SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
MICHALA BOBKA,
predstavljeni 5. decembra 2017(1)
Zadeva C‑451/16
MB
proti
Secretary of State for Work and Pensions
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,
ki ga je vložilo Supreme Court of the United Kingdom (Združeno kraljestvo))
„Predlog za sprejetje predhodne odločbe – Enako obravnavanje moških in žensk v zadevah socialne varnosti – Direktiva 79/7/EGS – Zavrnitev dodelitve državne starostne pokojnine ob dopolnjenem 60. letu starosti transspolni osebi, ki je kirurško spremenila spol iz moškega v ženski – Pogoji za priznanje spremembe spola – Pogoj, povezan z obveznostjo razveljavitve prejšnje zakonske zveze“
I. Uvod
1. MB je transspolna oseba, ki je spremenila spol iz moškega v ženski. Od leta 1974 je poročena z žensko. Kot ženska živi od leta 1991, leta 1995 pa je kirurško spremenila spol. Leta 2008 je dopolnila 60 let, kar je bila tedaj v Združenem kraljestvu zakonsko določena upokojitvena starost za ženske. Zaprosila je za državno starostno pokojnino. Predlog je bil zavrnjen, ker ni opravila pravnega postopka za priznanje spremembe spola. Tako je bila v skladu z nacionalnim pravom še vedno moški.
2. MB se je odločila, da ne zaprosi za priznanje spola na podlagi postopka, kakršen je v upoštevnem času veljal v nacionalnem pravu. Njen razlog za to je bil preprost: eden od pogojev za tako pravno priznanje je bil, da bi morala biti „neporočena“, ker v Združenem kraljestvu istospolne poroke tedaj niso bile dovoljene. Za MB bi to pomenilo razveljavitev zakonske zveze, s čimer se ona in njena žena nista strinjali.
3. Vprašanje, ki ga je predložilo Supreme Court of the United Kingdom (vrhovno sodišče Združenega kraljestva) v zvezi z navedenim dejanskim stanjem, je enostavno: ali je pogoj, da je oseba neporočena, v nasprotju s prepovedjo diskriminacije na podlagi spola v zadevah socialne varnosti, kot je določena v Direktivi 79/7/EGS?(2)
4. Dejansko stanje in vloga za začetek postopka v obravnavani zadevi sta podobna kot v zadevi Richards.(3)Vendar se je zadeva Richards nanašala na neobstoj možnosti, da bi se prosilki pravno priznala sprememba spola. Od začetka veljavnosti Gender Recognition Act 2004 (zakon o priznavanju spola iz leta 2004) pa to ne velja več. Toda čeprav je zdaj priznanje mogoče, je sprejetje zakona iz leta 2004 odprlo številna dodatna vprašanja. Ali se Direktiva 79/7 uporablja za pogoje, določene v nacionalnem pravu za priznanje spremembe spola? Od katerega trenutka ima transspolna oseba pravico do zaščite, zagotovljene z Direktivo 79/7? Ali se prepoved diskriminacije na podlagi spola med transspolno in cisspolno osebo uporablja le, če je bila sprememba spola pravno priznana na podlagi nacionalnega prava?
II. Pravni okvir
A. Pravo Unije
5. Člen 4(1) Direktive 79/7:
„Načelo enakega obravnavanja pomeni, da ni nobene diskriminacije na podlagi spola, bodisi posredne ali neposredne, še posebno ne glede zakonskega ali družinskega statusa in zlasti glede:
– namena sistemov in pogojev za dostop do njih,
– obveznosti glede prispevkov in izračunavanja prispevkov,
– izračunavanja dajatev, vključno z zvišanjem zaradi zakonskega partnerja in vzdrževancev, in pogojev, ki urejajo trajanje in obdržanje upravičenosti do dajatev.“
6. Člen 7(1) Direktive 79/7 določa:
„Ta direktiva ne vpliva na pravice držav članic, da s področja njene uporabe izvzamejo:
(a) določanje upokojitvene starosti v namene dodeljevanja starostne pokojnine in morebitne vplive le-tega na druge dajatve;
[…]“
B. Pravo Združenega kraljestva
1. Upokojitvena starost
7. Združeno kraljestvo je uporabilo odstopanje, dovoljeno s členom 7(1)(a) Direktive 79/7.
8. Kot je navedeno v predložitveni odločbi, je skupni učinek (i) člena 44 zakona iz leta 1992 o prispevkih in dajatvah za socialno varnost (Social Security Contributions and Benefits Act 1992), opredelitve pojma „upokojitvena starost“ v členu 122 navedenega zakona in (ii) priloge 4(1) k zakonu iz leta 1995 o starostnih pokojninah (Pensions Act 1995), da je ženska, ki je rojena pred 6. aprilom 1950, upravičena do državne starostne pokojnine, ko dopolni 60 let, moški, rojen pred 6. decembrom 1953, pa ko dopolni 65 let.
2. Zakon o priznavanju spola
9. Gender Recognition Act (zakon o priznavanju spola, v nadaljevanju: GRA) je bil sprejet leta 2004. Veljati je začel 4. aprila 2005.
10. Člen 1 GRA v različici, upoštevni za dejansko stanje v obravnavanem primeru, določa, da lahko oseba, ki je dopolnila najmanj 18 let, komisijo za priznanje spola (Gender Recognition Panel) zaprosi za neomejeno potrdilo o priznanju spola, v katerem je zapisana sprememba njenega biološkega spola, „na podlagi […] življenja v identiteti drugega spola“.
11. V členih 2 in 3 GRA so določena merila za ugotavljanje, ali je prišlo do spremembe spola. Člen 2 določa, da komisija za priznanje spola zahtevku ugodi, če prosilec ima ali je imel spolno disforijo, je do dne vložitve zahtevka v privzetem spolu živel najmanj dve leti, namerava v privzetem spolu živeti do smrti in izpolnjuje dokazne zahteve, določene v členu 3. Dokazne zahteve iz člena 3 sestavlja poročilo dveh zdravnikov ali zdravnika in psihologa.
12. Člen 9 GRA določa, da če se izda neomejeno potrdilo o priznanju spola, privzeti spol po tem postane spol osebe za vse namene. V prilogi 5, odstavek 7, h GRA je posebej obravnavan učinek neomejenega potrdila o priznanju spola na upravičenost do državne starostne pokojnine: ko je potrdilo izdano, se o vseh vprašanjih glede upravičenosti do državne starostne pokojnine odloča, kot da je bil privzeti spol od nekdaj spol osebe.
13. GRA je vseboval posebno določbo za poročene prosilce, ker je ob sprejetju GRA lahko zakonska zveza s pravnega vidika veljavno obstajala le med moškim in žensko.(4) V skladu s členom 4(2) GRA je neporočeni prosilec, ki izpolnjuje merila za priznanje spola iz členov 2 in 3, upravičen do popolnega potrdila o priznanju spola. Nasprotno pa je v skladu s členom 4(3) GRA poročeni prosilec, ki izpolnjuje enaka merila, upravičen le do začasnega potrdila o priznanju spola. Začasno potrdilo o priznanju spola v skladu s členom 12(g) Matrimonial Causes Act 1973 (zakon o zakonskih sporih iz leta 1973) (kakor je bil spremenjen z GRA) poročenemu prosilcu omogoča, da zaprosi za razveljavitev zakonske zveze pred sodiščem. Prosilci postanejo upravičeni do popolnega potrdila o priznanju spola šele po prejetju sklepa o neveljavnosti zakonske zveze (v Angliji in Walesu).
