ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Quinta SecçãoAlargada)

21 de Janeiro de 1999 (1)

«CECA — Recurso de anulação — Auxílios de Estado a empresas siderúrgicas —Critério do comportamento de um investidor privado — Princípio daproporcionalidade — Fundamentação — Direitos da defesa»

Nos processos apensos T-129/95, T-2/96 e T-97/96,

Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH, sociedade de direito alemão com sede emSulzbach-Rosenberg (Alemanha),

e

Lech-Stahlwerke GmbH, sociedade de direito alemão com sede emMeitingen-Herbertshofen (Alemanha), representadas por Rainer M. Bierwagen,advogado no foro de Bruxelas, com domicílio escolhido no Luxemburgo noescritório dos advogados Elvinger et Dessoy, 31, rue d'Eich,

recorrentes,

apoiadas por

República Federal da Alemanha, representada por Ernst Röder, Ministerialrat, naqualidade de agente, Ministério Federal da Economia e da Tecnologia, Bona(Alemanha),

interveniente,

contra

Comissão das Comunidades Europeias, representada por Ulrich Wölker e Paul F.Nemitz, membros do Serviço Jurídico, na qualidade de agentes, com domicílioescolhido no Luxemburgo no gabinete de Carlos Gómez de la Cruz, membro doServiço Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,

recorrida,

apoiada, nos processos T-2/96 e T-97/96, por

Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, representado por ChristopherVadja e Lindsey Nicoll, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido noLuxemburgo na Embaixada do Reino Unido, 14, boulevard Roosevelt,

interveniente,

que tem por objecto, no processo T-129/95, um pedido de anulação da Decisão95/422/CECA da Comissão, de 4 de Abril de 1995, relativa a um projecto de auxílioestatal a conceder pelo Estado federado da Baviera às empresas siderúrgicasCECA Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH, Sulzbach-Rosenberg, e Lech-StahlwerkeGmbH, Meitingen-Herbertshofen (JO L 253, p. 22), no processo T-2/96, um pedidode anulação da Decisão 96/178/CECA da Comissão, de 18 de Outubro de 1995,relativa a um auxílio estatal do Land da Baviera à empresa siderúrgica CECANeue Maxhütte Stahlwerke GmbH, Sulzbach-Rosenberg (JO L 53, p. 41), e, noprocesso T-97/96, um pedido de anulação da Decisão 96/484/CECA da Comissão,de 13 de Março de 1996, (relativa a um auxílio estatal a conceder pelo) Estadofederado da Baviera a favor da empresa siderúrgica CECA Neue MaxhütteStahlwerke GmbH, Sulzbach-Rosenberg (JO L 198, p. 40),

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Quinta Secção Alargada),

composto por: J. Azizi, presidente, R. García-Valdecasas, R. M. Moura Ramos,M. Jaeger e P. Mengozzi, juízes,

secretário: A. Mair,

vistos os autos e após a audiência de 16 de Julho de 1998,

profere o presente

Acórdão

Enquadramento jurídico

1.

    O Tratado que institui a Comunidade Europeia do carvão e do aço (a seguir«Tratado CECA») proíbe, em princípio, os auxílios de Estado concedidos aempresas siderúrgicas. O artigo 4.°, alínea c), dispõe, assim, que são incompatíveiscom o mercado comum do carvão e do aço e, consequentemente, proibidas, nascondições previstas no referido Tratado, «As subvenções ou auxílios concedidospelos Estados ou os encargos especiais por eles impostos, independentemente daforma que assumam».

2.

    O artigo 95.°, primeiro e segundo parágrafo, do Tratado CECA, dispõe:

«Em todos os casos não previstos no presente Tratado em que se revele necessáriauma decisão ou uma recomendação da Comissão para atingir, no funcionamentodo mercado comum do carvão e do aço e em conformidade com o disposto noartigo 5.°, um dos objectivos da Comunidade, tal como vêm definidos nos artigos2.°, 3.° e 4.°, essa decisão ou recomendação pode ser adoptada mediante parecerfavorável do Conselho, o qual deliberará por unanimidade após consulta do ComitéConsultivo.

A decisão ou a recomendação assim adoptada determinará eventualmente assanções aplicáveis.»

3.

    A fim de responder às exigências da reestruturação do sector da siderurgia, aComissão baseou-se nas referidas disposições do artigo 95.° do Tratado para criar,a partir do início dos anos 80, um regime comunitário que permita a concessão deauxílios de Estado à siderurgia em determinados casos restritivamente enumerados.Este regime foi objecto de adaptações sucessivas, para fazer face às dificuldadesconjunturais da indústria siderúrgica. É por isso que o Código comunitário dosauxílios à siderurgia em vigor durante o período em questão no presente processoé o quinto da série [Decisão n.° 3855/91/CECA da Comissão, de 27 de Novembrode 1991, que cria normas comunitárias para os auxílios à siderurgia (JO L 362,p. 57, a seguir «quinto Código dos auxílios à siderurgia»)]. Resulta dos respectivosconsiderandos que o mesmo, tal como os anteriores, institui um sistemacomunitário destinado a abranger os auxílios, específicos ou não, concedidos pelosEstados-Membros seja sob que forma for.

4.

    São relevantes para o presente processo as disposições do referido código a seguirreproduzidas:

— o artigo 1.°, que tem a seguinte redacção:

«1. Todos os auxílios à siderurgia, específicos ou não, financiados pelosEstados-Membros, pelas suas autoridades regionais ou locais ou por intermédio derecursos estatais, independentemente da forma que assumam, só podem serconsiderados como auxílios comunitários e, consequentemente, compatíveis com obom funcionamento do mercado comum, se respeitarem o disposto nos artigos 2.°a 5.°

2. A noção de « auxílio » abrange os elementos de auxílio, eventualmente incluídosnas transferências de recursos estatais, efectuados por Estados-Membros, pelasautoridades regionais ou locais ou por outros organismos, para empresassiderúrgicas, sob a forma de aquisição de participações, de dotações de capital oumedidas de financiamento semelhantes (como empréstimos obrigacionistasconvertíveis em acções ou empréstimos cujos juros dependam, pelo menos emparte, dos resultados financeiros da empresa) que não podem ser consideradascomo verdadeiras dotações de capital de risco de acordo com a prática normal deinvestimento numa economia de mercado.

...»

— o artigo 6.°, n.° 1, que prevê os mecanismos de controlo específicos destinados aassegurar o respeito das referidas disposições, dispõe:

«A Comissão deve ser informada, em tempo útil, a fim de poder apresentar assuas observações sobre quaisquer projectos de concessão ou de alteração dosauxílios ...»

— o artigo 6.°, n.° 4, tem a seguinte redacção:

«Se a Comissão, depois de ter notificado os interessados para apresentaremobservações, verificar que um auxílio não é compatível com o disposto na presentedecisão, informará o Estado-Membro interessado da sua decisão ... O disposto noartigo 88.° do Tratado CECA é aplicável no caso de um Estado-Membro não darcumprimento à referida decisão. O Estado-Membro interessado só pode tomar asmedidas propostas abrangidas nos n.^os 1 e 2 com a aprovação da Comissão e emconformidade com as condições por esta estabelecidas.»

5.

    Estas disposições devem ser entendidas no contexto dos artigos do quinto Códigodos auxílios à siderurgia. Por força dos seus artigos 2.° a 5.°, determinadascategorias limitadas de auxílios podem ser consideradas compatíveis com omercado comum. Estas disposições referem-se:

— no artigo 2.°, aos auxílios à investigação e ao desenvolvimento;

— no artigo 3.°, aos auxílios a favor da protecção do ambiente;

— no artigo 4.°, aos auxílios ao encerramento;

— no artigo 5.°, aos auxílios regionais ao investimento.

Por outro lado, a obrigação de informação prévia prevista no artigo 6.°, n.° 1, éaplicável a qualquer projecto de intervenção financeira (aquisição de participações,dotações de capital ou medidas semelhantes) por parte dos poderes públicos oudos organismos que utilizem para esse efeito recursos do Estado, a fim de permitirque a Comissão determine se as intervenções contêm elementos de auxílio e, se forcaso disso, aprecie a respectiva compatibilidade com os artigos 2.° a 5.° da decisão.

Matéria de facto na origem do litígio

Antecedentes

1. Criação da sociedade recorrente Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH

6.

    Em 1987, foi declarada a falência da sociedade Eisenwerk-GesellschaftMaximilianshütte (a seguir «Maxhütte»). Na perspectiva de um plano dereestruturação (acordo-quadro de 4 de Novembro de 1987), o administrador damassa falida decidiu manter as actividades da Maxhütte.

7.

    Durante o ano de 1990, duas empresas recentemente criadas retomaram asactividades da empresa falida, a Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH (a seguir«NMH»), no que respeita à gama de produtos da Maxhütte abrangidos peloTratado CECA, e a Rohrwerke Neue Mawhütte GmbH (a seguir «RNM»), no querespeita a tubos.

2. Participação do Estado federado da Baviera nas empresas NMH e Lech-Stahlwerke

8.

    Os primeiros titulares de participações no capital da NMH foram o Estadofederado da Baviera (45 %) e as empresas privadas Lech-Stahlwerke GmbH (aseguir «LSW») (11 %), a Krupp Stahl AG (11 %), a Thyssen Stahl AG (5,5 %),a Thyssen Edelstahlwerke AG (5,5 %), a Klöckner Stahl GmbH (11 %) e aMannesmann Röhrenwerke AG (11 %).

9.

    85% do capital da RNM pertence à NMH, pertencendo 15% à sociedadeKühnlein, principal agente comercial no que respeita a tubos de aço.

10.

    Em 1988, o Estado federado da Baviera adquiriu 19,734% das participações decapital da LSW. A LSW era uma filial da empresa siderúrgica alemã Saarstahl, quecedeu as suas participações ao grupo Aicher em Janeiro de 1992.

11.

    Por decisão de 1 de Agosto de 1988, a Comissão concluiu que o projecto departicipação do Estado federado da Baviera no capital da NMH e da LSW,conforme previsto no acordo-quadro de 4 de Novembro de 1987, não continhaqualquer elemento de auxílio de Estado (a seguir «Decisão de 1988»). Por decisãode 27 de Junho de 1989, a Comissão autorizou a criação da sociedade NeueMawhütte nos termos do artigo 66.° do Tratado CECA.

12.

    Em cumprimento de um acordo de 7 de Dezembro de 1992 e de 3 de Março de1993, a Klöckner Stahl cedeu à sociedade Annahütte Max Aicher GmbH & Co KG(a seguir «Annahütte»), as participações de que era titular na NMH por 1 DM.Em 14 de Junho de 1993, a Krupp Stahl AG, a Thyssen Stahl e a ThyssenEdelstahlwerke cederam à LSW as participações de que eram titulares na NMHpor 200 000 DM.

13.

    Na sequência desta reestruturação, o capital da NMH ficou repartido da seguinteforma:

        Estado federado da Baviera            45 %

        LSW                         33 %

        Annahütte                        11 %

        Mannesmann Röhrenwerke AG        11 %

A LSW e a Annahütte são controladas pelo empresário Max Aicher.

3. Plano de privatização da NMH

14.

    Em 1994, o Estado federado da Baviera, no âmbito de um programa deprivatização, decidiu ceder as participações de que era titular no capital da NMHe da LSW. Após análise de dois planos de privatização diferentes, o Estadofederado da Baviera pronunciou-se a favor do projecto apresentado peloempresário Max Aicher.

15.

    Em 27 de Janeiro de 1995, o Estado federado da Baviera e a Max Aicher GmbH& Co KG (a seguir «sociedade Max Aicher»), celebraram dois acordos.

a) No que respeita à NMH:

—    o Estado federado da Baviera venderá a sua participação de 45% na NMHà sociedade Max Aicher pelo preço de 3 DM;

—    o Estado federado da Baviera assumirá a seu cargo 80,357% dos prejuízosacumulados pela NMH até ao final de 1994. Dado que o montantedefinitivo dos referidos prejuízos foi fixado em 156,4 milhões de DM, acontribuição financeira do Estado federado da Baviera deverá atingir 125,7milhões de DM;

—    os empréstimos concedidos pelo Estado federado da Baviera na qualidadede sócio poderão ser deduzidos à contribuição financeira prevista de 125,7milhões de DM. A referida contribuição financeira será, assim, concedidaparcialmente sob a forma de renúncia aos créditos sobre os empréstimosem questão;

—    o Estado federado da Baviera efectuará uma contribuição financeira quepode ir até 56 milhões de DM, para cobrir o custo dos investimentosrelativos aos «Altlasten», («encargos decorrentes de actividades passadas»)como, por exemplo, medidas de protecção do ambiente, de protecçãocontra o ruído e de luta contra a poluição atmosférica.

As outras sócias, a Mannesmann Röherenwerke e a Annahütte, que eram titularescada uma de 11% do capital da NMH, não estavam dispostas a participar nestareestruturação financeira da empresa.

b) No que respeita a LSW:

—    o Estado federado da Baviera cederá a sua participação de 19,734% nocapital da LSW à sociedade Max Aicher pelo preço de 1 DM;

—    O Estado federado da Baviera pagará uma «compensação global» de 20milhões de DM à LSW.

16.

    Os dois acordos só deveriam entrar em vigor após terem sido aprovados peloparlamento do Estado federado da Baviera e pela Comissão.

4. Empréstimos concedidos à NMH

17.

    Em 26 de Agosto de 1992, o Governo alemão informou a Comissão de que oEstado federado da Baviera pretendia conceder um empréstimo de 10 milhões deDM à NMH, conjuntamente com os sócios privados, devendo cada um participarna proporção da sua quota parte de capital. A Comissão, por decisão de 2 defevereiro de 1993, declarou que o referido empréstimo não constituia um auxílio.

18.

    Em 16 de Maio de 1994, o Governo alemão notificou à Comissão às medidasfinanceiras previstas no âmbito da privatização da NMH. Por cartas de 15 de Julhoe 14 de Setembro de 1994, o Governo alemão informou a Comissão dosempréstimos concedidos até aquela data.

19.

