FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. BOBEK
fremsat den 5. december 2017(1)
Sag C-451/16
MB
mod
Secretary of State for Work and Pensions
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Supreme Court of the United Kingdom (Det Forenede Kongeriges øverste domstol))
»Anmodning om præjudiciel afgørelse – ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til social sikring – direktiv 79/7/EØF – afslag på udbetaling af offentlig arbejdsophørspension fra det fyldte 60. år til en transseksuel, der har gennemgået en kønsskifteoperation fra mand til kvinde – betingelser for anerkendelse af kønsskifte – betingelse knyttet til forpligtelsen til at ophæve et tidligere ægteskab«
I. Indledning
1. MB er transseksuel og har gennemgået et kønsskifte fra mand til kvinde. Hun har været gift med en kvinde siden 1974. Hun har levet som kvinde siden 1991 og gennemgik en kønsskifteoperation i 1995. I 2008 fyldte hun 60 år, den lovbestemte pensionsalder for kvinder i Det Forenede Kongerige på det relevante tidspunkt. Hun ansøgte om almindelig alderspension. MB fik afslag på sin ansøgning, fordi hun ikke har gennemført den lovbestemte procedure for anerkendelse af kønsskifte. I henhold til national ret var hun derfor stadig en mand.
2. MB besluttede ikke at ansøge om kønsanerkendelse efter proceduren, som den var fastsat i national ret på det relevante tidspunkt. Hendes begrundelse for dette var enkel: En af betingelserne for sådan retlig anerkendelse var, at hun skulle være »ugift«, fordi Det Forenede Kongerige ikke tillod ægteskab mellem personer af samme køn på daværende tidspunkt. For MB ville dette betyde, at hendes ægteskab ville blive ophævet, hvilket hun og hendes kone ikke ønskede.
3. Det spørgsmål, der stilles af den forelæggende ret på denne faktuelle baggrund, er enkelt: Er betingelsen om, at en person skal være ugift, i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af køn med hensyn til social sikring i henhold til direktiv 79/7 (2)?
4. Omstændighederne og påstanden i denne sag ligner dem i Richards-sagen (3). Richards-sagen vedrørte imidlertid sagsøgerens manglende mulighed for at opnå retlig anerkendelse af sit kønsskifte. Siden Gender Recognition Act 2004 (lov af 2004 om kønsanerkendelse) trådte i kraft, er dette ikke længere tilfældet. Mens anerkendelse nu er mulig, har vedtagelsen af loven af 2004 imidlertid også åbnet op for en række yderligere spørgsmål. Finder direktiv 79/7 anvendelse på de betingelser for anerkendelse af kønsskifte, der er fastsat i national ret? Fra hvilket tidspunkt nyder en transseksuel person godt af beskyttelsen i direktiv 79/7? Finder forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af køn af transseksuelle og cisseksuelle personer kun anvendelse, når kønsskiftet er blevet retligt anerkendt i henhold til national ret?
II. Retsforskrifter
A. EU-retten
5. Artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7 bestemmer:
»Princippet om ligebehandling indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte, under henvisning særlig til ægteskabelig eller familiemæssig stilling, især for så vidt angår:
– anvendelsesområdet for ordningerne samt betingelserne for adgang til disse
– bidragspligten og beregningen af bidrag
– beregningen af ydelserne, herunder ægtefælle- eller forsørgertillæg, og betingelserne for varigheden og bevarelsen af retten til ydelserne.«
6. Artikel 7, stk. 1, i direktiv 79/7 bestemmer:
»Dette direktiv er ikke til hinder for, at medlemsstaterne kan undtage følgende fra direktivets anvendelsesområde:
a) fastsættelse af pensionsalderen for ydelse af alders- og arbejdsophørspensioner og eventuelle følger heraf for andre ydelser
[…]«
B. Det Forenede Kongeriges ret
1. Pensionsalder
7. Det Forenede Kongerige har benyttet den undtagelse, der er omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra a), i direktiv 79/7.
8. Som det anføres i forelæggelsesafgørelsen, er den samlede virkning af i) section 44 i Social Security Contributions and Benefits Act 1992 (lov af 1992 om socialsikringsbidrag og ‑ydelser), ii) definitionen af »pensionsberettiget alder« i lovens section 122 og iii) Pensions Act 1995 (pensionsloven af 1995), schedule 4, paragraph 1, at en kvinde, der er født inden den 6. april 1950, er berettiget til offentlig arbejdsophørspension som 60-årig, mens en mand, der er født inden den 6. december 1953, er berettiget som 65-årig.
2. Lov om kønsanerkendelse
9. Gender Recognition Act 2004 (lov af 2004 om kønsanerkendelse, herefter »loven om kønsanerkendelse«) blev vedtaget i 2004. Den trådte i kraft den 4. april 2005.
10. Section 1 i loven om kønsanerkendelse, i den version, som finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen, bestemmer, at en person, der er fyldt 18 år, kan ansøge et kønsanerkendelsesudvalg (Gender Recognition Panel) om en komplet kønsanerkendelsesattest, der registrerer ændringen af det køn, han eller hun er født med »idet […] personen lever i overensstemmelse med det andet køn«.
11. Section 2 og 3 i loven om kønsanerkendelse omhandler kriterierne for afgørelsen af, hvorvidt der er sket et kønsskifte. I henhold til section 2 skal kønsanerkendelsesudvalget godkende ansøgningen, hvis det finder det godtgjort, at ansøgeren lider af eller har lidt af kønsdysfori, i de seneste to år forud for indgivelsen af ansøgningen har levet i overensstemmelse med sit nye køn, har til hensigt at leve i overensstemmelse med det erhvervede køn resten af livet og opfylder kravene til dokumentation i section 3. Den dokumentation, der kræves i henhold til section 3, omfatter en rapport fra to læger eller fra en læge og en psykolog.
12. I de tilfælde, hvor der udstedes en komplet attest, bliver det erhvervede køn i henhold til section 9 i loven om kønsanerkendelse den pågældende persons køn i alle henseender. Paragraph 7 i schedule 5 til lov om kønsanerkendelse omhandler specifikt betydningen af en komplet kønsanerkendelsesattest for retten til offentlig arbejdsophørspension: Alle spørgsmål om berettigelse til en offentlig arbejdsophørspension skal afgøres, som om personens køn altid har været det erhvervede køn, så snart attesten er blevet udstedt.
13. Loven om kønsanerkendelse indeholdt særlige bestemmelser for gifte ansøgere, fordi kun ægteskaber mellem en mand og en kvinde var gyldige i henhold til lovgivningen, da loven blev vedtaget (4). I henhold til section 4(2) i loven om kønsanerkendelse er en ugift ansøger, der opfyldte kriterierne for kønsanerkendelse i section 2 og 3, berettiget til en komplet kønsanerkendelsesattest. Section 4(3) i loven om kønsanerkendelse bestemmer derimod, at en gift ansøger, der opfylder de samme kriterier, kun er berettiget til en midlertidig kønsanerkendelsesattest. Den midlertidige kønsanerkendelsesattest giver en gift ansøger ret til at anmode om at få ægteskabet annulleret ved en domstol i henhold til section 12(g) i Matrimonial Causes Act 1973 (ægteskabsloven af 1973) (som ændret ved loven om kønsanerkendelse). Ansøgere får først ret til en komplet kønsanerkendelsesattest efter udstedelsen af en ugyldighedserklæring (i England og Wales).
