ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre)
26 septembre 2014(*)
« Marchés publics de services – Procédure d’appel d’offres – Services à court terme dans l’intérêt exclusif de pays tiers bénéficiant de l’aide extérieure de l’Union – Rejet de la candidature – Critères de sélection – Contrats divisés en tranches – Projet de référence – Obligation de motivation – Principe de bonne administration – Confiance légitime – Principe d’impartialité – Principe du contradictoire »
Dans l’affaire T‑222/13,
Business and Strategies in Europe (B&S Europe) SA, établie à Bruxelles (Belgique), représentée par Me L. Bihain et S. Pâques, avocats,
partie requérante,
contre
Commission européenne, représentée initialement par MM. A. Bordes et R. Tricot, puis par M. Tricot, en qualité d’agents, assistés de Mes A.‑M. Vandromme et J. Stuyck, avocats,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande d’annulation de la décision de la Commission, comprise dans ses lettres des 15 février et 2 avril 2013, informant la requérante qu’elle n’a pas été retenue sur la liste des candidats appelés à participer à la procédure d’appel d’offres restreinte portant sur le lot n° 7 du contrat-cadre multiple relatif à la prestation de services à court terme dans l’intérêt exclusif de pays tiers bénéficiant de l’aide extérieure de l’Union européenne (JO 2012/S 105-174077),
LE TRIBUNAL (cinquième chambre),
composé de MM. A. Dittrich, président, J. Schwarcz et Mme V. Tomljenović (rapporteur), juges,
greffier : M. J. Plingers, administrateur,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 7 mai 2014,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Par un avis de marché du 24 mai 2012, publié au Supplément au Journal officiel de l’Union européenne (JO S 105), sous la référence 2012/S 105-174077 (ci-après l’« avis de marché »), la Commission européenne a invité un certain nombre d’entreprises, dont la requérante, Business and Strategies in Europe (B&S Europe) SA, à participer à une procédure d’appel d’offres restreinte. Cette procédure avait pour objet le renouvellement d’un contrat-cadre multiple relatif à la prestation de services à court terme dans l’intérêt exclusif de pays tiers bénéficiant de l’aide extérieure de la Commission (ci-après le « marché »). Le marché est divisé en douze lots. Seul le lot n° 7, qui porte sur « la gouvernance et les affaires intérieures » et pour lequel la requérante avait été sélectionnée lors de la précédente procédure d’appel d’offres, fait l’objet du présent litige. Le budget indicatif pour le lot n° 7 est de 19 millions d’euros.
2 Le point 21 de l’avis de marché prévoit trois critères de sélection auxquels les candidats doivent satisfaire pour figurer sur la liste restreinte des candidats présélectionnés pour chaque lot.
3 Le premier critère est celui de la capacité économique et financière. Pour satisfaire à ce critère, le candidat doit avoir un chiffre d’affaires annuel moyen, réalisé au cours des trois derniers exercices, supérieur au budget annuel indicatif du lot concerné.
4 Le deuxième critère est celui de la capacité professionnelle. Pour satisfaire à ce critère, le candidat doit disposer, à la date de la candidature, au minimum de 24 experts permanents couvrant un nombre minimal précis de domaines de compétences déterminé pour chaque lot (ci-après les « domaines de compétences »). S’agissant du lot n° 7, il est satisfait au critère de la capacité professionnelle si les experts présentés couvrent treize domaines de compétences.
5 Le troisième critère est celui de la capacité technique. Pour satisfaire à ce critère, le candidat doit avoir réalisé au minimum 24 projets de référence. Les projets de référence doivent notamment avoir été achevés dans un délai de trois ans avant la date limite de présentation des candidatures, sauf exceptions prévues au point 2.4.11.1.3, deuxième alinéa, du guide pratique des procédures contractuelles dans le cadre des actions extérieures de l’Union européenne (texte disponible à l’adresse Internet http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/implementation/practical_guide/previous_versions/january_2012/documents/prag_2012_fr pdf) (ci-après le « guide pratique ») et par la réponse faite par la Commission à des demandes d’éclaircissement sur l’avis de marché formulées par certains candidats (ci-après la « clarification de la Commission A 47 »).
6 La requérante, qui est une société de conseil belge spécialisée dans l’élaboration et la gestion de projets internationaux de développement à l’échelle mondiale, a participé à l’avis de marché pour les lots nos 5, 7 et 10 en tant que chef de file d’un consortium. Il est constant que la Commission a inscrit la requérante sur la liste restreinte des candidats présélectionnés pour les lots nos 5 et 10.
7 Par lettre du 15 février 2013 (ci-après la « première lettre de la Commission »), la Commission a informé la requérante de sa décision de ne pas l’inscrire sur la liste restreinte des candidats présélectionnés pour le lot n° 7 au motif que sa candidature ne satisfaisait pas aux critères de capacité professionnelle et de capacité technique. Selon la Commission, d’une part, les experts présentés par la requérante pouvant se prévaloir de l’expérience suffisante ne couvraient que douze domaines de compétences au lieu des treize requis pour être sélectionné. D’autre part, la requérante ne pourrait pas non plus se prévaloir d’un nombre suffisant de projets de référence achevés dans un délai de trois ans avant la date limite de présentation des candidatures. À cet égard, la Commission a considéré que 8 projets sur les 30 présentés par la requérante, à savoir les projets nos 2, 5 et 6, 10 et 11, 15, 20 et 27, ne répondaient pas aux conditions nécessaires pour être retenus comme projets de référence. Selon la Commission, la requérante ne pouvait donc se prévaloir à bon droit que de 22 projets de référence, alors que 24 projets de référence étaient requis pour qu’elle soit sélectionnée. En conclusion de sa première lettre, la Commission a indiqué que le Tribunal était compétent pour connaître d’éventuels recours contre ladite décision.
