Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 22. februar 2024 (1)
Sag C-40/23 P
Europa-Kommissionen
mod
Kongeriget Nederlandene
»Appel – statsstøtte – artikel 107 TEUF og 108 TEUF – forordning (EU) 2015/1589 – artikel 4, stk. 3 – erklæring om, hvorvidt en foranstaltning, der ikke er kvalificeret som statsstøtte, er forenelig med det indre marked – retssikkerhedsprincippet«
1. Europa-Kommissionen har med denne appel anfægtet Rettens dom af 16. november 2022, Kongeriget Nederlandene mod Kommissionen (2), hvorved afgørelse C(2020) 2998 final blev annulleret (3).
2. Retten fandt, at Kommissionen havde overskredet sine beføjelser, da den i den pågældende afgørelse erklærede, at en foranstaltning, som den ikke tidligere havde kvalificeret som »støtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, var forenelig med det indre marked.
3. Tvisten mellem Kommissionen og den nederlandske regering giver (medmindre jeg tager fejl) Domstolen anledning til for første gang at tage stilling til et spørgsmål af betydning for ordningen for kontrol af den statsstøtte, som er omhandlet i artikel 107 TEUF og 108 TEUF og præciseret i forordning (EU) 2015/1589 (4).
I. Tvistens baggrund
4. Tvistens baggrund er beskrevet i den anfægtede doms præmis 2-18 og kan opsummeres som følger:
– Den 27. marts 2019 anmeldte de nederlandske myndigheder et udkast til Europa-Kommissionen om lov om forbud mod anvendelse af kul til fremstilling af elektricitet i overensstemmelse med direktiv (EU) 2015/1535 (5).
– Lovforslaget, som ikke blev anmeldt til Kommissionen i overensstemmelse med artikel 108, stk. 3, TEUF, havde til formål at reducere emissionerne af kuldioxid (CO2). Lovforslaget gav mulighed for at tildele kompensation for den skade, som påføres et kulkraftværk, der i forhold til andre kraftværker er uforholdsmæssigt påvirket af forbuddet mod anvendelse af kul til fremstillingen af elektricitet.
– Efter anmeldelsen af udkastet til loven i medfør af direktiv 2015/1535 indledte Kommissionen på eget initiativ undersøgelsen af oplysningerne vedrørende en formodet støtte.
– Kommissionen anmodede de nederlandske myndigheder om bestemte oplysninger, hvortil de gentagne gange svarede, at erstatningen fastsat i loven ikke udgjorde statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF.
– Loven blev vedtaget den 11. december 2019 og trådte i kraft den 20. december samme år. På dette tidspunkt fandtes der fem kulkraftværker i Nederlandene (6).
– Eftersom Hemweg 8-værket på grund af sine karakteristika (7) ikke kunne drage fordel af den overgangsperiode på fem til ti år, som de fire øvrige værker var omfattet af, og således var nødt til at lukke ved udgangen af 2019, modtog dets indehaver (Vattenfall) en erstatning på 52,5 mio. EUR fra den nederlandske minister for økonomiske anliggender og klima.
– Den 12. maj 2020 vedtog Kommissionen sin afgørelse, hvorved den fastslog, at foranstaltningen vedrørende erstatning til Vattenfall for lukningen af Hemweg 8 var forenelig med det indre marked i medfør af artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF.
– Med hensyn til den mulige forekomst af statsstøtte konkluderede Kommissionen i afgørelsens punkt 48, at »henset til oplysningerne leveret af de nederlandske myndigheder [kunne] det ikke konkluderes med tilstrækkelig sikkerhed, at der [...] [bestod] en ret til erstatning på et beløb på 52,5 mio. EUR«. Kommissionen udledte heraf, at det ikke kunne udelukkes, at den undersøgte foranstaltning »tildeler den pågældende virksomhed statsstøtte«.
– Kommissionen fastslog i afgørelsens punkt 49, at det under alle omstændigheder »ikke var [hensigtsmæssigt] at drage en endelig konklusion om, hvorvidt foranstaltningen [indebar] en fordel for operatøren og derfor udgjorde statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, i TEUF, da den, selv hvis der var tale om statsstøtte, fandt, at foranstaltningen [var] forenelig med det indre marked« (8).
II. Retsforhandlingerne for Retten og den appellerede dom
5. Den 27. juli 2020 anlagde Kongeriget Nederlandene søgsmål ved Retten til prøvelse af afgørelsen.
6. Kongeriget Nederlandene fremførte fem anbringender til støtte for sit søgsmål:
– De tre første »for det tilfælde, at den anfægtede afgørelse skal forstås således, at den nødvendigvis indebærer en kvalificering af den omhandlede foranstaltning som støtte« (9).
– Det fjerde og det femte anbringende var rettet »mod den anfægtede afgørelse, idet der ikke heri tages stilling til spørgsmålet om, hvorvidt den omhandlede foranstaltning udgør statsstøtte eller ej« (10). De var baseret på henholdsvis: a) Kommissionens manglende kompetence til at fastslå, at en foranstaltning er forenelig med det indre marked som omhandlet i artikel 107, stk. 3, TEUF uden først at kvalificere den som statsstøtte, og b) en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet.