    Os referidos empréstimos são os seguintes:

Período                        Montante (em DM)

De 25 a 29 de Março de 1993             720 000

De 17 a 18 de Agosto de 1993            6 400 000

De 20 a 29 de Dezembro de 1993            4 500 000

De 28 de Janeiro a 3 Fevereiro de 1994        4 200 000

De 24 a 28 de Fevereiro de 1994         12 800 000

De 31 Março a 7 de Abril de 1994                7 000 000

De 5 a 9 Maio de 1994                        3 100 000

De 31 Maio a 6 de Junho de 1994                5 000 000

Julho de 1994                            2 300 000

Agosto de 1994                            3 875 000

Total                                  49 895 000

20.

    Os referidos empréstimos foram concedidos por 10 anos, à taxa de 7,5% ao ano,e só teriam de ser reembolsados anualmente se a NMH registasse lucros no anoanterior.

21.

    Os três primeiros empréstimos acima referidos foram acompanhados de outrosempréstimos concedidos por sócios da NMH e da RNM nas mesmas condições:

—    o primeiro foi acompanhado de um empréstimo de 176 000 DM concedidopela LSW, e de outro de 54 000 DM, concedido pelo empresário Kühnlein;

—    o segundo deu lugar a um empréstimo de 1,5 milhões de DM concedidopela LSW e a um empréstimo de 270 000 DM concedido pelo empresárioKühnlein;

—    quando do terceiro empréstimo, a Annahütte, que na altura não era aindaoficialmente sócia da referida sociedade, mas que, em Março de 1993, tinhajá subscrito o contrato de aquisição dos 11% do capital pertencente àKlöckner Stahl (a partir de então Stahlwerke Bremen), concedeu umempréstimo do montante de 1,1 milhões de DM.

A partir de Fevereiro de 1994 os restantes sócios da NMH cessaram todo equalquer financiamento à empresa sob forma de empréstimos.

22.

    Os sete outros empréstimos concedidos pelo Estado federado da Baviera nãoforam acompanhados de empréstimos complementares por parte dos restantessócios.

23.

    Por cartas de 13 de Janeiro e 15 de Março de 1995, o Governo alemão informoua Comissão de que o Estado federado da Baviera concedera os seguintesempréstimos à sociedade NMH entre Julho de 1994 e Março de 1995:

Data do contrato                Montante (em DM)

Julho de 1994                         4 700 000

Setembro de 1994                    10 000 000

Outubro de 1994                     4 312 500

Março de 1995                         5 100 000

Total                             24 112 500

24.

    Estes empréstimos foram concedidos por 10 anos, à taxa de 7,5% ao ano, e sóteriam de ser reembolsados, anualmente, no caso de a NMH registar lucros no anoanterior.

25.

    Os sócios da NMH Mannesmann Röhrenwerke (11%), LSW (33%) e Annahütte(11%), não voltaram a participar no financiamento da empresa depois deDezembro de 1993.

26.

    O montante total dos empréstimos concedidos atinge, assim, 74 007 500 DM.

Procedimento administrativo

1. Processo relativo às medidas de financiamento previstas no âmbito da privatizaçãoda NMH (processo T-129/95)

27.

    Na sequência da notificação de 16 de Maio de 1994 (v. supra n.° 18), o Governoalemão, em 15 de Julho de 1994, respondeu às questões colocadas pela Comissãoem 8 de Junho de 1994. Enviou informações adicionais em 14 de Setembro de1994.

28.

    Após uma análise prévia, a Comissão, em 14 de Setembro de 1994, decidiu darinício ao procedimento previsto no artigo 6.°, n.° 4, do quinto Código dos auxíliosà siderurgia. O anúncio da abertura do processo foi publicado no Jornal Oficial dasComunidades Europeias de 31 de Dezembro de 1994 (C-377, p. 4).

29.

    Por carta de 29 de Outubro de 1994, a Comissão informou o Governo alemão deque tinha decidido dar início ao procedimento, solicitando-lhe que apresentasse assuas observações e determinadas informações.

30.

    O Governo alemão apresentou as suas observações em 9 de Dezembro de 1994 e9 de Fevereiro de 1995.

31.

    Em 14 de Fevereiro de 1995, teve lugar uma reunião entre representantes doGoverno alemão, do Estado federado da Baviera e da Comissão.

32.

    O Governo alemão, em 24 de Fevereiro de 1995, forneceu esclarecimentosrelativamente a determinados pontos abordados na referida reunião.

33.

    Na Decisão 95/422/CECA, de 4 de Abril de 1995, relativa a um projecto de auxílioestatal a conceder pelo Estado federado da Baviera às empresas siderúrgicasCECA Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH, Sulzbach-Rosenberg, e Lech-StahlwerkeGmbH, Meitingen-Herbertshofen (JO L 253, p. 22), a seguir «Decisão 95/422 de4 de Abril de 1995», a Comissão concluiu que os projectos de auxílio financeiro de125,7 milhões e 56 milhões de DM à NMH e o projecto de auxílio financeiro de

20 milhões de DM à LSW constituíam auxílios de Estado proibidos pelo TratadoCECA.

2. Processo relativo aos empréstimos concedidos entre Março de 1993 e Agosto de1994 (processo T-2/96)

34.

    Em 30 de Novembro de 1994, a Comissão deu início ao procedimento previsto noartigo 6.°, n.° 4, do quinto Código dos auxílios à siderurgia no que respeita aosempréstimos concedidos pelo Estado Federado da Baviera NMH entre Março de1993 e Agosto de 1994, no total de 49,895 milhões de DM (JO 1995 C 173 p. 3).

35.

    Por carta de 12 de Dezembro de 1994, a Comissão informou o Governo alemãodo referido processo, solicitando-lhe determinadas informações, e convidou-o aapresentar as suas observações.

36.

    Em resposta, o Governo alemão, em 13 de Janeiro de 1995, forneceuesclarecimentos quanto aos empréstimos concedidos pelo Estado Federado daBaviera e remeteu para as informações e observações comunicadas em 15 de Julho,14 de Setembro e 9 de Dezembro de 1994 (v. supra, n.^os 27 e 30) no âmbito doprocedimento relativo às medidas de financiamento previstas a favor da NMH eda LSW na perspectiva do plano de privatização, salientando que os empréstimossó poderiam ser considerados em conjugação com o plano de privatização.

37.

    Por carta de 18 de Setembro de 1995, o Governo alemão apresentou observaçõesrelativamente a comentários de terceiros, comunicados pela Comissão em 22 deAgosto de 1995.

38.

    Na Decisão 96/178/CECA, de 18 de Outubro de 1995, relativa a um auxílio estataldo Land da Baviera à empresa siderúrgica CECA Neue Maxhütte StahlwerkeGmbH, Sulbach-Rosenberg (JO 1996 L 53, p. 41, a seguir «Decisão 96/178»), aComissão qualificou como auxílios de estado proibidos na acepção do artigo 4.°,alínea c), do Tratado CECA, os empréstimos concedidos entre Março de 1993 eAgosto de 1994 pela Estado Federado da Baviera à NMH (v. supra, n.° 19).

3. Processo relativo aos empréstimos concedidos entre Julho de 1994 e Março de 1995(processo T-97/96)

39.

    Em 19 de Julho de 1995, a Comissão deu início ao procedimento previsto no artigo6.°, n.° 4, do quinto Código dos auxílios à siderurgia relativamente aos empréstimosconcedidos pelo Estado Federado da Baviera à NMH entre Julho de 1994 e Marçode 1995.

40.

    Por carta de 25 de Setembro de 1995, a Comissão informou o Governo alemão doreferido procedimento e solicitou que o mesmo apresentasse as suas observações.

41.

    Em resposta, em 20 de Outubro de 1995, o Governo alemão esclareceu as razõespelas quais o Estado Federado da Baviera tinha concedido os referidosempréstimos e remeteu, no restante, para a carta de 13 de Janeiro de 1995 (v.supra, n.° 36), bem como para uma carta de 15 de Maio de 1995.

42.

    Por carta de 18 de Janeiro de 1996, a Comissão comunicou ao Governo alemão asobservações de uma associação nacional de produtores de aço, que tomou posiçãoa este respeito por carta de 13 de Fevereiro de 1996.

43.

    Na Decisão 96/484/CECA, de 13 de Março de 1996, (relativa a um auxílio estatala conceder pelo) Estado Federado da Baviera a favor da empresa CECA NeueMaxhütte Stahlwerke GmbH, Sulbach-Rosenberg (JO L 198, p. 40, a seguir«Decisão 96/484»), a Comissão qualificou como auxílios de estado proibidos, naacepção do artigo 4.°, alínea c), do Tratado CECA, os empréstimos concedidosentre Julho de 1994 e Março de 1995 pelo Estado Federado da Baviera à NMH(v. supra, n.° 23).

Tramitação

Processo T-129/95

44.

    Em 22 de Maio de 1995, a República Federal da Alemanha interpôs no Tribunalde Justiça recurso de anulação da Decisão 95/422, que foi registado sob o númeroC-158/95.

45.

    Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 8 de Junhode 1995, a NMH e LSW interpuseram o presente recurso de anulação da mesmaDecisão 95/422, registado sob o número T-129/95.

46.

    Por Despacho de 24 de Outubro de 1995, o Tribunal de Justiça suspendeu ainstância no processo C-185/95 até que o Tribunal de Primeira Instância profiraacórdão no processo T-129/95.

47.

    Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 29 deNovembro de 1995, a República Federal da Alemanha requereu a sua admissãoa intervir no processo T-129/95 em apoio dos pedidos das recorrentes. O pedidofoi deferido por despacho do presidente da Primeira Secção Alargada do Tribunalde Primeira Instância de 15 de Janeiro de 1996.

Processo T-2/96

48.

    Em 21 de Dezembro de 1995, a República Federal da Alemanha interpôs noTribunal de Justiça recurso de anulação da Decisão 95/178 da Comissão, registadosob o número C-399/95.

49.

    Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 3 deJaneiro de 1996, a NMH interpôs recurso de anulação da mesma Decisão 96/178,registado sob o número T-2/96.

50.

    Em 12 de Fevereiro de 1996, a República Federal da Alemanha requereu asuspensão da execução da Decisão 96/178. Este pedido foi indeferido por Despachodo presidente do Tribunal de Justiça de 3 de Maio de 1996, Alemanha/Comissão(C-399/95 R, Colect., p. I-2441).

51.

    Em 3 de Junho de 1996, a República Federal da Alemanha requereu a suaadmissão a intervir em apoio dos pedidos da recorrente e, em 6 de Junho de 1996,o Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte requereu a sua admissãoa intervir em apoio dos pedidos da recorrida. Os pedidos foram deferidos porDespachos do presidente da Quinta Secção Alargada do Tribunal de PrimeiraInstância de 16 de Julho de 1996.

52.

    Por Despacho de 25 de Junho de 1996, o Tribunal de Justiça suspendeu a instânciano processo C-399/95 até que o Tribunal de Primeira Instância profira acórdão noprocesso T-2/96.

Processo T-97/96

53.

    Em 10 de Junho de 1996, a República Federal da Alemanha interpôs no Tribunalde Justiça recurso de anulação da Decisão 96/484, registado sob o númeroC-195/96.

54.

    Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 18 deJunho de 1996, a NMH interpôs recurso de anulação da mesma Decisão 96/484,registado sob o número T-97/96.

55.

    Por carta de 18 de Julho de 1996, a NMH requereu a apensação dos processosT-129/95, T-2/96 e T-97/96. Nas observações que apresentou em 20 de Agosto e 2de Setembro de 1996, a recorrida e a República Federal da Alemanha,interveniente nos processos T-129/95 e T-2/96, não se opuseram à referidaapensação.

56.

    Em 11 de Outubro de 1996, a República Federal da Alemanha requereu a suaadmissão a intervir no processo T-97/96 em apoio dos pedidos da recorrente e, em2 de Dezembro de 1996, o Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norterequereu a sua admissão a intervir no mesmo processo em apoio dos pedidos darecorrida. Os pedidos foram deferidos por Despachos do presidente da QuintaSecção Alargada do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Março de 1997.

57.

    Por Despacho de 3 de Dezembro de 1996, o Tribunal de Justiça suspendeu ainstância no processo C-195/96 até que o Tribunal de Primeira Instância profiraacórdão no processo T-97/96.

Processos apensos T-129/95, T-2/96 e T-97/96

58.

    Os processos T-129/95, T-2/96 e T-97/96, interpostos no Tribunal de PrimeiraInstância, foram apensos para efeitos da audiência e do acórdão por Despacho dopresidente da Quinta Secção Alargada de 30 de Junho de 1998.

59.

    Com base no relatório preliminar do juiz relator, o Tribunal de Primeira Instância(Quinta Secção Alargada) decidiu, por um lado, adoptar medidas de organizaçãodo processo, convidando determinadas partes a responder a questões escritas e aapresentar determinados documentos e, por outro, dar início à fase oral doprocesso.

60.

    Foram ouvidas as alegações das partes principais no processo e da RepúblicaFederal da Alemanha, interveniente, e as respectivas respostas às questões verbaisna audiência de 16 de Julho de 1998.

61.

    Posteriormente, a República Federal da Alemanha juntou um documento cujaapresentação foi solicitada pelo Tribunal de Primeira Instância na audiência. A faseoral do processo foi encerrada em 23 de Julho de 1998.

Pedidos das partes

62.

    No processo T-129/95, as recorrentes concluem pedindo que o Tribunal se digne:

    —    anular a Decisão 95/422 na parte que lhes diz respeito;

    —    condenar a recorrida nas despesas.

63.

    A República Federal da Alemanha, interveniente, conclui pedindo que o Tribunalse digne anular a Decisão 95/422.

64.

    A recorrida conclui pedindo que o Tribunal se digne:

    —    negar provimento ao recurso;

    —    condenar as recorrentes nas despesas.

65.

    No processo T-2/96, a recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

    —    anular a Decisão 96/178 na parte que lhe diz respeito;

    —    condenar a recorrida nas despesas.

66.

    A República Federal da Alemanha, interveniente, conclui pedindo que o Tribunalse digne anular a Decisão 96/178.

67.

    A recorrida conclui pedindo que o Tribunal se digne:

    —    negar provimento ao recurso;

    —    condenar a recorrente nas despesas.

68.

    O Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, interveniente, concluipedindo que o Tribunal se digne dar provimento aos pedidos da recorrida.

69.

    No processo T-97/96, a recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:

    —    anular a Decisão 96/484 na parte que lhe diz respeito;

    —    condenar a recorrida nas despesas.

