Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. SZPUNAR
van 25 mei 2023 (1)
Zaak C‑10/22
Liberi editori e autori (LEA)
tegen
Jamendo SA
[verzoek van de Tribunale ordinario di Roma (rechter in eerste aanleg Rome, Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 2014/26/EU – Collectief beheer van auteursrechten en naburige rechten – Collectieve beheerorganisaties – Onafhankelijke beheerentiteiten – Toegang tot het beheer van auteursrechten – Richtlijn 2000/31/EG – Diensten van de informatiemaatschappij – Artikel 3 – Vrij verkeer van diensten van de informatiemaatschappij – Richtlijn 2006/123/EG – Artikel 16 – Vrij verrichten van diensten – Artikel 17 – Afwijkingen – Artikel 56 VWEU”
Inleiding
1. De oorsprong van het collectieve beheer van auteursrechten gaat terug tot de 18e eeuw, toen – op initiatief van Pierre-Augustin Caron de Beaumarchais, een toneelschrijver die verontwaardigd was over de praktijken van de Comédie française, die als misbruik werden gezien – een groep toneelschrijvers werd opgericht die de voorloper was van de Société des auteurs et compositeurs dramatiques. In Italië werd in 1882 door personen als Giuseppe Verdi, Giosuè Carducci en Edmondo De Amicis de Società Italiana degli Autori opgericht, de latere Società Italiana degli Autori ed Editori (Italiaanse vennootschap van auteurs en uitgevers; hierna: „SIAE”), die nog altijd actief is.
2. De bestaansreden van het collectieve beheer van auteursrechten is niet alleen gelegen in een effectievere, want collectieve bescherming van de belangen van rechthebbenden tegenover gebruikers van werken.(2) Wegens de veelheid van verspreidingsvormen en van actoren die bij de verspreiding van werken betrokken zijn, die wordt versterkt door de internationalisering van de cultuur en dus van de exploitatie van werken, is het voor auteurs vaak inefficiënt, zo niet onmogelijk om hun rechten individueel te beheren. Alleen een organisatie die meerdere auteurs vertegenwoordigt en een passende administratieve structuur heeft, is in staat om op efficiënte en rendabele wijze licenties voor de exploitatie van werken te verlenen aan de verschillende gebruikers, om de verschuldigde vergoedingen te innen en te verdelen onder de rechthebbenden, en om erop toe te zien dat de gebruikers zich houden aan de voorwaarden voor de exploitatie van de werken, onder meer door op te treden tegen inbreuken op het auteursrecht.
3. Het zijn echter niet alleen rechthebbenden die baat hebben bij het collectieve beheer van auteursrechten. Ook gebruikers profiteren daarvan, daar zij bij één organisatie licenties kunnen aanvragen voor de exploitatie van meerdere werken, zonder dat zij op zoek hoeven te gaan naar de verschillende auteursrechthebbenden en met ieder van hen afzonderlijk een overeenkomst hoeven te sluiten.
4. Deze behoefte aan efficiëntie, zowel van de kant van rechthebbenden als van die van gebruikers, heeft ertoe geleid dat de collectieve beheerorganisaties in hun respectieve landen een monopolie hebben. Het kan daarbij gaan om een wettelijk monopolie, zoals tot voor kort nog het geval was bij de SIAE in Italië, dan wel om een feitelijk monopolie, waarvan sprake is wanneer er weliswaar verschillende collectieve beheerorganisaties naast elkaar bestaan, maar elk van die organisaties gespecialiseerd is in de categorieën van werken of rechten die zij beheert, zodat zij een monopolie heeft op haar werkterrein. Op internationaal niveau geeft elke collectieve beheerorganisatie overeenkomstig het beginsel van de territorialiteit van het auteursrecht weliswaar licenties af voor haar eigen grondgebied, maar dankzij een netwerk van overeenkomsten inzake wederzijdse vertegenwoordiging kan zij licenties aanbieden voor werken die behoren tot de repertoires van organisaties van andere landen, dat wil zeggen in de praktijk van de hele wereld.
5. Een dergelijk systeem heeft uiteraard grote voordelen. Ten eerste stelt het gebruikers in staat om tegen betaling van een – dikwijls forfaitaire – vergoeding toegang te krijgen tot vrijwel alle op de markt aanwezige werken van een bepaalde categorie, en deze werken te gebruiken zonder zich zorgen te hoeven maken over eventuele auteursrechtinbreuken. Ten tweede kunnen dankzij dit systeem kunstenaars en werken die, met name om culturele en taalkundige redenen, minder bekend zijn respectievelijk een kleiner publiek hebben, op voet van gelijkheid op de markt bestaan naast kunstenaars die populairder zijn bij het publiek, zonder dat gebruikers alleen die werken uit de repertoires „plukken” die het populairst zijn en dus het meeste opbrengen. Ten derde stelt het systeem van territoriale licenties en vertegenwoordigingsovereenkomsten organisaties die „kleinere” repertoires beheren in staat om een deel van de inkomsten te innen die voortvloeien uit het gebruik van internationaal bekende werken op hun grondgebied. Zonder deze mogelijkheid zou het beheer van hun eigen repertoire wellicht niet rendabel zijn wegens de hoge vaste kosten die daaraan verbonden zijn. Ten vierde en ten slotte zijn ook het toezicht op de exploitatie van werken en het optreden tegen auteursrechtinbreuken georganiseerd volgens het territorialiteitsbeginsel, waardoor dit toezicht aanzienlijk wordt vergemakkelijkt en de kosten ervan worden beperkt.
6. Dit systeem van collectief beheer, dat gebaseerd is op het monopoliemodel en de territorialiteit, kent echter twee belangrijke uitdagingen, waarvan de eerste van juridische en de tweede van feitelijke aard is.
7. In de eerste plaats roept een dergelijk systeem Unierechtelijk gezien zowel uit het oogpunt van het mededingingsrecht als uit het oogpunt van de vrijheden van de interne markt vragen op. Hoewel dankzij de beslissingen van de rechterlijke instanties van de Unie op deze twee gebieden een zeker evenwicht is bereikt(3), hebben deze beslissingen toch niet alle twijfel over de verenigbaarheid van het monopolie van de collectieve beheerorganisaties met het Unierecht weggenomen.
8. In de tweede plaats hebben de digitalisering en de opkomst van het internet het landschap van de artistieke schepping en van de verspreiding van werken ingrijpend gewijzigd. Het is tegenwoordig ook mogelijk om zonder steun van een uitgeverij of studio literaire, muzikale of audiovisuele werken te scheppen en te verspreiden. Verspreiding via internet blijkt voor tal van auteurs meer dan voldoende, waardoor ook het beheer van hun rechten eenvoudiger wordt en een individueel beheer van die rechten een realistischer optie wordt. Tegelijkertijd heeft een groeiend aantal individuele gebruikers de middelen noch de behoefte om toegang te krijgen tot alle repertoires van de collectieve beheerorganisaties. Op het kruispunt van dit aanbod en deze vraag zijn onafhankelijke beheerentiteiten ontstaan die een puur commercieel karakter hebben en dikwijls online opereren. De wettelijke status van deze entiteiten en hun relaties met de collectieve beheerorganisaties zijn nog een bron van conflicten, ook al heeft de Uniewetgever dergelijke onafhankelijke entiteiten uitdrukkelijk erkend.
9. Dit zijn de omstandigheden waarin het Hof wordt verzocht antwoord te geven op de in de onderhavige zaak gestelde prejudiciële vraag.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 2000/31
10. In artikel 2, onder a), van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt(4), worden diensten van de informatiemaatschappij gedefinieerd als „diensten zoals omschreven in artikel 1, lid 2, van richtlijn 98/34/EG[(5)], zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48/EG”.
11. Richtlijn 98/34 is ingetrokken bij richtlijn (EU) 2015/1535 van het Europees Parlement en de Raad van 9 september 2015 betreffende een informatieprocedure op het gebied van technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij(6). Artikel 1, lid 2, van richtlijn 98/34 is vervangen door artikel 1, onder b), van richtlijn 2015/1535, dat luidt als volgt:
„In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:
[...]
b) ‚dienst’: elke dienst van de informatiemaatschappij, dat wil zeggen elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten wordt verricht.