7. Retten gav medhold i de to sidste anbringender og annullerede afgørelsen.
8. De argumenter, der fik Retten til at tage det fjerde anbringende til følge, var i det væsentlige følgende:
– »Anvendelsen af udtrykket »støtte« i artikel 107, stk. 3, TEUF indebærer, at en national foranstaltnings forenelighed med det indre marked kun kan undersøges, efter at denne foranstaltning er blevet kvalificeret som støtte« (11).
– »Det fremgår [...] af fast retspraksis, at hvis Kommissionen efter en første undersøgelse ikke kan nå til den opfattelse, at en statslig foranstaltning ikke udgør »støtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, eller hvis den kvalificeres som støtte, der er forenelig med EUF-traktaten, eller når Kommissionen ved denne procedure ikke har kunnet overvinde alle de alvorlige vanskeligheder ved bedømmelsen af, om den omhandlede foranstaltning er forenelig med det indre marked, er Kommissionen forpligtet til at indlede proceduren i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF uden at have nogen skønsbeføjelse i denne henseende« (12).
– »Kommissionen [kan kun] betragte en foranstaltning som forenelig med det indre marked, hvis foranstaltningen er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 107, stk. 1, TEUF, dvs. en foranstaltning, der kan kvalificeres som statsstøtte« (13).
– Denne konklusion bekræftes af artikel 4 i forordning 2015/1589, når denne fortolkes i lyset af Domstolens praksis.
– Det følger af det ovenstående, at »artikel 4 i forordning 2015/1589, som finder anvendelse i medfør af den nævnte forordnings artikel 15, stk. 1, […] fastsætter en udtømmende liste over afgørelser, som Kommissionen kan vedtage efter den indledende undersøgelse af den omhandlede nationale foranstaltning, hvilken liste ikke omfatter muligheden for at vedtage en afgørelse, som erklærer en national foranstaltning for forenelig med det indre marked, uden at Kommissionen først har taget stilling til kvalificeringen af denne foranstaltning som statsstøtte« (14).
– Det er i den foreliggende sag »ubestridt, at Kommissionen var i tvivl med hensyn til kvalificeringen af [d]en omhandlede foranstaltning […], således at den […] besluttede ikke at tage stilling til dette spørgsmål i den anfægtede afgørelse, idet den konkluderede, at den omhandlede foranstaltning var forenelig med det indre marked«. Følgelig har »Kommissionen [...] vedtaget en afgørelse, som er i strid med såvel artikel 107, stk. 3, TEUF som artikel 4, stk. 3, i forordning 2015/1589« (15).
– »Ved i den anfægtede afgørelse at fastslå, at den omhandlede foranstaltning var forenelig med det indre marked, uden først at tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt en sådan foranstaltning udgjorde en støtte, overskred Kommissionen [kort sagt] sine beføjelser« (16).
9. For så vidt angår tilsidesættelsen af retssikkerhedsprincippet tog Retten det femte anbringende til følge på grundlag af følgende ræsonnementer:
– »Kommissionen [har] i den anfægtede afgørelse [...] erklæret den omhandlede støtteordning for forenelig med det indre marked. Der er imidlertid ikke sket nogen kvalificering af denne foranstaltning, selv om [...] der er tale om et nødvendigt skridt forud for undersøgelsen af den nævnte foranstaltnings forenelighed med det indre marked« (17).
– »For det tilfælde at konkurrenter til Vattenfall måtte indlede en sag for de nationale domstole vedrørende lovligheden af den omhandlede foranstaltning, og hvis disse sidstnævnte kvalificerede den som statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, ville det følge heraf, at artikel 108, stk. 3, TEUF var blevet tilsidesat på grund af den manglende anmeldelse af den omhandlede foranstaltning til Kommissionen, og at det ville påhvile Kongeriget Nederlandene at afkræve renter af Vattenfall for perioden med ulovlighed« (18).
– »[D]en manglende kvalificering af den omhandlede foranstaltning [har] bragt Det Forenede Kongerige i en usikker situation med hensyn til tildelingen af en ny støtte i medfør af reglerne om kumulering af støtte« (19).
– »Det kan således ikke heraf konkluderes, at den anfægtede afgørelse gjorde det muligt for Kongeriget Nederlandene, som er adressat for den anfægtede afgørelse, med sikkerhed at kende sine rettigheder og pligter, således at denne medlemsstat kan handle derefter« (20).
– »Det må under disse omstændigheder fastslås, at Kommissionen ved at beslutte ikke at tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt den omhandlede afgørelse kunne kvalificeres som statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, har tilsidesat retssikkerhedsprincippet« (21).
III. Appellen og retsforhandlingerne for Domstolen
10. Kommissionen har i sin appel, der indgik til Domstolen den 26. januar 2023, nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede dom ophæves.
– Det fjerde og det femte af de fremførte anbringender under retsforhandlingerne for Retten forkastes.
– Domstolen gør brug af de beføjelser, der tillægges ved artikel 61, stk. 1, andet punktum, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, til at træffe afgørelse i sagen og til at forkaste søgsmålet i sin helhed som ugrundet.
– Kongeriget Nederlandene tilpligtes at betale sagens omkostninger.
11. Kommissionen har støttet sin appel på et enkelt anbringende, som den har opdelt i to led. Den har henholdsvis påberåbt sig: a) en fejlagtig fortolkning af artikel 107, stk. 3, TEUF og artikel 4, stk. 3, i forordning 2015/1589, og b) en retlig fejl i forbindelse med fortolkningen af retssikkerhedsprincippet.