70.

    A República Federal da Alemanha, interveniente, conclui pedindo que o Tribunalse digne anular a Decisão 96/484.

71.

    A recorrida conclui pedindo que o Tribunal se digne:

    —    negar provimento ao recurso;

    —    condenar a recorrente nas despesas.

72.

    O Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, interveniente, concluipedindo que o Tribunal se digne dar provimento aos pedidos da recorrida.

Quanto ao mérito

73.

    As recorrentes invocam quatro fundamentos em apoio dos respectivos recursos.Dois dos fundamentos assentam na violação de normas substantivas. O primeiroassenta na violação do artigo 4.°, alínea c), do Tratado CECA, na medida em quea Comissão terá qualificado erradamente como auxílios de Estado, por um lado,as contribuições financeiras previstas pelo Estado Federado da Baviera a favor daNMH e da LSW e, por outro, os empréstimos concedidos pelo Estado Federadoda Baviera à NMH. O segundo fundamento consiste na violação do princípio daproporcionalidade. Os dois últimos fundamentos assentam na violação deformalidades essenciais, respectivamente, na violação do dever de fundamentaçãoe na violação dos direitos da defesa.

A — Quanto ao primeiro fundamento, que assenta na violação do artigo 4.°, alínea c),do Tratado CECA

Argumentos das recorrentes

1. Observações preliminares

74.

    As recorrentes afirmam que a Comissão aplicou erradamente o artigo 4.°, alíneac), do Tratado CECA e fez um uso indevido do seu poder de apreciação aoconsiderar que as medidas financeiras referidas nos n.^os 14 a 26 supra constituemauxílios de Estado.

a) Critério do investidor privado

75.

    A recorrida fez uma errada aplicação do critério do comportamento de uminvestidor privado avisado que opere em condições normais de economia demercado. Segundo jurisprudência constante, só se pode concluir no sentido daexistência de um auxílio se, em circunstâncias semelhantes, nenhum investidorprivado de dimensão comparável à dos organismos que gerem o sector públicopodesse ter sido levado a efectuar contribuições de capital dessa importância(acórdãos do Tribunal de Justiça de 21 de Março de 1991, Itália/Comissão,C-305/89, Colect., p. I-1603, a seguir «acórdão Alfa Romeo», n.° 19, e de 14 deSetembro de 1994, Espanha/Comissão, C-278/92, C-279/92 e C-280/92, Colect.,p. I-4103, a seguir «acórdão Hytasa», n.° 21 ).

76.

    A República Federal da Alemanha insiste no mesmo sentido e acrescenta que ajurisprudência do Tribunal de Justiça se baseia no critério do investidor prudentecolocado em circunstâncias semelhantes e com uma dimensão comparável à dosorganismos que gerem o sector público e não, como a Comissão pretende, nocritério — puramente teórico — de um investidor ideal actuando em conformidadecom as regras da economia de mercado (acórdãos do Tribunal de Justiça de 10 deJulho de 1986, Bélgica/Comissão, 40/85, Colect., p. 2321, n.° 13; de 21 de Março de1991, Itália/Comissão, C-303/88, Colect., p. I-1433, n.° 20, a seguir «acórdãoEni-Lanerossi»; Alfa Romeo, referido no n.° 75 supra, n.° 19 e Hytasa, referido non.° 75 supra, n.° 21).

b) Argumentos assentes no critério do investidor privado

— Investidor privado de dimensão comparável

77.

    Tendo em conta as suas participações diversificadas e o seu poderio financeiro, oEstado Federado da Baviera só pode ser comparado a uma holding ou a um grupode empresas. Os outros sócios privados da NMH, designadamente os gruposKühnlein e Aicher, não têm dimensão equiparável à do Estado Federado daBaviera.

— Situação semelhante

78.

    Num plano mais genérico, as recorrentes consideram que a situação das sociedadessócias do Estado Federado da Baviera no capital da NMH não é comparável.Efectivamente, as mesmas estiveram em concorrência com a NMH e não tinham,por isso, interesse em que esta se mantivesse no seu mercado. Por outro lado,

quatro destas sociedades pretenderam ceder as suas participações, face à crise queatinge o mercado do aço. A quinta pretendeu unicamente exercer influência nofabrico de tubos por parte da RNM. Por outro lado, a participação dos sócios noprimeiro empréstimo de 10 milhões de DM demonstra que os mesmosparticiparam no empréstimo sem poderem contar com o respectivo reembolso.

79.

    Nos processos T-2/96 e T-97/96, a recorrente NMH afirma que o Estado Federadoda Baviera era, na prática, o sócio maioritário da NMH. As empresas do grupoAicher, a Annahütte e a LSW, eram detentoras, a título de gestoras por conta doEstado Federado da Baviera, das participações transferidas pela Klöckner, pelaThyssen e pela Krupp.

— Justificação económica e perspectivas de rentabilidade

80.

    As recorrentes discordam da tese da recorrida nos termos da qual o Estado deveser comparado a um investidor privado avisado que tenha como objectivo, pelomenos a longo prazo, realizar lucros. Não resulta da jurisprudência referida pelarecorrida (acórdão Eni-Lanerossi, já referido no n.° 76 supra), nem dos textos inglêse francês do quinto Código dos auxílios à siderurgia que um investidor tenha porobjectivo necessariamente a realização de lucros.

81.

    Pelo contrário, como a recorrida aceitou, segundo jurisprudência constante,numerosos factores podem determinar as decisões de um investidor privado, como,por exemplo, a reorientação económica ou o propósito de manter uma imagem demarca. Uma vez que o Estado federado da Baviera pode ser equiparado a umaholding basta que o ganho — mesmo que não material — seja obtido no interior dogrupo de empresas. No presente processo, uma holding privada teria, sem dúvida,realizado esforços para preservar a sua imagem de marca e, para esse efeito,concederia os empréstimos controvertidos.

82.

    A recorrida fez incidir a sua apreciação do comportamento de um investidorprivado normal em economia de mercado apenas no critério da busca lo lucro. Nãose interrogou de que forma um empresário privado teria podido agir, mas apenascomo um empresário ideal, exclusivamente movido pela busca do lucro, actuariano quadro hipotético que esboçou. Este critério é mais restritivo do que o que foidesenvolvido pela jurisprudência comunitária e contém, por outro lado, um errode apreciação, uma vez que não existe o referido empresário ideal. A Comissãoignorou investimentos como a criação de fundações (por exemplo a Bosch) ou deestabelecimentos na área da ecologia (por exemplo o Ökobank). Investimentosdeste tipo explicam-se designadamente pelo facto de a Lei Fundamental daRepública Federal da Alemanha consagrar a função social do direito depropriedade. Para determinar se uma entrada de capital constitui um auxílio, ocritério da existência de uma perspectiva de lucro a longo prazo não édeterminante. A Comissão era obrigada a limitar o seu controlo à análise daquestão de saber se um investidor privado em caso algum actuaria como o Estadofederado da Baviera.

83.

    Por último, um investidor prudente não provocaria a falência da empresa emquestão, uma vez que esta solução não era a menos onerosa. No caso de falênciada NMH, o Estado federado da Baviera perderia a sua participação de capital(40,5 milhões de DM) e qualquer esperança de reembolso dos empréstimos queconcedeu (78,5 milhões de DM). Por outro lado, teria de suportar os encargosdecorrentes das actividades no passado (56 milhões de DM).

84.

    A República Federal da Alemanha acrescenta que um investidor privado teria,como fez o Estado federado da Baviera, cedido as suas participações no capital daNMH, uma vez que esta solução era a mais económica. Efectivamente, em caso defalência da NMH, o Estado federado da Baviera perderia não apenas as suasparticipações no capital da sociedade, mas também toda e qualquer esperança deobter o reembolso dos empréstimos concedidos à NMH. O Estado federado daBaviera teria ainda de suportar as despesas resultantes da sua obrigação de obviaraos encargos decorrentes das actividades no passado, que lhe incumbia naqualidade de sócio, e que o mesmo havia subscrito no acordo-quadro de 4 deNovembro de 1987. A solução adoptada permitiu-lhe evitar os referidos encargose reorientar as actividades económicas do Estado federado, e preservou a suaimagem empresarial.

2. Entrada de capital por parte do Estado federado da Baviera na NMH e na LSW

85.

    Segundo as recorrentes, um investidor privado, em circunstâncias análogas às dopresente processo, teria podido viabilizar a NMH tal como fez o Estado federadoda Baviera. Efectivamente, este retirou daí vantagens, na medida em que arecuperação da empresa lhe proporcionou receitas, designadamente sob a formade impostos.

86.

    O exemplo da sociedade Heilit & Woerner Bau AG demonstra que empresáriosprivados realizam investimentos em circunstâncias análogas às do presenteprocesso. No caso da referida sociedade, Shörghuber solveu previamente as dívidasda empresa antes de a ceder ao adquirente a título oneroso. Como o empresárioShörghuber, o Estado federado da Baviera teve de cuidar a sua imagem de marcaa fim de não comprometer o rating AAA do Bayerische Landesbank, do qual é oprincipal accionista. Nos articulados apresentados nos processos T-2/96 e T-97/96,a recorrente refere também o exemplo da venda da sociedade Dornier LuftfahrtGmbH pela Daimler Benz Aerospace AG à sociedade Fairchild Aircraft Holding.A Daimler Benz, sócia maioritária da Dornier Luftfahrt GmbH, compensou oprejuízo da sua filial, pagou 300 milhões de DM e concedeu um crédito sem jurosde 75 milhões de DM. A recorrente refere também vários outros exemplos desociedades alemãs (Metallgesellschaft, DITEC, Graetz Holztechnik,Maschinenfabrik Weiherhammer) (v. adiante os argumentos das recorrentes a esterespeito, no âmbito do segundo aspecto da primeira parte do terceiro fundamento)e estrangeiras (Trygg-Hansa, Hanson, Eemland e Head Tyrolia), os quaisdemonstram que o pagamento de um preço de adquisição negativo, ou seja um

preço pago pelo vendedor para alienar as suas participações, corresponde aocomportamento normal de um empresário.

3. A contribuição de 56 milhões de DM paga pelo Estado federado da Baviera àNMH destinada a investimentos (processo T-129/95)

87.

    As recorrentes criticam a recorrida por ter feito um uso indevido do seu poder deapreciação ao qualificar como auxílio de Estado o projectado pagamento de 56milhões de DM destinados a financiar os encargos decorrentes das actividades nopassado («Altlasten») enquanto que, na decisão de 1 de Agosto de 1988, aComissão concluiu que o projecto de participação do Estado federado da Bavieranas sociedades a adquirir, a NMH e a LSW, não continha qualquer elemento deauxílio de Estado. Esta participação deve ser apreciada à luz do conjunto dosdireitos e obrigações dos sócios na época, conforme previstos no acordo-quadrorelativo ao plano de recuperação de 4 de Novembro de 1987, de que a Comissãotinha conhecimento. Ao autorizar o referido projecto de participação, a Comissãoaprovou também o compromisso do Estado federado da Baviera, constante daqueleacordo-quadro, de suportar os custos adicionais. Tendo em conta o seu contexto,é meramente artificial considerar isoladamente estas operações.

88.

    A Comissão descreveu, assim, erradamente o comportamento de empresas privadasequiparáveis e apreciou o comportamento do Estado à luz de critérios incorrectos.

4. Empréstimos concedidos pelo Estado federado da Baviera à NMH (processosT-2/96 e T-97/96)

89.

    Nas Decisões 96/178 e 96/484, a recorrida qualificou incorrectamente osempréstimos concedidos pelo Estado federado da Baviera como entrada de capitaispróprios não recuperáveis em caso de falência da NMH.

90.

    O investimento do Estado federado da Baviera teve por objectivo a rentabilidadea longo prazo. Os empréstimos estão indissociavelmente ligados ao plano deprivatização e de reestruturação.

91.

    O Tribunal de Justiça admite que sejam concedidos empréstimos a uma sociedademembro de um grupo durante um período de transição com o objectivo de areestruturar ou de a auxiliar a ultrapassar dificuldades transitórias (v. nesse sentido,acórdão Eni-Lanerossi, já referido no n.° 76 supra, n.° 21). Esta faculdade é, alémdisso, também reconhecida pelas Orientações Comunitárias Relativas aos AuxíliosEstatais de Emergência e à Reestruturação Concedidos a Empresas em Dificuldade(JO 1994, C 368, p. 12).

92.

    Por outro lado, a recorrente contesta a afirmação da recorrida segundo a qualempréstimos deste tipo só podem ser concedidos pelos sócios na proporção dasparticipações de que são titulares. O parágrafo 26, n.° 2, da GmbH-Gesetz, leialemã sobre as sociedades de responsabilidade limitada à qual se refere a recorrida

na parte IV das Decisões 96/178 e 96/484, só é aplicável aos pagamentos adicionaisa que tenha obrigatoriamente de se proceder em determinados casos previstos noacto constitutivo da sociedade («Nachschuss»). Ora, no presente processo, estadisposição não é aplicável, uma vez que os empréstimos controvertidos foramconcedidos voluntariamente. Acresce que o montante dos referidos empréstimosé muito inferior ao que poderia ter sido concedido tendo em conta a suaparticipação no capital.

93.

    A recorrida não teve também em conta o facto de que, nos termos do seuraciocínio (ou seja, o de que os empréstimos controvertidos constituem umaentrada de capital), o Estado federado da Baviera se encontraria numa situaçãojurídica mais desfavorável do que no caso de concessão de um empréstimo, umavez que a restituição do capital só seria possível procedendo à redução do mesmo.

94.

    Por último, a recorrente contesta a afirmação da recorrida de que o Estadofederado da Baviera não podia ter qualquer expectativa de reembolso dosempréstimos concedidos, uma vez que, em 1995, a NMH realizou lucros de 5milhões de DM e registou um cash flow positivo.

Argumentos da recorrida e do Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte

95.

    A recorrida pede que o fundamento seja julgado improcedente, alegando para oefeito, no essencial, que as contribuições financeiras controvertidas nãocorrespondem a uma prática normal de investimento numa economia de mercadoe que, consequentemente, devem ser consideradas como auxílios de Estado naacepção do artigo 4.°, alínea c), do Tratado CECA.

96.