3. Civilna partnerska skupnost in istospolna zakonska zveza
14. Civil Partnership Act (zakon o civilni partnerski skupnosti) je bil sprejet leta 2004, veljati pa je začel 5. decembra 2005. Ta zakon je določal, da je istospolna partnerska skupnost z registracijo pravno priznana.
15. Marriage (Same Sex Couples) Act 2013 (zakon o zakonski skupnosti (med istospolnimi pari)) iz leta 2013 je začel veljati 10. decembra 2014. Istospolnim parom dovoljuje sklenitev zakonske zveze. S prilogo 5 k navedenemu zakonu je bil spremenjen člen 4 GRA, ki določa, da mora komisija za priznanje spola poročenemu prosilcu izdati popolno potrdilo o priznanju spola, če se s tem strinja zakonski partner prosilca.
III. Dejansko stanje, postopek in predloženo vprašanje za predhodno odločanje
16. MB je bila rojena leta 1948 in bila ob rojstvu vpisana kot moški. Poročila se je leta 1974. Leta 1991 je začela živeti kot ženska. Leta 1995 si je z operacijo spremenila spol.
17. Čeprav je GRA začel veljati leta 2005, MB ni zaprosila za potrdilo o priznanju spola. Razlog za to je, da ona in njena žena še naprej živita skupaj in želita ostati v zakonski zvezi. Iz verskih razlogov ne želita razveljaviti svoje zakonske zveze, čeprav bi jo lahko nadomestili s civilno partnersko skupnostjo.
18. MB je leta 2008 dopolnila 60 let, kar je upokojitvena starost za ženske, rojene pred 6. aprilom 1950. Zaprosila je za državno starostno pokojnino. Njen predlog je bil zavrnjen z obrazložitvijo, da je za namene določitve njene upokojitvene starosti ni mogoče obravnavati kot žensko, ker nima popolnega potrdila o priznanju spola.
19. MB (v nadaljevanju: tožeča stranka) je to odločitev izpodbijala pred nacionalnimi sodišči. Trdila je, da neporočenost kot pogoj pomeni diskriminacijo, ki je v nasprotju z Direktivo 79/7: preprečuje ji dostop do starostne pokojnine pri dopolnjeni starosti, pri kateri naj bi bila do nje upravičena kot ženska.
20. Supreme Court of the United Kingdom (vrhovno sodišče Združenega kraljestva) je v navedenih okoliščinah Sodišču predložilo vprašanje: „Ali Direktiva Sveta 79/7/EGS nasprotuje naložitvi zahteve v nacionalnem pravu, da mora biti oseba, da bi bila upravičena do državne starostne pokojnine, poleg tega da izpolnjuje fizična, socialna in psihološka merila za priznanje spremembe spola, tudi neporočena?“
21. Pisna stališča so predložili tožeča stranka, vlada Združenega kraljestva in Evropska komisija. Navedene zainteresirane strani so na obravnavi 26. septembra 2017 predložile tudi ustna stališča.
IV. Presoja
A. Uvodna opomba: katero vprašanje?
22. „Dva v enem“ je izraz, ki ga prej najdemo v oglaševanju kot v uvodih k sodnim mnenjem. Vendar je ta izraz v okviru obravnavane predložitve v predhodno odločanje precej na mestu. Za navidezno preprostostjo vprašanja, ki ga je postavilo Supreme Court of the United Kingdom (vrhovno sodišče Združenega kraljestva), se skriva drugo, globlje vprašanje. Obravnavanega primera se je tako mogoče lotiti z dveh povsem različnih zornih kotov.
23. Prvi, ožji pristop je usmerjen na dostop do dajatev za socialno varnost: ali Direktiva Sveta 79/7/EGS nasprotuje zahtevi v nacionalnem pravu, da mora biti oseba, da bi bila upravičena do državne starostne pokojnine, poleg tega da izpolnjuje fizična, socialna in psihološka merila za priznanje spremembe spola, tudi neporočena?
24. Drugič, obstaja tudi bolj zapleten pristop, pri katerem se postavi temeljno vprašanje, ki je drugačno, vendar še vedno povezano z ožjim pristopom. To je vprašanje skladnosti s temeljnimi pravicami do zasebnosti, zasebnega življenja in poroke, če država članica (i) ne dovoljuje istospolnih zakonskih zvez in posledično (ii) zavrača priznavanje spremembe spola, če bi to povzročilo položaj, v katerem bi se dve osebi istega spola znašli v veljavni (istospolni) zakonski zvezi.
25. Resnična težava obravnavanega primera po mojem mnenju ne izhaja iz potrebe po zagotovitvi odgovora na katero koli od navedenih vprašanj. Prej izhaja iz izbire vprašanja. Ko je vprašanje izbrano, se lahko dodatna težava pojavi pri poskusu uskladitve odgovorov na obe vprašanji.
26. Ta težava je jasno razvidna iz navedb, predloženih temu sodišču. Na neki način je vsaka od strank zagovarjala drugačno stališče. Tožeča stranka in Komisija sta se osredotočili na ožje razumevanje tega vprašanja. Ugotovili sta, da pogoj, da je oseba neporočena, pomeni diskriminacijo, ki je s členom 4(1) Direktive 79/7 prepovedana. Tožeča stranka je bila na obravnavi pozvana, naj se posveti tudi širšim posledicam obravnavanega primera. Toda navedena stranka je, kot je razvidno iz vprašanja Supreme Court of the United Kingdom (vrhovno sodišče Združenega kraljestva), v odgovoru vztrajala pri tem, da mora Sodišče dejansko obravnavati ožji pristop. Nasprotno pa je vlada Združenega kraljestva svoje trditve podprla z utemeljitvami, ki izhajajo iz širšega vprašanja o temeljnih pravicah. Navedena vlada se je v podporo svojemu stališču poleg tega pogosto sklicevala na novejšo sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) in jo citirala.(5)
27. V vprašanju, ki ga je postavilo Supreme Court of the United Kingdom (vrhovno sodišče Združenega kraljestva), se jasno kaže ožji pristop. Kljub širšim posledicam, ki so povezane z vprašanji, ki so se postavila z obravnavano zadevo, in ki jih predložitveno sodišče tudi koristno omenja v svoji odločbi, se je navedeno sodišče odločilo, da vprašanje omeji in se osredotoči na skladnost zahteve po tem, da je oseba neporočena, z Direktivo 79/7.
28. Poleg tega je treba poudariti, da je predložitveno sodišče v predložitveni odločbi in besedilu samega vprašanja opravilo tudi več dejanskih presoj. Prvič, predložitveno sodišče v vprašanju jasno navaja, da je sporna zahteva naložena osebi, ki je spremenila spol. Drugič, predložitveno sodišče potrjuje tudi, da je zahteva, da mora biti oseba neporočena, naložena poleg tega, da mora izpolnjevati fizična, socialna in psihološka merila za priznanje spremembe spola.