8 Par lettre du 19 février 2013, la requérante a contesté la décision de la Commission de rejeter sa candidature et lui a demandé de l’inscrire sur la liste restreinte des candidats présélectionnés pour le lot n° 7.
9 Par lettre du 2 avril 2013 (ci-après la « seconde lettre de la Commission »), la Commission a informé la requérante qu’elle rejetait sa demande de réexamen de la décision de rejet de sa candidature pour le lot n° 7. En substance, la Commission a considéré que, si la requérante satisfaisait en définitive au critère de capacité professionnelle, elle ne satisfaisait pas en revanche au critère de capacité technique, car elle ne pouvait pas se prévaloir valablement d’un nombre suffisant de projets de référence. À cet égard, d’une part, la Commission a considéré que deux projets qu’elle avait précédemment rejetés comme projets de référence, à savoir les projets nos 15 et 27, pouvaient être retenus comme tels, car ils avaient été achevés dans le délai de trois ans avant la date limite de présentation des candidatures. En revanche, selon elle, les projets nos 2, 5 et 6, 10 et 11 et 20 ne pouvaient pas être retenus comme projets de référence dans la mesure où la requérante n’avait pas démontré que ces projets avaient été exécutés par tranches, au sens de la clarification de la Commission A 47, et qu’ils avaient été achevés, celle-ci n’ayant fourni à la Commission aucune preuve d’approbation des rapports finaux pour chacun de ces projets. D’autre part, la Commission a estimé que le projet n° 25, qu’elle avait initialement estimé comme pouvant être pris en considération en tant que projet de référence dans sa première lettre, ne remplissait pas les conditions requises dès lors qu’il ne serait achevé qu’en mai 2014. La Commission a conclu que, dans ces conditions, la requérante ne pouvait se prévaloir valablement que de 23 projets de référence au lieu des 24 requis pour satisfaire au critère de capacité technique.
Procédure et conclusions des parties
10 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 15 avril 2013, la requérante a introduit le présent recours.
11 Par acte séparé, enregistré au greffe du Tribunal le même jour, la requérante a introduit une demande visant à ce qu’il soit statué sur ce recours selon la procédure accélérée prévue par l’article 76 bis du règlement de procédure du Tribunal. Cette demande a été rejetée par décision du Tribunal (septième chambre) du 4 juin 2013.
12 Par décision du président du Tribunal, la présente affaire a été attribuée à un nouveau juge rapporteur siégeant dans la cinquième chambre.
13 Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (cinquième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale. Dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure, il a demandé aux parties de produire certains documents, lesquelles ont déféré à cette demande dans les délais impartis.
14 Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par le Tribunal à l’audience du 7 mai 2014.
15 Dans la requête, la requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision de la Commission, comprise dans ses première et seconde lettres, de rejeter sa candidature ;
– ordonner à la Commission de l’admettre sur la liste restreinte pour le lot n° 7 ;
– condamner la Commission aux dépens.
16 Dans la réplique, la requérante s’est désistée de son deuxième chef de conclusions.
17 La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
18 À l’appui de son recours, la requérante soulève deux moyens. Le premier moyen est tiré de violations commises par la Commission liées à la modification de son appréciation concernant le projet n° 25 et d’erreurs dans sa seconde lettre. Le second moyen est tiré d’erreurs commises par la Commission résultant de sa mauvaise interprétation de la notion de tranches de contrats pouvant constituer un projet de référence.
Sur le premier moyen, tiré de violations commises par la Commission liées à la modification de son appréciation concernant le projet n° 25 et d’erreurs liées à sa décision de rejeter sa candidature
19 Dans le cadre de son premier moyen, la requérante soulève six principaux griefs visant à contester le rejet de sa candidature.
20 La Commission conteste chacun de ces griefs.
21 Avant de procéder à l’examen des six griefs soulevés par la requérante, il convient de rejeter d’emblée comme non fondée la violation des articles 10 et 11 du code de bonne conduite du Médiateur européen (texte disponible à l’adresse Internet http://www.ombudsman.europa.eu/fr/resources/code.faces) (ci-après le « code de bonne conduite ») que la requérante invoque. En effet, si ce code, adopté par le Médiateur européen, constitue un acte utile pour, selon ses propres termes, « aide[r] les citoyens à comprendre leurs droits et à les faire valoir, et prom[ouvoir] l’intérêt public dans une administration européenne ouverte, efficace et indépendante », et si la Commission a indiqué, lors de l’audience en réponse aux questions du Tribunal, qu’il constituait un document « important » pour elle, il n’en demeure pas moins que ledit code indique toutefois qu’il ne peut pas être considéré comme un « instrument juridiquement contraignant », comme l’a également rappelé la Commission à l’audience, et que le Médiateur européen n’est pas compétent pour prendre des décisions juridiquement contraignantes. Par ailleurs, il ressort d’une jurisprudence constante que ce code ne lie pas la Commission (voir arrêt du Tribunal du 11 mai 2010, PC-Ware Information Technologies/Commission, T‑121/08, Rec. p. II‑1541, point 90, et la jurisprudence citée), ce que la requérante n’a par ailleurs pas contesté en réponse aux questions que le Tribunal lui a posées à cet égard lors de l’audience. Toutefois, dans la mesure où la requérante se fonde sur ces articles du code de bonne conduite pour faire valoir, en substance, que la Commission aurait violé les principes, premièrement, de bonne administration, deuxièmement, de protection de la confiance légitime, troisièmement, d’impartialité, d’équité et « de raison », c’est au regard de ces principes qu’il convient également d’examiner le bien-fondé de la décision de la Commission de rejeter la candidature de la requérante.