Voor de toepassing van deze definitie wordt verstaan onder:
i) ‚op afstand’: een dienst die wordt geleverd zonder dat de partijen gelijktijdig aanwezig zijn,
ii) ‚langs elektronische weg’: een dienst die wordt verzonden en ontvangen via elektronische apparatuur voor de verwerking (met inbegrip van digitale compressie) en de opslag van gegevens, en die geheel via draden, radio, optische middelen of andere elektromagnetische middelen wordt verzonden, doorgeleid en ontvangen,
iii) ‚op individueel verzoek van een afnemer van diensten’: een dienst die op individueel verzoek via de transmissie van gegevens wordt geleverd.
[...]”
12. Artikel 3 („interne markt”) van richtlijn 2000/31 bepaalt:
„1. Iedere lidstaat zorgt ervoor dat de diensten van de informatiemaatschappij die worden verleend door een op zijn grondgebied gevestigde dienstverlener voldoen aan de in die lidstaat geldende nationale bepalingen die binnen het gecoördineerde gebied vallen.
2. De lidstaten mogen het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij die vanuit een andere lidstaat worden geleverd, niet beperken om redenen die vallen binnen het gecoördineerde gebied.
3. De leden 1 en 2 zijn niet van toepassing op de in de bijlage genoemde gebieden.
4. De lidstaten kunnen maatregelen nemen om voor een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij van lid 2 af te wijken, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan:
a) De maatregelen moeten:
i) noodzakelijk zijn voor een van de volgende doelstellingen:
– de openbare orde, in het bijzonder de preventie van, het onderzoek naar, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten, waaronder de bescherming van minderjarigen en de bestrijding van het aanzetten tot haat wegens ras, geslacht, godsdienst of nationaliteit en van schendingen van de menselijke waardigheid ten aanzien van individuen,
– de bescherming van de volksgezondheid,
– de openbare veiligheid, met inbegrip van het waarborgen van de nationale veiligheid en defensie,
– de bescherming van consumenten, met inbegrip van beleggers;
ii) worden genomen ten aanzien van een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij waardoor afbreuk wordt gedaan aan de onder i) genoemde doelstellingen of een ernstig gevaar daarvoor ontstaat;
iii) evenredig zijn aan die doelstellingen.
[...]”
13. In de bijlage bij richtlijn 2000/31 staat te lezen:
„In artikel 3, lid 3, bedoelde gebieden waarop artikel 3, leden 1 en 2, niet van toepassing [is]:
– auteursrechten, naburige rechten [...];
[...]”
Richtlijn 2006/123
14. Artikel 1, leden 1 tot en met 3, van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt(7) luidt als volgt:
„1. Deze richtlijn stelt algemene bepalingen ter vergemakkelijking van de uitoefening van de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en het vrije verkeer van diensten vast, met waarborging van een hoge kwaliteit van de diensten.
2. Deze richtlijn heeft geen betrekking op de liberalisering van diensten van algemeen economisch belang die voorbehouden zijn aan openbare of particuliere entiteiten, noch op de privatisering van openbare dienstverrichtende entiteiten.
3. Deze richtlijn heeft geen betrekking op de afschaffing van dienstverrichtende monopolies [...].”
15. Artikel 3, lid 1, van deze richtlijn bepaalt:
„Indien de bepalingen van deze richtlijn strijdig zijn met een bepaling van andere [Unieregelgeving] die betrekking heeft op specifieke aspecten van de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in specifieke sectoren of voor specifieke beroepen dan heeft de bepaling van de andere [Unieregelgeving] voorrang en is deze van toepassing op die specifieke sectoren of beroepen. [...]”
16. In artikel 4, punten 1, 5 en 7, van dezelfde richtlijn staat te lezen:
„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
1) ‚dienst’: elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 van het Verdrag;
[...]
5) ‚vestiging’: de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit, zoals bedoeld in artikel 43 van het Verdrag, door de dienstverrichter voor onbepaalde tijd en vanuit een duurzame infrastructuur, van waaruit daadwerkelijk diensten worden verricht;
[...]
7) ‚eis’: elke verplichting, verbodsbepaling, voorwaarde of beperking uit hoofde van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten [...]”.
17. Artikel 16, leden 1 en 2, van richtlijn 2006/123 bepaalt:
„1. De lidstaten eerbiedigen het recht van dienstverrichters om diensten te verrichten in een andere lidstaat dan die waar zij gevestigd zijn.
De lidstaat waar de dienst wordt verricht, zorgt voor vrije toegang tot en vrije uitoefening van een dienstenactiviteit op zijn grondgebied.
De lidstaten maken de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit op hun grondgebied niet afhankelijk van de naleving van eisen die niet aan de volgende beginselen voldoen:
a) discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor rechtspersonen, naar de lidstaat waar zij gevestigd zijn;
b) noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om redenen van openbare orde, openbare veiligheid, de volksgezondheid of de bescherming van het milieu;
c) evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken en gaan niet verder dan wat nodig is om dat doel te bereiken.
2. De lidstaten stellen geen beperkingen aan het vrij verrichten van diensten door een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter door de volgende eisen te stellen:
[...]
d) de toepassing van een specifieke contractuele regeling tussen de dienstverrichter en de afnemer die het verrichten van diensten door zelfstandigen verhindert of beperkt;
[...]”
18. Ten slotte is in artikel 17, punt 11, van deze richtlijn bepaald:
„Artikel 16 is niet van toepassing op:
[...]
11) auteursrechten, naburige rechten [...]”.
Richtlijn 2014/26
19. Artikel 3, onder a) en b), van richtlijn 2014/26/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het collectieve beheer van auteursrechten en naburige rechten en de multiterritoriale licentieverlening van rechten inzake muziekwerken voor het online gebruik ervan op de interne markt(8) bepaalt het volgende:
„In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:
a) ‚collectieve beheerorganisatie’: iedere organisatie die bij wet of door middel van overdracht, licentieverlening of een andere contractuele regeling gemachtigd is om, als haar enig doel of hoofddoel, auteursrecht of naburige rechten in verband met auteursrecht te beheren namens meer dan één rechthebbende en in het gezamenlijk belang van die rechthebbenden, en die aan één of beide van de onderstaande criteria voldoet:
i) ze is eigendom van of staat onder zeggenschap van haar leden;
ii) ze treedt op zonder winstoogmerk;
b) ‚onafhankelijke beheerentiteit’: iedere organisatie die bij wet of door middel van overdracht, licentieverlening of een andere contractuele regeling is gemachtigd om, als haar enig doel of hoofddoel, auteursrecht of naburige rechten in verband met auteursrecht te beheren namens meer dan één rechthebbende en in het gezamenlijk belang van die rechthebbenden en die:
i) direct noch indirect, geheel noch gedeeltelijk eigendom is van noch onder zeggenschap staat van rechthebbenden, en
ii) met winstoogmerk optreedt”.
20. Artikel 5, leden 2, 4 en 6, van deze richtlijn luidt:
„2. Rechthebbenden hebben het recht om een collectieve beheerorganisatie van hun keuze te machtigen de rechten, rechtencategorieën of soorten werk en andere materie van hun keuze te beheren voor de grondgebieden van hun keuze, ongeacht de lidstaat van nationaliteit, verblijf of vestiging van de collectieve beheerorganisatie of de rechthebbende. Tenzij de collectieve beheerorganisatie objectief gerechtvaardigde redenen heeft om het beheer te weigeren, is zij verplicht dergelijke rechten, rechtencategorieën of soorten werk en andere materie te beheren, mits het beheer daarvan binnen haar werkterrein valt.
[...]
4. Rechthebbenden hebben het recht om de door hen ingevolge lid 2 [aan een] collectieve beheerorganisatie verleende machtiging voor het beheer van rechten, categorieën van rechten of soorten werk en andere materie te beëindigen, of uit een collectieve beheerorganisatie elk van de rechten, categorieën van rechten of soorten werk en andere materie van hun keuze, zoals bepaald krachtens lid 2, terug te trekken voor de grondgebieden van hun keuze, [...]
[...]
6. Een collectieve beheerorganisatie mag de uitoefening van de in de leden 4 en 5 vervatte rechten niet beperken door, als voorwaarde voor de uitoefening van die rechten, te eisen dat het beheer van rechten of rechtencategorieën of soorten werk en andere materie die het voorwerp zijn van de beëindiging of terugtrekking, wordt toevertrouwd aan een andere collectieve beheerorganisatie.”