29. V takih dejanskih okoliščinah in pri odgovarjanju na ožje vprašanje, ki ga je Sodišču postavilo predložitveno sodišče, lahko samo ugotovim, da zahteva, v skladu s katero mora biti oseba za dostop do državne pokojnine neporočena in ki je dejansko naložena le transspolnim osebam, v nasprotju s členom 4(1) Direktive 79/7 (B). Kljub temu bom zaradi širšega razumevanja vprašanja odgovoril tudi na trditve, ki jih je navedla vlada Združenega kraljestva, čeprav to ne more spremeniti odgovora na ožje vprašanje (C). Poudaril bom, zakaj je obravnavana zadeva dejansko prej ožja tudi po svojem učinku in omejena bolj, kot nakazujejo širše trditve, povezane s temeljnimi pravicami.
B. Ožje vprašanje
30. Ni sporno, da dajatev v obravnavani zadevi, tj. državna starostna pokojnina, spada na področje uporabe Direktive 79/7. Navedena direktiva prepoveduje vsako diskriminacijo na podlagi spola v zvezi s pogoji za dostop do sistemov socialne varnosti, ki med drugim zagotavljajo varstvo pred tveganjem, povezanim s starostjo.(6)
31. Ali gre v obravnavanem primeru za prepovedano diskriminacijo? V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča(7) mora biti za obstoj neposredne diskriminacije primerljiva skupina oseb obravnavana različno v škodo zaščitene skupine. Ta različna obravnava se mora pojaviti na podlagi enega od razlogov za zaščito, ne da bi jo bilo mogoče kakor koli objektivno utemeljiti.
32. Zaradi predstavitve položaja bom v tem delu najprej presodil, ali obstaja razlog za zaščito (1). Nato se bom osredotočil na primerljivost transspolnih(8) in cisspolnih(9) oseb (2) ter na obstoj neenakega obravnavanja (3). Na koncu tega dela bom obravnaval dejstvo, da neposredne diskriminacije v zakonodajnem okviru Direktive 79/7 (4) ni mogoče utemeljiti.
1. Razlog za zaščito
33. V skladu z dosedanjo ustaljeno sodno prakso prepoved diskriminacije na podlagi spola, določena s pravom Unije, zajema diskriminacijo, ki izhaja iz spremembe spola.(10) Poleg tega je bila ta pomembna novost izrecno priznana v zakonodaji EU, in sicer s potrditvijo, da se področje uporabe načela enakega obravnavanja moških in žensk „uporablja tudi za diskriminacijo, ki izhaja iz spremembe spola osebe“.(11)
34. Prvi primer sega v leto 1996. Sodišče je v zadevi P./S. zavrnilo razumevanje diskriminacije na podlagi spola kot dvojnega pojmovanja, ki temelji na nasprotju med dvema medsebojno izključujočima se kategorijama.(12) Ta izid je izhajal iz namena in narave pravic, zaščitenih z direktivami o diskriminaciji na podlagi spola, in iz dejstva, da je pravica do nediskriminacije na podlagi spola temeljna človekova pravica.(13) Vključitev spremembe spola v pojem diskriminacije na podlagi spola je bila poleg tega povezana z obveznostjo spoštovanja dostojanstva in svobode transseksualnih oseb.(14)
35. Sodišče je tako potrdilo, da obseg prepovedi diskriminacije na podlagi spola ne more biti omejen „le na diskriminacijo, ki izhaja iz dejstva, da je oseba enega ali drugega spola“.(15) Diskriminacija, ki izhaja iz spremembe spola, je diskriminacija, ki temelji „v bistvu, če ne izključno, na spolu zadevne osebe“.(16) Sodišče je v poznejši sodni praksi dosledno priznavalo posebnost diskriminacije, ki temelji na spremembi spola, kot izraz diskriminacije na podlagi spola.(17)
2. Primerljive skupine
36. Dejstvo, da je bila sprememba spola izrecno vključena kot eden od razlogov za zaščito (ali osebnih stanj), ni prav nič poenostavilo s tem povezanega vprašanja, prej nasprotno. Sprememba spola je proces, ki vključuje precejšnjo stopnjo dinamike ter pomeni izziv za bolj tradicionalno in statično primerjavo med moškimi in ženskami. Subjekt primerjave tako dejansko postane premična tarča ali pa ga celo ni mogoče uvrstiti v nobeno jasno opredeljeno skupino.(18)
37. Sodišče je to pojmovno težavo že obravnavalo. S priznanjem, da je sprememba spola zajeta z diskriminacijo na podlagi spola, je potrdilo, da transspolne osebe zaradi posebnega položaja niso izvzete iz zaščite, s tem da bi bile opredeljene kot neprimerljive.(19) Priznanje spremembe spola, podkategorije diskriminacije na podlagi spola, za prepovedani razlog vodi do potrebne prožnosti znotraj okvira primerljivosti.(20)
38. V sodni praksi Sodišča se je zapletenost na tem področju upoštevala s prilagoditvijo referenčnega okvira glede na domnevno diskriminacijo in pravni okvir. Dinamičnost spremembe spola pomeni, da zaščita, zagotovljena s pravom Unije, ni neizogibno povezana s „končno destinacijo“ – polnim pravnim priznanjem pravnih učinkov te spremembe na podlagi nacionalnega prava.(21)
39. Posledično se lahko glede na posebne okoliščine in naravo obravnavanih zahtev izbira subjektov primerjave spreminja. Položaj transspolne osebe je mogoče primerjati s položajem cisspolne osebe tistega spola, katerega je bila prej transspolna oseba, na primeru pri diskriminatornem odpustu.(22) Primerjati pa ga je mogoče tudi s cisspolno osebo „novega“ spola, kadar gre na primer za dostop do dajatev pod pogoji, ki bi bili določeni za spremenjeni spol.(23)
40. Drugače rečeno, glede na okoliščine primera in ob upoštevanju dinamike, značilne za spremembo spola, je mogoče primerjavo izvesti bodisi glede na „izhodiščno točko“ bodisi glede na „končno točko“.
41. Obravnavani primer spada v drugonavedeno kategorijo. Tožeča stranka uveljavlja pravico do dostopa do starostne pokojnine ob dopolnitvi starosti, ki velja za ženske. Podobno kot v zadevi Richards, ki se je prav tako nanašala na Direktivo 79/7 in dostop do pokojninskih dajatev,(24)so v obravnavani zadevi subjekti primerjave po eni strani transspolne osebe, ki so spremenile spol iz moškega v ženski, po drugi pa cisspolne ženske. Namen primerjave (tertium comparationis) je dostop do starostne pokojnine kot vrste sistema socialne varnosti.
42. Toda vlada Združenega kraljestva je izpodbijala primerljivost transspolnih žensk s cisspolnimi ženskami. Zadevna vlada meni, da prvonavedene niso v primerljivem položaju. Cisspolne ženske naj namreč ne bi mogle biti poročene z ženskami, transspolne ženske pa bi se po priznanju spremembe spola lahko znašle v istospolni zakonski zvezi. Zato naj navedenih dveh kategorij in pogojev, povezanih z njima, sploh ne bi bilo mogoče primerjati.