    O Reino Unido insiste no mesmo sentido e salienta que as recorrentes nãodemonstraram que a recorrida cometeu um erro manifesto de apreciação.

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

1. Observações preliminares

a) Quanto ao artigo 4.°, alínea c), do Tratado CECA

97.

    A NMH e a LSW são sociedades que estão abrangidas no âmbito de aplicação doartigo 80.° do Tratado CECA, uma vez que fabricam produtos constantes do AnexoI do referido Tratado. Daqui resulta que são aplicáveis as disposições do TratadoCECA.

98.

    Como foi recordado supra no n.° 1, o artigo 4.°, alínea c), do Tratado CECA proíbeas subvenções ou auxílios concedidos pelos Estados «independentemente da formaque assumam». Dado que estes termos não constam do artigo 4.°, alíneas a), b) ed), a referida disposição atribui um carácter geral pouco comum à proibição nela

prevista (acórdão do Tribunal de Justiça de 23 de Fevereiro de 1961, DeGezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridade, 30/59, Colect.,1954-1961, p. 551). Dado que o quinto Código dos auxílios à siderurgia constituiuma derrogação do artigo 4.°, alínea c), do Tratado CECA, deve, assim, serinterpretado estritamente (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 25 deSetembro de 1997, UK Steel Association/Comissão, T-150/95, Colect., p. II-1433,n.° 114).

99.

    Deve salientar-se que, ao contrário do previsto no artigo 92.°, n.° 1, do Tratado CE,esta proibição geral e incondicional não pressupõe que os auxílios sejamsusceptíveis de falsear ou ameaçar falsear a concorrência ao favoreceremdeterminadas empresas ou determinadas produções.

100.

    O órgão jurisdicional comunitário esclareceu os conceitos referidos nas disposiçõesdo Tratado CE relativas aos auxílios de Estado. Estes esclarecimentos sãorelevantes para aplicação das disposições correspondentes do Tratado CECA, namedida em que não sejam incompatíveis com o mesmo. Justifica-se, assim, nestamedida, que se remeta para a jurisprudência relativa aos auxílios de Estado noâmbito do Tratado CE para apreciação da legalidade de decisões relativas aosauxílios referidos no artigo 4.°, alínea c), do Tratado CECA. É este, em especial,o caso da jurisprudência relativa ao conceito de auxílio de Estado.

b) Quanto à fiscalização judicial das apreciações feitas pela Comissão no âmbitoda aplicação do quinto Código dos auxílios à siderurgia.

101.

    Nos termos do artigo 33.°, primeiro parágrafo, segundo período, do Tratado CECA,no exercício da sua competência para conhecer dos recursos de anulação dasdecisões e recomendações da Comissão, «o Tribunal de Justiça não pode apreciara situação decorrente dos factos ou circunstâncias económicas em atenção à qualforam proferidas as referidas decisões ou recomendações, excepto se a Comissãofor acusada de ter cometido um desvio de poder ou de ter ignorado, de formamanifesta, as disposições do Tratado ou qualquer norma jurídica relativa à suaaplicação».

102.

    Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o termo «manifesta»pressupõe que seja atingido um determinado grau de violação das disposiçõeslegais, de modo que esta violação apareça como decorrendo de um erro evidentede apreciação, em relação às disposições do Tratado, da situação em atenção àqual foi adoptada a decisão (v. acórdãos do Tribunal de Justiça de 21 de Março de1955, Países Baixos/Alta Autoridade, 6/54, Colect. 1954-1961, pp. 19, 20; DespachoAlemanha/Comissão, já referido no n.° 50 supra, n.° 62).

103.

    É neste contexto que devem ser analisados os argumentos apresentados pelasrecorrentes NMH e LSW no processo T-129/95 e pela recorrente NMH nosprocessos T-2/96 e T-97/96 contra a qualificação pela Comissão das diversascontribuições financeiras e empréstimos como auxílios de Estado.

c) Quanto ao critério do investidor privado

104.

    É pacífico que as contribuições financeiras previstas no âmbito da privatização daNMH e os empréstimos concedidos pelo Estado federado da Baviera constituemuma transferência de recursos públicos para uma empresa siderúrgica. Paradeterminar se a referida transferência constitui um auxílio de Estado na acepçãodo artigo 4.°, alínea c), do Tratado CECA, há que apreciar se, em circunstânciassemelhantes, um investidor privado de dimensão comparável à dos organismos quegerem o sector público poderia ter sido levado a proceder a uma entrada de capitaldessa importância (v. neste sentido, acórdãos Alfa Romeo, já referido no n.° 75supra, n.° 19 e Hytasa, já referido no n.° 75 supra, n.° 21).

105.

    O critério do comportamento de um investidor privado deriva do princípio daigualdade de tratamento entre os sectores público e privado. Nos termos desseprincípio, os capitais postos, directa ou indirectamente, à disposição de umaempresa pelo Estado, em circunstâncias que correspondem às condições normaisdo mercado, não podem ser considerados auxílios de Estado (acórdãoEni-Lanerossi, já referido no n.° 76 supra, n.° 20 e acórdão do Tribunal de PrimeiraInstância de 12 de Dezembro de 1996, Air France/Comissão, T-358/94, Colect.,p. II-2109, n.° 70).

106.

    O Tribunal de Justiça, no âmbito da aplicação do artigo 92.°, n.° 1, do Tratado CE,considerou que a análise pela Comissão da questão de saber se determinadamedida pode ser qualificada como auxílio, por o Estado não ter actuado «como umoperador económico normal», implica uma apreciação económica complexa (v.acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Fevereiro de 1996, Bélgica/Comissão,C-56/93, Colect., p. I-723, n.^os 10 e 11; v. também acórdão Air France/Comissão, járeferido no número anterior, n.° 71). A análise desta mesma questão no âmbito daaplicação do artigo 4.°, alínea c), do Tratado CECA implica apreciações do mesmotipo, que são igualmente complexas.

107.

    É à luz destas considerações que devem ser apreciados os argumentos apresentadosno presente processo.

108.

    Embora admitindo que o critério do investidor privado constitui o ponto dereferência essencial, as recorrentes procuram demonstrar que a interpretação destecritério pela recorrida é, no presente processo, demasiado estreita e,consequentemente, incorrecta.

109.

    A este respeito deve esclarecer-se que, embora o comportamento do investidorprivado ao qual deve ser comparada a intervenção do investidor público queprossegue objectivos de política económica não seja necessariamente o de uminvestidor normal que coloca os seus capitais com vista à sua rentabilização a maisou menos curto prazo, ele deve, pelo menos, ser o de uma holding privada ou deum grupo privado de empresas que prossiga uma política estrutural, global ou

sectorial, orientado por perspectivas de rentabilidade a mais longo prazo (acórdãoAlfa Romeo, referido no n.° 75 supra, n.° 20).

110.

    Deve, por isso, analisar-se se, no presente processo, estão preenchidos os critériosda jurisprudência acima recordados nos n.^os 104 a 106.

2. Aplicação do critério do investidor privado à entrada de capital na NMH e naLSW

a) Investidor privado, de dimensão comparável, em situação semelhante.

111.

    No presente processo, a recorrida comparou o comportamento do Estado federadoda Baviera ao dos restantes sócios privados da NMH. A este respeito, há queverificar que os sócios privados da NMH, designadamente a Mannesmann, aThyssen, a Krupp e a Klöckner são empresas siderúrgicas alemãs que estão àcabeça de grandes grupos de sociedades ou que fazem parte dos mesmos grupos.As recorrentes não demonstraram que a recorrida ignorou de modo flagrante asdisposições do Tratado ou qualquer norma de direito relativa à sua aplicação aoqualificar o comportamento do Estado federado da Baviera em relação ao destasempresas tendo em conta a respectiva dimensão.

112.

    Nos processos T-2/96 e T-97/96, na audiência, a recorrente NMH contestou que asreferidas empresas se encontrassem em situação semelhante a do Estado federadoda Baviera. Efectivamente, este era o sócio majoritário dado que o grupo Aichersó deteve a sua participação a título de gestor por conta do Estado federado daBaviera.

113.

    A este respeito, e sem que seja necessário analisar a existência da alegada relaçãofiduciária entre o Estado federado da Baviera e o grupo Aicher, basta verificar quea recorrida não foi informada da mesma ao longo dos processos que levaram àsdecisões impugnadas. Efectivamente, resulta da resposta da recorrente à questãoescrita colocada pelo Tribunal a este respeito que a comunicação do Governoalemão de 24 de Fevereiro de 1995 não refere aquela relação fiduciária. A cartada NMH de 19 de Setembro de 1995, onde a mesma é referida, foi transmitida àComissão fora do prazo previsto, como resulta, por outro lado, da Decisão 96/178.Consequentemente, a recorrida não tinha que a tomar em consideração.

114.

    Por último, mesmo pressupondo que o Estado federado da Baviera detivesse amaioria das participações do capital da NMH, a recorrida não ignorou de modoflagrante o disposto no Tratado ou qualquer regra de direito relativa à suaaplicação ao partir da tese de que o interesse económico dos restantes sócios emcontribuir para a recuperação da empresa era proporcional à sua participação naNMH. Contudo, no presente processo, grande parte dos empréstimos foramconcedidos unicamente pelo Estado federado da Baviera.

115.

    Daqui resulta que as recorrentes não demonstraram que a recorrida ignorou demodo flagrante as disposições do Tratado ou qualquer regra de direito relativa àsua aplicação ao tomar os antigos sócios privados da NMH como critério decomparação.

b) Perspectivas de rentabilidade

116.

    Ao contrário do que as recorrentes afirmam no processo T-129/95, as contribuiçõesde capital de um investidor público sem qualquer perspectiva de rentabilidade,mesmo a longo prazo, constituem um auxílio de Estado (acórdão Eni-Lanerossi, járeferido no n.° 76 supra, n.° 22). A reorientação das actividades da empresabeneficiária só pode justificar uma entrada de capital se a empresa a auxiliar puderrazoavelmente vir a tornar-se rentável.

117.

    No presente processo, resulta dos autos, designadamente do «Exame do Balançode 31 de Dezembro de 1994 de NMH» e do «Exame do Balanço de 31 deDezembro de 1995 de NMH», Relatórios da C & L Deutsche Revision, de 31 deJulho de 1995 e de 20 de Dezembro de 1996, que a NMH, desde a sua constituiçãoaté 1995, acumulou prejuízos de exploração devidos, designadamente, acapacidades de produção excedentárias e a custos de produção demasiadoelevados. Dado que a NMH estava seriamente endividada, a recorrida podiacorrectamente entender que um investidor privado, mesmo operando à escala deum grupo num contexto económico alargado, não teria, em condições normais demercado, podido esperar uma rentabilidade aceitável dos capitais investidos,mesmo a longo prazo.

118.

    Não pode ser aceite o argumento das recorrentes de que o comportamento doEstado federado da Baviera obedeceu ao critério do investidor privado pelo factode a única solução alternativa — ou seja, a liquidação da NMH — implicar custosmuito superiores.

119.

    Por um lado, o Tribunal de Justiça decidiu que há que fazer uma distinção entreas obrigações que o Estado deve assumir enquanto accionista de uma sociedade eas obrigações que sobre ele podem impender enquanto poder público (acórdãoHytasa, já referido no n.° 75 supra, n.° 22). Tendo as duas sociedades em questãosido constituídas sob a forma de «Gesellschaft mit beschränkter haftung»(sociedade por quotas) nos termos da GmbH-Gesetz, o Estado federado daBaviera, enquanto detentor de participações no capital destas sociedades, apenasera responsável pelas suas dívidas até ao valor das respectivas participações. Daquiresulta que os encargos com despedimento de trabalhadores, pagamentos desubsídios de desemprego e outras prestações sociais não podem ser tidas emconsideração para a aplicação do critério do investidor privado.

120.

    Além disso, no caso de uma empresa cujo capital social é em grande parte detidopelas autoridades públicas, convém nomeadamente apreciar se, em circunstâncias

similares, um sócio privado, baseando-se nas possibilidades de rentabilidadeprevisíveis, abstraindo de qualquer consideração de carácter social ou de políticaregional ou sectorial, teria procedido a tal entrada de capital (v. neste sentido,acórdão de 10 de Julho de 1986, Bélgica/Comissão, já referido no n.° 76 supra,n.° 13).

121.

    Por outro lado, não pode ser aceite a argumentação da República Federal daAlemanha nos termos da qual o Estado federado da Baviera, em caso de falência,perderia o total dos valores envolvidos enquanto sócio, ou seja, as suasparticipações no capital da sociedade e o reembolso dos empréstimos concedidos.Efectivamente, no momento da concessão dos empréstimos, as referidasparticipações tinham perdido qualquer valor económico e as probabilidades dereembolso eram reduzidas, tendo em conta o sobreendividamento da NMH e aausência de perspectivas favoráveis no seu mercado.

c) Eventual deterioração da imagem de marca do Estado federado da Baviera

122.

    A respeito dos custos políticos, sociais e económicos que o encerramento deempresas daquela dimensão numa zona socialmente em crise sempre implica, asrecorrentes salientam que, por um lado, a imagem do Estado federado da Baviera,enquanto activo incorpóreo, e, por outro a capacidade de solvência do BayerischeLandesbank, podiam ser gravemente afectadas por uma operação deste tipo.

123.

    Um sociedade-mãe pode, durante um período limitado, suportar os prejuízos deuma das suas filiais afim de permitir a cessação da actividade destas últimas nasmelhores condições. Essas decisões podem ser motivadas não somente pelaprobabilidade de tirar disso um proveito material indirecto, mas também por outraspreocupações, como a de manter a imagem de marca do grupo ou de reorientaras suas actividades (acórdãos Eni-Lanerossi, já referido no n.° 76 supra, n.° 21, eHytasa, já referido no n.° 75 supra, n.° 25).

124.

    Contudo, um investidor privado que desenvolva uma política estrutural, global ousectorial, orientada por perspectivas de rentabilidade a longo prazo, após anos deperdas contínuas, não pode razoavelmente permitir-se proceder a um aumento decapital que, em termos económicos, se revele não apenas mais oneroso do que aliquidação do activo, mas, além disso, se prenda com a venda da empresa, o que,mesmo a prazo, lhe retira qualquer perspectiva de lucro (acórdão Hytasa, járeferido, n.° 75 supra, n.° 26).

