FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 15. november 2016 (1)
Sag C-4/16
J.D.
mod
Prezes Urzędu Regulacji Energetyki
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Sąd Apelacyjny w Warszawie (appeldomstolen i Warszawa, Polen))
»Miljø – direktiv 2009/28/EF – vedvarende energikilder – vandkraft – begreb – energi produceret i et vandkraftværk placeret et sted, hvor en anden virksomheds spildevand udledes«
1. Omfatter »energi fra vedvarende energikilder« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 2009/28/EF (2), den energi, der produceres i et vandkraftværk ved udnyttelse af det spildevand, der udledes af en tredjemand, som ikke beskæftiger sig med elproduktion? Dette er i korte træk det spørgsmål, der er blevet forelagt Domstolen af den forelæggende ret, som er i tvivl om, hvorvidt det nævnte begreb alene omfatter den energi, der produceres ved overfladevandets »naturlige« fald.
2. Jeg vil i dette forslag til afgørelse fastholde, at det såvel af indholdet af direktiv 2009/28 som af dets formål kan udledes, at det ikke har nogen betydning, om det vandløb, hvor det vand, hvis fald udnyttes til at producere elektricitet, løber, er af naturlig eller kunstig art, så længe der ikke er tale om vand fra pumpestationer.
I – Retsforskrifter
A – EU-retten
1. Direktiv 2009/28
3. Følgende fremgår af første betragtning:
»Styring af det europæiske energiforbrug samt øget anvendelse af energi fra vedvarende energikilder udgør sammen med energibesparelser og øget energieffektivitet vigtige elementer i den pakke af foranstaltninger, som er nødvendig for at reducere drivhusgasemissionerne […]. Disse faktorer spiller også en vigtig rolle for energiforsyningssikkerheden, den teknologiske udvikling og innovation, nye beskæftigelsesmuligheder og regional udvikling, navnlig i landdistrikterne og isolerede områder.«
4. Følgende fremgår af 30. betragtning:
»Ved beregningen af vandkrafts og vindkrafts bidrag med henblik på dette direktiv, bør følgerne af klimavariationer udjævnes ved hjælp af en normaliseringsregel. Elektricitet produceret i pumpekraftværker med vand, der tidligere har været pumpet op til et højere niveau, bør endvidere ikke betragtes som elektricitet produceret på grundlag af vedvarende energikilder.«
5. I artikel 2 bestemmes følgende:
»I dette direktiv anvendes definitionerne i direktiv 2003/54/EF« (3), idet der ved »a) »energi fra vedvarende energikilder« [forstås] energi fra vedvarende ikke-fossile kilder i form af: vindkraft, solenergi, aerotermisk energi, geotermisk energi, hydrotermisk energi og havenergi, vandkraft, biomasse, lossepladsgas, gas fra spildevandsanlæg og biogas«.
6. Det bestemmes i artikel 3, stk. 1:
»Hver medlemsstat sikrer, at energi fra vedvarende energikilder, som beregnet i overensstemmelse med artikel 5-11, udgør en andel af det udvidede endelige energiforbrug i 2020, der mindst svarer til det nationale overordnede mål for andelen af energi fra vedvarende energikilder, der er opstillet for medlemsstaten i dette år i bilag I […]«
7. I artikel 5 bestemmes følgende:
»1. Det udvidede endelige energiforbrug fra vedvarende energikilder i hver medlemsstat beregnes som summen af:
a) det udvidede endelige forbrug af elektricitet fra vedvarende energikilder
[…]
3. Med henblik på stk. 1, litra a), beregnes det udvidede endelige forbrug af elektricitet fra vedvarende energikilder som mængden af elektricitet produceret i en medlemsstat fra vedvarende energikilder, eksklusive produktionen af elektricitet i pumpekraftværker, der anvender vand, der tidligere har været pumpet op til et højere niveau.
[…]
Den elektricitet, der produceres ved hjælp af vandkraft og vindkraft, indregnes i overensstemmelse med normaliseringsreglerne i bilag II.