12. For det tilfælde, at den appellerede dom ophæves, har Kommissionen nedlagt påstand om, at de tre første anbringender afvises eller i det mindste erklæres for ugrundede, og at det fjerde og det femte anbringende forkastes som ugrundede.
13. Den nederlandske regering har nedlagt påstand om frifindelse og om, at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
14. Der er indgivet replik og duplik.
IV. Bedømmelse
A. Appelanbringendets første led: fejlagtig fortolkning af artikel 107, stk. 3, TEUF og artikel 4, stk. 3, i forordning 2015/1589
1. Kommissionens og Kongeriget Nederlandenes anbringender
15. Kommissionen har gjort gældende, at den anfægtede dom var baseret på en for indskrænkende fortolkning af artikel 107, stk. 3, TEUF og artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 2015/1589, for så vidt som det blev fastslået heri, at Kommissionen ikke havde kompetence til at træffe afgørelsen.
16. Kommissionen har anført følgende:
– Retten har taget udgangspunkt i den (ugrundede) forudsætning, at kompetencen udtrykkeligt skulle være fastsat i en specifik bestemmelse i forordning 2015/1589.
– En fortolkning af de nævnte bestemmelser vil i lyset af deres formål bekræfte, at ingen af disse kræver, at en foranstaltning på forhånd kvalificeres som statsstøtte, for at der kan tages stilling til, om den er forenelig med det indre marked.
– Tværtimod indebærer Rettens fortolkning alle ulemperne ved den usikkerhed, der er forbundet med en unødigt langvarig procedure i situationer, hvor det på forhånd kan udelukkes, at en foranstaltning er uforenelig med det indre marked.
17. Den nederlandske regering har forsvaret rigtigheden af den appellerede dom. Den har i forbindelse hermed anført følgende:
– Begrebet »støtte« i artikel 107, stk. 1, TEUF er afgørende for Kommissionens kompetence. Det følger af retspraksis, at Kommissionen i første omgang skal undersøge, om der er tale om statsstøtte, hvorefter den skal tage stilling til, om den er forenelig med det indre marked.
– I bestemte situationer kan det være lettere at fastslå, om en foranstaltning er forenelig med det indre marked, end at tage stilling til, om den udgør statsstøtte. Kommissionen vil imidlertid kun kunne udelukke en uforenelighed, såfremt der ikke er uenighed mellem medlemsstaten og Kommissionen med hensyn til, om den omhandlede foranstaltning kan kvalificeres som statsstøtte.
– Eftersom der i det aktuelle tilfælde foreligger en tvist herom, og den omtvistede foranstaltning ikke er blevet anmeldt, kunne Kommissionen som traktaternes vogter ikke udelade et væsentligt element fra statsstøtteordningen.
2. Analyse
18. Den problemstilling, der rejses i dette første led af appelanbringendet, forekommer som udgangspunkt enkel i sin beskrivelse, men viser sig imidlertid at være vanskelig og kompleks i forbindelse med besvarelsen heraf.
19. Jeg skal allerede nu bemærke, at Retten efter min opfattelse tog fejl, da den fastslog, at en kommissionsafgørelse, hvori der netop gøres brug af de beføjelser, der tillægges ved artikel 107 TEUF og 108 TEUF og forordning 2015/1589, indebærer en »overskridelse af beføjelser« (22).
20. Kommissionen har efter Rettens opfattelse i intet tilfælde kompetence til at træffe en afgørelse, hvorved en statslig foranstaltning erklæres for forenelig med det indre marked, såfremt den ikke forinden har kvalificeret den som statsstøtte.
21. Denne antagelse udgør efter min opfattelse en retlig fejl, som bør berigtiges (23).
22. Blandt de beføjelser, som tillægges Kommissionen ved artikel 107 TEUF og 108 TEUF, er beføjelsen til at afslutte en foreløbig undersøgelsesprocedure (gennemført i overensstemmelse med artikel 4 i forordning 2015/1589) uden at gøre indsigelse mod den undersøgte nationale foranstaltning. Dette var tilfældet i den foreliggende sag.
23. Noget andet er, hvis en bestemt afgørelse i denne retning viser sig at være behæftet med en ugyldiggørende mangel (som ikke består i manglende kompetence) som følge af en anvendelse af artikel 107, stk. 3, litra c), på den undersøgte foranstaltning, uden at der forud herfor er taget stilling til, om den udgør statsstøtte (24).
24. Ses der således bort fra spørgsmålet om Kommissionens kompetence, bør denne appelsag fokusere på, om statsstøttekontrolordningen (artikel 107 TEUF og 108 TEUF samt forordning 2015/1589) skal fortolkes indskrænkende, eller om Kommissionens argumentation derimod kan tiltrædes. Denne institution slår til lyd for en teleologisk og funktionel forståelse af de opgaver, den tillægges som garant for konkurrencen på det indre marked.
25. De argumenter, der taler til fordel for en indskrænkende fortolkning som den af Retten anlagte, og som den nederlandske regering har forsvaret i den foreliggende appelsag, er hverken få eller uden vægtige grunde.