43. S tem se ne strinjam. Vlada Združenega kraljestva želi s svojo trditvijo izpostaviti eno od pomožnih in nebistvenih značilnosti subjektov primerjave – vprašanje osebnega stanja – ter jo spremeniti v enega od odločilnih elementov za primerljivost. Drugače rečeno, vlada Združenega kraljestva dejansko želi preoblikovati namen primerjave iz vprašanja dostopa do dajatev starostne pokojnine v vprašanje osebnega stanja. Toda osebno stanje samo po sebi nikakor ni pomembno za dostop do državne starostne pokojnine, niti za cisspolne ženske ali moške.
44. Precej očitno je, da se vlada Združenega kraljestva s tako razlago opira predvsem na novejšo odločbo ESČP.(25) Vendar se je zadevna odločba izrecno nanašala prav na vprašanje osebnega stanja kot pogoja za priznanje spremembe spola, in ne na dostop do sistemov socialne varnosti. Subjekti primerjave in namen primerjave so se zato seveda razlagali drugače. Nasprotno pa sta v obravnavanem primeru za namene dostopa do državne starostne pokojnine elementa, ki določata pomembnost razlik in podobnosti v zvezi z zadevno dajatvijo, predvsem starost in višina prispevkov, vplačanih v sistem.(26)
45. V zvezi z zadnjim je vlada Združenega kraljestva na obravnavi navedla, da je spol zadevne osebe poleg starosti in prispevkov še en pomemben element za vprašanje dostopa do socialne varnosti. Navedena trditev v posebnih okoliščinah obravnavane zadeve trči ob dodatno težavo: različno obravnavanje na podlagi spola v zvezi s starostnimi pokojninami je z Direktivo 79/7 le izjemoma dovoljeno na podlagi odstopanja, izrecno dovoljenega v njenem členu 7(1)(a). Kot je Sodišče že razglasilo v sodbi Richards, pa to ne zajema različne obravnave, ki izhaja iz spremembe spola.(27)Če se izvzamejo izjeme, določene z navedeno direktivo, ugotovitev „neprimerljivosti“ torej ne more temeljiti na razlogu za zaščito (v obravnavani zadevi spremembi spola).
46. Skratka, menim, da so za namene dostopa do sistemov socialne varnosti cisspolne in transspolne ženske v okoliščinah obravnavanega primera primerljive.
47. V zvezi s tem želim navesti še dve splošni sklepni pripombi. Prvič, kadar se obravnava prepoved (neposredne) diskriminacije pri presoji primerljivosti dveh ali več elementov (oseb, skupin oseb), je stopnja abstrakcije pri teh preudarkih verjetno višja kot v nacionalni zakonodaji. Na splošno v zvezi z namenom primerjave: ali subjekti primerjave kažejo več skupnih značilnosti kot razlik? Če bi bilo drugače in bi bilo vprašanje primerljivosti na podlagi preudarka vnaprej določeno s kategorijami, določenimi v nacionalni zakonodaji, potem bo v večini primerov – kot tudi v obravnavanem(28) – nacionalna zakonodaja sama določila nabor mogočih primerjav, in sicer na podlagi področja njene uporabe. Taka presoja bo skoraj gotovo postala krožna, brez dejanske možnosti za pregled.(29)
48. Drugič, taka potrebna stopnja abstrakcije je poleg tega podkrepljena z dejstvom, da je „transspolnost“ edinstveno stanje. Prav zaradi te edinstvenosti je bilo treba sploh sprejeti posebno zakonodajo, ki omogoča priznanje in določa pogoje. Vendar bi bilo precej neobičajno, če bi bilo treba navedeno dejstvo obravnavati tako, da se naposled vsi elementi, zajeti s to zakonodajo, v celoti izključijo iz vsakršne presoje (ne)diskriminacije, ali bi se uporabilo za oblikovanje precej posebnih ali nenavadnih elementov primerjave. Naj ponovim, da je zaradi tega priznanega, edinstvenega in prehodnega stanja pri presoji primerljivosti potrebna razmeroma višja raven abstrakcije.
3. Neenako obravnavanje
49. Vlada Združenega kraljestva zanika neenako obravnavanje. Tako cisspolne kot transspolne ženske so upravičene do državne starostne pokojnine pri dopolnjenem 60. letu starosti. Vendar nobena ženska iz teh kategorij ne more biti poročena z žensko.
50. Ta trditev ni prepričljiva.
51. Prvič, ta trditev do neke mere pomeni ponovitev ali podaljševanje vprašanja primerljivosti. Iz nje je mogoče razbrati zamenjevanje neenakega obravnavanja pri dostopu do državne starostne pokojnine in vprašanja pravice do poroke. Drugič, v njej ni upoštevana razlika med prepovedjo istospolnih zakonskih zvez in obveznostjo razveljavitve predhodno veljavno sklenjene zakonske zveze, ki je prava vsebina spornega pogoja v obravnavanem primeru. Tretjič, z drugim vprašanjem je povezano dejstvo, da se vsaka od navedenih prepovedi enostavno uporablja v različnih obdobjih, za različne ljudi in različne namene.
52. V skladu s sporno nacionalno zakonodajo je polno pravno priznanje spremembe spola odvisno od osebnega stanja. To ima posebno in dejansko posledico, ki je pomembna v obravnavani zadevi: le za transspolne osebe je dostop do državne starostne pokojnine povezan bodisi s „samskim“ stanjem bodisi z razvezo zakonske zveze. Nasprotno pa dostop do starostnih pokojnin za cisspolne ženske nikakor ni povezan z njihovim zakonskim stanom. Nanaša se le na vplačane prispevke in upravičenost, ki temelji na starosti. Seveda jim ni treba razvezati zakonske zveze, da bi bile upravičene do starostne pokojnine. Kot je bilo že prikazano,(30) osebno stanje torej ni merilo, po katerem se presoja neenako obravnavanje, temveč pogoj, ki povzroči različno obravnavanje v zvezi z dostopom do starostnih pokojnin.
53. Če torej na vprašanje obravnavanja gledamo z vidika dostopa do državne starostne pokojnine, je mogoče različno obravnavanje v obravnavani zadevi preprosto opisati tako: zakonski stan za cisspolne osebe nima nobene vloge pri dostopu do državne starostne pokojnine. Po drugi strani pa morajo prej poročene transspolne osebe razvezati zakonsko zvezo.
4. Utemeljenost
54. Zahteva, da je oseba neporočena, povzroči neposredno različno obravnavanje na podlagi spola. Naložena je le osebam, ki so spremenile spol. Kot je Sodišče razglasilo v zadevi P./S., različno obravnavanje, ki izhaja iz spremembe spola, temelji „v bistvu, če ne izključno, na spolu zadevne osebe“.(31)
55. Neposredna diskriminacija na podlagi spola je dovoljena le in izključno v posebnih primerih, naštetih v členu 7 Direktive 79/7.(32) Natančneje, s členom 7(1)(a) je državam članicam dovoljena ohranitev različnih upokojitvenih starosti za upravičenost do starostne pokojnine pri moških in ženskah. Vendar različnega obravnavanja v zadevnem primeru ni mogoče povezati niti z navedeno izjemo niti z drugimi morebitnimi razlogi za odstopanje od načela enakega obravnavanja, dovoljenega z navedeno direktivo.(33) Natančneje, Sodišče je že zavrnilo uporabo odstopanja iz člena 7(1)(a) za utemeljitev različnega obravnavanja transseksualnih oseb in oseb, katerih spol ni posledica spremembe spola.(34)
56. V teh okoliščinah neenako obravnavanje, ki je sporno v obravnavanem primeru, povzroča neposredno diskriminacijo na podlagi spola, ki je ni mogoče objektivno utemeljiti (to velja le za primere posredne diskriminacije).(35)
5. Vmesni sklep
57. Glede na navedeno se zdi, da je treba člen 4(1) Direktive 79/7 razlagati tako, da nasprotuje uporabi zahteve, da mora biti oseba, da bi bila upravičena do državne starostne pokojnine, poleg tega, da izpolnjuje fizična, socialna in psihološka merila za priznanje spremembe spola, tudi neporočena.