3. Registrerede partnerskaber og ægteskab mellem personer af samme køn
14. Civil Partnership Act (lov om registreret partnerskab) blev vedtaget i 2004 og trådte i kraft den 5. december 2005. Denne lov gav mulighed for retlig anerkendelse af partnerskaber mellem personer af samme køn ved registrering.
15. Marriage (Same Sex Couples) Act 2013 (lov af 2013 om ægteskab mellem par af samme køn) trådte i kraft den 10. december 2014. Den tillader ægteskab mellem par af samme køn. Schedule 5 til denne lov ændrede section 4 i lov af 2004 om kønsanerkendelse, således at et kønsanerkendelsesudvalg skal udstede en komplet kønsanerkendelsesattest til en gift ansøger, hvis ansøgerens ægtefælle giver sit samtykke.
III. Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger og det præjudicielle spørgsmål
16. MB blev født i 1948, blev ved fødslen registreret som mand og giftede sig i 1974. I 1991 begyndte MB at leve en kvinde. I 1995 gennemgik hun en kønsskifteoperation.
17. Selv om loven om kønsanerkendelse trådte i kraft i 2005, har MB ikke ansøgt om en kønsanerkendelsesattest. Dette skyldes, at hun stadig lever sammen med sin kone, og de ønsker at forblive gift. Selv om deres ægteskab kan erstattes af et registreret partnerskab, ønsker de ikke at ophæve det af religiøse årsager.
18. I 2008 fyldte MB 60 år, pensionsalderen for kvinder født inden den 6. april 1950. Hun ansøgte om offentlig arbejdsophørspension. Denne ansøgning blev afvist, fordi hun, da hun ikke havde en komplet kønsanerkendelsesattest, ikke kunne behandles som en kvinde med hensyn den alder, hvorfra hun har ret til pension.
19. MB (herefter »sagsøgeren«) indbragte afgørelsen for de nationale domstole. Sagsøgeren nedlagde påstand om, at betingelsen om, at en person skal være ugift, fører til forskelsbehandling i strid med direktiv 79/7: Den hindrer hende i at få adgang til at modtage arbejdsophørspension fra den alder, hvor hun er berettiget som kvinde.
20. På denne baggrund har Det Forenede Kongeriges Supreme Court spurgt Domstolen, »om Rådets direktiv 79/7 er til hinder for, at der i national ret opstilles et krav om, at en person, der har skiftet køn – ud over at opfylde de fysiske, sociale og psykologiske kriterier for anerkendelse af et kønsskifte – også skal være ugift for at være berettiget til offentlig arbejdsophørspension«.
21. Sagsøgeren, Det Forenede Kongeriges regering og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Disse parter har også afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 26. september 2017.
IV. Bedømmelse
A. Indledende betragtninger: hvilket spørgsmål?
22. »To i én« er en vending, man oftere støder på i reklamer end i retslige forslag til afgørelser. Dette udtryk er imidlertid ganske relevant i forbindelse med denne forelæggelse. Til grund for og i tillæg til det umiddelbart simple spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet, ligger der et andet, dybere spørgsmål. Den foreliggende sag kan derfor behandles fra to helt forskellige vinkler.
23. Der kan for det første benyttes en snæver tilgang, som fokuserer på adgangen til at modtage sociale sikringsydelser: Er direktiv 79/7 til hinder for, at der i national ret opstilles et krav om, at en person, der har skiftet køn – ud over at opfylde de fysiske, sociale og psykologiske kriterier for anerkendelse af et kønsskifte – også skal være ugift for at være berettiget til at modtage offentlig arbejdsophørspension?
24. For det andet kan der benyttes en mere kringlet tilgang, som stiller et grundlæggende spørgsmål, der er forskelligt fra, men alligevel hænger sammen med den snævrere tilgang. Dette spørgsmål handler om foreneligheden med de grundlæggende rettigheder til beskyttelse af privatlivets fred og privatliv og retten til at indgå ægteskab, hvis en medlemsstat i) afviser at tillade ægteskaber mellem personer af samme køn og derfor ii) afviser at anerkende kønsskifte, hvis det fører til en situation, hvor to personer af samme køn da kommer til at befinde sig i et gyldigt ægteskab (mellem to personer af samme køn).
25. Det særligt delikate ved den foreliggende sag ligger efter min opfattelse ikke i at besvare nogen af disse to spørgsmål. Dette ligger i stedet i valget af spørgsmålet. Når dette valg er foretaget, kan der opstå en yderligere vanskelighed, når det forsøges af forene svarene på hvert af spørgsmålene.
26. Dette problem fremgår klart af de indlæg, der er indgivet til Domstolen. På en måde har hver af parterne gjort en forskellig sag gældende. Sagsøgeren og Kommissionen har fokuseret på en snæver forståelse af problemet. De har konkluderet, at betingelsen om, at en person skal være ugift, fører til forskelsbehandling, som er forbudt i henhold til artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7. Sagsøgeren blev under retsmødet opfordret til også at kommentere sagens mere vidtrækkende konsekvenser. Svaret var imidlertid en fastholdelse af, at den snævre tilgang, som det fremgår af den forelæggende rets spørgsmål, var den egentlige sag, som Domstolen skulle behandle. I modsætning dertil lagde Det Forenede Kongeriges regering argumenter vedrørende et mere vidtrækkende spørgsmål om grundlæggende rettigheder til grund for sine argumenter. Til støtte for sin holdning har Det Forenede Kongeriges regering også ofte påberåbt sig og henvist til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols seneste praksis (5).
27. Det spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet, afspejler klart den snævre tilgang. På trods af de mere vidtrækkende konsekvenser af de spørgsmål, som denne sag har givet anledning til, og som den forelæggende ret også nyttigt nævner i sin forelæggelsesafgørelse, har den forelæggende ret valgt at formulere sit spørgsmål med fokus på foreneligheden af et krav om, at en person skal være ugift, med direktiv 79/7.
28. Det bør desuden fremhæves, at den forelæggende ret i sin forelæggelsesafgørelse og i selve spørgsmålets ordlyd også har foretaget en række bedømmelser af de faktiske omstændigheder. I sit spørgsmål har den forelæggende ret for det første klart anført, at det omhandlede krav stilles til en person, som har skiftet køn. Den forelæggende ret har for det andet også bekræftet, at kravet om, at en person skal være ugift, opstilles ud over kravet om, at vedkommende skal opfylde de fysiske, sociale og psykologiske kriterier for anerkendelse af et kønsskifte.
29. Under disse faktiske omstændigheder og som svar på det snævre spørgsmål, som den forelæggende ret har forelagt Domstolen, kan jeg kun konkludere, at kravet om, at en person skal være ugift, som faktisk kun finder anvendelse på transseksuelle personer, der ansøger om adgang til at modtage en offentlig pension, er i strid med direktiv 79/7 (B). Jeg vil imidlertid også besvare de argumenter, som Det Forenede Kongeriges regering har fremført vedrørende den mere vidtrækkende fortolkning af spørgsmålet, selv om det ikke ændrer svaret på det snævre spørgsmål (C). Jeg vil understrege, hvorfor denne sag faktisk er ganske snæver, også med hensyn til dens indvirkning, og mere begrænset, end der antydes med argumenterne vedrørende grundlæggende rettigheder (D).
