AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Octava)
de 10 de enero de 2023 (*)
«Procedimiento prejudicial — Artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia — Adjudicación de contratos públicos de servicios, de suministros y de obras — Directiva 2014/24/UE — Desarrollo del procedimiento — Selección de los participantes y adjudicación de los contratos — Artículo 63 — Operador económico que recurre a las capacidades de otra entidad para cumplir las exigencias del poder adjudicador — Obligación de dicho operador económico de transmitir los documentos de habilitación del subcontratado tras la adjudicación del contrato — Incompatibilidad»
En el asunto C‑469/22,
que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Supremo Tribunal Administrativo (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Portugal), mediante resolución de 23 de junio de 2022, recibida en el Tribunal de Justicia el 13 de julio de 2022, en el procedimiento entre
Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA
y
Fundação do Desporto,
ANO – Sistemas de Informática e Serviços Lda,
Link Consulting – Tecnologias de Informação SA,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Octava),
integrado por el Sr. M. Safjan, Presidente de Sala, y los Sres. N. Piçarra y M. Gavalec (Ponente), Jueces;
Abogado General: Sr. M. Campos Sánchez-Bordona;
Secretario: Sr. A. Calot Escobar;
vista la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia, tras oír al Abogado General, de resolver mediante auto motivado de conformidad con el artículo 99 de su Reglamento de Procedimiento;
dicta el siguiente
Auto
1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 63 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DO 2014, L 94, p. 65).
2 Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA (en lo sucesivo, «Ambisig»), y la Fundação do Desporto, acerca de la decisión por la que esta última la excluyó de participar en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios y adjudicó el contrato en cuestión a Link Consulting – Tecnologias de Informação SA (en lo sucesivo, «Link»).
Marco jurídico
Derecho de la Unión
3 El considerando 84 de la Directiva 2014/24 señala:
«Muchos operadores económicos, y en concreto las [pequeñas y medianas empresas (pymes)], consideran que un obstáculo importante para su participación en la contratación pública son las cargas administrativas que conlleva la obligación de presentar un número sustancial de certificados u otros documentos relacionados con los criterios de exclusión y de selección. Limitar estos requisitos, por ejemplo mediante el uso de un documento europeo único de contratación consistente en una declaración actualizada del propio interesado, podría aportar una simplificación considerable que beneficiaría tanto a los poderes adjudicadores como a los operadores económicos.
No obstante, el licitador al que se decida adjudicar el contrato debe estar obligado a presentar las pruebas pertinentes y los poderes adjudicadores no deben celebrar contratos con aquellos licitadores que no puedan hacerlo. Los poderes adjudicadores deben estar también facultados a solicitar en cualquier momento la totalidad o parte de la documentación complementaria cuando lo consideren necesario para la correcta ejecución del procedimiento. Este caso podría presentarse en particular en el procedimiento en dos fases —procedimientos restringidos, procedimientos de licitación con negociación, diálogos competitivos y asociaciones para la innovación— en el que los poderes adjudicadores pueden aprovechar la posibilidad de limitar el número de candidatos invitados a presentar una oferta. Exigir la presentación de la documentación complementaria en el momento de seleccionar los candidatos que vayan a ser invitados podría estar justificado para evitar que los poderes adjudicadores inviten a candidatos que se muestren incapaces de presentar la documentación complementaria en la fase de adjudicación, privando de la participación a otros candidatos cualificados.
Es preciso establecer explícitamente que el documento europeo único de contratación también debería ofrecer la información pertinente sobre las entidades de cuya capacidad depende el operador económico, de modo que la verificación de la información sobre dichas entidades pueda llevarse a cabo simultáneamente y en las mismas condiciones que la verificación relativa al principal operador económico.»
4 El artículo 57 de esta Directiva enumera los distintos motivos de exclusión de un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación pública.