Italiaans recht
21. Artikel 180 van legge n. 633 – Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio (wet nr. 633 inzake de bescherming van het auteursrecht en met de uitoefening daarvan verband houdende rechten) van 22 april 1941(9), zoals gewijzigd bij decreto‑legge n. 148 recante „Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili” (wetsbesluit nr. 148 houdende „dringende bepalingen op het gebied van financiën en inzake niet-uitstelbare behoeften”) van 16 oktober 2017(10) (hierna: „auteurswet”), bepaalt:
„Bemiddelingsactiviteiten die, hoe dan ook, direct dan wel indirect door middel van ingrijpen, bemiddeling, machtiging, vertegenwoordiging alsook overdracht worden verricht voor de uitoefening van vertegenwoordigings- uitvoerings-, voordracht-, en uitzendingsrechten, met inbegrip van mededeling aan het publiek via satelliet, en rechten van mechanische en cinematografische reproductie van beschermde werken, zijn voorbehouden aan de [SIAE] en aan andere collectieve beheerorganisaties als bedoeld in [decreto legislativo n. 35 – Attuazione della direttiva 2014/26/UE sulla gestione collettiva dei diritti d’autore e dei diritti connessi e sulla concessione di licenze multiterritoriali per i diritti su opere musicali per l’uso online nel mercato interno (wetsbesluit nr. 35 tot omzetting van richtlijn 2014/26) van 15 maart 2017(11) (hierna: „wetsbesluit nr. 35/2017”)].
Deze activiteiten worden uitgeoefend om de volgende handelingen te verrichten:
1) de verlening, namens en in het belang van rechthebbenden, van licenties en vergunningen voor de exploitatie van beschermde werken;
2) de inning van de inkomsten die uit deze licenties en vergunningen voortvloeien;
3) de verdeling van deze inkomsten onder de rechthebbenden.
[...]
De bovengenoemde exclusieve bevoegdheid laat de mogelijkheid voor de auteur, diens erfgenamen of rechtverkrijgenden om de bij deze wet aan hen toegekende rechten rechtstreeks uit te oefenen, onverlet.
[...]”
22. In artikel 4, lid 2, van wetsbesluit nr. 35/2017 is bepaald:
„Rechthebbenden kunnen een collectieve beheerorganisatie of een onafhankelijke beheerentiteit van hun keuze machtigen de rechten, categorieën van rechten of soorten werk en andere beschermde materie te beheren voor de door hen aangewezen grondgebieden, ongeacht de lidstaat van nationaliteit, verblijf of vestiging van de collectieve beheerorganisatie, de onafhankelijke beheerentiteit of de rechthebbende, onverminderd hetgeen in artikel 180 van de [auteurswet] is bepaald ten aanzien van bemiddeling inzake auteursrechten.”
Feiten van het hoofdgeding, procedure en prejudiciële vraag
23. Liberi editori e autori (hierna: „LEA”) is een aan het Italiaanse recht onderworpen collectieve beheerorganisatie die gerechtigd is om in Italië bemiddeling te verlenen inzake auteursrechten.(12)
24. Jamendo SA is een vennootschap naar Luxemburgs recht. Zij verricht twee soorten activiteiten. Ten eerste geeft zij onder de benaming Jamendo Music het publiek via haar website toegang tot muziekwerken die door kunstenaars op deze site worden aangeboden onder zogeheten Creative Commons-licenties.(13) Ten tweede beheert zij onder de benaming Jamendo Licensing de auteursrechten op de muziekwerken ten aanzien waarvan kunstenaars dat beheer aan haar hebben toevertrouwd. In dit kader verleent zij slechts licenties voor twee exploitatiewijzen, te weten het gebruik van de werken als achtergrondmuziek in winkels en andere voor het publiek toegankelijke ruimten, en het gebruik ervan als achtergrondmuziek bij audiovisuele werken, en dan met name werken die vervolgens online worden verspreid. Bij deze tweede activiteit treedt Jamendo dus op als een onafhankelijke beheerentiteit in de zin van artikel 3, onder b), van richtlijn 2014/26. Het is deze tweede activiteit, die onder meer het Italiaanse grondgebied bestrijkt, die het voorwerp vormt van het hoofdgeding en van de onderhavige zaak. Volgens de door Jamendo verstrekte informatie verricht zij haar beheersactiviteit, zowel wat de inbreng van de rechten door de kunstenaars als wat de afgifte van de exploitatielicenties betreft, volledig online, via haar website. Voorts dienen de kunstenaars volgens de door hen met Jamendo gesloten overeenkomst onafhankelijk te zijn: zij mogen met name niet zijn aangesloten bij een collectieve beheerorganisatie of op zodanige wijze aan een dergelijke organisatie verbonden zijn dat zij niet wereldwijd gebruik kunnen maken van de beheersdiensten van Jamendo.
25. LEA heeft bij de Tribunale ordinario di Roma (rechter in eerste aanleg Rome, Italië), de verwijzende rechter, een verbodsactie ingesteld tegen Jamendo. Zij heeft deze rechter verzocht om Jamendo te bevelen haar bemiddelingsactiviteit inzake auteursrechten in Italië te staken. Daartoe heeft LEA aangevoerd dat Jamendo onrechtmatig handelt door die activiteit te verrichten in Italië, aangezien zij ten eerste niet is opgenomen in de lijst van organisaties die toestemming hebben om in Italië te bemiddelen inzake auteursrechten, ten tweede niet voldoet aan de specifieke vereisten van wetsbesluit nr. 35/2017, en ten derde in strijd met artikel 8 van dit wetsbesluit het Ministero delle Comunicazioni (ministerie van Communicatie, Italië) niet op de hoogte heeft gebracht alvorens met haar activiteit te starten.
26. Jamendo voert voor de verwijzende rechter aan dat richtlijn 2014/26 op onjuiste wijze is omgezet in Italiaans recht, aangezien de Italiaanse wetgever heeft nagelaten de rechten waarin deze richtlijn voorziet, toe te kennen aan onafhankelijke beheerentiteiten. Jamendo stelt in dit verband dat volgens artikel 180 van de auteurswet uitsluitend de SIAE en de andere in deze bepaling bedoelde collectieve beheerorganisaties bemiddelingsactiviteiten mogen verrichten in Italië, waardoor het voor onafhankelijke beheerentiteiten onmogelijk is om te bemiddelen inzake auteursrechten en deze entiteiten worden gedwongen om vertegenwoordigingsovereenkomsten te sluiten met de SIAE of met andere erkende collectieve beheerorganisaties.
27. De Tribunale ordinario di Roma is het in wezen eens met de door partijen in het hoofdgeding aan het Italiaanse recht gegeven uitlegging. In deze omstandigheden heeft hij de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Moet [richtlijn 2014/26] aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale regeling die de toegang tot de markt voor bemiddeling inzake auteursrechten, althans de verlening van licenties aan gebruikers, voorbehoudt aan organisaties die volgens de definitie van deze richtlijn kunnen worden gekwalificeerd als collectieve beheerorganisaties, met uitsluiting van organisaties die kunnen worden gekwalificeerd als onafhankelijke beheerentiteiten die in dezelfde staat of in andere lidstaten zijn opgericht?”
28. Het Hof heeft het verzoek om een prejudiciële beslissing op 5 januari 2022 ontvangen. Partijen in het hoofdgeding, de Europese Commissie en de Oostenrijkse regering hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Deze deelnemers aan de procedure en de Italiaanse regering waren vertegenwoordigd op de terechtzitting van 9 februari 2023.
Analyse
29. Voordat het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing inhoudelijk wordt onderzocht, moeten enkele verduidelijkingen worden verstrekt betreffende de ontvankelijkheid van dit verzoek. Voorts acht ik het noodzakelijk te preciseren welke Unierechtelijke bepalingen van toepassing zijn, alsmede wat de draagwijdte is van de prejudiciële vraag.
Ontvankelijkheid
30. Partijen in het hoofdgeding nemen voor het Hof gelijkluidende standpunten in, die in wezen ertoe strekken het Hof te doen vaststellen dat de Italiaanse wettelijke regeling die het verlenen van bemiddeling inzake auteursrechten voorbehoudt aan collectieve beheerorganisaties en daarmee onafhankelijke beheerentiteiten van deze activiteit uitsluit, onverenigbaar is met het Unierecht. Men zou zich dus kunnen afvragen of er wel sprake is van een reëel geschil en of de door de verwijzende rechter gevraagde uitlegging van het Unierecht wel noodzakelijk is. Deze vraag is trouwens ter terechtzitting met zoveel woorden gesteld door de Italiaanse regering, die heeft betoogd dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is omdat er sprake is van een fictief en kunstmatig geschil. Ik ben echter van mening dat een verduidelijking van de specifieke situatie van LEA en van haar rol op de Italiaanse markt deze twijfels zal kunnen wegnemen.
