CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. KOKOTT
van 25 november 2010 (1)
Zaak C‑434/09
Shirley McCarthy
tegen
Secretary of State for the Home Department
[verzoek van de Supreme Court (Verenigd Koninkrijk) om een prejudiciële beslissing]
„Burgerschap van de Unie – Recht van burger van de Unie om vrij op grondgebied van lidstaten te reizen en te verblijven – Dubbele nationaliteit – Artikel 21 VWEU –Richtlijn 2004/38/EG – Begunstigde – Legaal verblijf – Gezinshereniging – Discriminatie van eigen onderdanen”
I – Inleiding
1. Kan een persoon die de nationaliteit van twee EU-lidstaten bezit, maar uitsluitend in een van deze twee staten heeft gewoond, zich jegens deze staat op het recht van de Unie beroepen om aldaar een verblijfsrecht voor zichzelf en vooral voor haar echtgenoot te verkrijgen? Dit is in wezen de vraag waarop het Hof van Justitie in de onderhavige zaak dient te antwoorden.
2. S. McCarthy heeft de Britse en de Ierse nationaliteit, maar heeft uitsluitend in Engeland gewoond.(2) Zijzelf mag uiteraard in Engeland verblijven. Dit is echter niet het geval met haar echtgenoot, die de Jamaicaanse nationaliteit heeft; hij heeft volgens de nationale immigratiebepalingen van het Verenigd Koninkrijk geen verblijfsrecht in Engeland. Om gezinshereniging met haar echtgenoot mogelijk te maken probeert S. McCarthy thans als burger van de Unie op grond haar Ierse nationaliteit voor zichzelf een verblijfsrecht in Engeland te verkrijgen; indirect zou dit ook ten goede komen aan haar echtgenoot, die dan op grond van het recht van de Unie in aanmerking zou komen voor een afgeleid verblijfsrecht.
3. In deze context dient het Hof te verduidelijken, hoe het begrip „begunstigde” in richtlijn 2004/38/EG(3) moet worden begrepen. Bovendien wordt aan het Hof gevraagd, welke eisen dienen te worden gesteld aan „legaal verblijf”, de basisvoorwaarde voor het verkrijgen van een recht van duurzaam verblijf in de zin van die richtlijn.
II – Toepasselijke bepalingen
4. In het onderhavige geval zijn de toepasselijke bepalingen van het recht van de Unie artikel 21 VWEU en richtlijn 2004/38. De personele werkingssfeer van deze richtlijn wordt in hoofdstuk I („Algemene bepalingen”), meer bepaald in artikel 3 met als opschrift „Begunstigden”, als volgt bepaald:
„1. Deze richtlijn is van toepassing ten aanzien van iedere burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit, en diens familieleden als gedefinieerd in artikel 2, punt 2, die hem begeleiden of zich bij hem voegen.
[...]”
5. Artikel 16, dat deel uitmaakt van hoofdstuk IV van richtlijn 2004/38, bevat algemene regels voor het verkrijgen van het recht van duurzaam verblijf:
„1. Iedere burger van de Unie die gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar legaal op het grondgebied van het gastland heeft verbleven, heeft aldaar een duurzaam verblijfsrecht. [...]
[...]”
6. Voor een goed begrip van artikel 16 dient te worden gewezen op punt 17 van de considerans van richtlijn 2004/38:
„Het recht van een duurzaam verblijf voor burgers van de Unie die ervoor gekozen hebben zich in een andere lidstaat blijvend te vestigen, zou het gevoel van Unieburgerschap versterken en is een kernelement voor het bevorderen van de sociale samenhang, zijnde een fundamentele doelstelling van de Unie. Daarom moet worden voorzien in een duurzaam verblijfsrecht voor alle burgers van de Unie en hun familieleden die in overeenstemming met de voorwaarden van deze richtlijn gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar in het gastland verblijf hebben gehad en die niet onderworpen zijn geweest aan een verwijderingsmaatregel.”
7. Ten slotte dient te worden gewezen op artikel 37 met als opschrift „Gunstiger nationale bepalingen”, dat deel uitmaakt van hoofdstuk VII („Slotbepalingen”) van richtlijn 2004/38. Daarin wordt bepaald:
„Het bepaalde in deze richtlijn geldt onverminderd de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van een lidstaat die eventueel gunstiger zijn voor de personen waarop deze richtlijn betrekking heeft.”