5 A tenor del artículo 59 de la citada Directiva, titulado «Documento europeo único de contratación»:
«1. En el momento de la presentación de las solicitudes de participación o las ofertas, los poderes adjudicadores aceptarán como prueba preliminar el documento europeo único de contratación, consistente en una declaración actualizada del interesado, en sustitución de los certificados expedidos por las autoridades públicas o por terceros que confirmen que el operador económico en cuestión cumple las condiciones siguientes:
a) no se encuentra en ninguna de las situaciones de exclusión o posible exclusión de los operadores económicos contempladas en el artículo 57;
b) cumple los criterios de selección pertinentes establecidos de conformidad con el artículo 58;
c) cuando proceda, cumple las normas y los criterios objetivos que se hayan establecido con arreglo al artículo 65.
Si el operador económico recurre a las capacidades de otras entidades con arreglo al artículo 63, el documento europeo único de contratación contendrá asimismo la información indicada en el presente apartado, párrafo primero, en lo que respecta a dichas entidades.
El documento europeo único de contratación consistirá en una declaración formal del operador económico que indique que no es de aplicación el motivo de exclusión pertinente y/o que se cumple el criterio de selección pertinente, y facilitará la información pertinente según lo requiera el poder adjudicador. Dicho documento indicará además la autoridad pública o el tercero encargado de establecer los documentos justificativos e incluirá una declaración formal en el sentido de que el operador económico podrá, previa petición y sin demora, facilitar dichos documentos justificativos.
[…]
4. Un poder adjudicador podrá pedir a los candidatos y licitadores que presenten la totalidad o una parte de los documentos justificativos en cualquier momento del procedimiento cuando resulte necesario para garantizar el buen desarrollo del mismo.
Excepto para los contratos basados en acuerdos marco celebrados con arreglo al artículo 33, apartado 3, o al artículo 33, apartado 4, letra a), antes de la adjudicación del contrato el poder adjudicador exigirá al licitador al que haya decidido adjudicar el contrato que presente los documentos justificativos actualizados de conformidad con el artículo 60 y, en su caso, con el artículo 62. El poder adjudicador podrá invitar a los operadores económicos a que completen o hagan más explícitos los certificados recibidos en aplicación de los artículos 60 y 62.
5. No obstante lo dispuesto en el apartado 4, los operadores económicos no estarán obligados a presentar documentos justificativos u otras pruebas documentales en caso y en la medida en que el poder adjudicador tenga la posibilidad de obtener los certificados o la información pertinente accediendo directamente a una base de datos nacional de cualquier Estado miembro de la Unión Europea que pueda consultarse de forma gratuita, como un registro nacional de contratación pública, un expediente virtual de la empresa, un sistema de almacenamiento electrónico de documentos o un sistema de precalificación.
[…]»
6 El artículo 60 de la misma Directiva, titulado «Medios de prueba», dispone en su apartado 1:
«Los poderes adjudicadores podrán exigir los certificados, declaraciones y otros medios de prueba mencionados en los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo y en el anexo XII como demostración tanto de la inexistencia de los motivos de exclusión a que se refiere el artículo 57, como del cumplimiento de los criterios de selección de conformidad con el artículo 58.
Los poderes adjudicadores no exigirán medios de prueba distintos de los mencionados en el presente artículo y en el artículo 62. En cuanto al artículo 63, los operadores económicos podrán basarse en cualquier medio adecuado para demostrar al poder adjudicador que dispondrán de los recursos necesarios.»
7 El artículo 63 de la Directiva 2014/24, que lleva por título «Recurso a las capacidades de otras entidades», tiene el siguiente tenor:
«1. Con respecto a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera establecidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 58, apartado 3, y a los criterios relativos a la capacidad técnica y profesional establecidos de conformidad con el artículo 58, apartado 4, un operador económico podrá, cuando proceda y en relación con un contrato determinado, recurrir a las capacidades de otras entidades, con independencia de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el anexo XII, parte II, letra f), o a la experiencia profesional pertinente, los operadores económicos únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades. Cuando un operador económico desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios, por ejemplo mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto.