B. Det snævre spørgsmål
30. Det bestrides ikke, at den ydelse, der er genstand for denne sag, en offentlig arbejdsophørspension, er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 79/7. Dette direktiv forbyder enhver form for forskelsbehandling på grund af køn for så vidt angår betingelserne for adgang til sociale sikringsordninger, der sikrer beskyttelse mod risici såsom alderdom (6).
31. Er der tale om forbudt forskelsbehandling i den foreliggende sag? For at der er tale om direkte forskelsbehandling, skal der ifølge Domstolens faste praksis (7) være tale om ulige behandling af en sammenlignelig gruppe af personer til skade for den beskyttede gruppe. Dette skal ske på grundlag af en af de beskyttede grunde, uden mulig objektiv begrundelse for en sådan forskelsbehandling.
32. Af hensyn til overskueligheden vil jeg i dette afsnit først undersøge, om der er en beskyttet grund (1). Derefter vil jeg undersøge sammenligneligheden mellem transseksuelle (8) og cisseksuelle (9) personer (2) og eksistensen af ulige behandling (3). Jeg vil afslutte afsnittet med at undersøge den manglende mulighed for at begrunde direkte forskelsbehandling med direktiv 79/7 som retsgrundlag (4).
1. Den beskyttede grund
33. Det er i dag fast retspraksis, at det EU-retlige forbud mod forskelsbehandling på grundlag af køn omfatter forskelsbehandling på grundlag af kønsskifte (10). EU-lovgiver har desuden udtrykkeligt anerkendt denne vigtige udvikling ved at bekræfte, at anvendelsesområdet for princippet om ligebehandling af mænd og kvinder »[også finder] anvendelse på den forskelsbehandling, der udspringer af den pågældendes kønsskifte« (11).
34. Den første sag går tilbage til 1996. I sin dom i sagen P. mod S. afviste Domstolen opfattelsen af forskelsbehandling på grundlag af køn som et binært begreb, der er baseret på modsætningen mellem to kategorier, der gensidigt udelukker hinanden (12). Denne afgørelse var inspireret af formålet med og karakteren af de rettigheder, der beskyttes af direktiverne om forskelsbehandling på grundlag af køn, og det forhold, at retten til ikke at blive forskelsbehandlet på grundlag af køn var en grundlæggende menneskeret (13). Medtagelsen af kønsskifte i begrebet forskelsbehandling på grundlag af køn hang endvidere sammen med forpligtelsen til at respektere transseksuelle personers værdighed og frihed (14).
35. Domstolen har således fastslået, at anvendelsesområdet for forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af køn ikke kan »indskrænkes til blot at omfatte forskelsbehandling, som følger af, at den pågældende tilhører det ene eller det andet køn« (15). Forskelsbehandling, der udspringer af kønsskifte, »finder nemlig væsentligst, hvis ikke udelukkende, sted på grundlag af den pågældendes køn« (16). Domstolen har i sin efterfølgende praksis konsekvent anerkendt, at forskelsbehandling på grundlag af kønsskifte er en specifik manifestation af forskelsbehandling på grundlag af køn (17).
2. Sammenlignelige grupper
36. Den omstændighed, at kønsskifte udtrykkeligt var medtaget som en af de beskyttede grunde (eller stillinger), har ikke gjort det lettere at afgøre det tilknyttede spørgsmål om sammenlignelighed, snarere tværtimod. Kønsskifte er en proces, der involverer en betydelig dynamik, som udfordrer den mere traditionelle og statiske sammenligning mellem mænd og kvinder. Denne proces gør i realiteten sammenligningsgrundlaget til et mobilt mål eller forhindrer endda identifikationen af en klart defineret sammenlignelig gruppe (18).
37. Domstolen har allerede behandlet dette begrebsmæssige problem. Ved at anerkende, at kønsskifte er omfattet af forskelsbehandling på grundlag af køn, har Domstolen fastslået, at transseksuelle personers særlige situation ikke isolerer dem mod beskyttelse ved at gøre dem usammenlignelige (19). Med anerkendelsen af kønsskifte, en underkategori af forskelsbehandling på grundlag af køn, som en forbudt grund opnås den nødvendige fleksibilitet i sammenligningsgrundlaget (20).
38. Domstolens praksis afspejler kompleksiteten af dette område ved at tilpasse referencerammen afhængigt af den forskelsbehandling, der gøres gældende, og retsforskrifterne. Den dynamiske karakter af kønsskifte betyder, at den beskyttelse, der sikres i EU-retten, ikke uløseligt hænger sammen med »endestationen« – fuld juridisk anerkendelse i henhold til national ret af de juridiske virkninger af dette kønsskifte (21).
39. Som følge deraf kan valget af sammenligningsgrundlag variere afhængigt af de særlige omstændigheder og karakteren af de omhandlede krav. En transseksuel persons situation kan sammenlignes med situationen for en cisseksuel person af det køn, som hun tidligere tilhørte, f.eks. i forbindelse med afskedigelse, som er udtryk for forskelsbehandling (22). Men den kan også sammenlignes med situationen for en cisseksuel person af det »nye« køn med hensyn til f.eks. adgang til at modtage ydelser på betingelser, der svarer til det erhvervede køn (23).
40. Afhængigt af sagens omstændigheder og i lyset af den dynamik, der er forbundet med kønsskifte, kan sammenligningen med andre ord foretages ud fra »udgangspunktet« eller ud fra »slutmålet«.
41. Den foreliggende sag falder ind under den sidstnævnte kategori. Sagsøgeren har påberåbt sig en ret til adgang til at modtage arbejdsophørspension fra den alder, der gælder for kvinder. Som i Richards-dommen, der også vedrørte direktiv 79/7 og adgang til at modtage alderspension (24), er genstandene for sammenligning (sammenligningsgrundlaget) transseksuelle, som har gennemgået et kønsskifte fra mand til kvinde, på den ene side, og cisseksuelle kvinder på den anden. Formålet med sammenligningen (tertium comparationis) er adgangen til at modtage arbejdsophørspension, som en slags social sikringsordning.
42. Det Forenede Kongeriges regering har imidlertid anfægtet sammenligneligheden af transseksuelle kvinder og cisseksuelle kvinder. Denne regering har gjort gældende, at de førstnævnte ikke befinder sig i en sammenlignelig situation. Dette skyldes, at cisseksuelle kvinder ikke kan være gift med kvinder, mens transseksuelle kvinder kan komme til at befinde sig i et ægteskab mellem to personer af samme køn efter anerkendelse af kønsskifte. Disse to kategorier og de betingelser, der gælder for hver af dem, er derfor helt usammenlignelige.
43. Dette er jeg ikke enig i. Det Forenede Kongeriges regering har med sit argument forsøgt at udpege et af de supplerende, ikke-væsentlige kendetegn ved genstandene for sammenligning – spørgsmålet om civilstand – og gøre det til det afgørende element, som bestemmer sammenligneligheden. Det Forenede Kongeriges regering har med andre ord ønsket at omdefinere formålet med sammenligningen fra spørgsmålet om adgang til at modtage ydelser til spørgsmålet om civilstand. Civilstanden er imidlertid i sig selv ikke relevant for adgangen til at modtage offentlig arbejdsophørspension, hverken for cisseksuelle kvinder eller mænd.