C. Širše ozadje
58. Čeprav je bila predhodna presoja zelo jasna, se z njo ne upošteva v celoti kompleksnost, na kateri temeljijo pravne trditve v obravnavanem primeru.
59. Dejansko je mogoče trditi, da srž obravnavanega primera ni dostop do dajatev za socialno varnost, temveč pogoji za priznanje spremembe spola, določeni v nacionalnem pravu. Pogoj, „da je oseba neporočena“, ni pogoj za dostop do državne starostne pokojnine, temveč eden od pogojev za pridobitev potrdila o spremembi spola. Toda to potrdilo je odločba o osebnem stanju, ki je le delno povezana z morebitnim poznejšim zahtevkom za starostno pokojnino in neodvisna od njega. Drugače povedano, z opustitvijo tega vmesnega koraka se ustvari lažna vzročnost: to, da oseba ni v istospolni zakonski zvezi, ni pogoj za starostno pokojnino, je pa pogoj za izdajo potrdila o spremembi spola.
60. Ta utemeljitev, ki jo je navedla vlada Združenega kraljestva, temelji na več elementih. Prvič, določitev pogojev za priznanje spremembe spola je v pristojnosti držav članic (1). Drugič, namen pogoja, da je oseba neporočena, je preprečiti istospolne zakonske zveze. To je pridržek javnega reda, ki ga lahko države članice upravičeno uveljavljajo, saj imajo izključno pristojnost v zvezi z osebnim stanjem (2). Tretjič, nasprotovanje pogoju, da je oseba neporočena, samo za namene Direktive 79/7 bi spodkopalo jasnost in doslednost nacionalnih pravil v zvezi z osebnim stanjem in spremembo spola (3). Četrtič, pogoj, da je oseba neporočena, je v skladu z Evropsko konvencijo o človekovih pravicah (v nadaljevanju: Konvencija), kot jo razlaga ESČP (4).
61. Navedene trditve je treba podrobno preučiti. Kažejo na edinstveno zapletenost in občutljivost vprašanj, postavljenih v obravnavani zadevi. Ne glede na to, kako ustrezne so navedene trditve na splošno, pa iz razlogov, ki jih podrobneje opisujem spodaj, v posebnih okoliščinah obravnavane zadeve trčijo ob znatne težave, in sicer z vidika presoje ožjega vprašanja glede skladnosti spornega pogoja z Direktivo 79/7.
1. Prva trditev: diskrecijska pravica držav članic, da določijo pogoje za priznanje spremembe spola
62. Zainteresirane stranke, ki so predložile stališča, se na splošno strinjajo, da morajo države članice na podlagi nacionalnega prava vzpostaviti postopke, ki omogočajo polno pravno priznanje spremembe spola. Ta zahteva ne izhaja le iz obveznosti držav članic kot podpisnic Konvencije,(36) temveč, natančneje, tudi iz prava Unije in Direktive 79/7.(37)
63. Določitev nekaterih pogojev je tako značilna za uvedbo takega postopka. Zapletenost obravnavane zadeve izhaja iz dejstva, da se nanaša na enega od posebnih pogojev, določenih s postopkom, ki ga je država članica že vzpostavila. Kolikor vem, je Sodišče z obravnavano zadevo prvič pozvano k preučitvi prepovedi diskriminacije na podlagi spola v zvezi s predhodnimi pogoji za priznanje spremembe spola. Vse prejšnje zadeve v zvezi s transspolnimi osebami so se nanašale na položaje, v katerih nacionalni postopki za priznanje niso bili vzpostavljeni ali se niso uporabljal za okoliščine posamezne zadeve.(38)
64. Zadeva Richards je v zvezi s tem pomemben precedenčni primer. V njenem okviru je Sodišče ugotovilo diskriminacijo na podlagi (spremembe) spola, povezano z dostopom do starostne pokojnine. Diskriminacija je izhajala iz dejstva, da S. M. Richards (transseksualka, ki je z operacijo spremenila spol iz moškega v ženski) sprememba spola v Združenem kraljestvu ni mogla biti pravno priznana. Zadeva Richards se je tako nanašala na neobstoj možnosti, da se transseksualni osebi pravno prizna privzeti spol. Združeno kraljestvo je po sodbah v zadevah Richards in Goodwin vzpostavilo postopek za priznanje spremembe spola.
65. Kot navaja vlada Združenega kraljestva, je Sodišče v sodbi Richards izrecno navedlo, da „država članica določi pogoje za pravno priznavanje spremembe spola osebe“.(39)
66. Ob upoštevanju navedenih pomislekov bi bilo mogoče trditi, da imajo države članice, kadar – v nasprotju z neobstojem možnosti v zadevi Richards – postopek za priznanje spremembe spola obstaja, diskrecijsko pravico, da določijo zadevne pogoje. Diskrecijska pravica do določitve pogojev za pravno priznanje spremembe spola bi pomenila, da bodo po vzpostavitvi postopka osebe, ki so spremenile spol, na področje varstva, zagotovljenega s prepovedjo diskriminacije na podlagi spola, spadale šele potem, ko je njihov privzeti spol pravno priznan v skladu z nacionalnim postopkom.
67. V skladu z logiko navedene trditve bi bilo mogoče v obravnavani zadevi ugotoviti, da pogoj, da je oseba neporočena, ni neposredna zahteva za dostop do državne starostne pokojnine, temveč zahteva za priznanje spremembe spola. Neenako obravnavanje bi bilo „le delno povezano“ z dostopom do pokojnine. Izhajalo bi iz dejstva, da tožeča stranka ne izpolnjuje zahtev za priznanje spremembe spola.
68. Toda tako sklepanje trči ob najmanj tri težave.
69. Prvič, Sodišče je že zavrnilo podobno trditev v zvezi z „oddaljenostjo“ v zadevi K. B.(40)Navedena zadeva se je nanašala na transseksualca, ki ni mogel dobiti dostopa do pokojnine za preživele osebe, ker (1) ni bil poročen, (2) se transseksualec ni mogel poročiti z osebo tistega spola, kateremu je sam pripadal pred operacijo za spremembo spola, in (3) sprememba spola ni bila pravno mogoča. V navedeni zadevi je torej Sodišče obravnavalo položaj, v katerem se neenako obravnavanje ni nanašalo na priznanje vdovske pokojnine, ampak na nujni predhodni pogoj za njeno dodelitev, to je sposobnost za sklenitev zakonske zveze.(41) To dejstvo Sodišča ni odvrnilo od preučitve vprašanja skladnosti nacionalne zakonodaje s členom 157 PDEU (prejšnji člen 141 ES). Sodišče je tako sklenilo, da „nacionalna zakonodaja, ki ovira, da bi transseksualec, ob nepriznanju svojega novega spola, lahko izpolnjeval pogoj, ki je potreben za to, da bi bil upravičen do pravice, ki jo varuje pravo [Unije], načeloma ni združljiva z zahtevami prava [Unije]“(42).