III – Feiten en hoofdgeding
8. S. McCarthy heeft de Britse nationaliteit op grond van het feit dat zij in het Verenigd Koninkrijk is geboren. Zij heeft steeds in Engeland gewoond en haar verblijf aldaar was naar nationaal recht gedurende de gehele periode legaal.
9. Zij ontvangt van de overheid sociale uitkeringen in Engeland en voert niet aan dat zij een werknemer, een zelfstandige of een persoon met voldoende bestaansmiddelen in de zin van het recht van de Unie is of is geweest.
10. Op 15 november 2002 huwde zij George McCarthy, die de Jamaicaanse nationaliteit bezit. G. McCarthy heeft volgens de nationale immigratiebepalingen geen verblijfsrecht in het Verenigd Koninkrijk, ook niet als echtgenoot van een persoon die daar blijvend is gevestigd.(4)
11. S. McCarthy heeft naast de Britse nationaliteit ook de Ierse nationaliteit. Na haar huwelijk vroeg zij – voor de allereerste keer – een Iers paspoort aan. Aan haar aanvraag werd voldaan op grond dat haar moeder in Ierland is geboren.
12. Op 23 juli 2004 diende S. McCarthy als burger van de Unie bij de Secretary of State for theHome Department(5) een verzoek om verblijfsdocumenten op grond van het recht van de Unie in. G. McCarthy diende een overeenkomstig verzoek in als echtgenoot van deze burger van de Unie. Bij een beschikking van 6 december 2004 werden beide verzoeken afgewezen. Als grond daarvoor werd aangevoerd dat S. McCarthy niet voldeed aan de wettelijke voorwaarden; in wezen zouden alleen werknemers, zelfstandigen en personen met voldoende bestaansmiddelen daarvoor in aanmerking komen. Bijgevolg kon G. McCarthy niet worden aangemerkt als echtgenoot van een persoon die aan de wettelijke voorwaarden voldoet.
13. Op 13 december 2004 heeft S. McCarthy bezwaar gemaakt tegen de afwijzende beschikking van 6 december 2004. Op 7 september 2006 werd haar bezwaar naar het Asylum and Immigration Tribunal(6) verwezen.
14. G. McCarthy maakte weliswaar geen bezwaar tegen de hem betreffende afwijzende beschikking van 6 december 2004, doch diende op 16 oktober 2006 een nieuw verzoek om een verblijfstitel als echtgenoot van S. McCarthy in. Bij beschikking van 20 april 2007 werd ook dit tweede verzoek afgewezen. Op 4 mei 2007 is G. McCarthy daartegen opgekomen bij het Asylum and Immigration Tribunal.
15. Het Asylum and Immigration Tribunal heeft de behandeling van het bezwaar van G. McCarthy geschorst tot aan de definitieve beslissing op het bezwaar van S. McCarthy.
16. Op 17 oktober 2006 heeft een alleensprekende rechter in het Asylum and Immigration Tribunal het bezwaar van S. McCarthy afgewezen. Op 13 februari 2007 heeft de High Court of Justice (England and Wales) het Tribunal echter gelast, het bezwaar van S. Carthy opnieuw te onderzoeken. Op 16 augustus 2007 heeft het Tribunal dit bezwaar opnieuw onderzocht, doch zijn afwijzende beslissing gehandhaafd. Ook het door S. McCarthy ingestelde hoger beroep bij de Court of Appeal of England and Wales (Civil Division)(7) leverde niets op; het werd op 11 juni 2008 verworpen.
17. Daartegen heeft S. McCarthy hogere voorziening in gesteld, waardoor de zaak thans aanhangig is bij het Supreme Court of the United Kingdom (voorheen: House of Lords)(8), de verwijzende rechter.
IV – Verzoek om een prejudiciële beslissing en procedure voor het Hof van Justitie
18. Bij brief van 2 november 2009, die op 5 november 2009 bij het Hof van Justitie is ingekomen, heeft de verwijzende rechter het Hof van Justitie verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen(9):
„1) Is een persoon die zowel de Ierse nationaliteit als de Britse nationaliteit heeft en zijn gehele leven in het Verenigd Koninkrijk heeft verbleven, een „begunstigde” in de zin van artikel 3 van richtlijn 2004/38/EG?