44. Det er ganske sigende, at Det Forenede Kongeriges regering primært har baseret denne fortolkning af sammenlignelighed på en nylig afgørelse fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (25). Denne afgørelse vedrørte imidlertid specifikt og konkret spørgsmålet om civilstand som en betingelse for anerkendelse af kønsskifte og ikke for adgang til sociale sikringsordninger. Genstandene for sammenligningen og dens formål blev følgelig forståeligt nok fortolket på en anden måde. I den foreliggende sag er de elementer, der – med hensyn til adgang til at modtage offentlig arbejdsophørspension – afgør relevansen af forskellene og lighederne for så vidt angår den pågældende ydelse, primært alder og størrelsen af de bidrag, der er indbetalt til ordningen (26).
45. Vedrørende det sidste punkt anførte Det Forenede Kongeriges regering under retsmødet, at den berørte persons køn sammen med vedkommendes alder og bidrag er et andet relevant element for spørgsmålet om adgang til sociale sikringsordninger. Under denne sags specifikke omstændigheder støder dette argument på en anden vanskelighed: Forskelsbehandling på grundlag af køn med hensyn til alders- og arbejdsophørspension tillades kun undtagelsesvis i henhold til direktiv 79/7 i henhold til den undtagelse, der udtrykkeligt er omhandlet i direktivets artikel 7, stk. 1, litra a). Dette omfatter dog, som Domstolen allerede har fastslået i Richards-dommen, ikke forskelsbehandling på grundlag af kønsskifte (27). Bortset fra de undtagelser, der er omhandlet i direktivet, kan en konklusion om »manglende sammenlignelighed« derfor ikke baseres på den beskyttede grund (i dette tilfælde kønsskifte).
46. Endelig er det min opfattelse, at cisseksuelle og transseksuelle kvinder, for så vidt angår adgang til sociale sikringsordninger, er sammenlignelige i den foreliggende sag.
47. Jeg har to yderligere generelle konkluderede betragtninger vedrørende dette spørgsmål. For det første er det mentale abstraktionsniveau ved vurderingen af sammenligneligheden af to eller flere elementer (personer, grupper af personer), når forbuddet mod (direkte) forskelsbehandling overvejes, med sandsynlighed højere end i den nationale lovgivning. Udviser genstandene for sammenligningen i forhold til formålet med sammenligningen flere fællestræk end forskelle? Hvis det forholdt sig anderledes, og spørgsmålet om sammenlignelighed på forhånd intellektuelt var afgjort af de kategorier, der er fastsat i den nationale lovgivning, ville den nationale lovgivning i de fleste tilfælde, som i den foreliggende sag (28), selv definere sættet af mulige sammenligninger i dens anvendelsesområde. En sådan vurdering vil nødvendigvis gå i ring uden mulighed for retslig prøvelse (29).
48. For det andet understreges en sådan nødvendig abstraktionsgrad yderligere af den omstændighed, at »transseksualitet« er en unik stilling. Netop denne unikke karakter gjorde det i første omgang nødvendigt at vedtage lovgivning om dens anerkendelse og dens betingelser. Det ville imidlertid være ganske mærkværdigt, hvis denne omstændighed blev anset for at svare til en komplet udelukkelse af alle elementer, der er omfattet af denne lovgivning, fra enhver vurdering af (ikke‑)forskelsbehandling, eller hvis den blev brugt til at opstille enlige eller ulige sammenligningselementer. Igen er der som følge af denne anerkendte, unikke og dynamiske stilling behov for et højere abstraktionsniveau ved vurderingen af sammenlignelighed.
3. Ulige behandling
49. Det Forenede Kongeriges regering har afvist, at der er sket ulige behandling. Både cisseksuelle og transseksuelle kvinder kan få tildelt offentlig arbejdsophørspension fra 60-års alderen. Ingen af disse kategorier kan dog være gift med en kvinde.
50. Dette argument har ikke overbevist mig.
51. Dette argument repræsenterer for det første en gentagelse eller en udvidelse af spørgsmålet om sammenlignelighed. Det blander ulige behandling med hensyn til adgang til at modtage offentlig arbejdsophørspension sammen med spørgsmålet om retten til at indgå ægteskab. Det ignorerer for det andet forskellen mellem et forbud mod ægteskab mellem personer af samme køn og en forpligtelse til at ophæve et tidligere gyldigt indgået ægteskab, hvilket er det egentlige indhold af den betingelse, der er omtvistet i den foreliggende sag. Knyttet til det andet spørgsmål er for det tredje den omstændighed, at hvert af disse forbud blot finder anvendelse på forskellige tidspunkter, på forskellige personer og med forskellige formål.
52. Ifølge den omhandlede nationale lovgivning er fuld juridisk anerkendelse af kønsskifte betinget af civilstand. Dette har en specifik og konkret følge, som har betydning i denne sag: Kun for transseksuelle personer er adgangen til at modtage offentlig arbejdsophørspension knyttet til en civilstand som »enlig« eller til ophævelse af et ægteskab. Omvendt er cisseksuelle kvinders adgang til at modtage arbejdsophørspension ikke på nogen måde knyttet til deres civilstand. Den vedrører kun deres bidrag til ordningen og berettigelse på grund af alder. De skal naturligvis ikke ophæve deres ægteskab for at få ret til arbejdsophørspension. Som allerede skitseret (30) er civilstand derfor ikke det kriterium, ud fra hvilket den ulige behandling måles, men den betingelse, som fører til en uensartet behandling med hensyn til adgang til at modtage arbejdsophørspension.
53. Hvis spørgsmålet om behandling anskues med hensyn til adgang til at modtage offentlig arbejdsophørspension, kan forskellen på behandlingen i denne sag udtrykkes meget enkelt: Civilstand spiller ingen rolle for cisseksuelle personers adgang til at modtage offentlig arbejdsophørspension. Tidligere gifte transseksuelle personer er på den anden side underlagt et krav om, at de skal ophæve deres ægteskab.
4. Begrundelse
54. Kravet om, at en person skal være ugift, giver anledning til forskelsbehandling direkte på grundlag af køn. Dette krav finder kun anvendelse på personer, som har gennemgået et kønsskifte. Som Domstolen fastslog i sin dom i sagen P mod S, finder forskelsbehandling, der udspringer af kønsskifte, »nemlig væsentligst, hvis ikke udelukkende, sted på grundlag af den pågældendes køn« (31).
55. Direkte forskelsbehandling på grundlag af køn tillades kun og udelukkende i de specifikke tilfælde, der er nævnt i artikel 7 i direktiv 79/7 (32). I henhold til artikel 7, stk. 1, litra a), kan medlemsstaterne navnlig fastsætte en forskellig pensionsalder for mænd og kvinder for ydelse af arbejdsophørspension. Forskelsbehandlingen i den foreliggende sag kan imidlertid ikke baseres på hverken denne undtagelse eller de andre mulige grunde til undtagelse fra princippet om ligebehandling, der er omhandlet i direktivet (33). Domstolen har navnlig allerede afvist anvendelsen af undtagelsen omhandlet i direktivets artikel 7, stk. 1, litra a), som begrundelse for forskelsbehandling mellem transseksuelle personer og personer, hvis køn ikke er resultatet af et kønsskifte (34).