[…]
7. Der anvendes den samme metodologi og de samme definitioner ved beregningen af andelen af energi fra vedvarende energikilder som i […] forordning (EF) nr. 1099/2008[ (4)] […]«
2. Direktiv 2003/54
8. Direktiv 2003/54 blev ophævet ved direktiv 2009/72/EF (5), i hvis artikel 48 det bestemmes, at ophævelsen træder i kraft den 3. marts 2011, samt at henvisninger til det ophævede direktiv betragtes som henvisninger til selve direktiv 2009/72.
9. I artikel 2, nr. 30), i direktiv 2009/72 defineres »vedvarende energikilder« på samme måde som i artikel 2, nr. 30), i direktiv 2003/54, dvs. som »vedvarende, ikke-fossile energikilder (vind, sol, geotermisk varme, bølge- og tidevandsenergi, vandkraft, biomasse, lossepladsgas, gas fra rensningsanlæg og biogas)«.
3. Forordning nr. 1099/2008
10. I rubrik 5 i bilag B til forordning nr. 1099/2008 defineres »vandkraft« som »[v]ands potentielle og kinetiske energi, der omdannes til elektricitet i vandkraftværker«, herunder den elektricitet, der produceres på pumpekraftværker.
B – National ret
1. Ustawa prawo energetyczne (energiloven) (6)
11. I den udgave, der var gældende den 6. november 2013, foreskrev artikel 3:
»I denne lov forstås ved: […] 20) »vedvarende energikilde«: en energikilde, hvor der i forarbejdningsprocessen anvendes følgende energi: energi fra vind, solstråling, aerotermisk, geotermisk eller hydrotermisk energi, energi fra bølger, havstrømninger og tidevand, hældning på floder og energi fra biomasse, biogas fra lossepladser samt biogas, der er opstået i processer bestående i udledning eller rensning af spildevand eller nedbrydning af aflejrede plante- og dyrerester. […]«
12. I den udgave, der er gældende med virkning fra den 4. maj 2015, defineres »vedvarende energikilde« i artikel 3, stk. 20, ved henvisning til lov om vedvarende energikilder.
2. Ustawa o odnawialnych źródłach energii (lov om vedvarende energikilder) (7)
13. Artikel 2 bestemmer:
»[…]
12) »energi fra vandkraft« – energi fremkommet ved hældning på overfladevand, undtagen energi fra pumpekraft i pumpekraftværker og vandkraftværker med pumpefunktion
[…]
18) »lille anlæg« – anlæg med en vedvarende energikilde og en samlet elektricitetsproduktionskapacitet større end 40 kW og ikke større end 200 kW, tilsluttet et elektricitetsnet med en spænding mindre end 110 kV eller en maksimal kombineret varmekraft større end 120 kW og ikke større end 600 kW
[…]
22) »vedvarende energikilde« – vedvarende ikke-fossile energikilder, der omfatter vindenergi, energi fra solstråling, aerotermisk energi, geotermisk energi, hydrotermisk energi, energi fra vandkraft, energi fra bølger, havstrømninger og tidevand samt energi fra biomasse, biogas, biogas fra landbrug og flydende biobrændsler.
[…]«
14. Artikel 7 bestemmer:
»Kommerciel virksomhed inden for produktion af elektrisk energi fra vedvarende energikilder på et lille anlæg […] er en lovreguleret virksomhed som omhandlet i næringsloven og kræver registrering i registret for producenter, der udøver kommerciel virksomhed med små anlæg.«
3. Ustawa prawo wodne (vandloven) (8)
15. Det bestemmes i artikel 5, stk. 3:
»Vandløb og søer opdeles i:
1) strømmende vand, herunder:
a) naturlige vandløb, kanaler og kilder, hvor vandløb har deres udspring
b) søer og andre naturlige vandbassiner med permanent eller periodisk tilløb eller afløb fra overfladevand
c) kunstige vandbassiner ved strømmende vand,
2) stillestående vand, herunder vand i søer og andre naturlige vandbassiner, der ikke er direkte forbundet med strømmende overfladevand.