26. Det er imidlertid min opfattelse, at der i situationer som den foreliggende vil kunne foretages en genlæsning af den gældende lovgivning, hvor dens bogstavelige betydning tilføres et teleologisk præg, som i sidste ende leder til en antagelse af afgørelsens gyldighed.
27. Jeg vil i første omgang rette opmærksomheden mod den fortolkning, som den anfægtede dom er baseret på.
a) Indskrænkende fortolkning
28. Ved en første tilnærmelse har Retten fortolket artikel 107 TEUF og 108 TEUF i en logisk rækkefølge:
– Det skal først og fremmest fastlægges, om foranstaltningen udgør »støtte«. Det vil med andre ord sige, om de offentlige midler eller fordele, der tildeles en virksomhed eller en produktionssektor, ikke tildeles af andre grunde end den blotte hensigt om at yde en støtte eller en fordel (25).
– Såfremt Kommissionen er i tvivl om, hvorvidt den undersøgte foranstaltning kan kvalificeres som »støtte« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 107, stk. 1, TEUF, vil det være nødvendigt at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF.
29. Den samme rækkefølge fremgår af artikel 4 i forordning 2015/1589 om anmeldt støtte (26). Som Retten bemærkede (27), bekræftes opdelingen af undersøgelsen af statsstøtte i to på hinanden følgende faser, som fokuserer på forskellige spørgsmål, af bestemmelserne i denne artikel, idet følgende fremgår heraf:
– Kommissionen skal »efter en foreløbig undersøgelse« først og fremmest konstatere, at den af en medlemsstat planlagte og anmeldte foranstaltning »ikke udgør støtte« (stk. 2).
– »Konstaterer Kommissionen efter en foreløbig undersøgelse, at en anmeldt foranstaltning ikke giver anledning til tvivl om, at den er forenelig med det indre marked, for så vidt den falder inden for anvendelsesområdet for artikel 107, stk. 1, i TEUF, træffer den afgørelse om, at foranstaltningen er forenelig med det indre marked (»afgørelse om ikke at gøre indsigelse«). I afgørelsen anføres, hvilken undtagelse i [EUF-traktaten] der er anvendt« (stk. 3) (28).
– »Konstaterer Kommissionen efter en foreløbig undersøgelse, at en anmeldt foranstaltning giver anledning til tvivl om, hvorvidt den er forenelig med det indre marked, træffer den afgørelse om at indlede proceduren efter artikel 108, stk. 2, i [EUF-traktaten] […]« (stk. 4).
30. Det fremgår således af artikel 107 TEUF og 108 TEUF, sammenholdt med artikel 4 i forordning 2015/1589, at vurderingen af støtten er en proces, hvor: a) det først skal fastlægges, om der er tale om statsstøtte, og b) der efterfølgende skal tages stilling til, om den pågældende støtte, uanset om den i princippet fortsat er ulovlig, er forenelig med det indre marked.
31. En antagelse af denne tilgang, som er den tilgang, der er anvendt i den anfægtede dom, ville indebære, at Kommissionen ikke kunne udtale sig om den omtvistede foranstaltnings forenelighed med det indre marked uden forinden at have fastslået, at den udgjorde støtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF.
32. Jeg medgiver, at denne fortolkning finder betydelig støtte i de gældende lovtekster. Som jeg vil gøre rede for i det følgende, er det imidlertid ikke min opfattelse, at dette er den eneste mulige fortolkning, eller at det er den fortolkning, der skal anvendes i den foreliggende sag. På trods af, at en gennemgang af ikke så få af Domstolens domme synes at bekræfte en sådan fortolkning, er det tvivlsomt, om denne retspraksis kan overføres til sager som den foreliggende.
b) Fortolkning på grundlag af Domstolens praksis?
33. Inden jeg går videre, bør det præciseres, at den løsning, som der slås til lyd for i den anfægtede dom, ikke hidtil (medmindre jeg tager fejl) er blevet anvendt i nogen udtrykkelig udtalelse fra Domstolen under omstændigheder svarende til omstændighederne i den foreliggende sag.
34. Som anført af Kommissionen (29) omhandler British Aggregates-dommen, hvortil der henvises i den appellerede doms præmis 54, for så vidt angår den del, som Retten har henvist til, rækkevidden af den (udtømmende) domstolsprøvelse af Kommissionens bedømmelse med hensyn til kvalificeringen af en foranstaltning som statsstøtte. Der tages i den nævnte dom ikke stilling til Kommissionens kompetence til at erklære en foranstaltning for forenelig med det indre marked uden først at have undersøgt, om den udgør statsstøtte (30).
35. Det samme er tilfældet med dom af 24. maj 2011, Kommissionen mod Kronoply og Kronotex (31), til hvis præmis 43 og 44 der henvises i den appellerede doms præmis 58:
– Dels begrænser nævnte præmis 43 og 44 sig i det væsentlige til en gengivelse af indholdet af artikel 4 i forordning (EF) nr. 659/1999 (32).
– Dels havde Kommissionen i sin afgørelse i den pågældende sag bekræftet, at der var tale om statsstøtte, og havde ved afslutningen af den indledende undersøgelse af en foranstaltnings forenelighed med det indre marked truffet afgørelse om ikke at gøre indsigelse herimod. Den grundlæggende debat drejede sig om de elementer, som Kommissionen havde anvendt til at fastslå den pågældende forenelighed.