56. Under disse omstændigheder anses den ulige behandling i den foreliggende sag for direkte forskelsbehandling på grundlag af køn, som ikke kan begrundes objektivt (som er forbeholdt tilfælde af indirekte forskelsbehandling) (35).
5. Foreløbig konklusion
57. Ifølge ovenstående betragtninger skal artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7 fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for, at der opstilles et krav om, at en person, der har skiftet køn – ud over at opfylde de fysiske, sociale og psykologiske kriterier for anerkendelse af et kønsskifte – også skal være ugift for at være berettiget til offentlig arbejdsophørspension.
C. Det bredere landskab
58. Vurderingen ovenfor yder med sin enkelhed ikke de komplekse forhold, der ligger til grund for de juridiske argumenter i den foreliggende sag, fuld retfærdighed.
59. Det kan endda hævdes, at den foreliggende sag ikke omhandler adgangen til at modtage sociale sikringsydelser, men snarere betingelserne for anerkendelse af kønsskifte i den nationale ret. Betingelsen om, at en person skal »være ugift«, er ikke en betingelse for at få adgang til offentlig arbejdsophørspension, men en af betingelserne for at få udstedt en kønsskifteattest. Denne attest er imidlertid en afgørelse vedrørende civilstand, som kun har en fjern forbindelse til og er uafhængig af en eventuel senere ansøgning om arbejdsophørspension. Ved at udelade dette mellemtrin etableres der med andre ord en falsk årsagssammenhæng: At en person ikke må være gift med en person af samme køn, er ikke en betingelse for at modtage arbejdsophørspension, men det er en betingelse for at få udstedt en kønsskifteattest.
60. Denne argumentation, som Det Forenede Kongeriges regering har fremført, er baseret på en række elementer. For det første tilkommer det medlemsstaterne at fastsætte betingelserne for anerkendelse af kønsskifte (1). For det andet har betingelsen om, at en person skal være ugift, til formål at forhindre ægteskab mellem to personer af samme køn. Dette er et mål vedrørende den offentlige orden, som medlemsstaterne legitimt har ret til at forfølge, eftersom de har enekompetence på området for civilstand (2). For det tredje vil udelukkelsen af en betingelse om, at en person skal være ugift, alene med henblik på anvendelsen af direktiv 79/7 undergrave klarheden og konsekvensen af de nationale bestemmelser om civilstand og kønsskifte (3). For det fjerde er betingelsen om, at en person skal være ugift, i overensstemmelse med den europæiske menneskerettighedskonvention (herefter »menneskerettighedskonventionen«) som fortolket af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (4).
61. Disse argumenter fortjener en nærmere overvejelse. De viser den unikke kompleksitet og følsomme karakter af de problemstillinger, der rejses med denne sag. Uanset deres generelle relevans støder disse argumenter – af de grunde, som jeg beskriver i yderligere detaljer nedenfor – imidlertid på alvorlige vanskeligheder under den foreliggende sags specifikke omstændigheder. Dvs. anskuet ud fra bedømmelsen af det snævre spørgsmål vedrørende den omhandlede betingelses forenelighed med direktiv 79/7.
1. Det første argument: medlemsstaternes beføjelse til at fastsætte betingelserne for anerkendelse af kønsskifte
62. De berørte parter, der har indgivet indlæg, har generelt anerkendt, at medlemsstaterne skal fastsætte procedurer i national ret, som sikrer fuld juridisk anerkendelse af kønsskifte. Dette krav udspringer ikke kun af medlemsstaternes forpligtelser som parter i menneskerettighedskonventionen (36), men også mere specifikt af EU-retten og direktiv 79/7 (37).
63. Fastlæggelsen af visse betingelser ligger således i selve fastsættelsen af en sådan procedure. Kompleksiteten af denne sag udspringer af det forhold, at den vedrører en af de specifikke betingelser, der er fastsat i den procedure, som en medlemsstat allerede har indført. Med denne sag anmodes Domstolen for første gang, så vidt jeg er orienteret, om at undersøge forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af køn med hensyn til de forudgående betingelser for anerkendelse af kønsskifte. De tidligere sager vedrørende transseksuelle personer har alle omhandlet situationer, hvor der ikke var indført nationale anerkendelsesprocedurer, eller hvor disse ikke fandt anvendelse på de specifikke omstændigheder (38).
64. Richards-dommen er den relevante retspraksis i denne henseende. Domstolen fastslog i denne sag, at der havde været tale om forskelsbehandling på grundlag af køn (kønsskifte) i forbindelse med adgang til alderspension. Dette skyldtes, at Sarah Margaret Richards (en transseksuel, som har fået foretaget en kønsskifteoperation fra mand til kvinde) ikke kunne opnå juridisk anerkendelse af sit kønsskifte i Det Forenede Kongerige. Richards-dommen vedrørte derfor en transseksuel persons manglende mulighed for at opnå juridisk anerkendelse af det erhvervede køn. Efter Richards-dommen og Goodwin-dommen indførte Det Forenede Kongerige en procedure for anerkendelse af kønsskifte.
65. Som Det Forenede Kongeriges regering har anført, fastslog Domstolen udtrykkeligt i Richards-dommen, at »det tilkommer medlemsstaterne at fastsætte betingelserne for den juridiske anerkendelse af en persons kønsskifte« (39).
66. På baggrund af disse overvejelser kan det hævdes, at medlemsstaterne, i modsætning til den manglende mulighed i Richards-dommen, når der findes en procedure for anerkendelse af kønsskifte, har beføjelse til at fastsætte de gældende betingelser. Beføjelsen til at fastsætte betingelserne for juridisk anerkendelse af kønsskifte ville, når en procedure er indført, indebære, at personer, som gennemgår et kønsskifte, først er omfattet den beskyttelse, der udspringer af forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af køn, når deres erhvervede køn er blevet juridisk anerkendt efter den nationale procedure.
67. Hvis dette arguments logik følges, vil konklusionen i den foreliggende sag være, at betingelsen om, at en person skal være ugift, ikke er et direkte krav for at få adgang til at modtage den offentlige arbejdsophørspension, men et krav for at opnå anerkendelse af et kønsskifte. Den ulige behandling har kun en fjern forbindelse til adgangen til at modtage en pension. Den er begrundet i det forhold, at sagsøgeren ikke opfylder betingelserne for anerkendelse af kønsskifte.
68. Et sådant ræsonnement er imidlertid forbundet med mindst tre vanskeligheder.
69. For det første har Domstolen allerede afvist et sådant argument om en »fjern forbindelse« i K.B.-dommen (40). Denne sag vedrørte en transseksuel person, som ikke kunne få adgang til en efterladtepension, fordi 1) han ikke var gift, 2) transseksuelt ægteskab ikke var anerkendt, og 3) kønsskifte ikke var juridisk muligt. I denne sag stod Domstolen derfor over for en situation, hvor den ulige behandling ikke vedrørte selve tildelingen af pensionen, men en ufravigelig forudgående betingelse for tildelingen af en sådan pension, nemlig muligheden for at indgå ægteskab (41). Denne omstændighed hindrede ikke Domstolen i at behandle spørgsmålet om den nationale lovgivnings forenelighed med artikel 157 TEUF (tidligere artikel 141 EF). Domstolen fastslog derfor, at »en national lovgivning, som er til hinder for, at en transseksuel – i mangel på anerkendelse af dennes nye køn – kan opfylde en nødvendig betingelse for at opnå en af [EU-retten] beskyttet rettighed, principielt skal anses for at være uforenelig med [EU-rettens] krav« (42).