31. Een vergelijkbaar geschil is namelijk eerder gerezen tussen de SIAE en Soundreef Ltd, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde onafhankelijke beheerentiteit die actief wilde worden in Italië. In het kader daarvan heeft dezelfde verwijzende rechter als die in de onderhavige zaak het Hof een soortgelijke prejudiciële vraag gesteld. Deze rechter heeft zijn verzoek om een prejudiciële beslissing echter ingetrokken nadat de partijen een akkoord hadden gesloten(14) op grond waarvan een collectieve beheerorganisatie naar Italiaans recht, te weten LEA, werd gemachtigd om Soundreef in Italië te vertegenwoordigen.
32. LEA legt in haar schriftelijke opmerkingen uit dat zij als collectieve beheerorganisatie zonder winstoogmerk niet in staat is zich voldoende economisch te ontwikkelen en het hoofd te bieden aan concurrentie van entiteiten als Jamendo, die bij de huidige stand van het Italiaanse recht oneerlijk is. LEA heeft dus een legitiem belang bij een verbod op Jamendo’s activiteit. Tegelijkertijd heeft zij er als vertegenwoordiger van Soundreef ook belang bij dat de door het Hof aan het Unierecht gegeven uitlegging leidt tot een versoepeling van de Italiaanse wetgeving. In zoverre vallen haar belangen dus samen met die van Jamendo.
33. De omstandigheid dat partijen in het hoofdgeding het eens zijn over de uitlegging die moet worden gegeven aan het Unierecht, neemt naar mijn mening dan ook niet weg dat er sprake is van een reëel geschil en dat het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing dus ontvankelijk is.(15)
Toepasselijke Unierechtelijke bepalingen en draagwijdte van de prejudiciële vraag
34. De verwijzende rechter stelt zijn prejudiciële vraag vanuit het oogpunt van richtlijn 2014/26. Zoals ik hierna zal aantonen, lijkt het probleem waarmee deze rechter zich geconfronteerd ziet echter niet te kunnen worden opgelost aan de hand van deze richtlijn alleen. Om de verwijzende rechter een voor de beslechting van het hoofdgeding nuttig antwoord te geven, moeten naar mijn mening dus ook andere Unierechtelijke bepalingen worden onderzocht.(16)
Richtlijn 2014/26
35. Bij lezing van de overwegingen van richtlijn 2014/26 kan de indruk ontstaan dat deze handeling een algemene liberalisering van het collectieve beheer van auteursrechten in de Unie tot stand brengt, waarvan ook onafhankelijke beheerentiteiten profiteren. Het gaat dan met name om de overwegingen 4(17), 8(18) en 15(19). Uit het dispositief van deze richtlijn valt echter op te maken dat die ambitie maar ten dele is verwezenlijkt, en zelfs in het geheel niet wat onafhankelijke beheerentiteiten betreft.
36. Het is juist dat artikel 5 van richtlijn 2014/26 rechthebbenden een ruime keuzevrijheid biedt wat betreft de collectieve beheerorganisatie waaraan zij het beheer van hun rechten willen toevertrouwen, zonder enige beperking te stellen ten aanzien van de woon‑ of vestigingsplaats van de rechthebbende en van de betrokken organisatie. Collectieve beheerorganisaties mogen niet zonder goede reden weigeren om rechten te beheren, ook niet wanneer het gaat om de rechten van rechthebbenden die in andere lidstaten woonachtig of gevestigd zijn.
37. Richtlijn 2014/26 bevat daarentegen geen bepaling die gaat over de toegang van collectieve beheerorganisaties tot hun activiteit, noch een bepaling waarin staat voor welke grondgebieden dergelijke organisaties exploitatielicenties kunnen verlenen. Deze richtlijn staat dan ook niet in de weg aan nationale regels van de lidstaten die zowel de toegang van collectieve beheerorganisaties tot het beheer, als het territoriale bereik van de exploitatielicenties die deze organisaties kunnen afgeven, beperken.(20) De keuzemogelijkheid waarover rechthebbenden op grond van artikel 5 van richtlijn 2014/26 beschikken, is dus noodzakelijkerwijs beperkt tot collectieve beheerorganisaties die volgens hun nationale recht in verschillende lidstaten actief mogen zijn.
38. Wat voorts onafhankelijke beheerentiteiten betreft, moet worden opgemerkt dat richtlijn 2014/26 deze entiteiten definieert en daarmee hun bestaan erkent. Volgens deze richtlijn hebben onafhankelijke beheerentiteiten ook bepaalde verplichtingen jegens rechthebbenden en gebruikers, en zijn zij onderworpen aan controlemaatregelen van de lidstaten.(21) Richtlijn 2014/26 bevat daarentegen geen enkele bepaling waarin staat dat onafhankelijke beheerentiteiten vrije toegang hebben tot de markt voor het beheer van auteursrechten. De keuzevrijheid die artikel 5 van deze richtlijn rechthebbenden biedt, betreft uitsluitend collectieve beheerorganisaties. In deze bepaling wordt niet gesproken van onafhankelijke beheerentiteiten, waardoor de eerste zin van overweging 15 van deze richtlijn tot een dode letter wordt gemaakt. Alleen artikel 5, lid 6, dat collectieve beheerorganisaties verbiedt om het terugtrekkingsrecht van rechthebbenden te beperken door te eisen dat zij het beheer van hun rechten toevertrouwen aan een andere collectieve beheerorganisatie, suggereert dat rechthebbenden de mogelijkheid hebben om te kiezen voor een andere wijze van beheer van hun rechten, zoals individueel beheer of beheer door onafhankelijke beheerentiteiten. De vrije toegang van deze entiteiten tot de activiteit is echter geenszins gewaarborgd.
39. De prejudiciële vraag, zoals deze door de verwijzende rechter is geformuleerd, zou dus niet anders dan ontkennend kunnen worden beantwoord, aangezien richtlijn 2014/26 zelf niet in de weg staat aan regelingen van de lidstaten die de toegang tot het beheer van auteursrechten beperken.(22) Het voor de beslechting van het hoofdgeding nuttige antwoord moet dus worden gezocht in andere Unierechtelijke bepalingen.
Andere Unierechtelijke bepalingen die van toepassing zijn
40. Volgens de gegevens die Jamendo in haar opmerkingen heeft verstrekt, oefent zij haar activiteit hoofdzakelijk, zo niet uitsluitend online uit, via haar website. Niet alleen vertrouwen rechthebbenden het beheer van hun rechten online aan Jamendo toe, ook de licentieverlening door deze laatste geschiedt online. Er lijkt dus sprake te zijn van een dienst die langs elektronische weg, op afstand en op verzoek van een afnemer wordt verricht, dat wil zeggen van een dienst van de informatiemaatschappij in de zin van richtlijn 2000/31. De in het kader van dit verzoek om een prejudiciële beslissing opgeworpen vraag moet derhalve in het licht van deze richtlijn worden onderzocht. Maar aangezien de verwijzende rechter geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat deze richtlijn van toepassing is in het hoofdgeding, vermeldt hij niet of Jamendo’s diensten zijns inziens kunnen worden gekwalificeerd als „diensten van de informatiemaatschappij” in de zin van deze richtlijn. Hij zal dus moeten beoordelen of dit het geval is.
41. Mocht de verwijzende rechter naar aanleiding van die feitelijke beoordeling vaststellen dat Jamendo’s activiteit niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/31 valt, dan rijst de vraag of richtlijn 2006/123 op deze activiteit van toepassing is.(23) Het Hof heeft weliswaar verklaard dat de bepalingen van richtlijn 2006/123 betreffende het vrij verrichten van diensten niet van toepassing zijn op de activiteit van collectieve beheerorganisaties(24) (ik zal hierna onderzoeken of dit ook geldt voor onafhankelijke beheerentiteiten), maar ik merk al meteen op dat het feit dat richtlijn 2014/26 niets zegt over de vrije toegang van collectieve beheerorganisaties en onafhankelijke beheerentiteiten tot de markt, waarschijnlijk als reden heeft dat de opstellers van deze richtlijn als vanzelfsprekend aannamen dat richtlijn 2006/123 van toepassing was op de activiteit van die organisaties en entiteiten, zoals blijkt uit het oorspronkelijke voorstel voor richtlijn 2014/26(25).
42. Voor het geval ten slotte dat noch richtlijn 2000/31, noch richtlijn 2006/123 zou worden geacht van toepassing te zijn op de activiteit van onafhankelijke beheerentiteiten, zou de door het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing aan de orde gestelde problematiek moeten worden geanalyseerd in het licht van de relevante Verdragsbepalingen.