125.

    Ora, quando um investidor público efectua contribuições de capital sem qualquerperspectiva de rentabilidade, mesmo a longo prazo, estas contribuições de capitaldevem ser consideradas auxílios de Estado (acórdão Eni-Lanerossi, já referido non.° 76 supra, n.° 22). O efeito útil das regras comunitárias em matéria de auxíliosde Estado seria fortemente reduzido se se seguisse a argumentação da recorrentenos termos da qual qualquer participação do Estado numa empresa permite, ematenção à imagem do órgão público em questão e às suas outras participações,

efectuar contribuições financeiras ilimitadas a partir de fundos públicos sem queestas sejam consideradas auxílios.

126.

    Por outro lado, as recorrentes não demonstraram em que é que consiste a imagemde marca do Estado federado da Baviera como empresário privado no sectorsiderúrgico, nem de que modo a falência da NMH poderia deteriorar a referidaimagem.

127.

    No presente processo, não é verosímil que o Estado federado da Baviera tenhasido obrigado a pagar um significativo montante em dinheiro a uma sociedadeprivada (o grupo Aicher) para o incentivar a adquirir a NMH a fim de evitar quea falência desta prejudicasse gravemente a imagem de marca do Estado federado.As recorrentes não contestaram que a cotação triplo A do Bayerische Landesbankdepende essencialmente da garantia dada pelo Estado federado da Baviera a estebanco. Nestas condições, não é de modo algum aceitável que a falência da NMH,alheia ao Bayerische Landesbank, pudesse pôr em risco a sua cotação.

128.

    No que respeita ao caso «Heilit & Woerner Bau AG», as decisões impugnadasreferem em pormenor, no ponto IV, as razões pelas quais esse processo sedistingue do presente. A recorrente não demonstrou um erro evidente deapreciação por parte da recorrida a este respeito. Em especial, não referiu de quemodo a sua situação teria sido análoga à do grupo Schörghuber, o qual, após avenda da sua participação à sociedade Heilit & Woerner Bau, continuou a operarno sector imobiliário e tinha, por isso, interesse em manter boas relações com asoutras sociedades do mesmo sector a fim de obter contratos e dessa forma realizarlucros.

129.

    Dado que as recorrentes, no que respeita aos outros exemplos de comportamentosde empresários que referem, se limitam a formular críticas assentes na violação deformalidades essenciais, os referidos exemplos serão analisados a seguir no âmbitodo terceiro fundamento.

3. Contribuição de 56 milhões de DM paga à NMH para fins de investimento(processo T-129/95)

130.

    Por serem idênticos os respectivos fundamentos, os argumentos adiantados pelaspartes a este respeito serão analisados adiante no âmbito do terceiro fundamento(n.^os 191 a 196).

4. Aplicação do critério do investidor privado aos empréstimos concedidos peloEstado federado da Baviera (processo T-2/96 e 97/96)

a) Qualificação dos empréstimos como auxílios de Estado

131.

    Resulta de uma jurisprudência constante que não pode ser estabelecida qualquerdistinção de princípio entre um auxílio dado sob a forma de empréstimo ou sob aforma de participação no capital das empresas (acórdão do Tribunal de Justiça de14 de Novembro de 1984 Intermills/Comissão, 323/82, Recueil, p. 3809, n.° 31, e de10 de Julho de 1986, Bélgica/Comissão, já referido no n.° 76 supra, n.° 12). Osauxílios concedidos sob qualquer destas formas são abrangidos pela proibiçãoprevista no artigo 92.° do Tratado CE desde que as condições enunciadas por estadisposição estejam preenchidas. Dado que, ao contrário do que prevê o a artigo92.°, n.° 1, do Tratado CE, a proibição do artigo 4.°, alínea c), do Tratado CECAé geral e incondicional (v. supra n.^os 98 a 100), a forma do auxílio é igualmenteirrelevante à luz do Tratado CECA.

132.

    Para verificar se os empréstimos concedidos no presente processo revestem anatureza de um auxílio estatal, há que analisar as possibilidades que a empresateria de obter os montantes em causa nos mercados privados de capitais. Aplicandoo critério do investidor privado, há, assim, que apreciar se, em circunstânciassimilares, um sócio privado, baseando-se nas possibilidades de rentabilidadeprevisíveis, abstraindo de qualquer consideração de carácter social ou de políticaregional ou sectorial, teria procedido a tal entrada de capital (acórdão de 10.07.96,Bélgica/Comissão, já referido no n.° 76 supra, n.° 13).

133.

    Um sócio privado pode razoavelmente contribuir com o capital necessário paraassegurar a sobrevivência de uma empresa que conhece dificuldades passageirasmas que, eventualmente depois de uma reestruturação, seja capaz de reencontrara sua rentabilidade (v. acórdão Bélgica/Comissão, já referido no n.° 76 supra,n.° 14).

134.

    No momento em que foi efectuada a entrada de capital, verificava-se que a NMHdesde há vários anos acumulava continuamente prejuízos muito significativos(«Exame do Balanço em 31 de Dezembro de 1994 de NMH», Relatório da C &L Deutsche Revision de 31 de Julho de 1995, e «Exame do Balanço em 31 deDezembro de 1995 de NMH», Relatório da C & L Deutsche Revision de 20 deDezembro de 1996). Resulta de dois acordos entre o Estado federado da Bavierae a sociedade Max Aicher, de 27 de Janeiro de 1995, que o montante definitivo dosprejuízos da NMH, no final de 1994, atingia 156,4 milhões de DM. Por outro lado,é pacífico que a NMH devia a sua sobrevivência a várias entradas de capital porparte das autoridades públicas. Por último, a NMH fabricava produtos que teriamde ser escoados num mercado excedentário.

135.

    Nestas circunstâncias, a recorrida não ignorou de modo flagrante o disposto noTratado ou qualquer regra de direito relativa à sua aplicação ao considerar poucoprovável que a empresa pudesse obter nos mercados privados de capitais osmontantes indispensáveis à respectiva sobrevivência e que, por esse facto, umaentrada de fundos suplementares por parte do Estado federado da Baviera assumiacarácter de auxílio estatal.

b) Quanto à referência à lei alemã das sociedades de responsabilidade limitada

136.

    Ao qualificar os empréstimos concedidos pelo Estado federado da Baviera comoentradas para o capital próprio («eigenkapitalersetzende Darlehen») na acepçãodo direito alemão (que qualifica deste modo os empréstimos concedidos por umsócio à sociedade numa situação em que um comerciante normal efectuaria umaentrada de capital e proíbe que o mutante exija o reembolso em caso de litígiojudicial ou falência) e ao remeter para o parágrafo 26, n.° 2, da GmbH-Gesetz (queprevê que os sócios procedam a entradas suplementares na proporção dasrespectivas participações), a recorrida entendeu simplesmente pôr em destaque anatureza particular do comportamento do Estado federado da Baviera em relaçãoaos outros sócios. A recorrida considerou que um sócio privado não devenormalmente concordar em efectuar uma entrada de fundos numa empresa emdificuldades se os restantes sócios não estiverem dispostos a efectuar eles própriosa sua contribuição na proporção das suas participações. Por outro lado, a recorridaremeteu para o direito alemão para justificar e corroborar a sua apreciaçãoeconómica nos termos da qual uma injecção de fundos por um sócio privado numaempresa em dificuldades como a NMH pode ser equiparada a uma entrada decapital.

137.

    Dado que as recorrentes não demonstraram que a apreciação da recorrida nostermos da qual os empréstimos em questão constituem auxílios de Estado pelofacto de a NMH não poder verosimilmente obter os montantes emprestados nosmercados privados de capitais, violando de modo flagrante o disposto no Tratadoou qualquer regra de direito relativa à sua aplicação (v. supra, n.° 135), os eventuaiserros cometidos pela recorrida nas suas referências ao direito alemão não teriamde modo algum incidência na qualificação dos empréstimos controvertidos comoauxílios proibidos na acepção do artigo 4.°, alínea c), do Tratado CECA.

c) Quanto ao eventual reembolso dos empréstimos

138.

    Como o Tribunal de Justiça salientou no acórdão Alemanha/Comissão, já referidonos n.° 50 supra (n.° 78), a situação financeira da NMH no momento da concessãodos empréstimos (entre Março de 1993 e Agosto de 1994, bem como entre Julhode 1994 e Março de 1995), era particularmente precária. Efectivamente, é pacíficoque a NMH não realizou qualquer lucro entre 1990 e 1994. Além disso, o relatórioda C & L Deutsch Revision de 20 de Dezembro de 1996 sobre a verificação dobalanço da NMH em 31 de Dezembro de 1995 refere: «A NMH, no planocontabilístico, está sobreendividada com referência a 31 de Dezembro de 1995, senão forem tidos em conta os empréstimos concedidos a título de participação, combase na decisão da Comissão» (Ponto 37, n.° 1). O relatório acrescenta: «Acontinuação das actividades da empresa depende da circunstância de osempréstimos concedidos pelo Estado federado da Baviera na qualidade de sócionão terem de ser reembolsados» (Ponto 37, n.° 6). Esta conclusão não é, por outrolado, impugnada pela recorrente NMH.

139.

    Ao partir destes elementos e das informações ao dispor da recorrida no momentoda adopção das decisões impugnadas, a mesma não ignorou de modo flagrante asdisposições do Tratado ou qualquer regra de direito relativo à sua aplicação aoconsiderar que o Estado Federado da Baviera não podia esperar qualquerreembolso por parte da NMH.

5. Conclusão

140.

    Daqui resulta que, nesta fase da análise e sem prejuízo da apreciação dosargumentos relativos à contribuição financeira de 56 milhões de DM paga à NMH(v. adiante n.^os 191 a 196), improcedem os argumentos das recorrentes acimaexaminados.

B — Quanto ao segundo fundamento, que consiste na violação do princípio daproporcionalidade

Argumentos das recorrentes

141.

    No entender das recorrentes, a recorrida fez uma incorrecta apreciação dos efeitosque as decisões impugnadas podem ter sobre o mercado e as empresas. Alémdisso, estas decisões são desproporcionadas relativamente aos objectivos fixados nosTratados comunitários.

142.

    Resulta do artigo 5.°, terceiro travessão, do Tratado CECA que a Comissão sópode intervir se tal for necessário para proteger as condições normais deconcorrência. Ora, a NMH e a LSW só detêm uma escassa percentagem domercado alemão e, por maioria de razão, do mercado comunitário, dado que aprodução da NMH representa apenas 0,2 da produção comunitária. Nestascondições, os auxílios controvertidos não afectam a concorrência no mercadocomunitário.

143.

    Quanto aos empréstimos que estão em causa nos processos T-2/96 e T-97/96, arecorrente considera que, também no âmbito do Tratado CECA, a Comissão temtambém a possibilidade, prevista no artigo 93.°, n.° 2, do Tratado CE, de decidirque o Estado interessado suprima ou altere um auxílio ilegal. Esta opção deve terlugar no respeito do princípio da proporcionalidade. Não resulta da jurisprudênciaque a restituição de um auxílio respeite em todas as hipóteses o princípio daproporcionalidade.

144.

    Se a recorrida considerasse que os empréstimos constituíam um auxílio na acepçãodo artigo 4.°, alínea c), do Tratado CECA, apreciação que a recorrente contesta,deveria ter imposto uma alteração das modalidades dos referidos empréstimos. Aonão se limitar a impor uma modificação deste tipo, e ao decidir antes que aRepública Federal da Alemanha ordene a restituição dos auxílios (artigo 2.° dasDecisões 96/178 e 196/484), a recorrida violou o princípio da proporcionalidade.

Argumentos da recorrida e do Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte

145.

    A recorrida, apoiada pelo Reino Unido, afirma ter adoptado as medidasnecessárias para garantir o respeito das regras do Tratado, dado que, em especial,o mercado em questão sofria de capacidade excedentária estrutural. No essencial,a recorrida considera que o princípio da proporcionalidade não é aplicável quandose trata de qualificar uma contribuição financeira à luz do artigo 4.°, alínea c) doTratado CECA. Em qualquer caso, resulta da jurisprudência que, na medida emque a recuperação do auxílio estatal incompatível com o mercado comum tem porfim o restabelecimento da situação anterior, a mesma não pode, em princípio, serconsiderada uma medida desproporcionada (acórdão do Tribunal de PrimeiraInstância de 8 de Junho de 1995, Siemens/Comissão, T-459/93, Colect., p. II-1675,n.° 96). Ora, as recorrentes, no presente processo, não demonstraram que a ordemde reembolso controvertida não tinha em vista o restabelecimento da situaçãoanterior ao pagamento do auxílio.

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

1. Quanto à aplicação de um critério de minimis aos auxílios de Estado

146.

    Ao criticar a recorrida por ter violado o princípio da proporcionalidade, asrecorrentes reinvindicam, na realidade, a aplicação de um critério de minimis quepermitiria subtrair à proibição do artigo 4.°, alínea c), do Tratado CECA os auxíliosque apenas afectem moderadamente a concorrência.

147.

    A este respeito, deve recordar-se que não resulta da redacção do artigo 4.°, alíneac), do Tratado CECA, que os auxílios que provoquem uma situação deconcorrência pouco significativa escapem à proibição no mesmo prevista. Alémdisso, ao contrário do que sucede com o artigo 92.°, n.° 1, do Tratado CE, nãoresulta do artigo 4.°, alínea c), do Tratado CECA, que caiba à Comissão declararque o auxílio em causa falseia ou ameaça falsear a concorrência (v. supra, n.° 99).Efectivamente, este artigo proíbe todo e qualquer auxílio sem nenhuma excepção,pelo que não pode conter uma regra de minimis.

148.

    A única atenuação da proibição prevista no artigo 4.°, alínea c), do Tratado CECAconsiste na possibilidade de a Comissão, com fundamento no artigo 95.° do mesmoTratado, autorizar auxílios necessários para alcançar um dos objectivos definidosnos artigos 2.° a 4.° do referido Tratado (v. neste sentido, acórdão do Tribunal dePrimeira Instância de 24 de Outubro de 1997, British Steel/Comissão, T-243/94,Colect., p. II-1887, n.^os 40 a 43).

149.