[…]«
II – De faktiske omstændigheder
16. J.D. er en virksomhed, som var indehaver af en koncession til at producere elektricitet fra vedvarende energikilder i perioden fra den 20. november 2004 til den 20. november 2014. Koncessionen omfattede helt konkret to biogascentraler og et lille vandkraftværk (på 0,160 MW) beliggende på det sted, hvor der blev udledt spildevand fra en anden virksomhed (PKN Orlen SA), som ikke beskæftigede sig med elproduktion.
17. I forbindelse med en anmodning om forlængelse af koncessionen, blev der for så vidt angik vandkraftværket givet afslag herpå ved afgørelse af 6. november 2013 truffet af formanden for den polske reguleringsmyndighed for energi (»URE«) med den begrundelse, at »kun vandkraftværker, der udnytter energi fra bølger, havstrømme og tidevand samt hældninger på floder, kan anses for anlæg, der producerer energi fra vedvarende energikilder« (9).
18. Den af formanden for URE trufne afgørelse blev stadfæstet ved dom af 5. november 2014 afsagt af Sąd Okręgowy w Warszawie (den regionale domstol i Warszawa), som henviste til definitionen af vedvarende energikilder i artikel 3, nr. 20), i energiloven i den affattelse, der var gældende, da den anfægtede afgørelse blev truffet.
19. J.D. iværksatte appel ved Sąd Apelacyjny w Warszawie (appeldomstolen i Warszawa) af dommen i første instans. Det blev til støtte for påstanden gjort gældende, at energilovens artikel 3, nr. 20), er uforenelig med direktiv 2009/28.
20. Sąd Apelacyjny w Warszawie (appeldomstolen i Warszawa) har i denne forbindelse forelagt et præjudicielt spørgsmål.
III – Det forelagte spørgsmål
21. Det præjudicielle spørgsmål, som blev indgivet den 4. januar 2016, har følgende affattelse:
»Skal begrebet energi fra vandkraft som vedvarende energikilde, der anvendes i artikel 2, litra a), sammenholdt med artikel 5, stk. 3, i og 30. betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/28, udelukkende fortolkes som energi, der er produceret på vandkraftværker ved udnyttelse af hældning på overfladevand, herunder floder, eller også energi, der er produceret på et vandkraftværk (der hverken er et pumpekraftværk eller er udstyret med pumpefunktion), der er placeret et sted, hvor en anden virksomheds industrispildevand udledes?«
IV – Proceduren ved Domstolen og parternes standpunkter
22. Der er indgivet skriftlige indlæg af J.D., den polske og den italienske regering samt Kommissionen. Domstolen har i overensstemmelse med artikel 76, stk. 2, i procesreglementet besluttet, at der ikke skal afholdes mundtlig forhandling.
23. J.D. har gjort gældende, at den eneste af de former for energi, der produceres i vandkraftværker, som i henhold til direktiv 2009/28 ikke kan kvalificeres som energi fra vedvarende energikilder, er den, der produceres i pumpekraftværker. Efter appellantens opfattelse kan den energi, der fremkommer ved udnyttelse af vand, som udledes opstrøms af tredjemand, efter at denne har anvendt det, i henhold til direktiv 2009/28 kvalificeres som energi fra vedvarende energikilder.
24. Den polske regering har gjort gældende, at begreberne »energi fra vedvarende energikilder« [artikel 2, litra a), i direktiv 2009/28] og »vedvarende energikilder« [artikel 2, nr. 30), i direktiv 2009/72] henviser til de ikke-fossile energikilder, som er kendetegnet ved, at de enten fornys naturligt uden menneskelig indgriben inden for et relativt kort tidsrum, eller at de ikke slipper op, og hvis anvendelse bidrager til opnåelsen af de miljømæssige fordele, der er fastsat i direktiv 2009/28.