70. Drugič, na bolj konceptualni ravni bi bilo s takim pristopom področje uporabe prava Unije, povezano s prepovedjo diskriminacije na podlagi spola, v celoti odvisno od različnih pogojev, določenih na nacionalni ravni. Uživanje pravic, dodeljenih s pravom Unije, bi postalo odvisno od neomejene diskrecijske pravice držav članic. Taki pogoji bi lahko ne le urejali tehnična vprašanja fizično-medicinske in psihološko-socialne narave, temveč bi vključevali tudi različne zahteve, namen katerih je zaščita morale ali vrednot. Neomejena diskrecijska pravica v tem smislu bi pomenila tveganje, da bi se lahko diskriminacija, ki izhaja iz spremembe spola in ki je z Direktivo prepovedana, vrnila skozi zadnja vrata v obliki predhodnih zahtev ali pogojev, povezanih s priznavanjem stanja, ne glede na njihovo vsebino.(43)
71. Če to logiko privedemo do absurda, bi bila pravna zahteva, da mora oseba, da je (družbeno in kulturno) priznana kot ženska, najmanj dva dneva v tednu nositi roza obleko, sprejemljiva, če bi bila pravni predhodni pogoj za priznanje spremembe spola. Vsekakor lahko potrdim, da je pogoj v obravnavani zadevi zelo drugačne narave. Toda kje in kako bi bila zarisana meja med „sprejemljivimi“ (tistimi, ki so izvzeti iz vsakega pregleda) in „nesprejemljivimi“ pogoji (tistimi, v zvezi s katerimi se izvede pregled)? Poleg tega bi lahko sami po sebi in abstraktno „sprejemljivi“ pogoji v nekaterih dejanskih ali pravnih okoliščinah še vedno privedli do precej nesprejemljivih izidov.
72. Tretjič, upoštevati je treba, da logika, po kateri bi bili pogoji za spremembo spola izvzeti iz vsakega pregleda, ne bi upoštevala niti dinamike priznavanja spola kot procesa, kar sem že obravnaval v točkah od 36 do 38 teh sklepnih predlogov. Drugače rečeno, zaradi dinamike, značilne za spremembo spola, je zaščita potrebna ne le po polnem priznanju spola, temveč tudi (in včasih celo zlasti) pri procesu doseganja tega priznanja.
73. Naj poudarim, da določitev pogojev za pravno priznanje spremembe spola ostaja naloga držav članic.(44) To pa ne pomeni, da države članice pri sprejemanju takih postopkov in določanju pogojev delujejo povsem zunaj področja uporabe prava Unije in se tako izognejo vsakemu pregledu. Države članice morajo ne nazadnje pristojnosti izvajati tako, da je to skladno s pravom Unije, zlasti določbami, povezanimi z načelom nediskriminacije.(45)
74. Tako pridem do zadnjega vprašanja, povezanega s prejšnjo obravnavo: faze ali trenutka, v katerih transspolna oseba v skladu s pravom Unije postane upravičena do enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije.(46) Tudi v zvezi s tem ni splošnega ali železnega pravila. Vsak posamezen primer je treba preučiti glede na posebne okoliščine in postavljena vprašanja.
75. Glede konkretnega obravnavanega položaja je predložitveno sodišče v predlogu za sprejetje predhodne odločbe jasno navedlo, da se nanaša osebo, ki je že de facto spremenila spol. Nacionalno sodišče je poleg tega trdilo, da je tožeča stranka izpolnila vsa fizična, socialna in psihološka merila za priznanje spremembe spola.
76. V zvezi s posebnim vprašanjem v obravnavani zadevi je treba poudariti, da ni sporna zahteva, da je oseba neporočena, kot splošen pogoj za priznanje stanja, temveč njen učinek na dostop do državne starostne pokojnine, zajete z Direktivo 79/7. Če se, kot je navedeno zgoraj v točkah od 69 do 73 teh sklepnih predlogov, prizna potreba po tem, da se pogoji za priznanje spremembe spola pregledajo za namene njihove skladnosti s pravom Unije, možnost sklicevanja na zaščito navedene direktive nujno zajema tiste posameznike, ki trdijo, da prav ti pogoji ovirajo njihov dostop do pravic, ki so jim bile podeljene s pravom Unije.
77. V okoliščinah obravnavane zadeve torej niti na podlagi pristojnosti držav članic, da določijo pogoje za spremembo spola, niti na podlagi oddaljenosti takih pogojev za dostop do pokojnine iz socialnega zavarovanja ni mogoče priti do drugačnih ugotovitev kot do tistih, do katerih sem prišel v delu B teh sklepnih predlogov.
2. Druga trditev: osebno stanje je predmet nacionalnega prava
78. Vlada Združenega kraljestva je trdila, da bi ugotovitev neskladnosti pogoja, da je oseba neporočena, z Direktivo 79/7 države članice prisilila k priznanju istospolnih zakonskih zvez, tudi če take zakonske zveze v skladu z nacionalnim pravom (v zadevnem času) niso bile dovoljene.
79. S tem se ne strinjam. Če bi bilo treba sporni pogoj razglasiti za neskladen z Direktivo 79/7, bi se s praktičnega vidika zahtevalo le, da dostop do posamezne obravnavane dajatve ni odvisen od tega posebnega pogoja. To nikakor ne pomeni, da taka zahteva ne more več biti del nacionalnega prava. Seveda je lahko. Vendar se ne bi mogla uporabljati kot predhodni pogoj za dostop do dajatev, kot je starostna pokojnina, ki so zajete z navedeno direktivo in niso povezane z osebnim stanjem.
80. Obravnavana zadeva se nanaša na dajatev (državno starostno pokojnino), ki ni nikakor odvisna od zakonskega stana ali pravne vezi med partnerjema. Kot je bilo že pojasnjeno zgoraj,(47) upravičenost do državnih starostnih pokojnin v okviru sistemov za moške in ženske na splošno temelji na prispevkih in starosti prosilcev.
81. Ta izid ni v nasprotju s trditvijo, da so za vprašanja glede osebnega stanja pristojne države članice. Sodišče je v sodbi Parris razglasilo, da „so zakonski stan in izplačila, ki iz njega izhajajo, področja, ki so v pristojnosti držav članic, in da pravo [EU] na to pristojnost ne vpliva“.(48)Države članice lahko še naprej svobodno dovoljujejo istospolne zakonske zveze ali jih ne dovoljujejo, ali če želijo, določijo alternativno obliko pravnega priznanja istospolnih zvez.(49)Vendar je treba še enkrat spomniti, da morajo države članice pri izvajanju pristojnosti v zvezi z osebnim položajem še vedno delovati v skladu s pravom Unije.(50)
82. Če torej odgovor na to trditev ni bil zagotovljen že v odgovoru na prejšnjo trditev, s katero se delno prekriva, menim, da odgovor, ki ga mora dati Sodišče, v skladu s trditvami tožeče stranke in Komisije, ne posega v vprašanja v zvezi z zakonskim stanom zadevnih oseb.