Formulering van de prejudiciële vraag
43. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de prejudiciële vraag in de onderhavige zaak aldus moet worden opgevat dat hij niet alleen betrekking heeft op de uitlegging van richtlijn 2014/26, maar meer in het algemeen op de uitlegging van alle Unierechtelijke bepalingen die in het licht van het feitencomplex van het hoofdgeding relevant zijn. Dat feitencomplex moet overigens worden weerspiegeld in het antwoord van het Hof, daar het zowel bepalend kan zijn voor de vraag welke Unierechtelijke bepalingen van toepassing zijn, als voor de speelruimte waarover de lidstaten gelet op die bepalingen beschikken.
44. Verder spreekt de verwijzende rechter in zijn prejudiciële vraag van de uitsluiting van het beheer van auteursrechten van onafhankelijke beheerentiteiten „die in dezelfde [lidstaat(26)] of in andere lidstaten zijn opgericht”. Uit niets in het dossier blijkt evenwel dat het hoofdgeding betrekking heeft op een in Italië gevestigde onafhankelijke beheerentiteit: de enige entiteit die partij is in het geding, is Jamendo, die gevestigd is in Luxemburg. Aangezien de in die twee situaties toepasselijke bepalingen, betreffende respectievelijk de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting, verschillend zouden kunnen zijn, zou het antwoord op de vraag over de toegang van een in de betrokken lidstaat gevestigde onafhankelijke beheerentiteit tot de activiteit hypothetisch zijn. Ik geef daarom in overweging om de analyse van de prejudiciële vraag te beperken tot de situatie van een onafhankelijke beheerentiteit die is gevestigd in een andere lidstaat.
45. De verwijzende rechter wenst dus met zijn prejudiciële vraag in wezen te vernemen of de relevante Unierechtelijke bepalingen aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een wettelijke regeling van een lidstaat die de toegang tot het beheer van auteursrechten voorbehoudt aan collectieve beheerorganisaties(27), met uitsluiting van onafhankelijke beheerentiteiten die zijn gevestigd in een andere lidstaat.
Prejudiciële vraag
46. Zoals ik reeds heb opgemerkt(28), kan het probleem waarmee de verwijzende rechter zich geconfronteerd ziet, niet worden opgelost aan de hand van richtlijn 2014/26 alleen, maar is het mogelijk dat er andere Unierechtelijke bepalingen van toepassing zijn op het hoofdgeding. Ik zal dan ook onderzoeken wat de gevolgen zijn van de toepassing van die bepalingen op het hoofdgeding, en duidelijk maken hoe de prejudiciële vraag zoals die hierboven is geformuleerd, naar mijn mening moet worden beantwoord.
Richtlijn 2000/31
47. Uit de beschikbare informatie lijkt te kunnen worden opgemaakt dat de door Jamendo geleverde diensten moeten worden aangemerkt als diensten van de informatiemaatschappij in de zin van richtlijn 2000/31(29), waarbij het aan de nationale rechter staat om te beoordelen of dit inderdaad het geval is. Het antwoord op de prejudiciële vraag moet volgens mij dan ook primair in deze richtlijn worden gezocht.
48. Om te beginnen introduceert richtlijn 2000/31 in artikel 2, onder h), het begrip „gecoördineerd gebied”, dat de in de nationale rechtsstelsels vastgelegde vereisten voor dienstverleners en diensten van de informatiemaatschappij omvat, ongeacht of die vereisten specifiek zijn toegesneden op die categorie van diensten dan wel van algemene aard zijn. Onder het gecoördineerde gebied vallen onder meer vereisten met betrekking tot het starten van een activiteit van een dienst van de informatiemaatschappij, zoals met name vereisten inzake vergunning en aanmelding.
49. Voorts maakt artikel 3 van richtlijn 2000/31 onderscheid tussen voorschriften die van toepassing zijn op in de betrokken lidstaat gevestigde dienstverleners en voorschriften die gelden voor dienstverleners die zijn gevestigd in een andere lidstaat. In het eerste geval zijn de lidstaten volgens artikel 3, lid 1, van deze richtlijn verplicht om ervoor te zorgen dat de op hun grondgebied gevestigde dienstverleners voldoen aan de bepalingen die krachtens het nationale recht op hen van toepassing zijn. Wat daarentegen in een andere lidstaat gevestigde dienstverleners betreft, verbiedt artikel 3, lid 2, van dezelfde richtlijn de lidstaten om het vrije verkeer van diensten die worden geleverd vanuit een andere lidstaat, te beperken. Deze twee bepalingen introduceren dus het oorsprongslandbeginsel en het beginsel van wederzijdse erkenning door de lidstaten van de voorwaarden voor het starten (en uitoefenen) van een activiteit van een dienst van de informatiemaatschappij.
50. Aangezien Jamendo is gevestigd in Luxemburg, bevindt zij zich in Italië in de situatie van een in een andere lidstaat gevestigde dienstverlener. De aan haar activiteit gestelde beperking die een gevolg is van het feit dat het verlenen van bemiddeling inzake auteursrechten naar Italiaans recht is voorbehouden aan collectieve beheerorganisaties, behoort als vereiste met betrekking tot het starten van de dienstenactiviteit naar mijn mening duidelijk tot het gecoördineerde gebied. Die beperking valt dus onder het verbod van artikel 3, lid 2, van richtlijn 2000/31 en is met deze bepaling in strijd.
51. Weliswaar kunnen de lidstaten op grond van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2000/31 maatregelen nemen waarmee voor bepaalde diensten van dat verbod wordt afgeweken, mits aan de in deze bepaling, onder a), vermelde voorwaarden is voldaan, maar de aan de orde zijnde beperking is geen maatregel die is genomen voor een bepaalde dienst. Zij heeft een algemeen karakter.(30) Bovendien beantwoordt deze maatregel aan geen van de in artikel 3, lid 4, onder a), i), van richtlijn 2000/31 vermelde doelstellingen, te weten de openbare orde, de bescherming van de volksgezondheid, de openbare veiligheid of de bescherming van consumenten.
52. De achterliggende gedachte van de aan de orde zijnde beperking is immers dat in het belang van zowel rechthebbenden als gebruikers de goede werking van het systeem voor het beheer van auteursrechten moet worden gewaarborgd, met inbegrip van de promotie van minder bekende auteurs en werken. Noch rechthebbenden die het beheer van hun auteursrechten toevertrouwen aan een collectieve beheerorganisatie of een onafhankelijke beheerentiteit, noch gebruikers die een licentie willen verkrijgen voor de exploitatie van werken, kunnen worden aangemerkt als consumenten, aangezien zij die handelingen verrichten in het kader van een winstgevende beroepswerkzaamheid. Voorts dient de goede werking van het systeem voor het beheer van auteursrechten, waaronder ook de promotie van bepaalde auteurs of werken valt, particuliere belangen en gaat het daarbij zeker niet om een zaak van openbare orde.
53. Verder volgt uit artikel 3, lid 3, van richtlijn 2000/31, gelezen in samenhang met de bijlage bij deze richtlijn, dat de leden 1 en 2 van artikel 3 onder meer niet van toepassing zijn op „auteursrechten en naburige rechten”. Deze uitsluiting moet naar mijn mening aldus worden opgevat dat auteursrechten en naburige rechten zijn uitgezonderd van het beginsel van wederzijdse erkenning, dat wil zeggen dat de nationale regels van toepassing blijven, ook ten aanzien van dienstverleners die zijn gevestigd in een andere lidstaat.(31)
54. Het gaat daarbij echter om het materiële recht inzake het auteursrecht en naburige rechten, overeenkomstig het beginsel van territorialiteit van deze rechten. Wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in de exploitatie van door het auteursrecht of naburige rechten beschermde werken (bijvoorbeeld in de onlineverspreiding van werken) dan wel een dergelijke exploitatie vereist, ontslaan de bepalingen van richtlijn 2000/31 de dienstverlener dus niet van de verplichting om een exploitatielicentie te verkrijgen voor het grondgebied van alle lidstaten waar zijn dienst wordt geleverd, en niet alleen voor dat van zijn lidstaat van vestiging.
55. Ik zie daarentegen in de bewoordingen of in het doel van die in de bijlage bij richtlijn 2000/31 opgenomen bepaling geen enkele reden om die bepaling aldus uit te leggen dat dienstverlening op het gebied van het beheer van auteursrechten of naburige rechten van de werkingssfeer van artikel 3 van deze richtlijn is uitgezonderd. De Italiaanse wettelijke regeling die de toegang tot dergelijke diensten voorbehoudt aan collectieve beheerorganisaties, valt dus niet onder die uitzondering op het beginsel van wederzijdse erkenning.