    Ora, as recorrentes não demonstraram que a autorização dos auxílioscontrovertidos era necessária para atingir um destes objectivos. Consequentemente,também não demonstraram que, ao não recorrer ao artigo 95.° do Tratado CECA,a recorrida violou o princípio da proporcionalidade.

150.

    Por outro lado, a Comissão goza de poder discricionário nos termos do referidoartigo (acórdão British Steel/Comissão, já referido no n.° 48 supra, n.° 51). AComissão pode fixar orientações para o exercício do seu próprio poderdiscricionário através de actos como o quinto Código dos auxílios à siderurgia, namedida em que as regras que estabeleça não se afastem das normas do Tratado.A adopção pela Comissão de um código deste tipo decorre, assim, do exercício doseu poder discricionário e implica apenas uma auto-limitação do mesmo poder naanálise dos auxílios referidos no mesmo Código, dentro do respeito do princípio daigualdade de tratamento (acórdão British/Comissão, n.° 50).

151.

    Ora, as recorrentes não referiram em que medida o Código aplicável contém umaregra de minimis.

2. Quanto à alegada obrigação da Comissão de ordenar a alteração das condiçõesde concessão dos auxílios em lugar da sua restituição

152.

    Uma vez que, ao contrário do que prevê o artigo 92.°, n.° 1, do Tratado CE, aproibição prevista no artigo 4.°, alínea c), do Tratado CECA é geral e incondicional(v. supra, n.^os 99 e 147), a referência ao disposto no artigo 93.°, n.° 2, do TratadoCE, que permite que a Comissão ordene ao Estado interessado que altere umauxílio ilegal não é relevante no presente processo.

153.

    Além disso, mesmo pressupondo que esta disposição seja aplicável ao presenteprocesso, o argumento não pode ser aceite. Efectivamente, a referida disposiçãoprevê que, quando a Comissão verificar que um auxílio concedido a um Estado éincompatível com o mercado comum nos termos do artigo 92.° do Tratado, ou queestá a ser aplicado de forma abusiva, «decidirá que o Estado em causa devesuprimir ou modificar esse auxílio no prazo que ela fixar». Decorre dajurisprudência relativa a esta disposição que essa supressão ou modificação, parater um efeito útil, pode comportar a obrigação de exigir o reembolso dos auxíliosconcedidos em violação do Tratado (v. designadamente, acórdãoSiemens/Comissão, já referido no n.° 45 supra, n.° 96). Por conseguinte, na medidaem que a recuperação do auxílio estatal incompatível com o mercado comum tempor fim o restabelecimento da situação anterior, não pode, em princípio, serconsiderada uma medida desproporcionada em relação aos objectivos dasdisposições do Tratado em matéria de auxílios de Estado.

154.

    Como a recorrida e o Reino Unido salientaram, a recorrente não adiantouelementos susceptíveis de demonstrar o carácter desproporcionado da ordem darestituição dos auxílios, nem sequer referiu em que é que podiam consistir asmedidas alegadamente mais respeitadoras do princípio da proporcionalidade.

3. Quanto ao artigo 5.°, terceiro travessão, do Tratado CECA

155.

    A argumentação das recorrentes relativa ao artigo 5.°, terceiro travessão, doTratado CECA não pode ser aceite. Efectivamente, esta disposição não é contrária

à aplicação do Código dos auxílios à siderurgia, e diz respeito apenas às«intervenções directas» da Comissão sobre a produção e o mercado.

4. Conclusão

156.

    Resulta do que antecede que, ao adoptar as decisões controvertidas, a recorridanão violou o princípio da proporcionalidade. Assim, improcede o segundofundamento.

C — Quanto ao terceiro fundamento, que consiste na violação de formalidadesessenciais

157.

    Este fundamento divide-se em três partes. A primeira consiste numa apresentaçãofalaciosa de várias constatações de facto contidas nas decisões impugnadas e nafalta de fundamentação que daí resulta. A segunda assenta no indeferimento dopedido de suspensão das decisões ou da obrigação de restituição dos empréstimosnelas definida, bem como na violação do princípio da protecção jurídica e do deverde fundamentação. A terceira assenta numa separação de processos ilegal.

Quanto à primeira parte do terceiro fundamento, que consiste na apresentaçãofalaciosa de várias constatações de facto contidas nas decisões impugnadas e na faltade fundamentação que daí resulta

1. Observações preliminares

158.

    O artigo 5.°, segundo parágrafo, quarto travessão, do Tratado CECA dispõe quea Comunidade «publicará os fundamentos da sua intervenção». O artigo 15.°,primeiro parágrafo, esclarece que «As decisões, recomendações e pareceres daComissão serão fundamentados e referir-se-ão aos pareceres obrigatoriamenteobtidos».

159.

    Segundo jurisprudência constante, a fundamentação deve ser adaptada à naturezado acto em causa e deixar transparecer, de forma clara e inequívoca, aargumentação da instituição, autora do acto, por forma a permitir aos interessadosconhecer as razões da medida adoptada e ao órgão jurisdicional comunitárioexercer o seu controlo. Não é exigido que a fundamentação especifique todos oselementos de facto e de direito pertinentes. Deve ser apreciada à luz não somentedo seu teor literal, mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicasque regem a matéria em causa (acórdão de 29 de Fevereiro de 1996,Bélgica/Comissão, já referido no n.° 106 supra, n.° 86 e acórdão BritishSteel/Comissão, já referido no n.° 148 supra, n.° 160). Além disso, a fundamentaçãode um acto deve ser apreciada em função, designadamente, «do interesse que osdestinatários ou outras pessoas a quem o acto diga respeito, na acepção do artigo33.°, segundo parágrafo, do Tratado CECA, possam ter em receber explicações»(acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de Setembro de 1985, Hoogovens

Groep/Comissão, 172/83 e 226/83, Recueil, p. 2831, n.° 24, e acórdão BritishSteel/Comissão, já referido no n.° 148 supra, n.° 160).

160.

    Por outro lado, resulta também da jurisprudência (acórdão do Tribunal de Justiçade 20 de Outubro de 1987, Espanha/Conselho e Comissão, 119/86, Colect., p. 4121,n.° 51) que, mesmo que um considerando de um acto controvertido contenha umamenção de facto errónea, este vício de forma não pode, todavia, dar origem àanulação do mesmo acto se os restantes considerandos fornecerem umafundamentação por si só suficiente.

161.

    No presente processo, as recorrentes criticam a recorrida por ter, em primeirolugar, feito uma errada descrição das contribuições financeiras projectadas, emsegundo lugar, uma errada descrição dos exemplos de comportamentos deempresários descritos pelo Governo alemão, em terceiro lugar, uma erradadescrição da sua decisão de 1 de Agosto de 1988 e, em quarto lugar, uma erradadescrição das circunstâncias relacionadas com a retirada dos antigos sócios privadosda NMH.

2. Quanto à crítica assente na errada descrição das contribuições financeirasprojectadas

Argumentação das partes

162.

    As recorrentes afirmam que as Decisões 95/422 de 4 de Abril de 1995, 96/178 de18 de Outubro de 1995 e 96/484 de 13 de Março de 1996, relatam os factos demodo incorrecto e incompleto.

163.

    Na Decisão 95/422, a recorrida considerou que a contribuição financeira projectadanão constituía uma injecção de capitais efectuada pelo Estado federado da Bavieraenquanto sócio, no capital da NMH, mas sim uma operação destinada a reduzir osprejuízos da empresa. Esta apresentação dos factos contraria as explicações dadaspelas autoridades alemãs durante o procedimento administrativo. Ora, essaapresentação determinou a apreciação pela Comissão da contribuição controvertidaà luz do artigo 4.°, alínea c), do Tratado CECA. As recorrentes concluem que, namedida em que a apreciação deste elemento essencial da decisão se baseia numfundamento errado, a decisão foi incorrectamente fundamentada, cominobservância do artigo 15.° do Tratado CECA.

164.

    Nas Decisões 96/178 e 96/484, a recorrida entendeu incorrectamente que osempréstimos concedidos pelo Estado federado da Baviera constituíam uma entradade capitais próprios não recuperáveis em caso de falência da NMH. Emboradecorra do direito alemão que um empréstimo concedido por um sócio éconsiderado, em caso de falência, com entrada de capitais próprios, a recorrida nãofundamentou suficientemente a sua conclusão de que um empréstimo concedido

por um sócio deve, enquanto tal ser equiparado a uma entrada de capitaispróprios.

165.

    A República Federal da Alemanha considera que, ao qualificar desde logo ospagamentos como subsídios a fundo perdido, a recorrida não analisou a questão— determinante para efeitos da qualificação do pagamento controvertido comoauxílio na acepção do artigo 4.°, alínea c), do Tratado CECA — de saber se oEstado federado da Baviera actuou como um investidor privado em circunstânciassemelhantes.

166.

    A recorrida salienta ter fundamentado a Decisão 95/422 em informações fornecidaspelo Governo alemão em 16 de Maio e 15 de Julho de 1994 e nega terfundamentado de modo insuficiente as suas Decisões 96/178 e 96/484.Consequentemente, pede que esta crítica seja considerada improcedente.

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

— Processo T-129/95

167.

    A exposição da matéria de facto contida na Decisão 95/422 reflecte correctamenteas diversas cartas do Governo alemão. Efectivamente, decorre da carta de 16 deMaio de 1994 que estavam previstas «uma compensação parcial dos prejuízossofridos pela NMH» bem como «uma prestação fixa destinada a compensar aperda de valor da empresa LSW» (n.° 2). Na carta de 15 de Julho de 1994, oGoverno alemão esclareceu que «a compensação dos prejuízos deve ser efectuadaatravés da injecção de fundos». Na comunicação do Governo alemão de 24 deFevereiro de 1995, os pagamentos do Estado federado da Baviera à NMH sãoapresentados como receitas excepcionais das empresas que têm como efeito directoreduzir os respectivos prejuízos, e não como entradas de capital.

168.

    No ponto IV da Decisão 95/422, estão expostas de forma clara e circunstanciadaas razões pelas quais a recorrida considerou que as entradas de capital em questãoconstituíam auxílios de Estado, designadamente aquelas que considerou que uminvestidor privado normal actuando numa economia de mercado não teriaefectuado em circunstâncias semelhantes.

— Processos T-2/96 e t-97/96

169.

    Em primeiro lugar, as Decisões 96/178 e 96/484 contêm explicaçõespormenorizadas quanto à qualificação dos empréstimos concedidos como entradasde capital. Mais precisamente, ali se refere que um accionista privado não estariadisposto a transferir recursos financeiros para uma empresa em situação económicadifícil caso os restantes accionistas não se dispusessem igualmente a contribuir naproporção das respectivas participações no capital social (ponto IV, quartoparágrafo, da Decisão 96/178 e ponto IV, quinto parágrafo, da Decisão 96/484). No

ponto IV, quinto parágrafo, das mesmas decisões, a recorrida esclareceu que, «Emdireito alemão, os empréstimos de accionistas concedidos ou não recuperados emcircunstâncias em que a situação financeira de uma empresa exige o início de umprocesso de falência ou a disponibilização de capital de risco adicional por partedos respectivos accionistas devem, em caso de falência, merecer o mesmotratamento que as entradas de capital próprio ('eigenkapitalersetzende Darlehen‘— empréstimos equiparados a capital próprio — nos termos dos § § 32a e 32b da Leisobre as sociedades de responsabilidade limitada (GmbHG), a seguir 'GmbHG‘.Tendo em conta esta situação legal, os empréstimos de accionistas concedidos como objectivo de evitar a insolvência e consequentemente falência de uma empresadevem ser basicamente equiparados a uma entrada para o capital próprio».

170.

    Em segundo lugar, na sua aplicação do critério do investidor privado normalmenteavisado, a recorrida, nas decisões impugnadas, analisou as condições a que foramsubmetidos os empréstimos concedidos e referiu-se à não participação dos restantessócios privados da NMH nos empréstimos. Em especial, justificoupormenorizadamente a sua conclusão de que o Estado federado da Baviera nãopodia ter qualquer expectativa de reembolso. Efectivamente, no ponto IV,parágrafo décimo quarto, da Decisão 96/178 (ponto IV, parágrafo nono, da Decisão96/484), referiu que «... o Land da Baviera nunca poderia esperar o reembolso dosempréstimos que totalizaram 49,895 milhões de DM (26,56 milhões de ecus). Sea NMH tivesse declarado falência, os empréstimos teriam sido tratados comocapital próprio, pelo que a Baviera só seria reembolsada após satisfação de todosos restantes credores, o que seria extremamente improvável. Além disso, o Landda Baviera sempre esteve disposto a renunciar aos créditos resultantes dessesempréstimos para possibilitar a venda da sua participação na NMH e para manterpostos de trabalho na região estruturalmente débil de Oberpfalz».

— Conclusão

171.

    Nestas circunstâncias, as decisões impugnadas tiveram correctamente emconsideração as informações fornecidas pelo Governo alemão e contêm umafundamentação que permite às recorrentes conhecer as razões pelas quais arecorrida qualificou os empréstimos controvertidos como auxílios de Estado naacepção do artigo 4.°, alínea c), do Tratado CECA e ao órgão jurisdicionalcomunitário exercer a sua fiscalização da legalidade. Improcede, assim, a primeiracrítica apresentada.

3. Quanto à crítica que consiste na errada descrição, na Decisão 95/422, deexemplos de comportamentos de empresários referidos pelo Governo alemão, e dopedido de tratamento confidencial dos dados correspondentes.

Quanto ao pedido de tratamento confidencial

— Argumentos das partes

172.

    No processo T-129/95, as recorrentes pedem que o Tribunal de Primeira Instânciatrate confidencialmente os nomes referidos nos exemplos de comportamentos deempresários e nos elementos relativos às operações internas das empresas emquestão, e que os mesmos não sejam referidos no relatório para audiência nem emoutros documentos destinados ao público.

173.

    A recorrida opõe-se a que seja deferido o pedido das recorridas.

— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

174.

    Dado que, por um lado, as informações sobre os exemplos referidos se baseiam,designadamente, em artigos da imprensa alemã e, por outro, que os mesmos seencontram na Decisão 95/422 publicada no Jornal Oficial das ComunidadesEuropeias de 21 de outubro de 1995, p. 22), não deve ser deferido o pedido dasrecorrentes.

Quanto ao mérito

— Argumentos das partes

175.