2) Heeft een dergelijke persoon voor de toepassing van artikel 16 van richtlijn 2004/38 „legaal” in de gastlidstaat „verbleven” wanneer hij niet kon voldoen aan de eisen van artikel 7 van de richtlijn?”
19. In de procedure voor het Hof zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door S. McCarthy, Denemarken, Ierland, Estland, Nederland, het Verenigd Koninkrijk en de Europese Commissie. S. McCarthy, Denemarken, Ierland en de Commissie hebben deelgenomen aan de mondelinge behandeling op 28 oktober 2010.
V – Bespreking
20. Op het eerste gezicht kan het vreemd lijken dat een burger van de Unie zich jegens de autoriteiten van haar lidstaat van herkomst op het recht van de Unie beroept om aldaar een verblijfsrecht te verkrijgen. Het lijdt immers geen twijfel dat deze burger van de Unie reeds op grond van haar nationaliteit in de staat waarvan zij de nationaliteit bezit, een verblijfsrecht heeft dat niet mag worden beperkt.(10)
21. Bij nadere beschouwing gaat het in het onderhavige geval echter ook niet zozeer om het persoonlijke verblijfsrecht van S. McCarthy in Engeland, maar veeleer om het in voorkomend geval via haar toe te kennen verblijfsrecht van haar echtgenoot, die staatsburger van een derde staat is. Het gaat per slot van rekening om gezinshereniging die langs de omweg van het recht van de Unie wordt nagestreefd, omdat het nationale recht van het Verenigd Koninkrijk in dit geval geen gezinshereniging toestaat.(11) Ook ter terechtzitting voor het Hof is daar meermaals op gewezen.
22. Het is echter de vraag of het recht van de Unie in het onderhavige geval materieel van toepassing is, daar S. McCarthy nooit gebruik heeft gemaakt van haar recht van vrij verkeer in de zin van de artikelen 21, lid 1, VWEU, 45 VWEU, 49 VWEU en 56 VWEU(12) en de artikelen 15, lid 2, en 45, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie(13). Het enige aanknopingspunt met het recht van de Unie is dat S. McCarthy een „persoon met dubbele nationaliteit” is, die naast de Britse ook de Ierse nationaliteit bezit.
23. S. McCarthy is van mening dat haar dubbele nationaliteit een voldoende aanknopingspunt met het recht van de Unie is, terwijl de regeringen die aan de procedure hebben deelgenomen, en de Commissie van mening zijn dat dit niet het geval is.
A – Het begrip „begunstigden” in de zin van richtlijn 2004/38 (eerste prejudiciële vraag)
24. Met zijn eerste vraag verzoekt de verwijzende rechter om uitlegging van het begrip „begunstigden” in artikel 3 van richtlijn 2004/38. In wezen dient te worden uitgemaakt of een persoon die de nationaliteit van twee EU-lidstaten bezit, doch uitsluitend in een van deze twee staten heeft gewoond, zich jegens deze staat op richtlijn 2004/38 kan beroepen om voor zichzelf en indirect voor haar echtgenoot een verblijfsrecht op het grondgebied van die staat te verkrijgen.
25. Volgens de bewoordingen van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38 dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord. Volgens deze bepaling is een begunstigde in de zin van de richtlijn iedere burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit. A contrario kan uit artikel 3, lid 1, worden afgeleid dat richtlijn 2004/38 niet geldt in de verhouding van een burger van de Unie tot de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit en waarin hij steeds heeft gewoond.
26. Deze uitlegging wordt bevestigd door de context van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/38 en door het doel van deze richtlijn.