56. Toen de Commissie ter terechtzitting een vraag werd gesteld over de toepasselijkheid van richtlijn 2000/31 op diensten als die welke worden geleverd door Jamendo, heeft zij een voorbehoud gemaakt door te stellen dat de verlener van dergelijke diensten die onder meer licenties afgeeft voor de exploitatie van werken in „fysieke” winkels, ook toezicht dient te houden op het gebruik van die werken in die winkels, een activiteit die niet online kan worden uitgeoefend. Er is echter geen enkele aanwijzing dat Jamendo daadwerkelijk een dergelijk toezicht uitoefent. Bovendien, indien een dergelijke bijkomende „fysieke” dienst op grond van artikel 2, onder h), ii), derde streepje, van richtlijn 2000/31 was uitgezonderd van de toepassing van het in deze richtlijn vastgelegde beginsel van wederzijdse erkenning, zou dit nog geen beletsel vormen voor de toepassing van de bepalingen van deze richtlijn op de diensten die Jamendo’s kernactiviteit vormen en die langs elektronische weg worden verleend.
57. Gelet op een en ander ben ik van mening dat, mocht de verwijzende rechter tot de vaststelling komen dat Jamendo’s activiteit binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/31 valt, artikel 3, lid 2, van deze richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een wettelijke regeling van een lidstaat die de toegang tot het beheer van auteursrechten voorbehoudt aan collectieve beheerorganisaties, met uitsluiting van onafhankelijke beheerorganisaties die zijn gevestigd in een andere lidstaat.
Richtlijn 2006/123
58. Mocht de verwijzende rechter van oordeel zijn dat Jamendo’s activiteit niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/31 valt, dan zou deze activiteit moeten worden behandeld als „fysieke” dienstverlening, waarop in beginsel de bepalingen van richtlijn 2006/123 van toepassing zijn. Dit betekent dat eerst moet worden onderzocht of deze richtlijn van toepassing is op een activiteit als die van Jamendo, en vervolgens moet worden nagegaan welke consequenties de toepassing van deze richtlijn zou hebben in de onderhavige zaak.
– Toepasselijkheid van richtlijn 2006/123
59. Richtlijn 2006/123 stelt gedetailleerde regels vast met betrekking tot de uitoefening van twee fundamentele vrijheden van de interne markt, namelijk de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting. Bepalen welke van deze vrijheden op een activiteit als die van Jamendo van toepassing is, is niet zo eenvoudig als het lijkt.
60. Zo stelt de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen dat dit onmogelijk is omdat de verwijzende rechter onvoldoende informatie verschaft. Zij stelt niettemin voor om uit te gaan van de onderscheidingscriteria die het Hof heeft geformuleerd in zijn standaardarrest Gebhard(32). Volgens deze criteria biedt de vrijheid van vestiging iedere onderdaan van een lidstaat de mogelijkheid om in een andere lidstaat voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging een economische activiteit uit te oefenen. De vrijheid van dienstverrichting daarentegen dekt alle diensten die niet op duurzame en ononderbroken wijze vanuit een centrum van werkzaamheid in de lidstaat van bestemming worden aangeboden.(33) Vastgesteld moet worden dat deze onderscheidingscriteria slechts de bewoordingen van het Verdrag overnemen. Volgens artikel 49 VWEU omvat de vrijheid van vestiging immers de oprichting van alle soorten ondernemingen en de uitoefening van hun activiteiten, terwijl volgens artikel 57, derde alinea, VWEU de vrijheid van dienstverrichting inhoudt dat degene die diensten verricht, zijn werkzaamheden tijdelijk kan uitoefenen in de lidstaat van bestemming.
61. Zoals ook op veel andere gebieden het geval is, heeft het internet die categorieën, die zijn vastgesteld in de „reële” wereld(34), echter flink overhoopgegooid. Want terwijl het Verdrag en – in navolging daarvan – de criteria van het arrest Gebhard(35) enerzijds de duurzame uitoefening van een activiteit in een lidstaat associëren met een duurzame vestiging in diezelfde lidstaat, en anderzijds de tijdelijke uitoefening van een activiteit met het ontbreken van een dergelijke vestiging, maakt het internet het mogelijk om duurzaam een activiteit uit te oefenen zonder te beschikken over een duurzame vestiging in de lidstaat waar deze activiteit wordt uitgeoefend. Aangezien een online verleende dienst hoe dan ook op afstand wordt verricht, is het irrelevant of de dienstverlener en de afnemer zich fysiek in dezelfde staat dan wel in twee verschillende lidstaten bevinden.
62. Wat online verleende diensten betreft, blijken de criteria van het arrest Gebhard(36) dus achterhaald te zijn, zodat er een onderscheid moet worden gemaakt op andere gronden.
63. Ondanks het potentieel duurzame karakter van een activiteit die online wordt uitgeoefend in een lidstaat vanuit een andere lidstaat, ben ik van mening dat een dergelijke activiteit moet worden bezien vanuit het oogpunt van de vrijheid van dienstverrichting. De tegenovergestelde oplossing zou immers tot het absurde resultaat leiden dat een dienstverlener die niet is gevestigd in de lidstaat van bestemming van zijn dienst, toch wordt geacht daar gevestigd te zijn en moet voldoen aan de wetgeving van die lidstaat, niet alleen wat betreft zijn activiteit als zodanig, maar ook wat betreft de oprichting en werking van zijn onderneming. Dat wordt nog absurder wanneer men bedenkt dat online uitgeoefende activiteiten dikwijls gericht zijn op meerdere, zo niet op alle lidstaten.
64. Deze gevolgtrekking wordt indirect bevestigd door richtlijn 2000/31. Deze richtlijn neemt weliswaar niet openlijk stelling met betrekking tot het onderscheid tussen vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverrichting, daar de relevante bepalingen zijn samengebracht onder de noemer „interne markt”(37), maar maakt niettemin een duidelijk onderscheid tussen lidstaten waar een dienstverlener is gevestigd(38), waarvan de verplichtingen staan omschreven in artikel 3, lid 1, en lidstaten waar een dienst wordt geleverd vanuit een andere lidstaat, die moeten voldoen aan de regels die zijn vastgesteld in artikel 3, leden 2 en volgende. Dit onderscheid weerspiegelt dus het onderscheid dat wordt gemaakt tussen de uitoefening van de vrijheid van vestiging en de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting.(39)
65. Mede gelet op de in de verwijzingsbeslissing opgenomen informatie over Jamendo’s activiteit, die in de opmerkingen van deze onderneming verder is aangevuld, ben ik dan ook van mening dat in casu de bepalingen betreffende de vrijheid van dienstverrichting moeten worden toegepast.
66. In richtlijn 2006/123 zijn die bepalingen opgenomen in artikel 16. Volgens artikel 17, punt 11, van deze richtlijn is artikel 16 echter niet van toepassing op onder meer „auteursrechten [en] naburige rechten”.
67. In het arrest OSA heeft het Hof geoordeeld dat artikel 16 van richtlijn 2006/123 door die uitsluiting niet van toepassing is op de activiteiten van organisaties die zich bezighouden met het collectieve beheer van auteursrechten.(40) Het Hof heeft zich namelijk in navolging van advocaat-generaal Sharpston(41) op het standpunt gesteld dat, aangezien enkel diensten kunnen worden uitgezonderd van de werkingssfeer van genoemd artikel 16, de in artikel 17, punt 11, van deze richtlijn opgenomen uitsluiting noodzakelijkerwijs moet gelden voor diensten op het gebied van auteursrechten en naburige rechten, zoals de door collectieve beheerorganisaties geleverde diensten.(42)
68. Gelet op onderstaande overwegingen lijkt die vaststelling mij echter niet overtuigend. Aangezien het hierbij gaat om een punt dat van fundamenteel belang is voor de uitlegging van richtlijn 2006/123, geef ik het Hof in overweging de betekenis en de reikwijdte van de uitsluitingen van de werkingssfeer van deze richtlijn opnieuw te onderzoeken.