Sur le premier grief, tiré d’une violation de l’obligation de motivation
22 La requérante soutient que la Commission a violé son obligation de motivation telle qu’elle est prévue par l’article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et par l’article 296 TFUE. Selon elle, d’une part, il existe une contradiction de motifs entre les première et seconde lettres de la Commission. D’autre part, l’appréciation de la Commission concernant le projet n° 25 dans sa seconde lettre serait insuffisamment motivée.
23 En vertu de l’article 41, paragraphe 2, sous c), de la charte des droits fondamentaux, l’administration a l’obligation de motiver ses décisions.
24 Cette obligation de motivation implique, selon la jurisprudence, que, conformément à l’article 296 TFUE, l’auteur d’un acte doit faire apparaître d’une façon claire et non équivoque le raisonnement sous-tendant ledit acte, de façon, d’une part, à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de faire valoir leurs droits et, d’autre part, à permettre au juge d’exercer son contrôle (voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 10 septembre 2008, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑465/04, non publié au Recueil, point 48, et la jurisprudence citée, et du 9 septembre 2010, Evropaïki Dynamiki/OEDT, T‑63/06, non publié au Recueil, point 112).
25 L’obligation de motivation doit être appréciée en fonction des circonstances de l’espèce, notamment du contenu de l’acte, de la nature des motifs invoqués et de l’intérêt que les destinataires ou d’autres personnes concernées directement et individuellement par l’acte peuvent avoir à recevoir des explications (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 15 octobre 2013, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑474/10, non publié au Recueil, point 74).
26 Dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres restreinte comme celle en cause, les dispositions réglementaires qui déterminent le contenu de l’obligation de motivation incombant au pouvoir adjudicateur à l’égard du candidat qui n’a pas été retenu sont l’article 100, paragraphe 2, du règlement (CE, Euratom) n° 1605/2002 du Conseil, du 25 juin 2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes (JO L 248, p. 1, ci-après le « règlement financier »), et l’article 149, paragraphe 2, du règlement (CE, Euratom) n° 2342/2002 de la Commission, du 23 décembre 2002, établissant les modalités d’exécution du règlement financier (JO L 357, p. 1, ci-après les « modalités d’exécution »).
27 Selon l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier, le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté les motifs du rejet de sa candidature. Selon l’article 149, paragraphe 2, des modalités d’exécution, le pouvoir adjudicateur communique, dans un délai maximal de quinze jours calendrier à compter de la réception d’une demande écrite, les informations mentionnées à l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier.
28 En premier lieu, s’agissant de la prétendue violation de l’obligation de motivation découlant de la contradiction de motifs existant entre les première et seconde lettres de la Commission, il y a lieu de relever que, comme il ressort des points 7 et 9 ci-dessus, la Commission a indiqué, dans sa seconde lettre, les raisons pour lesquelles, après avoir procédé, à la demande de la requérante, à un réexamen de sa candidature, elle avait considéré que certains projets ne pouvaient pas, contrairement à son appréciation initiale, être considérés comme des projets de référence, de sorte que sa décision de rejet de sa candidature restait valide pour des motifs autres que ceux initialement avancés.
29 Dans ces conditions, force est de constater que la décision de la Commission de rejeter la candidature de la requérante n’est pas entachée d’une contradiction de motifs et, partant, que la Commission n’a pas violé son obligation de motivation.
30 En second lieu, la requérante soutient que la motivation de la Commission dans sa seconde lettre concernant le projet n° 25 est insuffisante.
31 À cet égard, il suffit de relever que, dans la seconde lettre de la Commission, cette dernière conclut, en substance, que le projet n° 25, qu’elle avait initialement considéré comme un projet de référence, ne pouvait pas toutefois être considéré comme tel. En effet, d’une part, elle relève que les documents fournis par la requérante montrent que ce projet, qui devait être achevé en mai 2014, n’était pas finalisé à la date limite de dépôt des candidatures. D’autre part, elle estime que le rapport de démarrage et les rapports d’activité pour les premier et second semestres, fournis par la requérante, ne constituent pas des rapports finals pouvant être considérés comme établissant qu’il s’agissait de contrats divisés en tranches dont l’exécution avait été approuvée.
32 Partant, la Commission a indiqué, à suffisance de droit, les raisons pour lesquelles elle avait considéré que le projet n° 25 ne devait pas être considéré comme un projet de référence.
33 Il découle de ce qui précède que la requérante était en mesure de connaître et de contester les raisons ayant conduit la Commission à conclure que le projet n° 25 ne remplissait pas les conditions nécessaires pour être considéré comme un projet de référence et que le Tribunal peut contrôler le bien-fondé de cette motivation.
34 Dans ces conditions, le premier grief de la requérante, tiré d’une violation par la Commission de son obligation de motivation, doit être rejeté dans son ensemble.
Sur le deuxième grief, tiré d’une violation du principe de bonne administration et d’un « devoir de cohérence »
35 La requérante fait valoir que la Commission a violé le principe de bonne administration, notamment en ce qu’il impose un « devoir de cohérence ». Dans ce contexte, elle fait référence à l’article 41 de la charte des droits fondamentaux. Selon la requérante, la Commission ne pouvait pas, dans sa seconde lettre, considérer que le projet n° 25 ne faisait plus partie des projets de référence, alors même qu’elle l’avait considéré comme tel dans sa première lettre. S’agissant du « devoir de cohérence » de la Commission, la requérante considère que, sauf dans des cas exceptionnels dûment motivés, la Commission doit être cohérente dans sa conduite administrative et se conformer à sa pratique habituelle, de sorte qu’elle ne pouvait pas, en l’espèce, revenir sur son appréciation initiale, qui la liait, concernant ledit projet.