36. Det skorter faktisk ikke på udtalelser fra Domstolen, som ganske vist fastslår, at der skal tages stilling til en foranstaltnings kvalificering som støtte forud for bedømmelsen af dens forenelighed med det indre marked. Det drejer sig imidlertid om udtalelser, som efter min opfattelse er fremsat i forbifarten, og som ikke nødvendigvis er relevante for begrundelsen for Domstolens afgørelse i den enkelte sag.
37. Således bemærkes det f.eks. i dom af 16. marts 2021, Kommissionen mod Polen (33), at »Kommissionen er forpligtet til at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, hvis den efter den i artikel 4 i forordning 2015/1589 omhandlede foreløbige undersøgelse ikke er blevet overbevist om, at den anmeldte foranstaltning er forenelig med det indre marked. Det samme er tilfældet, når den nærer tvivl om, hvorvidt denne foranstaltning er »støtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF« (34).
38. Denne dom vedrørte imidlertid to søgsmål anlagt til prøvelse af Kommissionens indledning af en formel undersøgelsesprocedure og af den efterfølgende beslutning om at kvalificere den pågældende skatteforanstaltning som statsstøtte, der var uforenelig med det indre marked.
39. For så vidt angår dom af 24. november 2020, Viasat Broadcasting UK (35), blev det bemærket heri, at »[s]pørgsmålet om, hvorvidt en støtte skal kvalificeres som statsstøtte, er et præjudicielt spørgsmål i forhold til en eventuel efterprøvelse af, om en uforenelig støtte som omhandlet i artikel 107 TEUF ikke desto mindre er nødvendig for udførelsen af den opgave, som modtageren af den pågældende foranstaltning har fået overdraget som omhandlet i artikel 106, stk. 2, TEUF. […]. Følgelig skal Kommissionen, inden den eventuelt undersøger en foranstaltning i lyset af denne bestemmelse, kunne kontrollere, om denne foranstaltning udgør statsstøtte […]« (36).
40. Det, der blev diskuteret i den pågældende sag, var således, om der forelå en pligt til at »betale renter for den periode, hvor de støtteforanstaltninger, som TV2 nød godt af, blev iværksat ulovligt inden vedtagelsen af den endelige afgørelse fra Europa-Kommissionen, hvorved støtteforanstaltningerne blev erklæret forenelige med det indre marked«.
41. Endelig er det i dom af 31. januar 2023, Kommissionen mod Braesch m.fl. (37), blevet fastslået, at »når Kommissionen efter den indledende undersøgelsesfase, der er indført i artikel 108, stk. 3, TEUF, konstaterer, at en anmeldt foranstaltning udgør »statsstøtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, som ikke giver anledning til tvivl om, at den er forenelig med det indre marked, træffer den afgørelse […] hvorved den erklærer, at denne foranstaltning er forenelig med det indre marked i medfør af bestemmelserne i artikel 107, stk. 3, TEUF«.
42. Heller ikke ved denne lejlighed tog Domstolen stilling til det spørgsmål, der er genstand for den foreliggende sag. I den afgørelse fra Kommissionen, som var genstand for tvisten, blev det fastslået, at bestemte foranstaltninger udgjorde »statsstøtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, som kunne anses for at være forenelig med det indre marked af hensyn til finansiel stabilitet i henhold til artikel 107, stk. 3, litra b), TEUF (38).
43. For så vidt angår Rettens tidligere afgørelser har Kommissionen anført, at Retten i sin dom af 20. juni 2019 (39) anerkendte, at Kommissionen kunne bedømme en statslig foranstaltnings forenelighed med det indre marked »i tilfælde af, at den pågældende foranstaltning udgør støtte«. Retten anerkendte således, at en kommissionsafgørelse kan erklære foranstaltningen for forenelig med det indre marked, uden at det er nødvendigt forinden at have truffet afgørelse om den pågældende foranstaltnings kvalificering som støtte (40).
44. Det spørgsmål, der er rejst i den foreliggende sag, er endnu ikke (igen, medmindre jeg tager fejl) blevet behandlet af Domstolen, som ikke er blevet konfronteret med en sag, hvori det er omtvistet, hvorvidt Kommissionen har kompetence til at erklære en foranstaltning, der ikke forinden er blevet kvalificeret som støtte i medfør af artikel 107, stk. 1, TEUF, for forenelig med det indre marked.
c) Helhedsfortolkning og funktionel fortolkning
45. Det er efter min opfattelse muligt at anlægge en anden fortolkning end den, der er gjort rede for ovenfor, såfremt det antages, at lovligheden af enhver statsstøtte er betinget af en bedømmelse af dens forenelighed med det indre marked.
46. Tages der udgangspunkt i sagens omstændigheder, er det afgørende spørgsmål som nævnt ikke så meget, om Kommissionen har kompetence til at erklære en foranstaltning for forenelig med det indre marked, men snarere under hvilke betingelser den kan erklære den for uforenelig.
47. Efter min opfattelse tillægges Kommissionen ved artikel 107 TEUF og 108 TEUF en generel kompetence til at sikre, at konkurrencen på det indre marked ikke fordrejes. Denne kompetence tillægges for at sikre, at medlemsstaterne ikke fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencen ved at yde støtte finansieret af statsmidler (41).