27. Richtlijn 2004/38 heeft tot doel het vrije verkeer van de burgers van de Unie op het grondgebied van de lidstaten te vergemakkelijken. Daarom worden vrij verkeer en verblijf in de richtlijn vaak in één adem genoemd(14); zij beoogt „het recht van de burgers van de Unie van vrij verkeer en verblijf te vereenvoudigen en te versterken.”(15)
28. Wat de context van artikel 3, lid 1, betreft, dient erop te worden gewezen dat in tal van bepalingen van richtlijn 2004/38 sprake is van de „binnenkomst”(16) van een burger van de Unie, van zijn verblijf „op het grondgebied van een andere lidstaat”(17) of van het „gastland”(18). Volgens deze bepalingen is gastland in de zin van de richtlijn „de lidstaat waarheen de burger zich begeeft om zijn recht van vrij verkeer of verblijf uit te oefenen.”(19) Uit al deze bepalingen blijkt dat richtlijn 2004/38 de rechtspositie regelt van een burger van de Unie in een lidstaat waarin deze in de uitoefening van zijn recht van vrij verkeer verblijft – in voorkomend geval reeds vanaf zijn geboorte(20) – en waarvan hij de nationaliteit niet bezit.
29. Dit sluit niet uit dat richtlijn 2004/38 ook jegens het land van herkomst van een burger van de Unie kan worden ingeroepen wanneer er een aanknopingpunt met het recht van de Unie is. Zo is het vaste rechtspraak dat een burger van de Unie die van zijn recht van vrij verkeer gebruik heeft gemaakt en naar zijn lidstaat van herkomst wil terugkeren, zich jegens deze staat op het recht van de Unie kan beroepen.(21) Hetzelfde geldt overigens wanneer een burger van de Unie zijn land van herkomst wil verlaten om zich op grond van de rechten van vrij verkeer waarin het recht van de Unie voorziet, naar een andere lidstaat te begeven.(22)
30. Een burger van de Unie zoals S. McCarthy, die steeds heeft verbleven in een lidstaat waarvan zij de nationaliteit bezit en nooit gebruik heeft gemaakt van het haar door het recht van de Unie gewaarborgde recht van vrij verkeer, valt echter noch volgens de bewoordingen van artikel 3, lid 1, noch volgens het doel en de context van die bepaling binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/38. Hetzelfde geldt voor de familieleden van S. McCarthy(23), daar hun rechten van binnenkomst en verblijf – en meer algemeen de mogelijkheid van gezinshereniging – niet op een primair recht van vrij verkeer berusten, maar van het recht van vrij verkeer van de burger van de Unie zijn afgeleid en de verwezenlijking daarvan dienen.(24)
31. Het in het primaire recht verankerde recht van vrij verkeer van de burgers van de Unie (artikel 21, lid 1, VWEU en artikel 45, lid 1, van het Handvest van de grondrechten) leidt mijns inziens niet tot een andere conclusie. Regelingen van afgeleid recht dienen weliswaar conform het primaire recht – bijvoorbeeld de in de verdragen geformuleerde fundamentele vrijheden – te worden uitgelegd en toegepast(25), doch mijns inziens is richtlijn 2004/38 in overeenstemming met de bepalingen van het primaire recht. Inzonderheid ben ik niet van mening dat burgers van de Unie uit artikel 21, lid 1, VWEU jegens de lidstaat waarvan zij de nationaliteit bezitten, ook dan een recht van verblijf kunnen afleiden wanneer – zoals in het geval van S. McCarthy – elk grensoverschrijdend element ontbreekt.(26)
32. Onderzocht dient nog te worden of deze conclusie op losse schroeven kan worden gezet door de omstandigheid dat S. McCarthy de nationaliteit van twee EU‑lidstaten – namelijk de Britse en de Ierse nationaliteit – bezit.