36 À titre liminaire, il y a lieu de constater que, en substance, la requérante invoque deux violations distinctes dans le cadre de ce grief.
37 En premier lieu, la requérante soutient que la Commission a violé le principe de bonne administration.
38 En vertu de l’article 41, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux, relatif au droit à une bonne administration, toute personne a le droit de voir ses affaires traitées impartialement, équitablement et dans un délai raisonnable par les institutions, organes et organismes de l’Union européenne.
39 Selon la jurisprudence, il appartient à l’administration, en vertu du principe de bonne administration, d’examiner avec soin et impartialité tous les éléments pertinents d’une affaire et de réunir tous les éléments de fait et de droit nécessaires à l’exercice de son pouvoir d’appréciation ainsi que d’assurer le bon déroulement et l’efficacité des procédures qu’elle met en œuvre (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 19 décembre 2012, Brookfield New Zealand et Elaris/OCVV et Schniga, C‑534/10 P, non encore publié au Recueil, point 51).
40 En l’espèce, d’une part, il convient de constater que la requérante n’avance aucun argument établissant que la Commission n’a pas examiné avec soin et impartialité, de manière équitable et dans un délai raisonnable, sa candidature. D’autre part, pour autant que l’argument de la requérante, à cet égard, puisse être interprété en ce sens que l’envoi de la seconde lettre de la Commission, dont les motifs seraient incompatibles avec ceux de sa première lettre, impliquerait, per se, une violation du principe de bonne administration, un tel argument ne saurait prospérer. En effet, c’est à la demande même de la requérante que la Commission a procédé, dans sa seconde lettre, à un réexamen des projets que celle-ci avait présentés et que la Commission est parvenue, dans ce cadre, à la conclusion selon laquelle sa décision de rejet de la candidature restait valide pour des motifs distincts de ceux initialement avancés.
41 Dans ces conditions, l’argument de la requérante selon lequel la Commission a violé le principe de bonne administration doit, en toute hypothèse, être rejeté comme étant non fondé.
42 En second lieu, la requérante invoque une violation d’un « devoir de cohérence » qui « découle[rait] » du principe de bonne administration. Elle souligne que la Commission doit « [être] cohérente dans sa conduite administrative et se conformer à sa pratique habituelle », de sorte que cette dernière ne pouvait pas, en l’espèce, revenir sur son appréciation initiale, qui la liait, concernant le projet n° 25.
43 À cet égard, il y a lieu de relever, à l’instar de la Commission, que, à supposer même qu’il existe un « devoir de cohérence », qui consisterait, pour l’administration, à ne pas enfreindre sa propre pratique administrative antérieure, un tel devoir ne saurait, en toute hypothèse, être considéré comme ayant été enfreint en l’espèce. En effet, d’une part, la Commission n’a fait, dans sa seconde lettre, que confirmer sa décision de rejet de la candidature de la requérante. D’autre part, et en toute hypothèse, dès lors que c’est la requérante qui a demandé à la Commission de réexaminer sa décision de rejet de candidature adoptée dans sa première lettre, elle ne saurait ensuite valablement lui reprocher d’avoir, à l’issue de son réexamen, retenu d’autres motifs dans sa seconde lettre confirmant toutefois son analyse selon laquelle la candidature devait être rejetée.
44 Dans ces conditions, l’argument de la requérante selon lequel la Commission a violé un prétendu « devoir de cohérence » doit, en toute hypothèse, être écarté comme étant non fondé. Partant, le deuxième grief doit être rejeté dans son ensemble.
Sur le troisième grief, tiré d’une violation du principe de protection de la confiance légitime
45 La requérante invoque « [l’]insécurité juridique inadmissible pour elle qui ne pouvait s’attendre à la nouvelle appréciation » de la Commission relative au projet n° 25 dans sa seconde lettre.
46 À cet égard, il importe de relever que la requérante se réfère à l’article 10 du code de bonne conduite, qui a notamment trait à l’obligation des fonctionnaires de répondre aux « attentes légitimes et raisonnables des membres du public », de sorte que son troisième grief doit être compris en ce sens qu’elle invoque une violation du principe de protection de la confiance légitime.
47 Selon une jurisprudence constante, le principe de protection de la confiance légitime s’inscrit parmi les principes fondamentaux de l’Union. Le droit de se prévaloir de ce principe s’étend à tout justiciable à l’égard duquel une institution de l’Union a fait naître des espérances fondées. Constituent des assurances susceptibles de faire naître de telles espérances, quelle que soit la forme sous laquelle elles sont communiquées, des renseignements précis, inconditionnels, concordants et émanant de sources autorisées et fiables. En revanche, nul ne peut invoquer une violation dudit principe en l’absence d’assurances précises que lui aurait fournies l’administration. De même, lorsqu’un opérateur économique prudent et avisé est en mesure de prévoir l’adoption d’une mesure de l’Union de nature à affecter ses intérêts, il ne saurait invoquer le bénéfice du principe de protection de la confiance légitime lorsque cette mesure est adoptée (voir arrêt de la Cour du 14 mars 2013, Agrargenossenschaft Neuzelle, C‑545/11, non encore publié au Recueil, points 23 à 26, et la jurisprudence citée).