3. Tretja trditev: jasnost in doslednost
83. Vlada Združenega kraljestva je navedla, da če bi bilo treba trditve tožeče stranke sprejeti, bi morala zadevna država članica pravno priznati privzeti spol tožeče stranke, tudi če bi ostala poročena, za vse namene Direktive 79/7. Pristojnost držav članic, da naložijo in uveljavljajo navedene pogoje, naj bi potem dejansko postala odvisna od posameznega področja: omejena bi bila na področjih, zajetih s pravom Unije, zlasti z Direktivo 79/7, nespremenjena pa bi ostala na drugih področjih, ki so zunaj področja uporabe prava Unije. To bi jasno spodkopavalo zmožnost držav članic, da si prizadevajo za jasnost in doslednost nacionalne zakonodaje ter da imajo v zakonodaji v zvezi s priznanjem spremembe spola in osebnim stanjem en (splošno veljaven) sistem.
84. Popolnoma podpiram željo države članice, da čim jasneje in čim dosledneje izpolnjuje svoje zakonodajne dolžnosti. Vendar v posebni zadevi, obravnavani pred Sodiščem, ne vidim, kako bi ugotovitev, da Direktiva 79/7 prepoveduje pogoj v obravnavani zadevi, ovirala taka prizadevanja.
85. Zdi se, da je za pravni položaj transspolnih oseb v Združenem kraljestvu značilen zelo prožen pristop k oblikam izražanja spola na različnih pravnih in upravnih področjih.
86. Kot je navedla tožeča stranka – in česar vlada Združenega kraljestva ni izpodbijala – je od leta 1991 kot ženska priznana v potnem listu in vozniškem dovoljenju, ki so ju izdali organi Združenega kraljestva. Vendar je navedena vlada na obravnavi vztrajala pri tem, da je izdaja zadevnih dokumentov le notranja „upravna praksa“ brez pravnega pomena. Ne želim dajati vtisa, kot da sem zagovornik formalizma, povezanega z osebnimi dokumenti, vendar moram priznati, da nekoliko težko razumem trditev, da uradni dokumenti, ki jih izda država članica, nimajo pravnega pomena.
87. Še več, kot zatrjuje tožeča stranka, je v Angliji v okviru nacionalne zdravstvene službe zakonito kirurško spremenila spol.(51)
88. Jasno je tudi, da GRA v različnih prilogah ločeno ureja pravni sistem in posamezne posledice spremembe spola glede na predmet.(52) Poleg tega iz pojasnil, predloženih Sodišču, izhaja, da je postopek za priznanje spola v primeru poročenih oseb sestavljen iz dveh delov. Prva faza vodi do začasnega potrdila o priznanju, pri čemer se presojajo vse zdravstvene, psihološke in socialne zahteve. Na koncu te faze bi neporočene osebe že dosegle polno priznanje. Drugi korak vodi do razveze zakonske zveze (v Angliji in Walesu). Tehnični/znanstveni elementi v zvezi s priznanjem spremembe spola se tako presojajo neodvisno od dodatne zahteve glede zakonskega stana. Ta razdelitev na dve jasno ločeni upravni fazi postopka kaže na možnost izvedbe ločenih upravnih faz presoje v zvezi z različnimi pogoji brez škode za jasnost ali doslednost.
89. Vse navedene ugotovitve poudarjajo dejstvo, da je težko vztrajati, da bi obstajal en splošni sistem, od katerega so odvisni vsi drugi učinki v nacionalnem pravu. Prej bi se zdelo, da dejansko obstajajo številni vzporedni in deloma neodvisni pravni sistemi. Naj ponovim, da lahko država članica povsem svobodno določa, kako želi na nacionalni ravni urejati zadeve v zvezi z osebnim stanjem. Če pa je pravilo (običajno precej hvalevredna in razumljiva) prožnost glede na posamezno področje, je težko hkrati vztrajati pri veliki pomembnosti in nujnosti enotnega sistema ter njegovi vsesplošni skladnosti.
90. Nazadnje naj bolj podredno dodam, da obstaja časovni element. Zahteva v obravnavani zadevi ni bila določena za vse večne čase. Večkrat se je spremenila. To dokazuje dejstvo, da bi bila tožeča stranka, čeprav je poročena, pred začetkom veljavnosti GRA leta 2005 upravičena do starostne pokojnine ob dopolnjeni starosti 60 let (zaradi uporabe sodbe Richards). Tako bi bilo tudi po začetku veljavnosti Marriage Act 2013 (zakon o zakonski zvezi iz leta 2013). Posledično le ena (starostno pogojena) skupina transspolnih oseb pade v vmesno obdobje med dvema različnima zakonodajnima sistemoma. Niti to ne podkrepi trditve, da je ključna vsesplošna skladnost sistema, tokrat z vidika njegove časovne razsežnosti.
91. Skratka, pomisleki glede jasnosti in doslednosti, ki jih je navedla vlada Združenega kraljestva, so morda na načelni ravni utemeljeni, vendar v okoliščinah te konkretne zadeve ne prepričajo.
4. Četrta trditev: zahteva ni v nasprotju s temeljnimi pravicami
92. Vlada Združenega kraljestva se je pri navedbah obsežno sklicevala na pomisleke glede človekovih pravic in sodno prakso ESČP. Namen tega je bil podpreti trditev, da pogoj, da je oseba neporočena, ni v nasprotju s pravom Unije. Zlasti se je sklicevala na sodbi ESČP v Parry/Združeno kraljestvo ter R. in F./Združeno kraljestvo(53) ter Hämäläinen/Finska.(54)V navedenih zadevah je bil pogoj v zvezi z zakonsko zvezo razglašen za skladen s členom 8 (pravica do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja) in členom 12 (pravica do poroke) Konvencije.
93. V zadevah Parry/Združeno kraljestvo ter R. in F./Združeno kraljestvo je ESČP posebej preučilo zahtevo, da je oseba neporočena, kot jo določa GRA. Pritožbe so bile razglašene kot očitno neutemeljene. ESČP je pri razlagi člena 8 Konvencije v okviru navedenih zadev veliko pomembnost pripisalo dejstvu, da so pritožniki lahko nadaljevali svoje razmerje s civilnim partnerstvom ter skoraj enakimi pravnimi pravicami in obveznostmi. Posledično je bilo skrhano ustrezno ravnotežje med zadevnimi interesi. Za učinke zahteve, da je oseba neporočena, določene z GRA, se ni štelo, da so nesorazmerni. ESČP je v zvezi z domnevno kršitvijo člena 12 Konvencije spomnilo, da navedena določba zajema tradicionalno pojmovanje zakonske zveze kot zveze med moškim in žensko. Ugotovilo je, da področje istospolnih porok spada v diskrecijo pogodbenic.