48. Et bevis på, at der foreligger en sådan generel kompetence, er indholdet af artikel 12, stk. 1, i forordning 2015/1589: »Kommissionen kan på eget initiativ undersøge oplysninger om påstået ulovlig støtte fra enhver kilde« (42).
49. Beføjelsen i denne artikel viser, at der påhviler Kommissionen en pligt til at udvise aktiv bevågenhed med henblik på at sikre konkurrencen på det indre marked. Denne pligt er ikke begrænset til en undersøgelse af de støtteprojekter, som medlemsstaterne har anmeldt, eller af klager, som interesserede parter måtte have indgivet til Kommissionen, men omfatter derimod generelt set alle offentlige foranstaltninger, der kan fordreje konkurrencen på det indre marked.
50. Henset til denne generelle pligt til bevågenhed indebærer Kommissionens tavshed i forbindelse med en foranstaltning, hvorom den ikke er blevet underrettet, som ikke har været genstand for en klage fra en interesseret part, eller som – uanset hvordan den er kommet til Kommissionens kendskab – ikke har givet denne anledning til betænkelighed i en sådan grad, at det har foranlediget den til at handle på eget initiativ, i sidste ende en stiltiende erklæring om forenelighed med det indre marked, dvs. en formodning om, at der ikke er tale om en foranstaltning, som kan fordreje konkurrencen.
51. Jeg skal på linje hermed erindre om, at Kommissionen i henhold til artikel 4, stk. 6, i forordning 2015/1589 anses for at have godkendt foranstaltningen, såfremt den ikke træffer en afgørelse i overensstemmelse med nævnte artikels stk. 2, 3 eller 4, inden for den i samme bestemmelses stk. 5 fastsatte frist. Dvs., at tilladelsen anses for at være givet, uden at Kommissionen udtrykkeligt har taget stilling til, om den nationale foranstaltning udgør støtte.
52. Jeg er således enig med Kommissionen (43) i, at det er vanskeligt at forstå, at noget, som denne institution kan forårsage ved sin passivitet (godkendelse af foranstaltningen ved sin tavshed, på trods af at der ikke forinden er taget stilling til, om den udgør støtte eller ej), ikke skulle være muligt ved en udtrykkelig beslutning om, at den ikke vil gøre indsigelse mod den samme foranstaltning, fordi den anser den for at være forenelig med det indre marked, uanset om den udgør statsstøtte eller ej.
53. Til forskel fra erklæringen om forenelighed, der som nævnt ikke er forbundet med et ufravigeligt krav om, at den undersøgte foranstaltning forinden er blevet kvalificeret som støtte, kan Kommissionen alene udstede en udtrykkelig erklæring om uforenelighed af en offentlig støtte i bestemte tilfælde: når der i henhold til artikel 107 TEUF, og efter de i artikel 108 TEUF fastsatte procedurer, er grundlag for en sådan konkret erklæring vedrørende foranstaltninger, der udgør støtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF. Det drejer sig nærmere bestemt om de foranstaltninger, der opfylder definitionen i sidstnævnte bestemmelse fuldt ud, og som efterfølgende skal vurderes med hensyn til deres uforenelighed med det indre marked (44).
54. For så vidt angår den foreliggende sag forholder det sig derfor således, at Kommissionen, når den i forbindelse med en indledende undersøgelse utvetydigt afviser, at den omtvistede foranstaltning er uforenelig med det indre marked, blot opfylder sin generelle pligt til at sikre, at konkurrencen ikke fordrejes.
55. Uanset om der er tale om støtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, har den afgørende faktor været, at den omtvistede foranstaltning under alle omstændigheder ikke havde en urimelig negativ indvirkning på konkurrencen (45) og samhandelen mellem medlemsstaterne, og at den bidrog til opfyldelsen af et klart defineret mål af fælles interesse (bevarelse af miljøet ved en nedsættelse af de forurenende emissioner).
56. Såfremt Kommissionen var nået til den modsatte konklusion og i første omgang havde fastslået, at den pågældende foranstaltning kunne vise sig at være uforenelig med det indre marked, ville den have været nødsaget til at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF. I forbindelse med denne procedure ville Kommissionen, efter at have foretaget en tilbundsgående undersøgelse af (46), om der var tale om statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, i givet fald kunne afgive en erklæring om ulovlighed.
57. Derudover er jeg enig med Kommissionen (47) i, at artikel 107 TEUF ikke fastsætter, i hvilken rækkefølge Kommissionen skal undersøge, om en national foranstaltning udgør statsstøtte, eller om den er forenelig med det indre marked, med henblik på at træffe en afgørelse som den her omtvistede. Rettens fortolkning af denne bestemmelse begrænser uretmæssigt Kommissionens handlefrihed.
58. Ud over at yde retfærdighed til Kommissionens generelle kompetence til at beskytte det indre marked mod mulige fordrejninger som følge af statsstøtte stemmer denne tilgang efter Kommissionens opfattelse naturligt overens med kravene i princippet om god forvaltningsskik.
59. Det ville således være lidet hensigtsmæssigt at anvende en EU-institutions knappe ressourcer på at gennemføre en formel undersøgelsesprocedure som den i artikel 108, stk. 2, TEUF omhandlede (som undertiden kan være vanskelig og kompleks) blot for at afgøre, om en foranstaltning udgør statsstøtte, når det efter en grundig indledende undersøgelse (48) utvetydigt kan udelukkes, at den er uforenelig med det indre marked, selv for det tilfælde, at der måtte være tale om støtte (49).