    As recorrentes, apoiadas pela República Federal da Alemanha, alegam no processoT-129/95 que a apresentação e a apreciação jurídica dos exemplos decomportamentos de empresários na Decisão 95/422 (parte IV, ponto 4) sãoincorrectas. Os mesmos foram referidos pelo Governo alemão com o objectivo dedemonstrar que o comportamento do Estado federado da Baviera correspondia aode um investidor privado. Em seu entender, mesmo que esses exemplos se nãoreferissem à NMH e à LSW, fariam, apesar disso, prova de que um investidorprivado em circunstâncias semelhantes teria adoptado a mesma decisão que oEstado federado da Baviera.

176.

    No exemplo da Metallgesellschaft AG, os bancos credores e os accionistas, comofoi referido na Decisão 95/422, não adoptaram medidas de apoio obedecendo acritérios puramente económicos, mas apenas com o objectivo de preservar arespectiva imagem de marca. O seu comportamento é equiparável ao do Estadofederado da Baviera no presente processo.

177.

    No exemplo da Weiherhammer, a recorrida sobrepôs os seus pressupostos àmatéria de facto referida pelo Governo alemão. Nos termos da Decisão 95/422,«Uma injecção de capital para permitir a aquisição ... baseia-se na comparação doscustos de liquidação ou na falência com a necessária dotação de capital». Estaapresentação é incorrecta, dado que a sociedade-mãe garantiu que a entrada defundos teria sido mais onerosa do que a falência.

178.

    No que respeita aos exemplos da Digital Equipment e da Graetz HolztechnikGmbH, a Decisão 95/422 refere: «Os custos de transferência de certos elementos

de uma empresa ('hipótese de outsourcing') são assumidos a fim de garantir ofornecimento futuro de determinadas partes dos seus próprios produtos esimultâneamente fazer baixar os custos, de modo a obter uma vantagemeconómica».

179.

    A Digital Equipment concedeu um auxílio financeiro à sociedade DITEC,destinado a cobrir os custos no plano social e a constituir um capital próprio. Ora,a DITEC não fabrica especificamente qualquer produto para a Digital Equipmentque permita a esta esperar um lucro futuro do referido auxílio.

180.

    Quanto à Graetz Holztechnik, a recorrida declarou erradamente que «a sociedadeNokia entendeu dever assegurar o seu próprio abastecimento quando sedesvinculou da Graetz Holztechnik». Além disso, a recorrida referiu que oGoverno alemão apresentou «unilateralmente» o apoio financeiro como «garantiado volume de negócios» a favor da sociedade Graetz Holztechnik. Contrariamentea esta apresentação, a sociedade Graetz Holztechnik definiu ela própria o apoiofinanceiro como uma garantia do volume de negócios, como resulta, por outro lado,da sua carta de 24 de Fevereiro de 1995.

181.

    A República Federal da Alemanha salienta que respondeu aos pedidos daComissão relativos ao comportamento dos empresários referidos de forma tãocompleta quanto possível, tendo em conta a ausência de obrigação das empresasprivadas de informarem o Estado federado da Baviera ou o Governo federalrelativamente aos seus projectos de investimento.

182.

    Por outro lado, para concluir no sentido da ausência de auxílios de Estado nopresente processo, basta verificar que a situação económica e o incentivo de uminvestidor privado, por um lado, e os dos poderes públicos em questão, por outro,são semelhantes (acórdão do Tribunal de Justiça Bélgica/Comissão, já referido non.° 76 supra, n.° 13). Por outro lado, também não é possível encontrar situaçãoidêntica à dos poderes públicos em questão, sobretudo se se tiver em consideraçãoo volume e o número das participações públicas.

183.

    A recorrida pede que esta crítica seja julgada improcedente salientando que aDecisão 95/422 não se baseia nos exemplos controvertidos, mas em informaçõescomunicadas pelo Governo alemão.

— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

184.

    Na Decisão 95/422 a recorrida expôs de modo circunstanciado as razões pelas quaiso comportamento do Estado federado da Baviera não é equiparável ao dosempresários referidos pelas recorrentes. Em especial, no ponto IV, salientou que,ao contrário do Estado federado da Baviera no presente processo, em nenhum dosexemplos invocados pelo Governo alemão um investidor privado cedeu as suasparticipações sem ter com isso uma vantagem económica. Ao salientar estadiferença, a recorrida mostrou que o comportamento do Estado federado da

Baviera não é comparável aos dos empresários referidos. Mesmo pressupondo quea recorrida tivesse descrito de modo imperfeito o comportamento dos referidosempresários, com base nas informações sumárias comunicadas pelo Governoalemão, nem as recorrentes nem a República Federal da Alemanha demonstraramque esta imperfeição teve uma influência decisiva na qualificação dos empréstimoscomo auxílios na acepção do artigo 4.°, alínea c), do Tratado CECA.

185.

    Daqui resulta que improcede esta crítica.

4. Quanto à crítica assente na apresentação errada na Decisão 95/422 da Decisãode 1988

Argumentos das partes

— Quanto ao mérito

186.

    As recorrentes e a República Federal da Alemanha, interveniente, afirmam que aDecisão 95/422 apresenta a Decisão de 1988 de modo incompleto. Nesta decisão,a Comissão concluiu que o projecto de participação do Estado federado da Bavieranas empresas que sucederam à Maxhütte, conforme previsto no acordo-quadrorelativo ao plano de recuperação de 1987, não continha elementos de auxílio deEstado.

187.

    Ora, este acordo-quadro de 1987 previa o pagamento pelo Estado federado daBaviera de subsídios destinados a cobrir os encargos relacionados com actividadesno passado («Altlasten»). O subsídio controvertido de 56 milhões de DM teveprecisamente por objecto cobrir os referidos encargos. Ao mesmo se refere aDecisão de 1988 e foi por isso aprovado pela recorrida.

188.

    A recorrida pede que esta crítica seja julgada improcedente e afirma que a Decisãode 1988 se não referiu a subsídios destinados a cobrir encargos com actividades nopassado.

— Quanto ao pedido de apresentação de documentos

189.

    Dado que a recorrida discorda de que os encargos relacionados com actividadesno passado tivessem estado na base da Decisão da Comissão de 1988, asrecorrentes consideram necessária a apresentação deste processo. Solicitam, porisso, ao Tribunal de Primeira Instância que ordene à recorrida, nos termos dosartigos 64.° e 65.° do Regulamento de Processo, que apresente o processo relativoà Decisão de 1988.

190.

    A recorrida considera que o pedido da recorrente não deve ser deferido.

Apreciação do Tribunal

— Quanto ao mérito

191.

    A Decisão de 1988 não contém qualquer referência expressa à questão dosencargos relacionados com actividades transactas. Contudo, o acordo-quadro de1987, objecto da mesma decisão, previa no ponto 5.5:

    «Die Anlagen werden altlastenfrei übernommen. Soweit eine altlastenfreieÜbertragung nicht möglich ist, wird das Freistaat sicherstellen, daß NMHvon den sich daraus ergebenden Verpflichtungen wirtschaftlich nichtbetroffen wird.» («As instalações serão retomadas sem os encargos relativosa actividades no passado. No caso de não ser possível essa retoma, o Estadofederado da Baviera procederá de modo a que a NMH não tenha desuportar as obrigações que daí resultam.»)

192.

    Dado que, por um lado, o conjunto do acordo-quadro de 1987, incluindo o seuponto 5.5, foi analisado no âmbito do processo que levou à Decisão de 1988 e, poroutro, que a própria recorrida aceitou ter analisado a questão dos encargosrelacionados com as actividades no passado, a sua argumentação segundo a quala Decisão de 1988 se não referia a essas actividades não pode ser aceite.

193.

    Contudo, uma vez que o referido acordo-quadro se refere aos compromissosassumidos pelo Estado federado da Baviera nos anos de 1987 e 1988, a Decisão de1988 não abrange os financiamentos concedidos pelo estado federado da Bavieraà NMH posteriormente a esse período, designadamente o subsídio de 56 milhõesde DM pago no âmbito do acordo de 27 de Janeiro de 1995 (v., supra, n.° 15).

194.

    Além disso, resulta do ponto 2 da comunicação do Governo alemão de 16 de Maiode 1994, bem como da acta da reunião do Conselho de Ministros do Estadofederado da Baviera de 4 de Novembro de 1987, relativa à situação da Maxhütte(ponto 11), que os encargos com actividades no passado diziam respeito a encargosrelacionados com a poluição, bem como com medidas de protecção, tendo em vistagarantir a pureza do ar, a luta contra o ruído e a protecção dos lençóis friáticos.

195.

    Assim, não é de aceitar a tese da recorrente segundo a qual o subsídiocontrovertido de 56 milhões de DM foi autorizado pela Decisão de 1988.

196.

    Mesmo pressupondo que a crítica da recorrente assente numa errada descriçãodesta decisão seja procedente, esta deficiência não tem em, qualquer hipótese,influência na Decisão 95/422 e, consequentemente, não pode implicar a suaanulação. Consequentemente, a presente crítica deve ser julgada improcedente.

— Quanto ao pedido de apresentação de documentos

197.

    O Tribunal de Primeira Instância, considerando-se suficientemente esclarecidopelos documentos do presente processo, e tendo em conta os desenvolvimentos

acima referidos, entende que não há que ordenar a apresentação do processorelativo à Decisão de 1988.

5. Quanto à crítica que assenta numa errada apresentação, na Decisão 95/422, dascircunstâncias relativas à retirada dos antigos sócios privados da NMH

Argumentos das partes

198.

    No entender das recorrentes, apoiadas pela República Federal da Alemanha, aDecisão 95/422 baseia-se numa errada apresentação da matéria de facto, uma vezque nela se refere que os antigos sócios privados (Krupp Sthal, Thyssen Sthal,Klöckner Sthal) não pagaram qualquer montante quando da sua retirada. Adecisão não refere que os mesmos pagaram um «preço de venda negativo» aoconcederem ulteriormente empréstimos à NMH(comunicações do Governo federalde 16 de Maio e 15 de Julho de 1994). Efectivamente, em contrapartida da suaretirada, os mesmos cederam a terceiros os créditos correspondentes a estesempréstimos mediante a promessa da NMH de reembolsar a sua totalidade nocaso de melhoria futura da sua situação.

199.

    A República Federal da Alemanha acrescenta que o Estado federado da Baviera,principal detentor das participações no capital da NMH se encontrava numasituação diferente da dos investidores minoritários privados quando da cessão dassuas participações. Efectivamente, tendo em conta a sua diminuta participação nocapital da NMH e o facto de que esta lhes fazia concorrência na sua actividadeprincipal, os mesmos não participaram na procura de um adquirente nem naelaboração de um plano económico global para a NMH. Apesar destas diferenças,a recorrida apreciou erradamente os pagamentos controvertidos à luz do critériodo investidor razoável, ao referir-se ao comportamento dos sócios maioritários emquestão.

200.

    A recorrida objecta que a apresentação da matéria de facto contida na Decisão95/422, no que se refere à retirada dos antigos sócios privados (parte IV, ponto 5)está em conformidade com a que consta da notificação do Governo alemão de 16de maio de 1994. A recorrida nunca foi informada de eventuais entradas de capitalsuplementares por parte dos antigos sócios. Por essa razão o argumentoapresentado a posteriori pelas recorrentes e pelo Governo alemão não pode sertomado em consideração.

Apreciação do Tribunal

201.

    As cartas do Governo alemão de 16 de Maio e 15 de Julho de 1994 mostram queos antigos sócios privados da NMH foram autorizados pelo Estado federado daBaviera a vender as suas participações em 30 de Junho de 1993 (Klöckner) e 21de Março de 1994 (Thyssen e Krupp). Em consequência, venderam efectivamenteas suas participações pelo preço simbólico de 1 DM. Ao mesmo tempo, os créditos

decorrentes dos empréstimos que foram concedidos pelos antigos sócios emJunho/Julho de 1992 foram cedidos a baixo preço ao grupo Aicher.

202.

    Daqui resulta, por isso, que o espaço de tempo de um ano separa a concessão dosempréstimos pelos antigos sócios privados em 1992 e a venda das suasparticipações em 1993. Ora, as recorrentes não demonstraram a existência de umnexo entre estes dois acontecimentos que demonstre que os antigos sócios privadosse retiraram mediante o pagamento de um montante.

203.

    A argumentação da república Federal da Alemanha não pode ser aceite. Já foideclarado (v. n.° 114) que, mesmo pressupondo que o Estado federado da Bavierafosse o principal detentor das participações no capital da NMH, a recorrida nãoignorou de modo flagrante as disposições do Tratado ou qualquer regra de direitorelativa à sua aplicação ao considerar que, na qualidade de investidor, o Estadofederado da Baviera tinha interesse em realizar uma operação lucrativa, ou emprocurar maximalizar o rendimento do seu investimento, do mesmo modo quequalquer investidor privado que opere numa economia de mercado e, em especial,que os outros sócios. Acresce que um investidor privado normalmente avisadoprocurará tanto mais assegurar-se do carácter lucrativo das perspectivasproporcionadas por um empréstimo que concede a uma sociedade na qual édetentor de participações de capital quanto a sua participação no capital dessasociedade for elevada. Por outro lado, as recorrentes não demonstraram por querazão o argumento de que a NMH fazia concorrência aos investidores minoritáriosna sua actividade principal não era válido quando da sua participação na retomada NMH em 1990 e no âmbito dos empréstimos concedidos desde 1992 até aoinício de 1994. Em qualquer caso, mesmo pressupondo que essa razão existisse, nãoresulta do processo que a recorrida dela tenha sido informada.

204.

    Consequentemente, não se pode imputar à recorrida ter ignorado de modoflagrante as disposições do Tratado ou qualquer regra de direito relativa à suaaplicação no que respeita às operações de retirada de antigos sócios privados.Partindo do princípio de que a apresentação das circunstâncias relativas a estasoperações seja imperfeita, as recorrentes não demonstraram, em todo o caso, queesta imperfeição foi determinante para o resultado da Decisão 95/422.

205.

    Daqui resulta que improcede a quarta crítica formulada.

Quanto à segunda parte do terceiro fundamento, assente no indeferimento do pedidode suspensão das Decisões 96/178 e 96/484 ou da obrigação de reembolso dosempréstimos que as mesmas impõem, bem como na violação do princípio daprotecção jurídica e do dever de fundamentação (críticas unicamente formuladas nosprocessos T-2/96 e T-97/96)

Argumentos das partes

206.

