositief volstaan.
In die omstandigheden kan de enige grond met betrekking tot het gedrag van Bulgartransgaz ten aanzien van het opslagstation te Chiren in de periode na juni 2012, niet de essentiële, zelfs toereikende motivering vormen waarop het dispositief van dat besluit op zichzelf kan worden gebaseerd, omdat anders de beoordeling van de feiten van het Gerecht in de plaats zou worden gesteld van die van de Commissie.
De Commissie heeft kortom de inbreuk bestaande in het misbruik van een machtspositie dat verzoeksters in het bestreden besluit wordt verweten, niet rechtens genoegzaam aangetoond.
Wat het verloop van de procedure betreft, stelt het Gerecht vast dat de Commissie procedurele onregelmatigheden heeft begaan die tot schending van de rechten van verdediging van het BEH-concern konden leiden, doordat zij om te beginnen de documenten betreffende bepaalde bijeenkomsten van haar met Overgas niet of te laat aan het dossier heeft toegevoegd en voorts onvoldoende toegang tot deze documenten heeft verleend.
Met betrekking tot in het bijzonder de bijeenkomsten die na de vaststelling van de mededeling van punten van bezwaar in 2015 en 2016 hebben plaatsgevonden, merkt het Gerecht op dat deze bijeenkomsten bedoeld waren om inlichtingen te verzamelen over het voorwerp van het onderzoek dat tot de vaststelling van het bestreden besluit heeft geleid, en dat het niet aan de Commissie staat om een stuk uit het dossier te weren door gebruik te maken van haar beoordelingsbevoegdheid met betrekking tot de vraag of dit document mogelijkerwijs belastend dan wel ontlastend is. Bijgevolg had de Commissie overeenkomstig artikel 19 van verordening nr. 1/2003(5), gelezen in samenhang met artikel 3 van verordening nr. 773/2004(6), de tijdens die bijeenkomsten afgelegde verklaringen naar behoren moeten registreren, de daarop betrekking hebbende documenten in het dossier moeten opnemen en verzoeksters daarvan in kennis moeten stellen, aangezien het Gerecht zonder enige schriftelijke vastlegging niet kan nagaan of de Commissie de bepalingen van verordening nr. 1/2003 in acht heeft genomen en of de rechten van de bij een onderzoek betrokken ondernemingen en natuurlijke personen volledig zijn geëerbiedigd.
Van de bijeenkomsten die vóór de vaststelling van de mededeling van de punten van bezwaar hebben plaatsgevonden (namelijk van 2010 tot en met 2013), heeft de Commissie slechts beknopte aantekeningen in het dossier opgenomen, terwijl de gedetailleerde notulen vertrouwelijk zijn gebleven. In dit verband merkt het Gerecht op dat deze beknopte aantekeningen kennelijk ontoereikend zijn als weergave van de inhoud van de besprekingen die daadwerkelijk tussen de Commissie en Overgas hebben plaatsgevonden, en in het bijzonder van de aard van de inlichtingen die Overgas over de behandelde onderwerpen heeft verstrekt. Uit de bewoordingen of het doel van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 blijkt echter niet dat de wetgever een onderscheid heeft willen maken tussen „beknopte aantekeningen”, die worden opgesteld met het oog op de toegang tot het dossier, en „gedetailleerde notulen”, die vertrouwelijk moeten blijven. Een dergelijke uitlegging zou erop neerkomen dat het recht op toegang tot het dossier en het beginsel van processuele gelijkheid elk nuttig effect zouden verliezen.
In verband met de toegang tot de in de dataroom ter beschikking gestelde documenten heeft het Gerecht opgemerkt dat de externe vertegenwoordigers van verzoeksters alleen toestemming van de Commissie hadden gekregen om de niet-vertrouwelijke versie van hun dataroomverslag aan hun cliënten mee te delen en dat dit verslag geen aanvullende informatie bevatte ten opzichte van de beknopte aantekeningen waartoe verzoeksters tijdens de administratieve procedure reeds toegang hadden gehad. Door het dataroomverslag zozeer te censureren dat het nagenoeg gelijk was aan de beknopte aantekeningen, wordt volgens het Gerecht in de praktijk mogelijkerwijs het doel van de dataroomprocedure ondermijnd, namelijk vertrouwelijke informatie afschermen en tegelijkertijd toegang verlenen tot het bewijsmateriaal dat een partij nodig heeft om haar standpunt te onderbouwen. Dit geldt temeer daar de dataroomprocedure zoals deze in het onderhavige geval is gevoerd, afbreuk kon doen aan de rechten van verdediging van verzoeksters die deze rechten slechts indirect, via hun externe vertegenwoordigers, hebben kunnen uitoefenen.
Aangezien verzoeksters ook hebben aangetoond dat zij zonder de onregelmatigheden die de Commissie heeft begaan door hen voldoende toegang tot het dossier te weigeren, toegang zouden hebben gehad tot gegevens waarmee zij zich tijdens de administratieve procedure mogelijkerwijs beter hadden kunnen verdedigen, stelt het Gerecht vast dat verzoeksters’ rechten van verdediging zijn geschonden.
Gelet op een en ander verklaart het Gerecht het bestreden besluit in zijn geheel nietig.