94. Predmet zahteve, podobne obravnavani, je prišel do velikega senata ESČP v zadevi Hämäläinen/Finska. Navedena zadeva se je nanašala na transspolno osebo, ki je po operaciji spremenila spol iz moškega v ženski in je bila poročena z žensko. V skladu s finskim pravom je morala za pravno priznanje spremembe spola svojo zakonsko zvezo spremeniti v civilno skupnost. ESČP je spomnilo, da na evropski ravni ni soglasja, ter omenilo s tem povezana občutljiva moralna in etična vprašanja. Državi je omogočilo široko polje proste presoje(55)in skrbno upoštevalo možnost, da se pritožnikova zakonska zveza spremeni v civilno partnersko skupnost. Vendar je ESČP vseeno ugotovilo, da finski sistem ni bil nesorazmeren in da je bilo doseženo pravično ravnotežje med zadevnimi nasprotujočimi si interesi. ESČP je enako ugotovilo v zvezi s členom 12 Konvencije. Zavrnjen je bil tudi očitek pritožnika v zvezi s členom 14 Konvencije (nediskriminacija) vpovezavi s členoma 8 in 12 Konvencije, saj za zadevne namene položaj cisspolnikov in transseksualcev ni bil obravnavan kot dovolj podoben, da bi bila mogoča primerjava.
95. Pomembnost zgoraj navedene sodne prakse ESČP s splošnega vidika ni sporna. Člen 52(3) Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina) določa, da sta, ker ta listina vsebuje pravice, ki ustrezajo pravicam, zagotovljenim z EKČP, vsebina in obseg teh pravic enaka kot vsebina in obseg pravic, ki ju določa navedena konvencija.
96. Kot je bilo jasno poudarjeno v delu B zgoraj, pa se vprašanje, preučeno v obravnavani zadevi, ne nanaša na pravico do družinskega življenja (člen 7 Listine) ali pravico do poroke (člen 9 Listine), ki sta pravici, enakovredni tistima, ki sta določeni v členih 8 in 12 Konvencije.
97. Zato ni treba načenjati razprave o tem, ali standard, določen na podlagi prava Unije, zagotavlja večjo zaščito od standarda iz Konvencije in ali je mogoče široko polje proste presoje, ki ga je pustilo ESČP, ker na širšem evropskem območju „na evropski ravni ni soglasja“ glede istospolne zakonske zveze, v celoti prenesti v okvir EU. Vprašanje, ali je pogoj, da je oseba neporočena, skladen z navedenimi temeljnimi pravicami, enostavno ni vprašanje, postavljeno v obravnavani zadevi.
98. Obravnavana zadeva se nanaša na prepoved diskriminacije na podlagi spola na področju socialne varnosti, kot je določeno z Direktivo 79/7. Pravica do nediskriminacije na podlagi spola je nedvomno ena od temeljnih pravic, zagotovljenih z Listino in širšim sistemom prava Unije.(56) Posebej je bila izražena v številnih aktih sekundarne zakonodaje, zlasti, za namene obravnavane zadeve, z Direktivo 79/7. To je pravni okvir analize za obravnavano zadevo, kot je bila izvedena v prejšnjih delih.
99. Trditve vlade Združenega kraljestva so temeljile na različnih temeljnih pravicah: pravici do zasebnega in družinskega življenja ter pravici do poroke. Razprava v zvezi s skladnostjo z njimi je vsekakor pomembna za morebitno presojo nacionalne zakonodaje glede zakonske zveze in osebnega stanja. Vendar enostavno ni pomembna za ožje vprašanje, postavljeno v obravnavani zadevi, ki se nanaša na vprašanje dostopa do državnih starostnih pokojnin v okviru Direktive 79/7.
100. Skratka, dejstvo, da je določba skladna z nekaterimi temeljnimi pravicami (v obravnavanem primeru, kot kaže, s pravico do družinskega življenja in pravico do poroke), ima omejen pomen za presojo skladnosti zadevnih določb z instrumenti sekundarne zakonodaje Unije, ki urejajo posebne pravice in upravičenosti posameznikov (v obravnavani zadevi pravico do nediskiriminacije na podlagi spola na področju socialne varnosti).
D. Dodatek
101. Dodati želim pet sklepnih pripomb.
102. Prvič, iz razprave v prejšnjih delih teh sklepnih predlogov je postalo (upam) jasno, da v obravnavani zadevi poudarek ni na istospolni zakonski zvezi. Kot je bilo opozorjeno zgoraj, v skladu s sodno prakso Sodišča države članice še naprej svobodno odločajo, ali želijo istospolne zakonske zveze priznati ali ne. Težava v tej konkretni zadevi je, enostavno rečeno, da več različnih pogojev, če se povežejo skupaj, na koncu ustvari precej poseben (in z vidika prava Unije sporen) položaj.
103. Drugič, dani odgovor se nanaša le na dajatve, zajete z Direktivo 79/7. Uporablja se le za dajatve, ki z zakonskim stanom niso povezane.
104. Tretjič, obravnavana zadeva se nanaša na edinstveno in posebno stvarnost, ki se težko vključi v tradicionalno dvojne razdelitve, na katerih temelji prepoved diskriminacije na podlagi spola. Okoliščine obravnavane zadeve je treba preučiti s tega vidika. Nanaša se na precej omejeno število posameznikov, ki se spopadajo z velikimi izzivi, pri čemer so pogosto v ranljivem položaju. To izhaja iz zapletene človeške stvarnosti, ki so ji poskušali posamezni pravni predpisi skozi čas slediti in v kateri posamezniki pogosto doživijo, da na njihov osebni položaj močno vplivajo nenehne zakonodajne spremembe.
105. Četrtič, na presečišču med prvim in tretjim vprašanjem je tudi narava zadevne zahteve. V teh sklepnih predlogih je bilo veliko povedanega o primerljivosti. Toda ta občasno precej tehnična razprava ne bi smela zasenčiti velikega vpliva, ki ga bo nujnost, da oseba razveže zakonsko zvezo, da bi bila priznana v novem položaju, ki nikakor ni plod posameznikove volje in izbire, verjetno imela na zasebnost in osebnost posameznika, ki je zaradi vseh teh sprememb verjetno že tako pretresen.
106. Petič in zadnjič, vendar je to za v prihodnje verjetno najpomembneje – težavna vprašanja obravnavane zadeve so nastala ravno zato, ker na posebnem obravnavanem področju, to je na področju starostnih pokojnin, v skladu s členom 7(1)(a) Direktive 79/7 še naprej obstaja odstopanje od načela enakega obravnavanja. To ni izjemno le zato, ker vključuje odstopanje od enega od najbolj temeljnih načel prava Unije in s tem omogoča neposredno diskriminacijo na podlagi spola, temveč tudi zato, ker se je že pred 38 leti pričakovalo, da bo postopoma izginilo, in sicer z izenačenjem upokojitvene starosti za moške in ženske.
107. Kot je navedlo predložitveno sodišče, se bo v Združenem kraljestvu upokojitvena starost za moške in ženske postopoma izenačila. Tako bo tudi tu, podobno kot v drugih državah članicah, vzrok težave zagotovo izginil.
V. Predlog
108. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je predložilo Supreme Court of the United Kingdom (vrhovno sodišče Združenega kraljestva), odgovori:
Člen 4(1) Direktive 79/7/EGS z dne 19. decembra 1978 o postopnem izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zadevah socialne varnosti je treba razlagati tako, da nasprotuje naložitvi zahteve, da mora biti oseba, ki je spremenila spol, poleg tega da izpolnjuje fizična, socialna in psihološka merila za priznanje spremembe spola, tudi neporočena, da bi bila upravičena do državne starostne pokojnine.