70. På det begrebsmæssige niveau ville en sådan tilgang for det andet gøre anvendelsesområdet for EU-retten vedrørende forbud mod forskelsbehandling på grundlag af køn fuldstændigt afhængigt af de forskellige nationalt fastsatte betingelser. Nydelsen af de rettigheder, der er sikret i EU-retten, ville blive afhængig af medlemsstaternes ubegrænsede skøn. Sådanne betingelser kunne vedrøre ikke kun tekniske spørgsmål af fysisk/lægelig og psykologisk/social karakter, men kunne også omfatte forskellige krav, som har til formål at beskytte en bestemt moral eller bestemte værdier. Ubegrænset skøn i denne henseende ville medføre en risiko for, at forskelsbehandling på grundlag af kønsskifte, som er forbudt i henhold til direktivet, kunne komme tilbage ad bagdøren i form af forudgående krav eller betingelser knyttet til anerkendelsen af civilstand, uanset deres indhold (43).
71. Hvis denne logik føres ud i det ekstreme, ville et juridisk krav om, at en person skal bære en lyserød kjole mindst to dage om ugen for (socialt og kulturelt) at blive anerkendt som en kvinde, være acceptabelt, hvis det var en juridisk forudgående betingelse for anerkendelsen af kønsskifte. Jeg erkender naturligvis, at betingelsen i den foreliggende sag er af en helt anden karakter. Men hvor og hvordan fastlægges grænsen mellem »acceptable« betingelser (som er unddraget retslig prøvelse) og »uacceptable« betingelser (som ikke er unddraget retslig prøvelse)? »Acceptable« betingelser kan i sig selv og abstrakt under visse faktiske eller retlige omstændigheder alligevel føre til helt uacceptable resultater.
72. Der skal for det tredje erindres om, at en logik, hvorefter betingelserne for kønsskifte er unddraget retslig prøvelse, også tilsidesætter dynamikken i kønsanerkendelse som en proces, som jeg allerede har nævnt i punkt 36-38 i dette forslag til afgørelse. Som følge af den dynamik, der er forbundet med kønsskifte, er der med andre ord ikke kun behov for beskyttelse, når en person har opnået fuld kønsanerkendelse, men også (og i nogle tilfælde særligt) på vejen dertil.
73. Jeg understreger, at det stadig tilkommer medlemsstaterne at fastsætte betingelserne for juridisk anerkendelse af kønsskifte (44). Dette betyder ikke, at medlemsstaterne, når de vedtager sådanne procedurer og opstiller betingelserne, handler helt uden for rammerne af EU-retten og dermed unddrager sig enhver form for granskning. Medlemsstaterne skal trods alt udøve deres kompetence i overensstemmelse med EU-retten, herunder navnlig bestemmelserne vedrørende princippet om forbud mod forskelsbehandling (45).
74. Det fører mig til det sidste spørgsmål, som har forbindelse til betragtningerne ovenfor: det trin eller det tidspunkt, hvor en transseksuel person bliver berettiget til ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling i henhold til EU-retten (46). Der er igen ingen generel eller skudsikker regel. Hver enkelt sag skal undersøges i lyset af de særlige omstændigheder og det stillede spørgsmål.
75. Med hensyn til den omhandlede særlige situation har den forelæggende ret i forelæggelsesafgørelsen klart anført, at den vedrører en person, som allerede har skiftet køn. Den nationale ret har endvidere fastslået, at sagsøgeren har opfyldt alle de fysiske, sociale og psykologiske kriterier for anerkendelse af kønsskiftet.
76. Med hensyn til det særlige spørgsmål i den foreliggende sag skal det understreges, at det ikke drejer sig om kravet om, at en person skal være ugift, som en generel betingelse for anerkendelse af stilling, men dets virkning på adgangen til at modtage en offentlig arbejdsophørspension som omhandlet i direktiv 79/7. Hvis nødvendigheden af at efterprøve, om betingelserne for kønsskifte er i overensstemmelse med EU-retten, som anført ovenfor i punkt 69-73 i dette forslag til afgørelse, anerkendes, gælder muligheden for at påberåbe sig den beskyttelse, der følger af direktivet, nødvendigvis også for de personer, som hævder, at det netop er disse betingelser, der er til hinder for deres adgang til at nyde de rettigheder, som de er sikret i EU-retten.
77. I forbindelse med den foreliggende sag fører derfor hverken medlemsstaternes beføjelser til at fastsætte betingelser for kønsskifte eller den fjerne forbindelse mellem sådanne betingelser og adgangen til at modtage en social sikringsydelse til konklusioner, der adskiller sig fra konklusionerne i del B i dette forslag til afgørelse.
2. Det andet argument: Civilstand henhører under national ret
78. Det Forenede Kongeriges regering har gjort gældende, at medlemsstaterne, hvis det fastslås, at betingelsen om, at en person skal være ugift, er uforenelig med direktiv 79/7, vil blive tvunget til at anerkende ægteskaber mellem to personer af samme køn, selv om sådanne ægteskaber ikke (på daværende tidspunkt) var tilladt i henhold til national ret.
79. Dette er jeg ikke enig i. Hvis den omhandlede betingelse blev erklæret uforenelig med direktiv 79/7, skulle medlemsstaten i praksis blot gøre adgangen til at modtage den pågældende ydelse uafhængig af denne særlige betingelse. Dette betyder på ingen måde, at et sådant krav ikke længere kan være en del af den nationale ret. Det kan det tydeligvis. Det kan dog ikke anvendes som en forudgående betingelse for adgang til de ydelser, der er omfattet af direktivet, og som ikke vedrører civilstand, f.eks. arbejdsophørspension.
80. Den foreliggende sag omhandler en ydelse (en offentlig arbejdsophørspension), som ikke på nogen måde er afhængig af ægteskabelig stilling eller juridiske bånd mellem partnere. Som allerede forklaret ovenfor (47) er retten til offentlig arbejdsophørspension generelt begrundet i ansøgernes bidrag og alder for så vidt angår både mænd og kvinder.
81. Denne konklusion modsiger på ingen måde, at spørgsmål vedrørende civilstand henhører under medlemsstaternes kompetence. Domstolen fastslog i Parris-dommen, at »civilstanden og de dertil knyttede ydelser er områder, der henhører under medlemsstaternes kompetence, og at EU-retten ikke gør indgreb i denne kompetence« (48). Det står således medlemsstaterne frit for at indføre ægteskab for personer af samme køn eller en alternativ form for juridisk anerkendelse af deres forhold (49). Det skal dog igen understreges, at medlemsstaterne, når de udøver deres kompetence på området for civilstand, stadig skal efterleve EU-retten (50).
82. For så vidt som svaret på dette argument ikke allerede er blevet givet i svaret på det foregående argument, som det delvist overlapper, er jeg af den opfattelse, at Domstolens svar i overensstemmelse med sagsøgerens og Kommissionens argumenter ikke foregriber spørgsmålene vedrørende de berørte personers ægteskabelige stilling.