48 En l’espèce, force est de constater que les conditions pour que la requérante puisse se prévaloir valablement du principe de protection de la confiance légitime ne sont pas remplies. En effet, premièrement, la Commission n’a fourni aucune assurance précise, après l’envoi de la première lettre, par laquelle elle a écarté la candidature de la requérante, que, dans le cadre de sa seconde lettre, elle ne réexaminerait pas les projets qu’elle avait initialement considérés comme étant des projets de référence. La requérante ne pouvait donc nourrir aucune espérance particulière, sur la base de la première lettre de la Commission ou de tout autre acte de la Commission, que cette dernière considérerait dans sa seconde lettre que le projet n° 25 constituait un projet de référence. Deuxièmement, et en toute hypothèse, dès lors que la requérante a elle-même demandé le réexamen de la décision de rejet de sa candidature, elle ne pouvait pas, en tant qu’opérateur économique prudent et avisé, exclure que la Commission changerait sa position à l’égard de l’un ou de l’autre des projets que cette dernière avait initialement déclaré comme étant des projets de référence, en l’absence de toute assurance précise et concordante en ce sens.
49 Partant, le troisième grief, tiré d’une violation du principe de protection de la confiance légitime, doit être rejeté.
Sur le quatrième grief, tiré d’une violation des principes d’impartialité, d’équité et « de raison »
50 La requérante invoque une violation des principes d’impartialité, d’équité et « de raison ». Selon elle, si la Commission n’avait pas modifié son appréciation concernant le projet n° 25, elle aurait pu se prévaloir d’un nombre suffisant de projets de référence pour satisfaire au critère de capacité technique.
51 Force est d’abord de constater que la requérante n’indique pas dans ses écritures en quoi consiste la violation du « principe de raison » qu’elle invoque et, en particulier, si ce principe serait distinct du principe de bonne administration dont il a été constaté aux points 37 à 41 ci-dessus qu’il n’avait pas été violé en l’espèce.
52 Ensuite, et en toute hypothèse, la requérante n’a avancé aucun argument montrant que la Commission aurait manqué d’impartialité et d’équité ou n’aurait pas agi de manière raisonnable lors de l’examen des candidatures et des critères de sélection. En effet, d’une part, le fait, souligné par la requérante, qu’un seul projet de référence faisait défaut pour que le critère de capacité technique soit satisfait n’établit pas que la Commission a manqué aux principes susmentionnés, mais, au contraire, qu’elle s’est conformée strictement aux critères de sélection prévus par l’avis de marché. D’autre part, et comme la Commission l’a rappelé à juste titre lors de l’audience, le respect desdits principes ne l’autorisait pas, en toute hypothèse, à enfreindre le principe d’égalité de traitement des candidats qu’elle est également tenue de respecter, en n’exigeant pas que tous les critères de sélection prévus dans l’avis de marché soient satisfaits.
53 Dans ces conditions, le quatrième grief doit être écarté comme étant non fondé.
Sur le cinquième grief, tiré d’une violation du principe du contradictoire
54 La requérante soutient que la Commission a violé le principe du contradictoire. D’une part, elle considère que la Commission ne pouvait pas, dans sa seconde lettre, modifier son appréciation sans l’en informer préalablement. D’autre part, selon elle, la communication tardive de la nouvelle appréciation de la Commission concernant le projet n° 25 dans la seconde lettre de la Commission l’aurait empêchée de faire valoir ses observations avant l’expiration du délai pour déposer un recours devant le Tribunal contre la première lettre de la Commission.
55 Il importe de rappeler à cet égard que, d’une part, en vertu de l’article 41, paragraphe 2, sous c), de la charte des droits fondamentaux, toute personne a le droit d’être entendue avant qu’une mesure individuelle qui l’affecterait défavorablement ne soit prise à son égard. D’autre part, selon la jurisprudence, le principe du contradictoire, qui fait partie du principe du respect des droits de la défense et s’applique dans toute procédure ouverte à l’encontre d’une personne susceptible d’aboutir à un acte lui faisant grief, constitue un principe fondamental du droit de l’Union qui doit être assuré, même en l’absence de toute réglementation concernant la procédure. Ce principe exige que les destinataires de décisions qui affectent de manière sensible leurs intérêts soient mis en mesure de faire connaître utilement leur point de vue (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 24 octobre 1996, Commission/Lisrestal e.a., C‑32/95 P, Rec. p. I‑5373, point 21).
56 En l’espèce, il convient de relever, d’abord, qu’aucune disposition du règlement financier et des modalités d’exécution, qui régissent les procédures d’appel d’offres restreintes des institutions de l’Union, ne prévoit que la Commission est dans l’obligation, avant de sélectionner les candidats pouvant participer à une telle procédure, de les informer des raisons pour lesquelles leur candidature ne va pas être retenue et de recueillir leurs éventuelles observations à cet égard. Ensuite, et en toute hypothèse, s’il résulte du principe du contradictoire que, en substance, une entreprise, qui fait l’objet d’une procédure ouverte par la Commission pouvant conduire cette dernière à la sanctionner pour son comportement, dispose d’un droit de fournir ses observations avant l’adoption d’une telle décision, un tel principe ne s’applique pas à la situation dans laquelle des entreprises participent à une procédure d’appel d’offres restreinte dont l’issue ne saurait être considérée comme aboutissant à une sanction adoptée à leur égard, quand bien même leur candidature ne serait pas retenue.
57 Par ailleurs, pour autant que la requérante fait valoir, en substance, que l’envoi de la seconde lettre de la Commission, peu de temps avant l’expiration du délai de recours contre la décision de rejet de la candidature adoptée dans sa première lettre, ne permettait pas qu’elle conteste auprès de la Commission la nouvelle appréciation de cette dernière concernant le projet n° 25, il y a lieu de rejeter cet argument comme étant non fondé. En effet, comme il ressort du point 56 ci-dessus, la requérante ne disposait d’aucun droit spécifique d’être entendue par la Commission, préalablement ou postérieurement, à la décision de rejeter sa candidature.