El poder adjudicador comprobará, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 59, 60 y 61, si las entidades a cuya capacidad tiene intención de recurrir el operador económico cumplen los criterios de selección pertinentes y si existen motivos de exclusión con arreglo al artículo 57. El poder adjudicador exigirá al operador económico que sustituya a una entidad si esta no cumple alguno de los criterios de selección pertinentes o si se le aplica algún motivo de exclusión obligatoria. El poder adjudicador podrá exigir o el Estado miembro podrá exigir a este que requiera al operador económico que sustituya a una entidad que haya incurrido en algún motivo de exclusión no obligatoria.
Cuando un operador económico recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir que el operador económico y dichas entidades sean solidariamente responsables de la ejecución del contrato.
En las mismas condiciones, las agrupaciones de operadores económicos a que hace referencia el artículo 19, apartado 2, podrán recurrir a las capacidades de los participantes en la agrupación o de otras entidades.
2. En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios o las operaciones de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas tareas críticas sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una agrupación de operadores económicos de las contempladas en el artículo 19, apartado 2, por un participante en esa agrupación.»
Derecho portugués
8 De acuerdo con la resolución de remisión, en virtud del artículo 77, apartado 2, letras a) y c), del Código dos Contratos Públicos (Código de Contratos Públicos), en relación con los artículos 81, 92 y 93 de dicho Código, cuando un operador económico recurra a las capacidades de un tercero para ejecutar la prestación de servicios correspondiente y salvo que el anuncio de licitación disponga otra cosa, tanto los documentos de habilitación de ese tercero como la presentación de la declaración de compromiso de este deben exigirse únicamente después de la adjudicación del contrato público en cuestión. Por consiguiente, solo en el marco de un procedimiento restringido con selección previa se impone tal exigencia en el momento de la presentación de la candidatura, en virtud del artículo 168, apartado 4, de dicho Código.
Litigio principal y cuestión prejudicial
9 Sobre la base de las observaciones formuladas por Ambisig en apoyo de su recurso de casación, tal como se reproducen en la petición de decisión prejudicial, resulta que la Fundação do Desporto organizó un procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios. El contrato en cuestión se adjudicó a Link.
10 Ambisig interpuso un recurso contencioso-administrativo en materia de contratación pública ante el Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo y de lo Tributario de Leiria, Portugal) en el que impugnaba tanto su exclusión de la participación en dicho procedimiento de adjudicación de un contrato público como la adjudicación de dicho contrato a Link.
11 Ambisig reprochaba, en esencia, a la Fundação do Desporto haber considerado que su oferta había sido presentada por una agrupación de licitadores, pese a que pretendía recurrir a un subcontratista y que, por ello, no estaba obligada a adjuntar a su oferta una declaración de compromiso de ese subcontratista. A este respecto, según Ambisig, la aplicación por analogía al procedimiento controvertido en el litigio principal de las disposiciones del artículo 168, apartado 4, del Código de Contratos Públicos, que transponen al ordenamiento jurídico portugués el artículo 63 de la Directiva 2014/24, es ilegal, ya que el hecho de excluirla de la participación en ese procedimiento con arreglo al artículo 70, apartado 2, letras a) y b), de dicho Código constituye un error de Derecho.
12 Mediante sentencia de 28 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo y de lo Tributario de Leiria) desestimó el recurso de Ambisig. Dicho órgano jurisdiccional consideró que, ciertamente, la exigencia de compromisos de terceros no estaba prevista expresamente en el anuncio de licitación y que se trataba de una condición de ejecución del contrato que, por este motivo, podía cumplirse con posterioridad a su adjudicación. No obstante, la indicación de Ambisig de que tenía previsto subcontratar parte de los servicios en cuestión quedaba comprendida en el ámbito de aplicación de la cláusula 12 del pliego de condiciones, con arreglo a la cual la subcontratación estaba sujeta a la autorización previa del poder adjudicador. Por tanto, la falta de presentación de esta autorización previa constituyó un motivo de exclusión del operador de la participación en el procedimiento de adjudicación de un contrato público. Esta exclusión también resultó de la aplicación por analogía del artículo 168, apartado 4, del Código de Contratos Públicos.