69. In richtlijn 2006/123 worden tal van aangelegenheden genoemd die ofwel van de werkingssfeer van deze richtlijn in het algemeen ofwel specifiek van de werkingssfeer van artikel 16 zijn uitgezonderd. Wanneer een uitsluiting geldt voor een categorie van diensten, wordt dit in deze richtlijn uitdrukkelijk vermeld. Dit geldt met name voor de uitsluitingen die staan opgesomd in artikel 2, lid 2, waarin de term „diensten” wordt gebruikt voor elke activiteit die van de werkingssfeer van de richtlijn is uitgezonderd. Dit is tevens het geval voor sommige van de uitsluitingen die worden genoemd in artikel 17, met name in punt 1, dat betrekking heeft op „diensten van algemeen economisch belang”, en in punt 5, betreffende de „gerechtelijke inning van schuldvorderingen”.
70. Sommige andere uitsluitingen gelden daarentegen duidelijk niet voor categorieën van diensten. Dit is bijvoorbeeld het geval voor artikel 2, lid 3, van richtlijn 2006/123, waarin staat dat deze richtlijn niet van toepassing is op het gebied van belastingen. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat deze uitsluiting niet ziet op diensten, maar op fiscale bepalingen van de lidstaten.(43) Dit geldt noodzakelijkerwijs ook voor verschillende van de uitsluitingen die vermeld staan in artikel 17 van deze richtlijn, namelijk in punt 6 (dat uitdrukkelijk ziet op „eisen in de lidstaat waar de dienst wordt verricht”), punt 8 („administratieve formaliteiten inzake het vrije verkeer van personen en hun verblijfplaats”), punt 9 („de mogelijkheid voor lidstaten [om bepaalde derdelanders] te verplichten in het bezit te zijn van een visum of een verblijfsvergunning”), punt 12 („handelingen waarvoor de wet de tussenkomst van een notaris voorschrijft”), punt 14 („de inschrijving van voertuigen”) en punt 15 („bepalingen betreffende contractuele en niet-contractuele verbintenissen”), die duidelijk geen betrekking hebben op categorieën van diensten, maar op maatregelen die van toepassing zijn in de lidstaten. Tot slot lijken de in artikel 17, punten 2, 3, 4, 10 en 13, van dezelfde richtlijn vermelde uitsluitingen, die gelden voor „aangelegenheden” die vallen onder verschillende rechtshandelingen van de Unie, geen betrekking te hebben op categorieën van diensten, maar op regelgeving op gebieden waarop reeds harmonisatie op het niveau van de Unie heeft plaatsgevonden.
71. De aanname dat de in artikel 17 van richtlijn 2006/123 vermelde uitsluitingen van de werkingssfeer van artikel 16 van deze richtlijn slechts betrekking kunnen hebben op diensten, is dus niet bewezen en kan niet dienen als grondslag voor de uitlegging van de in punt 11 van artikel 17 bedoelde uitsluiting, die zoals gezegd onder meer geldt voor „auteursrechten [en] naburige rechten”.
72. Zoals hierboven is opgemerkt, heeft het merendeel van de uitsluitingen waarin artikel 17 van richtlijn 2006/123 voorziet, betrekking op maatregelen die van toepassing zijn in de lidstaten. Die uitsluitingen moeten aldus worden opgevat dat de in artikel 16 van deze richtlijn vastgelegde vrijheid om grensoverschrijdend diensten te verrichten, niet in de weg staat aan de toepassing van die maatregelen en dat dienstverrichters zich niet met een beroep op deze vrijheid kunnen onttrekken aan de verplichtingen die hun door die maatregelen worden opgelegd.
73. De in artikel 17, punt 11, van richtlijn 2006/123 opgenomen uitsluiting moet naar mijn mening op dezelfde wijze worden uitgelegd. Uit deze bepaling volgt enkel dat artikel 16 van deze richtlijn niet in de weg staat aan de toepassing van het materiële auteursrecht van de lidstaat van bestemming van de dienst, en van de verplichtingen waaraan moet worden voldaan door de dienstverrichter, met name met betrekking tot de licentie die vereist is om werk te kunnen exploiteren. Die uitlegging zou dus vergelijkbaar zijn met die welke wordt gegeven aan de vergelijkbare uitsluiting waarin richtlijn 2000/31 voorziet.(44) Had de Uniewetgever daarentegen diensten op het gebied van het beheer van auteursrechten en naburige rechten van de werkingssfeer van artikel 16 van richtlijn 2006/123 willen uitsluiten, dan zou hij dat uitdrukkelijk hebben gedaan.
74. Ik ben dan ook van mening dat artikel 16 van richtlijn 2006/123 onverkort van toepassing is op onafhankelijke beheerentiteiten in de zin van richtlijn 2014/26.
– Gevolgen van richtlijn 2006/123
75. Evenals artikel 3 van richtlijn 2000/31 staat artikel 16, lid 1, van richtlijn 2006/123 de lidstaten slechts toe het vrij verrichten van diensten door in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichters te beperken door middel van maatregelen die gerechtvaardigd zijn om een van de vier redenen die worden genoemd in de derde alinea van dit lid 1, te weten de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid en de bescherming van het milieu. De in de onderhavige zaak aan de orde zijnde beperking kan door geen van die redenen worden gerechtvaardigd.(45)
76. Voorts staat in artikel 16, lid 2, van richtlijn 2006/123 vermeld welke eisen die het vrij verrichten van diensten beperken, absoluut verboden zijn. Artikel 16, lid 2, onder d), van deze richtlijn noemt in dit verband „de toepassing van een specifieke contractuele regeling tussen de dienstverrichter en de afnemer die het verrichten van diensten door zelfstandigen verhindert of beperkt”. Volgens artikel 3, onder a), van richtlijn 2014/26 moet een collectieve beheerorganisatie ten minste aan een van de volgende voorwaarden voldoen: zij is eigendom van of staat onder zeggenschap van haar leden, of zij treedt op zonder winstoogmerk. Door het verlenen van bemiddeling inzake auteursrechten voor te behouden aan collectieve beheerorganisaties, eist het Italiaanse recht van de dienstverrichters dus ofwel dat zij een specifieke contractuele regeling vaststellen met de rechthebbenden die hun diensten afnemen, ofwel dat zij hun activiteit uitoefenen zonder winstoogmerk. In beide gevallen wordt het verrichten van diensten door zelfstandigen beperkt, hetzij doordat de dienstverrichter afhankelijk wordt gemaakt van de afnemers, hetzij doordat het hem onmogelijk wordt gemaakt zijn activiteit op economisch rendabele wijze uit te oefenen. Een dergelijke eis is in mijn ogen duidelijk in strijd met artikel 16, lid 2, onder d), van richtlijn 2006/123.
77. Volgens artikel 1, lid 2, van richtlijn 2006/123 heeft deze richtlijn geen betrekking op de liberalisering van diensten van algemeen economisch belang. De Italiaanse regering heeft ter terechtzitting aangevoerd dat de door collectieve beheerorganisaties verrichte diensten aldus moeten worden gekwalificeerd. Genoemde bepaling houdt echter niet in dat diensten van algemeen economisch belang aan de werkingssfeer van richtlijn 2006/123 zijn onttrokken.(46) Bovendien komt de aan de orde zijnde beperking niet erop neer dat een taak van algemeen belang wordt toevertrouwd aan een specifieke instantie(47), maar houdt die beperking in dat een bepaalde economische activiteit, te weten het verlenen van bemiddeling inzake auteursrechten, wordt voorbehouden aan een categorie van marktdeelnemers, namelijk aan collectieve beheerorganisaties.
78. Dergelijke organisaties hebben weliswaar op grond van de bepalingen van het Italiaanse recht en van richtlijn 2014/26 bepaalde verplichtingen jegens rechthebbenden, maar het betreft hier verplichtingen die niet worden opgelegd in het algemeen belang, maar in het belang van die rechthebbenden, die een specifieke beroepsgroep vormen en niet samenvallen met de bevolking als geheel. Die verplichtingen kunnen bijvoorbeeld worden vergeleken met de verplichtingen die een vennootschap heeft jegens haar aandeelhouders. De naleving van die verplichtingen kan echter niet worden aangemerkt als een taak van algemeen belang.(48) In tegenstelling tot de Italiaanse regering zie ik hier dus een duidelijk verschil tussen de rol van organisaties die zich bezighouden met het collectieve beheer van auteursrechten, en de diensten van algemeen belang die op grond van artikel 17, punt 1, van richtlijn 2006/123 van de werkingssfeer van artikel 16 van deze richtlijn zijn uitgezonderd, zoals postdiensten, de distributie van elektriciteit, gas en water, en afvalverwerking.(49)
79. Wat ten slotte artikel 1, lid 3, van richtlijn 2006/123 betreft, waarin is bepaald dat deze richtlijn geen betrekking heeft op de afschaffing van dienstverrichtende monopolies, vraag ik mij af of deze bepaling, gelet op het raadselachtige en abstracte karakter ervan, wel zelfstandige normatieve waarde heeft. Hoe dan ook komt het mij voor dat hier niet kan worden gesproken van een monopolie.