25. Derfor henviser begrebet »energi fra vandkraft som vedvarende energikilde« efter den polske regerings opfattelse til den energi, der fremkommer ved fersk overfladevands naturlige fald, herunder flodvand.
26. Den polske regering har endvidere anført, at den energi, der produceres i pumpekraftværker, i henhold til direktiv 2009/28 ikke kan kvalificeres som elektrisk energi fra vedvarende energikilder. Regeringen har af denne præmis udledt, at den virksomhed, der udøves af vandkraftværker, som ganske vist ikke er pumpekraftværker, men som ikke desto mindre anvender det vand, der pumpes opad af andre enheder, ikke er baseret på anvendelsen af vedvarende energikilder, der findes naturligt i miljøet.
27. Efter den italienske regerings opfattelse skal den energi, der fremkommer ved at udnytte vandets fald som følge af tyngdekraften i kunstige konstruktioner, medregnes under begrebet »energi fra vedvarende energikilder«, forudsat at disse konstruktioner er opført til formål, som økonomisk set ikke har noget med elproduktion at gøre.
28. Det er den italienske regerings opfattelse, at 30. betragtning til direktiv 2009/28 omhandler to forskellige scenarier: a) den vandkraft, der produceres ved at udnytte kunstige vandfald, som netop er opført til dette formål, og b) den energi, der opnås fra kunstige fald, som er opført til andre formål end elproduktion. I det første tilfælde kan der ikke være tale om »energi fra vedvarende energikilder«, eftersom det ville kræve energi at holde pumpen i gang, og dermed ville den samlede balance mellem den forbrugte og den producerede energi stort set gå i nul, hvorved den miljømæssige fordel ville gå tabt. I det andet tilfælde ville der derimod blive anvendt allerede eksisterende konstruktioner eller infrastrukturer, hvilket ville optimere den miljømæssige fordel og de økonomiske investeringer.
29. Den italienske regering har endvidere anført, at for så vidt som direktiv 2009/28 alene udtrykkeligt udelukker elproduktion ved pumpning fra begrebet »elektricitet produceret på grundlag af vedvarende vandkraft«, omfatter undtagelsen ikke de tilfælde, hvor elektriciteten produceres på grundlag af udledninger, der ganske vist også er kunstige, men som har andre økonomiske formål end at producere elektricitet.
30. Kommissionen har anført, at den manglende definition af vandkraft i direktiv 2009/28 gør det nødvendigt at anvende definitionen af vandkraft i punkt 5.1.1 i bilag B til forordning nr. 1099/2008, hvortil der henvises i artikel 5, stk. 7, i direktiv 2009/28.
31. Under henvisning til denne definition samt beregningsmetoden for det udvidede endelige forbrug af elektricitet fra vedvarende energikilder (samme direktivs artikel 5, stk. 3) har Kommissionen tilføjet, at »elektricitet fra vedvarende energikilder« efter EU-lovgivers opfattelse er den elektricitet, der produceres i et vandkraftværk ved omdannelse af vands potentielle og kinetiske energi, med undtagelse af den elektricitet, der produceres i pumpekraftværker med vand, der har været pumpet op til et højere niveau. Endelig har Kommissionen anført, at lovgiver ikke har sondret mellem de anvendte vandtyper, for så vidt som de hidrører fra naturlige eller kunstige vandveje.
V – Bedømmelse
32. Den foreliggende præjudicielle sag handler ikke om at få belyst, hvad der i abstrakt forstand forstås ved »vedvarende energikilder«, eller under hvilke forudsætninger vandkraft kan anses for at være produceret på grundlag af denne type energikilde. Det af Sąd Apelacyjny w Warszawie (appeldomstolen i Warszawa) rejste spørgsmål er langt mere specifikt, eftersom den pågældende domstol ønsker oplyst, om en helt konkret type vandkraft kan kvalificeres som »energi fra vedvarende energikilder« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 2009/28, nærmere bestemt den vandkraft, der produceres i et lille vandkraftværk ved udnyttelse af vand udledt af en anden virksomhed, som tidligere har anvendt det til egne formål, der ikke har noget med elproduktion at gøre.