13 Dicha sentencia fue confirmada en apelación por una sentencia del Tribunal Central Administrativo Sul (Tribunal Central de lo Contencioso-Administrativo Sur, Portugal), dictada el 3 de febrero de 2022. Este órgano jurisdiccional señaló que la subcontratación debía autorizarse previamente por parte del poder adjudicador, con arreglo a la cláusula 12 del pliego de condiciones, y que la presentación de los documentos de habilitación de su potencial subcontratista por parte del operador económico constituía un requisito previo indispensable para la concesión de tal autorización.
14 Ambisig, que estima errónea esta sentencia por un triple motivo, interpuso un recurso de casación contra ella ante el Supremo Tribunal Administrativo (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Portugal). En primer lugar, sostiene que no puede exigirse la presentación de documentos de habilitación del tercero en cuestión, puesto que esta no se desprende ni del anuncio de licitación ni del Código de Contratos Públicos, al no ser el artículo 168, apartado 4, de dicho Código aplicable al litigio principal. En segundo lugar, alega que la cláusula 12 del pliego de condiciones no es aplicable en la fase precontractual del procedimiento de adjudicación de contrato público controvertido. En tercer lugar, afirma que el artículo 63 de la Directiva 2014/24 no exige que, en el momento de la presentación de la oferta, el licitador tenga que adjuntar a esta la declaración de compromiso de los subcontratados.
15 Para el Supremo Tribunal Administrativo (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo), que se remite a los hechos expuestos en la sentencia de 3 de febrero de 2022 y cuya exposición se considera íntegramente reproducida, con arreglo al artículo 663, apartado 6, del Código de Processo Civil (Código de Enjuiciamiento Civil), las dos primeras alegaciones de Ambisig mencionadas en el apartado anterior son fundadas.
16 Por lo tanto, queda por zanjar la cuestión de si, cuando, en el marco de un procedimiento de licitación de un contrato público de servicios, un licitador presenta a un tercero a cuyas capacidades técnicas pretende recurrir para prestar parte de ese contrato, el artículo 63 de la Directiva 2014/24 le obliga presentar, junto con la oferta, los documentos de habilitación de dicho tercero y la declaración de este último de que se compromete a la ejecución de esa parte de dicho contrato.
17 En tales circunstancias, el Supremo Tribunal Administrativo (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Es conforme con el Derecho de la Unión, en particular con lo dispuesto en el artículo 63 de la Directiva [2014/24], la solución del Derecho nacional según la cual, en los procedimientos de licitación en los que sea preciso recurrir a las capacidades de otras entidades para ejecutar la prestación, tanto los documentos de habilitación del subcontratado como la presentación de la declaración de compromiso de este deben exigirse únicamente después de la adjudicación?»
Sobre la solicitud de procedimiento acelerado
18 El órgano jurisdiccional remitente solicitó al Tribunal de Justicia que la presente petición de decisión prejudicial se tramitara mediante el procedimiento acelerado, con arreglo al artículo 105, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.
19 Sin embargo, habida cuenta de la decisión del Tribunal de Justicia de resolver mediante auto motivado, conforme al artículo 99 del Reglamento de Procedimiento, no procede pronunciarse sobre esta petición (auto de 17 de mayo de 2022, Estaleiros Navais de Peniche, C‑787/21, no publicado, EU:C:2022:414, apartado 17 y jurisprudencia citada).
Sobre la cuestión prejudicial
20 En virtud del artículo 99 del Reglamento de Procedimiento, cuando la respuesta a una cuestión prejudicial pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o cuando la respuesta a tal cuestión no suscite ninguna duda razonable, el Tribunal de Justicia podrá decidir en cualquier momento, a propuesta del Juez Ponente y tras oír al Abogado General, resolver mediante auto motivado.
21 En el presente asunto procede aplicar esta disposición.
22 Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 63 de la Directiva 2014/24, en relación con el considerando 84 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual un operador económico que pretende recurrir a las capacidades de otra entidad para la ejecución de un contrato público debe transmitir los documentos de habilitación de dicha entidad y la declaración de compromiso de esta únicamente después de la adjudicación del contrato en cuestión.