33. Allereerst dient te worden opgemerkt dat aan een burger van de Unie in de situatie van S. McCarthy een beroep op haar tweede nationaliteit – in casu de Ierse nationaliteit – niet a priori kan worden ontzegd op de enkele grond dat zij nagenoeg geen gebruik heeft gemaakt van deze nationaliteit. In het onderhavige geval wijst alles erop dat S. McCarthy veel meer gebruik maakt van haar Britse nationaliteit; zij heeft immers steeds in Engeland gewoond en pas in het kader van haar verzoek om een verblijfstitel op grond van het recht van de Unie een Iers paspoort aangevraagd. Het Hof heeft echter beklemtoond dat het binnen de Europese Unie „niet aan een lidstaat [is] om de gevolgen van de toekenning van de nationaliteit van een andere lidstaat te beperken door voor de erkenning van die nationaliteit met het oog op het gebruik van de in het Verdrag voorziene fundamentele vrijheden een aanvullende voorwaarde te stellen.”(27) Volgens de rechtspraak kan het bezit van een dubbele nationaliteit dus in beginsel wel degelijk van belang zijn voor het beoordelen van de rechtspositie van burgers van de Unie jegens hun lidstaten van herkomst.(28)
34. Zo kan de dubbele nationaliteit van een burger van de Unie eisen dat bij het bepalen van de naam van die burger wordt afgeweken van de regels van het nationale naamrecht van een van zijn lidstaten van herkomst.(29) De naam is immers een wezenlijk element van de identiteit van een persoon. Daarom moet iedere burger van de Unie erop kunnen vertrouwen dat de naam die hij een lidstaat rechtmatig voert, in alle andere lidstaten wordt erkend.(30) Indien twijfel omtrent de identiteit van de burger van de Unie zou ontstaan omdat diens naam in andere lidstaten anders luidt of anders wordt geschreven, zou dit voor de betrokkene ernstige ongemakken in zijn beroeps- en privéleven kunnen meebrengen.(31)
35. Wat voor een rechtsgebied als het naamrecht geldt, kan echter niet zonder meer worden geëxtrapoleerd naar het hier aan de orde zijnde verblijfsrecht en de daarmee verbonden mogelijkheid van gezinshereniging. Van belang is veeleer of de situatie van een burger van de Unie ook in dit verband wegens diens dubbele nationaliteit op rechtens relevante wijze verschilt van die van een burger van de Unie die slechts de nationaliteit van de gastlidstaat bezit.
36. De kenmerken van situaties en de vergelijkbaarheid ervan moeten onder andere worden bepaald en beoordeeld tegen de achtergrond van het voorwerp en het doel van de regeling die het betrokken onderscheid invoert. Bovendien moet rekening worden gehouden met de beginselen en de doelstellingen van het rechtsgebied waaronder de betrokken regeling valt.(32)
37. Het in de onderhavige zaak aan de orde zijnde verblijfsrecht van burgers van de Unie voor zichzelf en hun familieleden heeft tot doel het vrije verkeer van burgers van de Unie op het grondgebied van de lidstaten te vergemakkelijken.(33) Wat dit betreft, heeft de dubbele nationaliteit van een burger van de Unie in de situatie van S. McCarthy geen specifieke gevolgen. Ter zake van het verblijfsrecht bevindt deze zich in dezelfde situatie als alle andere Britse staatsburgers die steeds in Engeland hebben gewoond en hun land van herkomst nooit hebben verlaten; zij maakt geen gebruik van het recht van vrij verkeer.(34)
38. Een burger van de Unie zoals S. McCarthy wordt niet belemmerd in de uitoefening van haar recht van vrij verkeer(35) en wordt ook niet gediscrimineerd ten opzichte van andere Britse staatsburgers die zich in een vergelijkbare situatie bevinden. Het feit alleen dat zij naast de Britse ook de Ierse nationaliteit bezit, impliceert niet dat op haar en haar familieleden de bepalingen van het recht van de Unie betreffende het recht van binnenkomst en verblijf moeten worden toegepast.
39. Erkend moet worden dat het daardoor kan gebeuren dat een burger van de Unie die gebruik heeft gemaakt van zijn recht van vrij verkeer, voor zijn uit een derde staat afkomstige familieleden aanspraak kan maken op een gunstiger regeling van de Unie betreffende het recht van binnenkomst en verblijf dan een staatsburger van de gastlidstaat die steeds op het grondgebied van deze laatste staat heeft verbleven.(36) Dit probleem wordt doorgaans met het begrip discriminatie van de eigen staatsburgers of omgekeerde discriminatie aangeduid.