60. Kort sagt bør appelanbringendets første led efter min opfattelse tages til følge, eftersom Kommissionen var kompetent til at træffe afgørelsen, og afgørelsen ikke er behæftet med nogen ugyldiggørende mangel, når den erklærer den omtvistede nationale foranstaltning for forenelig med det indre marked (og ikke har gjort indsigelser herimod), uanset om denne foranstaltning udgjorde statsstøtte.
B. Appelanbringendets andet led
1. Kommissionens og Kongeriget Nederlandenes anbringender
61. Kommissionen har gjort gældende, at den appellerede dom er behæftet med en retlig fejl i forbindelse med fortolkningen af retssikkerhedsprincippet. Den har fremført følgende argumenter til støtte for sin påstand:
– Ved at fastslå, at den omtvistede foranstaltning er forenelig med det indre marked, er afgørelsen til gavn for retssikkerheden. Det præciseres navnlig heri, at Kommissionen ikke agter at indlede en formel undersøgelsesprocedure eller at kræve tilbagebetaling af den omtvistede erstatning.
– Derimod indebærer Rettens løsning, at Kommissionen i et tilfælde som det foreliggende skal foretage en grundig og kompleks undersøgelse med henblik på at afgøre, om foranstaltningen udgør støtte, hvilket vil svække retssikkerheden snarere end at styrke den.
– Det følger af Domstolens praksis (50), at Kommissionen ganske vist skal underrette medlemsstaten, såfremt den anser en foranstaltning for at være forenelig med det indre marked, men at den derimod ikke er forpligtet til at træffe en afgørelse, såfremt den i forbindelse med den indledende undersøgelse konstaterer, at det ikke er nødvendigt at indlede proceduren i artikel 108, stk. 2, TEUF.
– Dette indebærer, at såfremt retssikkerhedsprincippet ikke svækkes af, at Kommissionen ikke træffer en afgørelse (og således ikke tager stilling til, om foranstaltningen skal kvalificeres som statsstøtte), vil det heller ikke blive krænket, såfremt Kommissionen, som det er tilfældet i den foreliggende sag, beslutter ikke at gøre indsigelse, som følge af at foranstaltningen efter dens opfattelse er forenelig med det indre marked (uden at den tager stilling til, om foranstaltningen skal kvalificeres som statsstøtte).
– Selv hvis Kommissionen havde konkluderet, at der ikke forelå statsstøtte, ville konkurrenterne have haft mulighed for at anfægte denne konklusion. På samme måde ville de have haft mulighed for at kræve renter for den periode, hvor ulovligheden havde stået på, uanset om Kommissionen havde anset foranstaltningen for at være statsstøtte, eller ikke havde foretaget en undersøgelse heraf.
– Forordning 2015/1589 kræver ikke, at der iværksættes en indledende undersøgelse af en uanmeldt foranstaltning. Såfremt der i den foreliggende sag foreligger en retlig usikkerhed, vil den kunne tilskrives Kongeriget Nederlandene og det skadelidte selskab, som henholdsvis besluttede at udbetale og acceptere erstatningen uden at underrette Kommissionen herom.
– Den påståede usikkerhed, som opstår i tilfælde af kumulation med efterfølgende betalinger, er af rent hypotetisk karakter og på ingen måde overbevisende.
– Selv hvis Kommissionen havde fastslået, at der var tale om statsstøtte, ville den – i modsætning til Rettens opfattelse – muligvis ikke have fastsat det nøjagtige beløb.
62. Den nederlandske regering har fastholdt, at Kommissionen ikke havde kompetence til at træffe den omtvistede afgørelse og derfor har tilsidesat legalitetsprincippet, hvilket indebærer en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet. Den har suppleret dette med følgende argumenter:
– Ved ikke at tage stilling til, om der foreligger statsstøtte, har Kommissionen bragt den nederlandske regering i en usikker situation, eftersom situationen og de retlige forhold hverken er klare eller forudsigelige. Det er uklart, hvorfor retssikkerheden skulle blive svækket frem for at blive styrket ved at foretage en detaljeret undersøgelse af spørgsmålet, og der redegøres ej heller for, hvorfor en sådan undersøgelse nødvendigvis skulle være langvarig og kompliceret.
– Det er uden betydning, at der på nuværende tidspunkt ikke er indledt en sag ved den nationale ret, eftersom muligheden for at indlede en sådan sag er en af grundene til, at afgørelsen er i strid med retssikkerhedsprincippet.
– Kumuleringen af foranstaltningen med efterfølgende betalinger er ofte hypotetisk, eftersom der er tale om en fremtidig begivenhed, men det afgørende er, at den er mulig, og at medlemsstaterne skal tage hensyn hertil.
2. Analyse
63. Såfremt det – således som jeg foreslår – antages, at Kommissionen har kompetence til at erklære en foranstaltning for forenelig med det indre marked uden forinden at have kvalificeret den som støtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF, vil afgørelsen være blevet truffet i overensstemmelse med legalitetsprincippet. Samtidig vil retssikkerhedsprincippet være blevet overholdt.