33. Jeg har med vilje fremhævet henvisningen til direktiv 2009/28, da det er nemt at komme til at anvende de generelle udenretlige begreber og glemme, at de tvister, som domstolene – herunder Domstolen – kan intervenere i, er dem, der omhandler de juridiske kategorier.
34. Jeg nævner dette, fordi jeg ikke mener, at det i den foreliggende sag er muligt at tage udgangspunkt i en forud fastsat definition af begrebet »vedvarende energikilder«, hvorved der ved disse – som anført af den polske regering – forstås de energikilder, der fornys naturligt uden menneskelig indgriben (10). Tages der udgangspunkt i denne forudfattede opfattelse, vil der uvægerligt opstå vanskeligheder med at kvalificere den energi, der produceres ved udnyttelse af kunstige vandveje, som »energi fra vedvarende energikilder«.
35. Tværtimod er den eneste definition, der har betydning, den, der gives i selve direktiv 2009/28, hvor »energi fra vedvarende energikilder« er afgrænset på følgende vis: »energi fra vedvarende ikke-fossile kilder« [artikel 2, litra a)] (11). Bestemmelsen giver ingen definition af »vedvarende ikke-fossile kilder«, men opregner derimod nøjagtigt, hvilke kilder der er omfattet heraf, nemlig: »vind, sol, aerotermisk, geotermisk, hydrotermisk energi og havenergi, vandkraft, biomasse, gas fra deponeringsanlæg, gas fra spildevandsbehandlingsanlæg og biogas«. Når der tales om »vedvarende ikke-fossile kilder« i henhold til artikel 2, litra a), i direktiv 2009/28, er det kort sagt ensbetydende med de energikilder, der nævnes efterfølgende, hvilket understreges af anvendelsen af udtrykket »i form af« (12).
36. Dvs. at uanset hvordan energi fra vedvarende energikilder fortolkes inden for andre vidensområder, og uanset om det er korrekt eller ej, at den inden for disse områder sidestilles med energi fra »vedvarende ikke-fossile kilder«, er sagen den, at vandkraft ud fra et juridisk synspunkt – nærmere bestemt i henhold til direktiv 2009/28 – optræder blandt disse. I henhold til forordning nr. 1099/2008 (13) skal denne energiform ud fra et statistisk synspunkt defineres som »[v]ands potentielle og kinetiske energi, der omdannes til elektricitet i vandkraftværker«, herunder den energi, der fremstilles i pumpekraftværker.
37. På denne baggrund skal al »vandkraft« med henblik på direktiv 2009/28 i princippet kvalificeres som »energi fra vedvarende energikilder«, uanset om den fremstilles på grundlag af vandets fald ad kunstige vandveje eller ved udnyttelse af det naturligt strømmende vand (14). En national lovgivning, hvori der sondres mellem, om de vandveje, der anvendes til fremstilling af elektrisk energi, er naturlige eller kunstige, når der skal tages stilling til, om denne energi kan kvalificeres som energi fra vedvarende energikilder, er således ikke forenelig med direktiv 2009/28.
38. Den eneste undtagelse fra denne regel er den, der udtrykkeligt fremgår af selve direktiv 2009/28, da det i 30. betragtning til direktivet bemærkes, at »[e]lektricitet produceret i pumpekraftværker med vand, der tidligere har været pumpet op til et højere niveau, bør […] ikke betragtes som elektricitet produceret på grundlag af vedvarende energikilder«. I overensstemmelse med denne betragtning fastsættes det i artikel 5, stk. 3, i direktiv 2009/28, at den elektricitet, der produceres under disse betingelser, ikke skal tages i betragtning ved beregningen af det endelige forbrug af energi fra vedvarende energikilder.