40. Volgens vaste rechtspraak biedt het recht van de Unie echter geen middel om dit probleem op te lossen. Het eventuele verschil in behandeling tussen burgers van de Unie met betrekking tot de binnenkomst en het verblijf van hun familieleden naargelang deze burgers wel of niet gebruik hebben gemaakt van hun recht van vrij verkeer, valt immers niet binnen de werkingssfeer van het recht van de Unie.(37)
41. In de rechtsleer wordt soms overwogen uit het burgerschap van de Unie een verbod van discriminatie van de eigen staatsburgers af te leiden.(38) Ook advocaat-generaal Sharpston heeft onlangs dit standpunt verdedigd.(39) Het Hof heeft echter herhaaldelijk vastgesteld dat het burgerschap van de Unie niet tot doel heeft de materiële werkingssfeer van het recht van de Unie uit te breiden tot interne situaties die geen enkele aanknoping met het recht van de Unie hebben.(40)
42. Het valt niet uit te sluiten dat het Hof te gelegener tijd omgaat en zich genoodzaakt ziet, in de toekomst uit het burgerschap van de Unie een verbod van discriminatie van de eigen staatsburgers af te leiden. Het burgerschap van de Unie dient tenslotte „de primaire hoedanigheid van de staatsburgers van de lidstaten te zijn[, die] degenen onder hen die zich in dezelfde situatie bevinden, ongeacht hun nationaliteit en onverminderd de uitdrukkelijk vastgestelde uitzonderingen, aanspraak op een gelijke behandeling rechtens [verleent].”(41)
43. De onderhavige casus vormt mijns inziens echter niet het passende kader voor een nader onderzoek van de problematiek van discriminatie van de eigen staatsburgers. Een „niet-migrerende” burger van de Unie zoals S. McCarthy wordt hier immers niet gediscrimineerd ten opzichte van een „migrerende” burger van de Unie.(42) Want zelfs indien buiten beschouwing zou worden gelaten dat S. McCarthy geen gebruik heeft gemaakt van haar recht van vrij verkeer, en in beginsel zou worden aangenomen dat zij zich op de bepalingen van richtlijn 2004/38 kan beroepen, dan nog voldoet zij niet aan de andere voor de burgers van de Unie geldende voorwaarden voor het verkrijgen van een recht van duurzaam verblijf.
44. S. McCarthy is geen werknemer of zelfstandige en beschikt ook niet over voldoende bestaansmiddelen voor zichzelf en haar familieleden; zij is niet „financieel onafhankelijk”, maar ontvangt van de overheid sociale uitkeringen in het Verenigd Koninkrijk.(43) Daardoor voldoet zij niet aan de materiële voorwaarden die het recht van de Unie stelt aan burgers van de Unie die meer dan drie maanden in de gastlidstaat willen verblijven.(44) Er zijn evenmin aanwijzingen dat S. McCarthy in het verleden gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar in het Verenigd Koninkrijk werknemer of zelfstandige is geweest of over voldoende bestaansmiddelen voor zich zelf en haar familieleden heeft beschikt, de basisvoorwaarde voor het verkrijgen van een recht van duurzaam verblijf.(45) Bijgevolg had S. McCarthy zelfs als „migrerende” burger van de Unie geen verblijfsrecht kunnen ontlenen aan het recht van de Unie.
45. Gelet op een en ander blijf ik van mening dat de eerste vraag van de verwijzende rechter ontkennend dient te worden beantwoord. Zij dient aldus te worden beantwoord dat een burger van de Unie die de nationaliteit van twee EU‑lidstaten bezit maar uitsluitend in een van die twee staten heeft gewoond, in deze staat niet in aanmerking komt voor een recht van verblijf op grond van richtlijn 2004/38/EG.
46. Indien het Hof in het onderhavige geval zou overwegen het burgerschap van de Unie uit te bouwen(46), dient de mondelinge behandeling mijns inziens te worden heropend. Tot dusverre waren de deelnemers aan de onderhavige procedure immers slechts terloops – aan het einde van de mondelinge behandeling – genoopt hun argumenten dienaangaande uiteen te zetten. Zij dienen mijns inziens de gelegenheid te krijgen, het probleem van de discriminatie van de eigen staatsburgers grondiger te behandelen. Zeer waarschijnlijk zullen in dat geval nog andere lidstaten voor het Hof mondelinge opmerkingen willen maken.