58 Le cinquième grief soulevé par la requérante doit donc être rejeté comme étant non fondé.
Sur le sixième grief, tiré d’erreurs résultant du fait qu’elle n’a pas été sélectionnée pour le lot n° 7
59 La requérante soutient que la Commission a commis des erreurs dans la mesure où elle ne figure pas sur la liste restreinte des entreprises sélectionnées pour le lot n° 7, publiée le 4 avril 2013. Dans ce cadre, elle soulève trois principaux arguments.
60 Premièrement, la requérante fait valoir que la décision de rejet de sa candidature est en contradiction avec l’avis de marché dans la mesure où la liste restreinte relative au lot n° 7 ne contient les noms que de 10 entreprises sélectionnées alors que l’avis de marché prévoyait que 12 à 18 candidats seraient sélectionnés.
61 À cet égard, il importe de relever, à l’instar de la Commission, que, si le point 17 de l’avis de marché prévoit que, pour le lot n° 7, 12 à 18 candidats seront présélectionnés, ledit point de l’avis de marché prévoit également que, si le nombre de candidats éligibles satisfaisant aux critères de sélection est inférieur au nombre minimal de douze pour les lots incluant le lot n° 7, « le pouvoir adjudicateur pourra inviter les candidats qui satisfont aux critères à présenter une offre ».
62 Dans la mesure où il est constant que le nombre de candidats présélectionnés pour le lot n° 7 était de dix, il y a lieu de constater que la décision de rejet de la candidature de la requérante prise par la Commission n’est pas en contradiction avec l’avis de marché.
63 Le premier argument de la requérante selon lequel la Commission a commis une erreur à cet égard doit donc être rejeté.
64 Deuxièmement, la requérante fait observer que, dans la mesure où elle a exécuté pendant dix ans des contrats relevant du lot n° 7 et qu’elle était impliquée dans 21 desdits contrats en 2011, elle dispose d’une expérience lui permettant, plus que toute autre entreprise, de satisfaire aux exigences requises par l’avis de marché.
65 À cet égard, il suffit de constater que, conformément au principe d’égalité de traitement entre les candidats, leur sélection doit se faire sur la base des conditions requises dans l’avis de marché.
66 Dès lors, le fait que la requérante ait, en l’espèce, acquis une expérience dans le domaine touchant au lot n° 7 est sans influence sur le constat de la Commission selon lequel la requérante ne répondait pas aux exigences requises dans l’avis de marché. La Commission n’a donc pas commis d’erreur en rejetant la candidature de la requérante en raison du fait qu’elle ne satisfaisait pas aux critères de sélection de l’avis de marché.
67 Le deuxième argument de la requérante doit donc être rejeté comme non fondé.
68 Troisièmement, la requérante soutient que, dans la mesure où la Commission a reconnu s’être trompée dans sa première lettre, elle serait en droit de se demander si la Commission n’aurait pas commis de nouvelles erreurs dans sa seconde lettre.
69 À cet égard, il suffit de constater, à l’instar de la Commission, que le fait que celle-ci ait, comme elle le reconnaît, commis des erreurs d’appréciation dans sa première lettre n’établit pas qu’elle ait pour autant commis des erreurs d’appréciation dans sa seconde lettre, ce que la requérante reste en défaut de démontrer dans le cadre de son premier moyen. Dans ces conditions, le troisième argument de la requérante doit être rejeté.
70 Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, le sixième grief et, partant, le premier moyen dans son ensemble, doivent être rejetés.
Sur le second moyen, tiré d’erreurs commises par la Commission résultant de sa mauvaise interprétation de la notion de tranches de contrats pouvant constituer un projet de référence
71 La requérante fait valoir, en substance, que la Commission a mal interprété la notion de tranches de contrats de sorte que cette dernière a considéré à tort, dans sa seconde lettre, que les projets nos 2, 5 et 6, 10 et 11, 20 et 25 ne pouvaient pas être pris en considération en tant que projets de référence afin de satisfaire au critère de la capacité technique. Selon elle, lesdits projets remplissaient les conditions posées au point 2.4.11.1.3, deuxième alinéa, du guide pratique et par la clarification de la Commission A 47. En effet, d’une part, elle estime que ces projets doivent être considérés comme des contrats divisés en tranches. D’autre part, les rapports intermédiaires qu’elle a fournis constitueraient une preuve suffisante que ces tranches ont été achevées.
72 La Commission considère, dans sa seconde lettre et dans ses écritures, que les projets mentionnés au point 71 ci-dessus ne constituent pas des projets de référence, car ils ne remplissent pas les conditions posées au point 2.4.11.1.3, deuxième alinéa, du guide pratique, auquel la clarification de la Commission A 47 renvoie. En effet, elle estime, en substance, que, d’une part, les documents que la requérante lui a fournis ne permettent pas d’établir que les projets en cause étaient des contrats divisés en tranches, dont l’exécution d’une tranche pouvait être considérée comme constituant un projet de référence. D’autre part, à la différence de l’approbation de rapports finals d’exécution, les rapports intermédiaires que la requérante lui a fournis n’établiraient pas que les tranches en question ont été achevées.
73 Il convient donc de rechercher, en l’espèce, si la Commission a commis une erreur d’interprétation de la notion de tranches de contrats pouvant être considérées comme étant des projets de référence aux fins de satisfaire au critère de capacité technique.
74 Tout d’abord, il y a lieu de relever que, en vertu du point 21.3 de l’avis de marché, relatif à la capacité technique des candidats, les projets de référence doivent avoir été achevés dans un délai de trois ans avant la date limite de présentation des candidatures. Il est constant, en l’espèce, que la date limite de présentation des candidatures a été prorogée, par addendum à l’avis de marché, du 31 août 2012 au 7 septembre 2012.