39. Ifølge de af den forelæggende ret tilvejebragte oplysninger (15) er det lille vandkraftværk, som er genstand for sagen, »hverken et pumpekraftværk eller er udstyret med pumpefunktion«. (16) Såfremt dette er tilfældet (hvilket det i sidste ende tilkommer den forelæggende ret at afgøre), er kraftværket ikke omfattet af de typer, der nævnes i 30. betragtning til og artikel 5, stk. 3, i direktiv 2009/28, hvorfor den deri producerede vandkraft kan kvalificeres som energi »fra vedvarende energikilder«.
40. Undtagelsen i direktiv 2009/28 med hensyn til pumpestationer er en beslutning fra lovgiver, som til trods for i en anden retsforskrift (17) at have anerkendt (om end med henblik på statistik), at dette udnyttelsessystem producerer »vandkraft«, har været af den opfattelse, at der ikke er tale om elektricitet produceret på grundlag af vedvarende energikilder. Uanset hvad der måtte ligge til grund for denne energipolitiske beslutning (18), giver undtagelsen vedrørende pumpestationer i direktiv 2009/28 ingen anledning til tvivl. Jeg skal imidlertid gentage, at dette ikke er tilfældet for det vandkraftværk, der er genstand for den foreliggende sag.
41. Ifølge oplysningerne i den præjudicielle forelæggelsesafgørelse anvender det omtvistede vandkraftværk spildevand udledt af en tredjemand, der ikke driver samme virksomhed som kraftværket, og som ikke har nogen tilknytning til elproduktionen. Der er således ikke tale om en pumpestation (i ovennævnte forstand), men derimod et kraftværk, der producerer elektricitet på grundlag af vand, som i modsat fald blot ville flyde videre uden senere hen at blive udnyttet økonomisk eller miljømæssigt.
42. Det omhandlede kraftværk anvender således spildevand, som ellers blot ville være blevet ledt ud, hvorfor dets supplerende anvendelse til elproduktion er gavnlig set ud fra et miljømæssigt synspunkt. Der ville sågar kunne argumenteres for, at produktionen af »ren« elektricitet ved hjælp af denne proces til en vis grad kompenserer for den eventuelle miljøskade, der måtte opstå som følge af den måde, hvorpå vandet oprindeligt er blevet opsamlet, eller som følge af opførelsen af den kunstige vandvej, ad hvilken vandet ledes.
43. Hvis det vand, der anvendes af vandkraftværket, endvidere hidrører fra en virksomhed, der beskæftiger sig med spildevandsbehandling, vil den derved fremstillede elektricitet, som anført af Kommissionen (19), fuldende en »god« cirkel med hensyn til udbedring af miljøskader: Ikke nok med, at den pågældende virksomhed renser spildevandet. Den producerer ligeledes et vandoverskud, som gør det muligt at producere elektricitet, uden at det er nødvendigt at ty til andre kilder, der udleder drivhusgasser.
44. Henset til affattelsen af artikel 2, litra a), og artikel 5, stk. 3, i direktiv 2009/28 samt direktivets formål, er det kort sagt min opfattelse, at den forelæggende rets spørgsmål skal besvares med, at begrebet energi fra vandkraft som vedvarende energikilde omfatter den energi, der produceres i vandkraftværker ved udnyttelse af spildevand udledt af en tredjemand, der ikke driver samme virksomhed som kraftværket, og som ikke har nogen tilknytning til elproduktionen.
VI – Forslag til afgørelse
45. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål fra Sąd Apelacyjny w Warszawie (appeldomstolen i Warszawa) således:
»Begrebet energi fra vandkraft som vedvarende energikilde, der anvendes i artikel 2, litra a), sammenholdt med artikel 5, stk. 3, i og 30. betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/28/EF af 23. april 2009 om fremme af anvendelsen af energi fra vedvarende energikilder og om ændring og senere ophævelse af direktiv 2001/77/EF og 2003/30/EF, skal fortolkes således, at det omfatter den energi, der produceres i vandkraftværker ved udnyttelse af spildevand udledt af en tredjemand, der ikke driver samme virksomhed som kraftværket, og som ikke har nogen tilknytning til elproduktionen.«