B – Het begrip „legaal verblijf” in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38 (tweede prejudiciële vraag)
47. Met zijn tweede vraag verzoekt de verwijzende rechter om uitlegging van het begrip „legaal verblijf” in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38.(47) Hij wenst in wezen te vernemen of dit begrip ook ziet op een burger van de Unie die uitsluitend in de gastlidstaat heeft gewoond en wiens verblijfsrecht tijdens de gehele duur van het verblijf alleen voortvloeide uit de omstandigheid dat hij de nationaliteit van die staat bezit.
48. Deze vraag is logisch ondergeschikt aan de eerste vraag. Indien mijn voorstel om de eerste vraag ontkennend te beantwoorden wordt gevolgd(48), valt die burger van de Unie niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/38 en behoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord. Daarom behandel ik de tweede vraag slechts subsidiair.
49. Rechtmatig verblijf, dat volgens artikel 16, lid 1, een voorwaarde voor het verkrijgen van een recht van duurzaam verblijf is, wordt in richtlijn 2004/38 niet nader omschreven.
50. Ook in het onlangs gewezen arrest Lassal heeft het Hof dit punt mijns inziens niet definitief beslecht, maar slechts verklaard dat perioden van verblijf „die [...] overeenkomstig [eerdere] rechtsinstrumenten van de Unie zijn vervuld, in aanmerking [moeten] worden genomen.”(49) Dit sluit geenszins uit dat ook andere perioden van verblijf, die uitsluitend op grond van het nationale vreemdelingenrecht zijn vervuld, in aanmerking worden genomen.
51. In de considerans van richtlijn 2004/38 wordt erop gewezen dat met rechtmatig verblijf in de eerste plaats een verblijf „in overeenstemming met de voorwaarden van deze richtlijn” wordt bedoeld, dus een verblijf waartoe de betrokkene op grond van het recht van de Unie gerechtigd was.(50) De bepalingen van richtlijn 2004/38 mogen echter, gelet op de context en de doelstellingen ervan, niet restrictief worden uitgelegd.(51)
52. Met het recht van duurzaam verblijf in de zin van artikel 16 van richtlijn 2004/38 heeft de wetgever van de Unie „de sociale samenhang, zijnde een fundamentele doelstelling van de Unie, [willen bevorderen]”(52) en „een effectief mechanisme voor de integratie in de samenleving van het gastland” tot stand willen brengen.(53) Het is in overeenstemming met dit doel, de kring van personen die een recht van duurzaam verblijf hebben, uit te breiden tot de burgers van de Unie die uitsluitend op het grond van het nationale vreemdelingenrecht verblijfsrecht in de gastlidstaat hebben(54); voor de beoordeling van de mate van integratie van een burger van de Unie in de gastlidstaat is de oorsprong van diens verblijfsrecht immers van ondergeschikt belang.
53. Dat er gevallen kunnen zijn waarin het verblijfsrecht uitsluitend voortvloeit uit het nationale vreemdelingenrecht van de gastlidstaat, blijkt uit artikel 37 van de richtlijn 2004/38, waarin uitdrukkelijk wordt bepaald dat gunstiger nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen onverlet blijven. Ook in de rechtspraak zijn er gevallen te vinden waarin het verblijfsrecht van een burger van de Unie in de gastlidstaat niet op het recht van de Unie maar alleen op het nationale vreemdelingenrecht kon worden gebaseerd.(55) Het Hof heeft geenszins verklaard dat met een dergelijk verblijf geen rekening kan worden gehouden, maar heeft daaraan integendeel gevolgen verbonden in het recht van de Unie.(56)
54. Met rechtmatig verblijf in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38 kan echter alleen worden bedoeld een verblijf dat op bepalingen van het vreemdelingenrecht is gebaseerd, en niet een verblijf waarvan de rechtmatigheid voortvloeit uit de loutere omstandigheid dat de betrokkene de nationaliteit van de gastlidstaat bezit. Zoals ik reeds heb uiteengezet(57), heeft richtlijn 2004/38 tot doel het vrije verkeer van de burgers van de Unie te verwezenlijken en te vergemakkelijken. Zij is geenszins erop gericht te bevorderen dat staatsburgers van de gastlidstaat die nooit gebruik hebben gemaakt van hun recht van vrij verkeer, zich in de samenleving van die staat integreren.