3. Det tredje argument 3: klarhed og konsekvens
83. Det Forenede Kongeriges regering har anført, at den berørte medlemsstat, hvis sagsøgerens argumenter stadfæstes, vil blive pålagt juridisk at anerkende sagsøgerens erhvervede køn, selv om hun forblev gift, i alle forhold, der er omhandlet i direktiv 79/7. Medlemsstaternes beføjelse til at opstille og håndhæve disse betingelser ville da i realiteten blive områdeafhængig: Den ville være begrænset til de områder, der er omfattet af EU-retten, og navnlig af direktiv 79/7, men ville da forblive uændret inden for andre områder, f.eks. de områder, der ligger uden for EU-rettens anvendelsesområde. Dette ville klart undergrave medlemsstaternes mulighed for at sikre klarhed og konsekvens i den nationale lovgivning og til at opstille en ordning i deres lovgivning for anerkendelse af kønsskifte og civilstand (med universel anvendelse).
84. Jeg støtter fuldt ud en medlemsstats ønske om at udfylde dens lovgivningsrolle så klart og så konsekvent som muligt. I den foreliggende sag kan jeg imidlertid ikke se, hvordan en konklusion om, at direktiv 79/7 er til hinder for den omhandlede betingelse, hæmmer sådanne bestræbelser.
85. Den juridiske situation for transseksuelle personer i Det Forenede Kongerige forekommer mig at være kendetegnet ved en særligt fleksibel tilgang over for manifestationer af køn på forskellige juridiske og forvaltningsmæssige områder.
86. Som sagsøgeren har anført, og Det Forenede Kongeriges regering ikke har modsagt, er sagsøgeren blevet anerkendt som kvinde i sit pas og kørekort, som Det Forenede Kongeriges myndigheder har udstedt efter 1991. Under retsmødet fastholdt regeringen imidlertid, at udstedelsen af disse dokumenter alene er en intern »administrativ praksis« uden juridisk betydning. Uden at ville fremstå som en formalist, der elsker personlige ID-beviser, må jeg indrømme, at jeg har svært ved at forstå synspunktet om, at officielle dokumenter udstedt af en medlemsstat ikke har juridisk betydning.
87. Som sagsøgeren endvidere har gjort gældende, fik hun lovligt foretaget en kønsskifteoperation i England under National Health Service (51).
88. Det fremgår også, at loven om kønsanerkendelse i forskellige bilag særskilt omhandler retsreglerne for og de specifikke konsekvenser af kønsskifte afhængigt af sagens genstand (52). Det følger endvidere af forklaringerne for denne Domstol, at proceduren for kønsanerkendelse er opdelt i to faser, når den finder anvendelse på gifte personer. Den første fase fører til en midlertidig anerkendelsesattest, hvor alle de lægelige, psykologiske og sociale krav er vurderet. Denne attest udgør en anerkendelse for ugifte personer. Den anden fase fører til ophævelse af ægteskabet (i England og Wales). De tekniske/videnskabelige elementer vedrørende anerkendelse af kønsskifte vurderes således uafhængigt af det yderligere krav vedrørende ægteskabelig stilling. Denne opdeling af proceduren i to klart særskilte administrative faser viser, at det er muligt at nå til særskilte administrative vurderingsfaser vedrørende forskellige betingelser, uden at det forringer klarheden eller konsekvensen.
89. Alle disse betragtninger understreger, at det er vanskeligt at fastholde, at der findes én generel ordning, som alle de andre virkninger i den nationale ret er afhængige af. Det forekommer snarere, at der findes en række parallelle og forholdsvis uafhængige retlige ordninger. Igen tilkommer det alene medlemsstaten at afgøre, hvordan den internt vil regulere spørgsmål vedrørende civilstand. Hvis den (sædvanligvis prisværdige og forståelige) områdeafhængige fleksibilitet er reglen, er det imidlertid vanskeligt samtidig at fastholde den overordnede betydning og nødvendighed af et unikt sæt retsregler og deres overordnede sammenhæng.
90. Endelig er der rent afslutningsvis og subsidiært det tidsmæssige element. Kravet i den foreliggende sag er ikke hugget i sten. Det er blevet ændret flere gange. Det ses af det forhold, at sagsøgeren, selv om denne er gift, ville have været berettiget til arbejdsophørspension som 60-årig inden ikrafttrædelsen af loven om kønsanerkendelse i 2005 (som følge af anvendelsen af Richards-dommen). Dette ville dog også have været tilfældet efter ikrafttrædelsen af Marriage Act 2013 (ægteskabsloven 2013). Det er således kun en (aldersafhængig) gruppe af transpersoner, som på en måde sidder fast mellem to forskellige sæt forskrifter. Dette underbygger heller ikke argumentet om den afgørende overordnede sammenhæng i systemet, denne gang med hensyn til den tidsmæssige dimension.
91. Betænkelighederne med hensyn til klarhed og konsekvens, som Det Forenede Kongeriges regering har gjort gældende, er således ikke overbevisende i den foreliggende sag, uanset hvor vigtige de måtte være rent principielt.
4. Det fjerde argument: Kravet er ikke i strid med de grundlæggende rettigheder
92. I sine indlæg har Det Forenede Kongeriges regering i vid udstrækning gjort hensyn til menneskerettighederne og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis gældende. Den har gjort dette for at begrunde, at betingelsen om, at en person skal være ugift, ikke er i strid med EU-retten. Det Forenede Kongeriges regering har navnlig baseret sig på Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols domme i sagerne Parry mod Det Forenede Kongerige, R. og F. mod Det Forenede Kongerige (53) samt Hämäläinen mod Finland (54). I disse sager er betingelsen om ægteskab erklæret forenelig med menneskerettighedskonventionens artikel 8 (respekt for privatliv) og artikel 12 (ret til at gifte sig).
93. I sin dom i sagen Parry mod Det Forenede Kongerige og R. og F. mod Det Forenede Kongerige undersøgte Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol specifikt kravet om, at en person skal være ugift, som omhandlet i loven om kønsanerkendelse. Søgsmålene blev erklæret klart ugrundede. I sin fortolkning af menneskerettighedskonventionens artikel 8 lagde Menneskerettighedsdomstolen stor vægt på det forhold, at sagsøgerne kunne videreføre deres forhold gennem et registreret partnerskab med næsten de samme rettigheder og forpligtelser. Som følge deraf var der sikret en rimelig balance mellem de berørte interesser. Virkningerne af kravet om, at en person skal være ugift, som er fastlagt i loven om kønsanerkendelse, blev ikke anset for uforholdsmæssige. Med hensyn til den påståede krænkelse af menneskerettighedskonventionens artikel 12 mindede Menneskerettighedsdomstolen om, at denne bestemmelse afspejler den traditionelle opfattelse af ægteskab som værende mellem en mand og en kvinde. Menneskerettighedsdomstolen konkluderede, at spørgsmålet om ægteskab mellem to personer af samme køn falder inden for de kontraherende parters skønsmargen.