75 Ensuite, s’agissant de la notion de contrats pouvant servir de projets de référence, le point 2.4.11.1.3 du guide pratique précise la notion de tranches de contrats comme suit :
« Pour les marchés de service, le candidat/soumissionnaire peut faire référence à une partie d’un projet, lorsque le contrat n’est pas encore terminé, mais, dans ce cas, seule la partie qui a été menée à bien peut être prise en compte et le candidat/soumissionnaire doit pouvoir soumettre des pièces justificatives permettant d’attester que cette partie du contrat a été exécutée avec succès (par exemple, une déclaration émanant de l’entité qui a commandé le service). »
76 En outre, d’une part, s’agissant de la notion de contrats divisés en tranches, la clarification de la Commission A 47, dont il est constant qu’elle lie la Commission et les candidats, et dont la teneur n’est pas contestée par les parties, prévoit ce qui suit :
« En principe, un projet de référence coïncide avec un contrat […] Toutefois, comme le stipule le point 2.4.11.1.3 [du guide pratique], pour les contrats divisés en tranches pour lesquels la finalisation de chaque tranche est officiellement approuvée, chaque tranche contractuelle peut être considérée comme un projet de référence finalisé, pour autant que la preuve de l’approbation de cette tranche soit fournie. »
77 D’autre part, s’agissant de la preuve qu’un projet de référence a été achevé, la clarification de la Commission A 47 prévoit ce qui suit :
« En outre, un projet de référence peut être considéré comme achevé à la date d’approbation de ses résultats. La preuve de sa finalisation peut, par exemple, être donnée par la production de l’approbation du rapport final (peu importe sa forme : fax, note, lettre, courriel) par l’Autorité contractante ou l’Autorité bénéficiaire du projet. »
78 Enfin, il convient de relever que, quand bien même, comme la requérante l’a fait valoir en substance lors de l’audience, les conditions générales relatives aux marchés de service dans le cadre des actions extérieures (texte disponible à l’adresse Internet http://ec.europa.eu/europeaid/where/latin-america/regional-cooperation/urbal/documents/programme/annex-f2_fr.pdf) (ci-après les « conditions générales ») n’imposeraient pas des règles applicables aux candidats au stade de la sélection de ceux pouvant participer à la procédure restreinte, il n’en demeure pas moins que, comme la Commission l’a fait valoir lors de l’audience, elles sont pertinentes dans le contexte de l’interprétation de la notion de tranche de contrat exécuté. En effet, d’une part, si le point 26.1 des conditions générales indique que « le prestataire doit élaborer des rapports d’avancement au cours de la phase d’exécution du marché », le point 26.3 des conditions générales prévoit en revanche que, « immédiatement après l’achèvement du marché, le prestataire établit un rapport final, assorti d’une étude critique des problèmes majeurs qui sont éventuellement apparus au cours de l’exécution du projet ». D’autre part, le point 26.5 des conditions générales prévoit que, « lorsque le marché est exécuté par tranches, l’exécution de chaque tranche donne lieu à l’établissement d’un rapport final de réalisation par le prestataire ».
79 Il ressort donc, en substance, des dispositions exposées aux points 74 à 78 ci-dessus que, en principe, peut être considéré comme un projet de référence un contrat qui est achevé. Toutefois, à titre exceptionnel, une tranche d’un contrat de services, lorsque ce dernier est divisé en plusieurs tranches, peut être considérée comme un projet de référence à condition que le candidat rapporte la preuve que cette tranche a été réalisée avec succès avant la date limite de dépôt des candidatures. La preuve que le résultat obtenu pour cette tranche a été approuvé peut être établie au moyen d’un rapport final, par opposition à un rapport d’avancement.
80 En l’espèce, force est de constater, à l’instar de la Commission dans sa seconde lettre, qu’aucun des documents fournis par la requérante concernant les projets nos 2, 5 et 6, 10 et 11, 20 et 25, dont la date d’achèvement prévue était postérieure à la date limite de dépôt des candidatures fixée par l’avis de marché corrigé, n’établit que ces projets constituaient des contrats divisés en tranches au sens des dispositions visées aux points 74 à 78 ci-dessus et que la requérante avait achevé des tranches de contrat, pouvant de ce fait être considérées comme des projets de référence accomplis.
81 En effet, d’une part, les tableaux fournis par la requérante concernant les projets nos 2, 5 et 6, 10 et 11, 20 et 25, qui énumèrent l’ensemble des services devant être fournis dans le cadre de chacun de ces projets, ne permettent pas de comprendre si les différents types de services devant être fournis dans le cadre de chacun de ces projets constituent chacun des tranches distinctes de contrat. D’autre part, et en toute hypothèse, comme la Commission l’a relevé à juste titre, aucun des documents fournis qui accompagnent lesdits tableaux n’établit quelle tranche spécifique de ces contrats aurait été achevée et approuvée. Dans ce cadre, il importe de souligner que, s’agissant du projet n° 25 au sujet duquel la requérante fait valoir en particulier qu’il constitue un projet de référence, comme la Commission l’a soulevé lors de l’audience, la requérante n’a rapporté la preuve que d’un « rapport du démarrage » de ce projet et des « rapports d’activités des premier et deuxième semestres », qui ne sauraient être considérés comme un rapport final établissant la finalisation de ce projet.
82 Les arguments soulevés par la requérante à cet égard ne sauraient infirmer le constat selon lequel la Commission a donc considéré à juste titre que les projets mentionnés aux points précédents ne pouvaient pas être considérés comme des projets de référence aux fins d’établir sa capacité technique.