    A recorrente NMH critica a recorrida por não ter suspenso a adopção da decisãorelativa aos empréstimos (artigo 1.° da Decisão 96/178 e da Decisão 96/484) e aopedido de restituição dos auxílios (artigos 2.° das referidas decisões) até que oTribunal de Primeira Instância e o Tribunal de Justiça decidam quanto aos recursosinterpostos da Decisão 95/422. Tendo em conta o nexo material que existe entreo primeiro processo, relativo às contribuições financeiras, e os dois outrosprocessos, relativos aos empréstimos, uma decisão judicial a favor da NMH noprimeiro tornaria sem objecto os dois restantes.

207.

    Acresce que o reembolso imediato dos auxílios alegadamente concedidos, previstono artigo 2.° da Decisão 96/178 e da Decisão 96/484, implicaria osobreendividamento da NMH e, consequentemente, a sua falência. Afundamentação destas decisões, excessivamente genérica e insuficiente, priva arecorrente de uma efectiva protecção jurídica.

208.

    A recorrida e o Reino Unido pedem que esta parte do fundamento seja julgadaimprocedente. A primeira salienta ter esclarecido de modo pormenorizado, noponto V da Decisão 96/178 e da Decisão 96/484, as razões pelas quais a suspensãoda decisão relativa ao reembolso lhe não parecia justificada.

209.

    O Reino Unido recorda que um auxílio não pode ser concedido antes de sernotificado e autorizado nos termos dos artigos 2.° a 5.° do quinto Código dosauxílios à siderurgia. Acrescenta que, mesmo que o recurso da recorrente noprocesso T-129/95 tivesse êxito, a recorrida não era obrigada a suspender as outrasdecisões relativas aos empréstimos. De resto, no Despacho Alemanha/Comissão,(v. n.° 79), o presidente do Tribunal de Justiça indeferiu o pedido de suspensãoapresentado pelas recorrentes.

Apreciação do Tribunal

210.

    Nesta parte do terceiro fundamento, a recorrente NMH adianta, no essencial, duascríticas diferentes, assentes, respectivamente, na não suspensão da ordem derestituição constante da Decisão 96/178 e da Decisão 96/484, e em falta defundamentação.

211.

    No que respeita à primeira crítica, deve recordar-se que um auxílio incompatívelcom o mercado comum deve, em princípio, ser restituído pelo seu beneficiário. Omesmo não pode obter um lucro do facto de um Estado-Membro lhe ter concedidorecursos públicos em violação do disposto no Tratado CECA e do quinto Códigodos auxílios à siderurgia. A ordem de restituição imediata, mesmo que conduza àfalência da empresa beneficiária, é, assim, uma consequência inerente ao regimeestrito dos auxílios ao sector siderúrgico.

212.

    Nenhuma disposição do Tratado CECA ou do quinto Código dos auxílios àsiderurgia confere à Comissão poder para suspender uma ordem de restituição.

Resulta do artigo 39.°, primeiro parágrafo, do Tratado CECA que os recursos emquestão interpostos para o Tribunal de Justiça não têm efeito suspensivo.

213.

    Poderá ainda acrescentar-se que o Tribunal de Primeira Instância, no DespachoAlemanha/Comissão, já referido no n.° 50 supra, declarou que o Tribunal de Justiçadecidiu que a suspensão do pedido de medidas provisórias não pode ser decretadaa fim de evitar um prejuízo que, mesmo pressupondo que seja certo, surgiria comoa consequência inevitável da aplicação do estrito regime de auxílios ao sectorsiderúrgico, que tem nomeadamente por objectivo impedir as consequênciasespecialmente nocivas para a concorrência — e portanto para a sobrevivência dasempresas rentáveis — da manutenção artificial de empresas que não poderiamsobreviver em condições normais de mercado (n.° 80).

214.

    Nestas condições, improcede a primeira crítica adiantada pela recorrente.

215.

    No que respeita à alegada falta de fundamentação, deve salientar-se que osmotivos da ordem de restituição estão expostos no ponto V da Decisão 96/178 eda Decisão 96/484. Esta fundamentação é suficiente para permitir à recorrentecompreender as razões pelas quais não foi suspensa a ordem de restituição.

216.

    Daqui resulta que a segunda parte do terceiro fundamento improcede natotalidade.

Quanto à terceira parte do terceiro fundamento, assente na ilegal separação deprocessos (críticas formuladas unicamente nos processos T-2/96 e T-97/96).

Argumentos das partes

217.

    A recorrente NMH afirma que os três processos relativos à privatização da NMHe à concessão dos empréstimos são conexos entre si quanto ao mérito. A recorrida,ao instaurar três processos fez uma distinção artificial de uma matéria de facto queexigências de coerência impõem seja tomada em conjunto. Deste modo, arecorrente cometeu um erro processual.

218.

    A recorrida e o Reino Unido discordam desta crítica e pedem que a mesma sejaconsiderada improcedente.

Apreciação do Tribunal

219.

    O dever da recorrida de tratar os presentes casos num único processo não resultade qualquer disposição do Tratado CECA nem do quinto Código dos auxílios àsiderurgia.

220.

    No caso concreto estavam em causa, por um lado, contribuições financeirasprevistas no âmbito do projecto de privatização da NMH, notificadas pelo Governoalemão à Comissão em 16 de Maio de 1994 e, por outro, empréstimos concedidos

pelo Estado federado da Baviera à NMH entre 1993 e 1995, que só foramnotificados à Comissão após a sua concessão. Mais exactamente, a Comissão só foiinformada do pagamento das primeiras parcelas destes empréstimos em 15 e 28de Setembro de 1994, consequentemente após ter sido dado início ao processo quelevou à Decisão 95/422, e os pagamentos das quatro últimas parcelas só foramnotificados após ter sido dado início ao processo que levou à Decisão 96/178.

221.

    Daqui resulta que a natureza e modalidades destas medidas eram diferentes, domesmo modo que os períodos em que foram adoptadas. Acresce que a recorrida,no início do processo que levou à Decisão 95/422, não estava ao corrente dasmedidas financeiras que são objecto das duas decisões subsequentes. Daqui resultaque a recorrida não as teria podido examinar no âmbito do mesmo processo.

222.

    Resulta do que antecede que deve ser julgada improcedente a terceira parte doterceiro fundamento.

D — Quanto ao quarto fundamento, assente em violação dos direitos da defesa

Argumentos das partes

223.

    No processo T-129/95, as recorrentes alegam que a recorrida violou os seus direitosde defesa e os do Governo alemão ao privá-los do direito de serem ouvidos no querespeita à apreciação de que a entrada de capital por parte do Estado federado daBaviera constituía um subsídio a fundo perdido. As recorrentes não podiam contarcom uma apreciação desse tipo uma vez que, em primeiro lugar, a comunicaçãodo início do processo referia uma injecção de capital a favor da NMH e, emsegundo lugar, os serviços da Comissão, numa encontro entre o membro daComissão competente e o Ministro da Economia da Baviera, afirmaram que aforma da entrada de capital era irrelevante. Em apoio do que afirmam, invocamos acórdãos do Tribunal de Justiça de 29 de Junho de 1994, Fiskano/Comissão,(C-135/92, Colect., p. I-2885, n.° 39), e do Tribunal de Primeira Instância de 23 deFevereiro de 1994, CB e Europay/Comissão, (T-39/92 e T-40/92, Colect., p. II-49,n.° 48).

224.

    Nos processos T-2/96 e T-97/96, a recorrente NMH afirma que, num processo quepode levar à falência de uma empresa, a demandada terá de proceder à respectivaconsulta. Este princípio é particularmente relevante quando, como no caso doartigo 33.°, primeiro parágrafo, segundo período, do Tratado CECA, o controlojudicial é limitado.

225.

    Além disso, a recorrida publicou unicamente uma comunicação relativa ao processono Jornal Oficial das Comunidades Europeias, sem informar as recorrentes do teorintegral das acusações formuladas.

226.

    A recorrida pede que este fundamento seja julgado improcedente. Efectivamente,actuou em conformidade com o artigo 6.°, n.° 1, do quinto Código dos auxílios àsiderurgia e deu a possibilidade ao Governo alemão de se pronunciar sobre todasas questões de facto e de direito tidas em consideração no âmbito das informaçõescomunicadas pelo mesmo e pelo Estado federado da Baviera.

227.

    As empresas em causa num processo instaurado nos termos da referida disposiçãosó têm o direito de apresentar as suas observações relativamente à decisão de darinício ao processo. Apenas o Estado-Membro em causa, destinatário exclusivo dadecisão, tem direito a ser ouvido.

Apreciação do Tribunal

228.

    Segundo jurisprudência constante, o respeito dos direitos da defesa em todo oprocesso instaurado contra uma pessoa e susceptível de conduzir a um resultadocapaz de lesar os seus interesses constitui um princípio fundamental do direitocomunitário e deve ser garantido, mesmo não existindo uma regulamentaçãoespecífica (acórdãos do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 1990,França/Comissão, C-301/87, Colect., p. I-307, n.^os 29 a 31, de 10 de julho de 1986,Bélgica/Comissão, já referido no n.° 76 supra, n.° 28, de 21 de Março de 1990,Bélgica/Comissão, C-142/87, Colect., p. I-959, n.° 46).

229.

    O artigo 6.°, n.° 4, do quinto Código dos auxílios à siderurgia prevê que: «Se aComissão, depois de ter notificado os interessados para apresentarem observações,verificar que um auxílio não é compatível com o disposto na presente decisão,informará o Estado-Membro interessado da sua decisão.»

230.

    Não resulta da redacção deste artigo nem de qualquer outra disposição relativa aauxílios de Estado, nem da jurisprudência comunitária que a Comissão sejaobrigada a ouvir o beneficiário de recursos do Estado quanto à apreciação jurídicaque faz sobre a colocação à disposição dos referidos recursos.

231.

    Também daí não resulta que, após ter notificado o Estado-Membro em questãopara apresentar as suas observações, a Comissão seja obrigada a informá-lo da suaposição antes de adoptar a decisão. Acresce que, mesmo que esta obrigaçãoexistisse, as empresas em causa dela não extrairíam qualquer direito a ser ouvidas.Os acórdãos Fiskano/Comissão e CB e Europay/Comissão, já referidos no n.° 223supra, que as recorrentes invocam em apoio do seu fundamento, limitam-se aconsagrar o direito das empresas ou associações de empresas de, em qualquerprocesso susceptível de levar à aplicação de penalidades, que lhes seja dada apossibilidade de manifestarem utilmente o seu ponto de vista quanto à veracidadee relevância da matéria de facto e das acusações invocadas pela Comissão.

232.

    As recorrentes não podem criticar a recorrida por só as ter informado através dapublicação no Jornal Oficial do aviso da instauração de um processo nos termosdo artigo 6.°, n.°, do quinto Código dos auxílios à siderurgia. Resulta da

jurisprudência relativa ao artigo 93.°, n.° 2, do Tratado CE que esta disposição nãoexige a notificação individual e que o seu único objectivo é obrigar a Comissão aproceder de modo a que todas as pessoas potencialmente interessadas sejamavisadas da instauração de um processo e tenham oportunidade de apresentar assuas observações a esse respeito. Nestas circunstâncias, a publicação de um avisono Jornal Oficial mostra-se um meio adequado e suficiente para dar conhecimentoa todos os interessados da instauração de um processo (acórdãoIntermills/Comissão, já referido no n.° 131 supra, n.° 17). Dado que a sua finalidadeé equiparável à do artigo 93.°, n.° 2, do Tratado CE e a respectiva redacção nãoconfere aos particulares o direito a serem individualmente notificados, o artigo 6.°,n.° 4, do quinto Código dos auxílios à siderurgia deve ser interpretado no sentidode que a publicação no Jornal Oficial do aviso da instauração de um processo ésuficiente.

233.

    No presente processo, às recorrentes foi dada oportunidade de apresentarem assuas observações quanto à matéria de facto em questão e às apreciações efectuadaspela recorrida no aviso relativo à instauração do processo em questão, mesmo queaquelas não tenham feito uso desta possibilidade.

234.

    Por outro lado, resulta do processo (v. supra, n.^os 29 a 32, 35 a 37 e 40 a 42) queo Governo alemão foi devidamente ouvido, pelo que os seus direitos de defesaforam igualmente respeitados.

235.

    Daqui resulta que a Decisão 95/422, a Decisão 96/178 e a Decisão 96/484, nãoestão viciadas de violação dos direitos da defesa.

236.

    Improcede, assim, o quarto fundamento.

E — Conclusão

237.

    Resulta de tudo quanto antecede que os fundamentos improcedem na suatotalidade. Dado que as recorrentes não demonstraram que as decisões impugnadasestão viciadas de ilegalidade, os presentes recursos de anulação devem ser julgadosimprocedentes na íntegra.

Quanto às despesas

238.

    Nos termos do artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida écondenada nas despesas, se tal tiver sido requerido. Dado que a recorrida pediua condenação das recorrentes nas despesas, e estas foram vencidas, devem asrecorrentes ser condenadas nas respectivas despesas e nas da recorrida.

239.

    Nos termos do artigo 87.°, n.° 4, do Regulamento de Processo, os Estados-Membrose as Instituições que intervierem no processo suportarão as suas despesas. Daqui

resulta que a República Federal da Alemanha e o Reino Unido da Grã-Bretanhae da Irlanda do Norte, intervenientes, suportarão as suas despesas.

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Quinta Secção Alargada),

decide:

1)    É indeferido o pedido de tratamento confidencial.

2)    É indeferido o pedido de acesso ao processo relativo à Decisão da Comissãode 1 de Agosto de 1988.

3)    É negado provimento aos recursos nos processos apensos T-129/95, T-2/96e T-97/96.

4)    As recorrentes suportarão as suas despesas e as despesas da recorrida.

5)    A República Federal da Alemanha e o Reino Unido da grã-bretanha e daIrlanda do Norte suportarão as respectivas despesas.

AziziGarcía-Valdecasas Moura Ramos Jaeger Mengozzi

Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 21 de Janeiro de 1999.

O secretário

O presidente

H. Jung

J. Azizi

1: Língua do processo: alemão.