64. Såfremt Kommissionen – således som jeg har forsøgt at redegøre for – kan erklære en offentlig finansieringsforanstaltning for forenelig med det indre marked (men som nævnt ikke kan erklære den for uforenelig uden først at kvalificere den som støtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF), har en sådan erklæring i virkeligheden den virkning, at den udelukker selve eksistensen af ulovlig støtte ud fra et EU-retligt synspunkt.
65. Spørgsmålet om, hvorvidt en (hypotetisk) statsstøtte er ulovlig, hænger uadskilleligt sammen med, om den er forenelig med det indre marked. Kun støtte, der påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne, og som ud over at være offentlig fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencen, er uforenelig med det indre marked og dermed ulovlig.
66. Følgelig vil en vurdering af en sådan foranstaltnings forenelighed med det indre marked, uanset om den i sidste ende udgør statsstøtte eller ej, svare til at fastslå, at den, såfremt den havde karakter af støtte, ikke ville udgøre ulovlig støtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF.
67. Den i afgørelsen fremsatte erklæring om forenelighed med det indre marked indebærer således en implicit bekræftelse af, at der ikke foreligger ulovlig støtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF.
68. Ud fra denne forudsætning ser jeg intet grundlag for at fastslå, at retssikkerhedsprincippet skulle være blevet tilsidesat i denne sag.
69. For det første bekræfter afgørelsen, idet der ikke gøres indsigelse mod foranstaltningen, gyldigheden heraf og indirekte den nederlandske regerings bedømmelse, hvorfor foranstaltningen frit kan gennemføres uden forbehold set ud fra et EU-retligt perspektiv.
70. For det andet forekommer bekymringen om en hypotetisk fremtidig national retsafgørelse, hvorved den foranstaltning, som Kommissionen har erklæret forenelig med det indre marked, og dermed lovlig set ud fra et EU-retligt perspektiv, kvalificeres som støtte, der er i strid med artikel 107, stk. 1, TEUF, mig at være ugrundet. Kommissionens afgørelse i denne retning kan ikke prøves ved de nationale domstole.
71. Retten tilsluttede sig den nederlandske regerings standpunkt, da den i den appellerede doms præmis 65 fastslog, at Vattenfalls konkurrenter kunne anlægge sag ved de nationale domstole med henblik på at få dem til at »kvalificere [den omtvistede foranstaltning] som statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF«. Som jeg netop har bemærket, udelukker Kommissionens afgørelse imidlertid i realiteten denne mulighed.
72. For det tredje kan jeg heller ikke se, at der skulle kunne opstå yderligere vanskeligheder i forbindelse med en fremtidig kumulering af ny støtte, som følge af en manglende overholdelse af de regler, der kræver, at der tages hensyn til det samlede modtagne støttebeløb, eller som opsætter bestemte grænser for en sådan kumulering (51).
73. Denne indsigelses hypotetiske karakter følger bl.a. af den omstændighed, at det ikke er godtgjort, at den nederlandske regering formelt har underrettet Kommissionen om de (senere) afgørelser, der følger af anvendelsen af lov om forbud mod kul til elproduktion (52). Såfremt dette er tilfældet, er det vanskeligt at se, hvordan der efterfølgende kan forekomme en kumulering af støtte af denne art.
74. Kort sagt er det min opfattelse, at dette andet led af appelanbringendet ligeledes bør tages til følge.
C. Sagens endelige afgørelse
75. Det følger af artikel 61 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, at Domstolen, såfremt den giver medhold i appellen, ophæver den anfægtede dom og i givet fald træffer endelig afgørelse i sagen, hvis sagen er moden hertil.
76. Det er min opfattelse, at sagen er moden til, at Domstolen træffer endelig afgørelse.
77. De første tre annullationsanbringender, som den nederlandske regering fremsatte for Retten, forudsatte, at den anfægtede foranstaltning blev anset for statsstøtte i afgørelsen. Som Retten bemærkede i forbindelse med, at den ikke foretog sin analyse (53), var de tre anbringender baseret på en unøjagtig præmis: Afgørelsen omhandler ikke foranstaltningens art, men er begrænset til en erklæring om, at den er forenelig med det indre marked, også selv om den måtte udgøre statsstøtte.
78. Det fjerde og det femte appelanbringende var baseret på henholdsvis Kommissionens manglende kompetence til at træffe afgørelsen og en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet. På baggrund af ovenstående betragtninger er begge anbringender ugrundede.
79. Kommissionen bør derfor frifindes i den nederlandske regerings søgsmål.
D. Sagens omkostninger
80. I henhold til artikel 184 i Domstolens procesreglement og i overensstemmelse med Kommissionens påstand bør Kongeriget Nederlandene tilpligtes at betale sagens omkostninger.
V. Forslag til afgørelse
81. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg Domstolen:
– at tage appellen til følge
– at ophæve Rettens dom af 16. november 2022, Kongeriget Nederlandene mod Kommissionen (T-469/20, EU:T:2022:713)
– at gøre brug af den beføjelse, der tillægges ved artikel 61 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol til at træffe endelig afgørelse i sagen, idet Europa-Kommissionen frifindes i det af Kongeriget Nederlandene anlagte annullationssøgsmål
– at tilpligte Kongeriget Nederlandene at betale sagens omkostninger.