83 Premièrement, la requérante fait valoir que la Commission a considéré à tort que le point 2.4.11.1.3, deuxième alinéa, du guide pratique, auquel la clarification de la Commission A 47 renvoie, ne pouvait pas être interprété en ce sens que la tranche d’un contrat divisé en plusieurs tranches dans le temps constituait un projet de référence.
84 À cet égard, il convient d’abord de relever, comme le fait observer la Commission et comme il est mentionné au point 77 ci-dessus, que la clarification de la Commission A 47 indique explicitement qu’un projet de référence peut être considéré comme finalisé « à la date d’approbation de son résultat ». C’est donc à juste titre que la Commission a considéré, en substance, qu’un contrat ou une tranche de contrat ne pouvaient être considérés comme un projet de référence que lorsqu’un résultat déterminé dans ce contrat avait été obtenu et approuvé.
85 Ensuite, il importe de souligner que l’interprétation faite par la Commission de la notion de parties de contrats est conforme à la finalité du point 2.4.11.1.3 du guide pratique, dont l’objectif est de permettre à la Commission de s’assurer qu’un candidat dispose de la compétence technique appropriée, ce que la réalisation de contrats ou de tranches de contrats déterminées tend à démontrer. À cet égard, il importe donc de relever que, contrairement à ce que soutient la requérante, cette interprétation de la notion de tranches de contrats ne prive pas d’effet utile ledit point, mais, au contraire, elle en garantit l’effet utile en exigeant que seuls les contrats, ou les tranches de contrats pouvant être considérées, en définitive, comme des contrats, qui ont effectivement été achevés constituent des projets de référence.
86 Enfin, il convient de constater que le point 3.1.1 du guide pratique tend à confirmer qu’un contrat de services ne peut être considéré comme divisé en tranches que lorsque, par exemple, il comporte des objectifs distincts, clairement identifiables, tels que les contrats divisés en deux tranches consistant, par exemple, d’une part, à définir les actions précises devant être menées et, d’autre part, à réaliser lesdites actions. À cet égard, à supposer même qu’il soit vrai que, comme le fait valoir la requérante, le guide pratique n’offre pas une liste exhaustive de contrats pouvant être qualifiés de contrats divisés en tranches ou que les lignes directrices de gestion de cycle de projet de la Commission européenne (texte disponible à l’adresse Internet http://ec.europa.eu/europeaid/multimedia/publications/documents/tools/europeaid_adm_pcm_guidelines_2004_en.pdf) (ci-après les « lignes directrices de gestion de cycle de projet ») ne soient pas pertinentes en l’espèce, il n’en demeurerait pas moins que cet argument de la requérante ne permettrait pas, en toute hypothèse, d’établir qu’un contrat dont l’exécution n’a pas donné lieu à la réalisation d’un objectif clairement défini constituerait un projet de référence.
87 Deuxièmement, la requérante fait valoir que la condition selon laquelle un projet doit être achevé dans un délai de trois ans avant la date limite de dépôt des candidatures ne permet pas de garantir que le candidat n’a pas perdu son savoir-faire et qu’il dispose encore de la capacité technique requise. À cet égard, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, la Commission dispose d’un large pouvoir d’appréciation quant aux éléments à prendre en considération en vue de la prise d’une décision de passer un marché sur appel d’offres (arrêts du Tribunal du 27 septembre 2002, Tideland Signal/Commission, T‑211/02, Rec. p. II‑3781, point 33, et du 10 septembre 2008, Evropaïki Dynamiki/Commission, précité, point 45). En l’espèce, il y a lieu de constater que la condition requise par la Commission que les candidats aient réalisé un nombre suffisant de projets de référence au cours des trois dernières années permet donc d’établir, contrairement à ce que soutient la requérante, qu’un candidat dispose, au jour de sa candidature, d’une expérience récente et utile pour remplir ses tâches dans les domaines concernés. Dans ces conditions, il y a lieu de constater que la Commission n’a commis aucune erreur manifeste d’appréciation.
88 Troisièmement, la requérante soutient que la production de rapports intermédiaires suffirait à montrer qu’une tranche de contrat a été effectivement achevée. Cet argument doit être rejeté comme étant non fondé. En effet, comme il a été indiqué au point 81 ci-dessus, la requérante n’a fourni à la Commission que des documents approuvant des rapports d’avancement de projet, mais aucun rapport final établissant qu’une tranche spécifique de contrat avait été achevée et approuvée.
89 Quatrièmement, la requérante indique, s’agissant du projet n° 25, dont le comité de pilotage était composé notamment de la Commission, que cette dernière ne pouvait pas ignorer l’avancement dudit projet et qu’une tranche au moins de ce dernier avait été approuvée. À cet égard, d’une part, il importe de relever que, comme il a été exposé au point 81 ci-dessus, les rapports fournis par la requérante ne permettent pas de conclure qu’une partie de contrat dans ce projet avait été achevée. D’autre part, à supposer même que la Commission ait eu connaissance de l’état d’avancement de ce projet dans la mesure où elle y aurait participé, cela ne dispensait pas la requérante, pour des raisons d’égalité de traitement entre les candidats, de son obligation, dans le cadre de la procédure d’appel d’offres concernant le lot n° 7, de prouver qu’elle satisfaisait au critère de capacité technique en lui fournissant les documents établissant qu’une tranche de contrats avait été exécutée dans l’ensemble des projets dont elle se prévalait. Dès lors, l’argument de la requérante doit être rejeté comme étant non fondé.
90 Au vu de l’ensemble de ces considérations, le second moyen et, partant, le recours dans son ensemble, doivent être rejetés.
Sur les dépens
91 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de la Commission.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Business and Strategies in Europe (B&S Europe) SA est condamnée aux dépens.
Dittrich | Schwarcz | Tomljenović |
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 26 septembre 2014.
Signatures