94. En sag vedrørende et krav svarende til det omhandlede nåede Menneskerettighedsdomstolens Grand Chamber i sagen Hämäläinen mod Finland. Denne sag vedrørte en transseksuel, som havde gennemgået et kønsskifte fra mand til kvinde, og som var gift med en kvinde. I henhold til finsk ret skulle hun ændre sit ægteskab til et partnerskab for at opnå juridisk anerkendelse af sit kønsskifte. Menneskerettighedsdomstolen bemærkede manglen på europæisk enighed og de følsomme moralske og etiske spørgsmål, der var forbundet dermed. Menneskerettighedsdomstolen gav staten vide skønsbeføjelser (55) og overvejede nøje sagsøgernes mulighed for at få ægteskabet ændret til et registreret partnerskab. Menneskerettighedsdomstolen konkluderede imidlertid, at det finske system ikke var uforholdsmæssigt, og at der var sikret en rimelig balance mellem de modsatrettede berørte interesser. Menneskerettighedsdomstolen nåede frem til samme konklusion med hensyn til menneskerettighedskonventionens artikel 12. Sagsøgerens klage vedrørende menneskerettighedskonventionens artikel 14 (ikke-forskelsbehandling), sammenholdt med menneskerettighedskonventionens artikel 8 og 12, blev også afvist, da situationen for cisseksuelle og transseksuelle på dette område ikke blev anset for tilstrækkeligt ens til at kunne sammenlignes.
95. Der er generelt ikke tvivl om relevansen af Menneskerettighedsdomstolens ovennævnte praksis. I det omfang chartret indeholder rettigheder svarende til dem, der er sikret ved menneskerettighedskonventionen, har de samme betydning og omfang som i konventionen, jf. chartrets artikel 52, stk. 3.
96. Som det klart understreges i del B ovenfor, vedrører det i den foreliggende sag omhandlede spørgsmål ikke retten til respekt for familieliv (chartrets artikel 7) og retten til at indgå ægteskab (chartrets artikel 9), som er de rettigheder, der svarer til rettighederne i menneskerettighedskonventionens artikel 8 og 12.
97. Det er følgelig ikke nødvendigt at diskutere, om EU-retten er mere beskyttende end menneskerettighedskonventionen, eller om den vide skønsmargen, som Menneskerettighedsdomstolen har fastslået i lyset af den »manglende europæiske enighed« i Europa, for så vidt angår ægteskab mellem to personer af samme køn, fuldt ud kan gennemføres inden for Unionen. Spørgsmålet om, hvorvidt betingelsen om, at en person skal være ugift, er forenelig med disse grundlæggende rettigheder, er ganske enkelt ikke det spørgsmål, der stilles i den foreliggende sag.
98. Den foreliggende sag vedrører forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af køn med hensyn til social sikring som omhandlet i direktiv 79/7. Retten til ikke at blive forskelsbehandlet på grundlag af køn er, indrømmet, en af de grundlæggende rettigheder, der er sikret ved både chartret og EU-retten generelt (56). Den kommer specifikt til udtryk i en række afledte retsakter, herunder særligt direktiv 79/7 for så vidt angår den foreliggende sag. Dette er den retlige ramme for analysen af denne sag udført i de foregående afsnit.
99. Til grund for sine argumenter har Det Forenede Kongeriges regering lagt forskellige grundlæggende rettigheder: retten til respekt for sit privatliv og familieliv og retten til at indgå ægteskab. Diskussionen vedrørende overholdelse af disse grundlæggende rettigheder er bestemt relevant for den mulige vurdering af den nationale lovgivning vedrørende ægteskab og civilstand. Den er imidlertid ganske enkelt ikke relevant for det snævre spørgsmål, der er stillet i denne sag, som vedrører spørgsmålet om adgang til at modtage offentlig arbejdsophørspension i henhold til direktiv 79/7.
100. Det forhold, at en bestemmelse er forenelig med visse grundlæggende rettigheder (i denne sag retten til respekt for familieliv og retten til at indgå ægteskab), er således af begrænset relevans for bedømmelsen af disse bestemmelsers overensstemmelse med afledte EU-retsakter, som omhandler personers specifikke rettigheder (i denne sag retten til ikke at blive forskelsbehandlet på grundlag af køn med hensyn til social sikring).
D. Afsluttende betragtninger
101. Jeg har fem afsluttende betragtninger.
102. Diskussionen i de forudgående dele af dette forslag til afgørelse har for det første (forhåbentlig) tydeligt vist, at denne sag ikke handler om ægteskab mellem to personer af samme køn. Som det nævnes ovenfor, står det ifølge Domstolens praksis medlemsstaterne frit for, om de vil anerkende ægteskab mellem personer af samme køn eller ej. Problemet i denne sag er enkelt sagt, at en række forskellige betingelser, hvis de samles, ender med at skabe en ret mærkværdig (og fra EU-rettens synspunkt problematisk) konfiguration.
103. Det givne svar påvirker for det andet kun de ydelser, der er omfattet af direktiv 79/7. Det gælder kun for ydelser, som ikke er knyttet til ægteskabelig stilling.
104. Denne sag vedrører for det tredje et unikt og enkeltstående forhold, som kun vanskeligt passer ind i de traditionelle binære opdelinger, der ligger til grund for forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af køn. Sagens omstændigheder skal ses i dette perspektiv. Den vedrører et ret begrænset antal personer, som står over for grundlæggende udfordringer, og som ofte befinder sig i en sårbar situation. Den hænger sammen med en kompleks menneskelig situation, som de forskellige retsordener har kæmpet med i tidens løb, og hvor personer ofte oplever, at deres personlige situation påvirkes stærkt af konstante lovgivningsændringer.
105. I krydset mellem det første og det tredje punkt befinder sig for det fjerde også arten af det omhandlede krav. Der er sagt meget om sammenlignelighed i dette forslag til afgørelse. Men denne, på nogle punkter forholdsvis tekniske, diskussion bør ikke tilsløre den stærke indvirkning, som nødvendigheden af, at en person ophæver sit ægteskab for at blive anerkendt i en situation, som vedkommende næppe har valgt af fri vilje, med sandsynlighed vil have på den pågældendes privatliv og personlighed, som sikkert allerede er rystet af konsekvensen af disse ændringer.
106. For det femte og endelig, men måske det vigtigste for fremtiden, udspringer de vanskelige spørgsmål i den foreliggende sag netop, fordi der på det omhandlede område, dvs. arbejdsophørspensioner, stadig findes en undtagelse til princippet om ligebehandling, jf. artikel 7, stk. 1, litra a), i direktiv 79/7. Denne bestemmelse er ikke kun undtagelsesvis, fordi den indebærer en undtagelse fra et af de mest grundlæggende EU-retlige principper, som tillader direkte forskelsbehandling på grundlag af køn, men også fordi den forventedes progressivt at forsvinde allerede for 38 år siden som følge af harmoniseringen af pensionsalderen for mænd og kvinder.
107. Som den forelæggende ret har anført, vil pensionsalderen for mænd og kvinder i Det Forenede Kongerige konvergere i løbet af en periode og vil med tiden være den samme. I Det Forenede Kongerige og i andre medlemsstater vil årsagen til problemet derfor også forsvinde.
V. Forslag til afgørelse
108. I lyset af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det forelagte spørgsmål således:
»Artikel 4, stk. 1, i Rådets direktiv 79/7/EØF af 19. december 1978 om gradvis gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til social sikring skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for, at der i national ret opstilles et krav om, at en person, der har skiftet køn – ud over at opfylde de fysiske, sociale og psykologiske kriterier for anerkendelse af et kønsskifte – også skal være ugift for at være berettiget til offentlig arbejdsophørspension.«