55. Tussen een verblijfsrecht op grond van het vreemdelingenrecht en een verblijfsrecht dat voortvloeit uit het feit dat de betrokkene de nationaliteit van de gastlidstaat bezit, bestaan fundamentele kwalitatieve verschillen. Waar de lidstaten volgens de beginselen van het volkenrecht het verblijfsrecht van hun eigen staatsburgers op geen enkele wijze mogen beperken(58), hebben zij het recht om slechts onder bepaalde voorwaarden toe te staan dat vreemdelingen op hun grondgebied verblijven. Dit geldt ook voor het verblijf van burgers van de Unie uit andere lidstaten, met dien verstande dat daarbij de door het recht van de Unie gestelde grenzen in acht moeten worden genomen.(59)
56. Indien aan een burger van de Unie in de situatie van S. McCarthy, die nooit gebruik heeft gemaakt van haar recht van vrij verkeer, zou worden toegestaan zich op richtlijn 2004/38 te beroepen, zou dit uitlopen op „Rosinenpicken” (krentenpikkerij)(60): de burger van de Unie zou dan de voordelen van richtlijn 2004/38 op het gebied van de hereniging met haar echtgenoot kunnen genieten zonder aan de doelstellingen van de richtlijn – verwezenlijking en vergemakkelijking van het vrije verkeer – recht te laten wedervaren en zonder onderworpen te zijn aan de door de richtlijn gestelde voorwaarden, bijvoorbeeld aan de in artikel 7, lid 1, van de richtlijn gestelde voorwaarde van financiële onafhankelijkheid. Zoals terecht is beklemtoond door verschillende regeringen die aan de procedure hebben deelgenomen, beantwoordt dit niet aan de geest en het doel van de bepalingen van het recht van de Unie ter zake van vrij verkeer en verblijf.
57. De tweede vraag van de verwijzende rechter dient daarom aldus te worden beantwoord:
Het legaal verblijf, dat volgens artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38 een voorwaarde voor het verkrijgen van een recht van duurzaam verblijf is, kan op het recht van de Unie of op het nationale vreemdelingenrecht van de gastlidstaat zijn gebaseerd.
Indien de burger van Unie echter de nationaliteit van de gastlidstaat bezit, daar altijd uitsluitend op grond van zijn nationaliteit heeft verbleven en nooit gebruik heeft gemaakt van zijn recht van vrij verkeer, gaat het niet om legaal verblijf in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 2004/38.
C – Slotopmerkingen
58. Volgens de door mij voorgestelde oplossing kan een burger van de Unie in de situatie van S. McCarthy zich niet op het recht van de Unie beroepen om voor zichzelf en haar familieleden een verblijfsrecht te verkrijgen in de lidstaat waar zij steeds heeft gewoond en waarvan zijn de nationaliteit bezit.
59. Zoals het Hof echter reeds in de zaak Metock(61) heeft aangestipt, zijn alle lidstaten partij bij het EVRM(62). Ook al voorziet het EVRM niet in een recht voor een vreemdeling om zich naar een bepaald land te begeven en daar te verblijven, zou het afbreuk kunnen doen aan de eerbiediging van het gezinsleven in de zin van artikel 8, lid 1, EVRM dat een persoon geen toestemming krijgt om zich te begeven naar en te verblijven in het land waar zijn naaste verwanten wonen.(63)
60. In deze omstandigheden valt niet volledig uit te sluiten dat het Verenigd Koninkrijk op grond van de omstandigheid dat het partij is bij het EVRM verplicht is om G. McCarthy verblijfsrecht te verlenen als echtgenoot van een in Engeland wonende Britse staatsburger. Dit punt betreft echter niet het recht van de Unie, maar alleen de omstandigheid dat het Verenigd Koninkrijk gehouden is het EVRM in acht te nemen, en alleen de nationale rechterlijke instanties en in voorkomend geval het Europees Hof voor de rechten van de mens zijn bevoegd om daarover te oordelen.
VI – Conclusie
61. Gelet op een ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:
„Een burger van de Unie die de nationaliteit van twee EU-lidstaten bezit, doch uitsluitend in een van die twee staten heeft gewoond, komt in deze staat niet in aanmerking voor een recht van verblijf op grond van richtlijn 2004/38/EG.”