23 A este respecto, procede recordar que el artículo 63, apartado 1, de la Directiva 2014/24 prevé el derecho de un operador económico a recurrir, en relación con un contrato determinado, a las capacidades de otras entidades, con independencia de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, con el fin de cumplir tanto los criterios relativos a la solvencia económica y financiera establecidos en el artículo 58, apartado 3, de dicha Directiva como los criterios relativos a la capacidad técnica y profesional contemplados en el artículo 58, apartado 4, de esa misma Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de octubre de 2013, Swm Costruzioni 2 y Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, apartados 29 y 33, y de 7 de septiembre de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, apartado 150).
24 El operador económico que desee acogerse a este derecho podrá basarse, con arreglo al artículo 60, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2014/24, en cualquier medio adecuado para demostrar al poder adjudicador que dispondrá de los recursos necesarios. A este respecto, el artículo 63, apartado 1, tercera frase, de dicha Directiva menciona, a modo de ejemplo, la posibilidad de que el operador económico presente el compromiso de dichas entidades a tal efecto. Dicho operador económico también puede, con arreglo al artículo 59, apartado 1, párrafos segundo y tercero, de dicha Directiva, en relación con el considerando 84, párrafo tercero, de esta, transmitir al poder adjudicador, en el momento de la presentación de su solicitud de participación o de su oferta, un documento europeo único de contratación dirigido, en particular, a confirmar, por un lado, que ni él mismo ni ninguna de las entidades a cuyas capacidades pretende recurrir se encuentran en una de las situaciones contempladas en el artículo 57 de la misma Directiva, que debe o puede implicar la exclusión de un operador económico, y, por otro lado, que se cumplen el criterio o los criterios de selección correspondientes. En cualquier caso, todo operador económico que desee recurrir a las capacidades de otras entidades debe presentar al poder adjudicador la prueba de que va a disponer de los recursos necesarios para cumplir los criterios de selección establecidos en el artículo 58 de la Directiva 2014/24.
25 En consecuencia, en virtud del artículo 63, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2014/24, corresponde al poder adjudicador comprobar, en primer lugar, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 59 a 61 de dicha Directiva, si las entidades a cuyas capacidades pretende recurrir el operador económico cumplen los criterios de selección pertinentes y, en segundo lugar, si existen motivos de exclusión, contemplados en el artículo 57 de la Directiva, en relación con dichas entidades.
26 Estas comprobaciones deben poder ser efectuadas por el poder adjudicador antes de la adjudicación del contrato en cuestión. A este respecto, el considerando 84 de la Directiva 2014/24, que aclara el alcance del artículo 63 de esta Directiva, enuncia expresamente, en sus párrafos segundo y tercero, que exigir la presentación de la documentación complementaria en el momento de seleccionar los candidatos que vayan a ser invitados podría estar justificado para evitar que los poderes adjudicadores inviten a candidatos que se muestren incapaces de presentar la documentación complementaria en la fase de adjudicación, privando de la participación a otros candidatos cualificados.
27 Así pues, de las consideraciones anteriores resulta que el artículo 63 de la Directiva 2014/24, en relación con el artículo 59 y el considerando 84 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual un operador económico que pretende recurrir a las capacidades de otra entidad para la ejecución de un contrato público debe transmitir los documentos de habilitación de dicha entidad y la declaración de compromiso de esta únicamente después de la adjudicación del contrato en cuestión.
Costas
28 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Octava) declara:
El artículo 63 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en relación con el artículo 59 y el considerando 84 de dicha Directiva
debe interpretarse en el sentido de que
se opone a una normativa nacional en virtud de la cual un operador económico que pretende recurrir a las capacidades de otra entidad para la ejecución de un contrato público debe transmitir los documentos de habilitación de dicha entidad y la declaración de compromiso de esta únicamente después de la adjudicación del contrato en cuestión.
Firmas