80. Om te beginnen heeft richtlijn 2014/26, door rechthebbenden een ruime keuzevrijheid te bieden wat betreft de wijze waarop zij hun rechten wensen te beheren, waarbij zij zowel kunnen kiezen voor beheer door een collectieve beheerorganisatie uit een andere lidstaat als voor individueel beheer, het monopolie van collectieve beheerorganisaties ter zake van het beheer van auteursrechten aanzienlijk ondermijnd.
81. Voorts heeft het Italiaanse recht, door de oprichting van met de SIAE concurrerende collectieve beheerorganisaties, zoals LEA, mogelijk te maken, en door toe te staan dat collectieve beheerorganisaties uit andere lidstaten hun bemiddelingsactiviteiten rechtstreeks uitoefenen op de Italiaanse markt, zelf een einde gemaakt aan de exclusieve positie van de SIAE, die niet langer een wettelijk of feitelijk monopolie heeft.
82. Artikel 1, leden 2 en 3, van richtlijn 2006/123 vormt volgens mij dan ook geen beletsel om de bepalingen van deze richtlijn, waaronder artikel 16, toe te passen op het beheer van auteursrechten door onafhankelijke beheerentiteiten.
83. Ik ben derhalve van mening dat, mocht de verwijzende rechter tot de vaststelling komen dat richtlijn 2000/31 niet van toepassing is op Jamendo’s activiteit, artikel 16, lid 1 en lid 2, onder d), van richtlijn 2006/123 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een wettelijke regeling van een lidstaat die het beheer van auteursrechten voorbehoudt aan collectieve beheerorganisaties, met uitsluiting van onafhankelijke beheerentiteiten die zijn gevestigd in een andere lidstaat.
Artikel 56 VWEU
84. De uitlegging van de richtlijnen 2000/31 en 2006/123 zou moeten volstaan om de verwijzende rechter in staat te stellen het bij hem aanhangige geding met inachtneming van het Unierecht te beslechten. Het is immers vaste rechtspraak dat een nationale regeling inzake een materie die op Unierechtelijk niveau uitputtend is geharmoniseerd, moet worden getoetst aan die harmonisatiemaatregel en niet aan het primaire recht.(50) Voor het geval dat het Hof zich niet zou kunnen vinden in mijn analyse van de toepasselijkheid van richtlijn 2006/123, zal ik de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde situatie echter subsidiair kort onderzoeken vanuit het oogpunt van artikel 56 VWEU(51).
85. In de zaak die heeft geleid tot het arrest OSA heeft het Hof zich reeds geconfronteerd gezien met een situatie die vergelijkbaar is met die welke aan de orde is in het hoofdgeding. In dat arrest is het allereerst tot de conclusie gekomen dat het verbod op het grensoverschrijdend verrichten van diensten op het gebied van het beheer van auteursrechten dat een gevolg is van het monopolie dat een nationale collectieve beheerorganisatie op dit gebied heeft, een beperking van de vrijheid van dienstverrichting vormt die moet worden gerechtvaardigd door een van de dwingende redenen van algemeen belang, waaronder de bescherming van intellectuele‑eigendomsrechten.(52)
86. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat het monopolie op het gebied van het beheer van de rechten met betrekking tot een categorie van beschermde werken, in combinatie met een systeem van overeenkomsten inzake wederzijdse vertegenwoordiging met vergelijkbare buitenlandse organisaties, past binnen de context van een gebiedsgebonden bescherming van auteursrechten en een geschikt en evenredig middel is om het nagestreefde doel te bereiken.(53)
87. Het Hof heeft met name vastgesteld dat er geen andere methode bestaat om auteursrechten even doeltreffend te beschermen en dat wanneer gebruikers toestemming voor de exploitatie van werken zouden kunnen verkrijgen van om het even welke collectieve beheerorganisatie voor om het even welk grondgebied, dit zou leiden tot grote problemen bij het toezicht op het gebruik van de rechten en op de verdeling van de vergoedingen.(54) Daar het Hof zich bewust was van de op handen zijnde wijziging van de regelgeving op het gebied van het beheer van auteursrechten(55), heeft het wel de kanttekening gemaakt dat zijn analyse betrekking had op „de huidige stand van het Unierecht”(56).
88. De lessen van het arrest OSA op dit punt lijken mij echter van weinig nut voor de oplossing van de onderhavige zaak. Het gaat in casu immers niet om het recht van een gebruiker om zich te wenden tot een collectieve beheerorganisatie van een andere lidstaat ter verkrijging van toestemming voor de exploitatie van werken waarvoor de rechten worden beheerd door een nationale organisatie, zoals het geval was in de zaak die heeft geleid tot het arrest OSA, maar om het recht van een onafhankelijke beheerentiteit om rechten te beheren waarvan het beheer niet is toevertrouwd aan een andere – al dan niet op het nationale grondgebied gevestigde – collectieve beheerorganisatie.
89. Zoals ik reeds heb opgemerkt in het deel van deze conclusie dat is gewijd aan richtlijn 2006/123, heeft zowel richtlijn 2014/26 als de versoepeling van het Italiaanse recht tot gevolg gehad dat in Italië op dit gebied niet langer het monopolie bestaat dat vergelijkbaar was met het monopolie dat door het Hof is onderzocht in de zaak die heeft geleid tot het arrest OSA: bemiddeling inzake auteursrechten kan thans worden verleend door verschillende collectieve beheerorganisaties, die zowel in Italië als in een andere lidstaat kunnen zijn gevestigd. Alleen onafhankelijke beheerentiteiten hebben geen toegang tot die activiteit. In deze omstandigheden kan een dergelijk verschil in behandeling niet worden gerechtvaardigd door de argumenten van het Hof in het arrest OSA.
90. De Italiaanse regering beroept zich bij wijze van rechtvaardiging op het specifieke karakter van collectieve beheerorganisaties, die worden gecontroleerd door hun leden en geen winstoogmerk hebben, op de verplichtingen die deze organisaties hebben jegens rechthebbenden, en op de voordelen die een gecentraliseerd beheer van auteursrechten heeft voor repertoires die minder populair zijn bij het publiek, en daarmee voor de ontwikkeling van de cultuur.
91. Om te beginnen moet echter worden opgemerkt dat krachtens artikel 2, lid 4, van richtlijn 2014/26 veel van de verplichtingen die rusten op collectieve beheerorganisaties ook gelden voor onafhankelijke beheerentiteiten. Wat de waarborgen voor rechthebbenden betreft, bevinden die entiteiten zich dus in een situatie die vergelijkbaar is met die van collectieve beheerorganisaties.
92. Voorts is het zonder meer juist dat het lidmaatschap van een grote collectieve beheerorganisatie, met haar netwerk van overeenkomsten inzake wederzijdse vertegenwoordiging, veel kunstenaars tot profijt kan strekken en een brede verspreiding van hun werken kan bevorderen. Dit is echter niet altijd voor iedereen het geval(57), en onder de huidige marktvoorwaarden kan het zijn dat sommigen, althans tijdelijk, genoegen nemen met beperkte beheersdiensten als die welke worden aangeboden door Jamendo. Het lijkt mij dat auteursrechthebbenden goed genoeg geïnformeerd zijn om zelfstandig te komen tot een keuze voor de meest effectieve manier om hun belangen te beschermen. De bescherming van auteursrechten kan als dwingende reden van algemeen belang geen rechtvaardiging vormen voor regels die verhinderen dat die bescherming wordt gerealiseerd op de manier die volgens de belanghebbenden zelf het meest passend is.
93. Ik ben derhalve van mening dat de Italiaanse wettelijke regeling die onafhankelijke beheerentiteiten uitsluit van het verlenen van bemiddeling inzake auteursrechten, niet gerechtvaardigd is in het licht van artikel 56 VWEU.
Conclusie
94. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vraag van de Tribunale ordinario di Roma te beantwoorden als volgt:
„Artikel 3, lid 2, van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, en artikel 16, lid 1 en lid 2, onder d), van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt
moeten aldus worden uitgelegd dat
zij in de weg staan aan een wettelijke regeling van een lidstaat die het beheer van auteursrechten voorbehoudt aan collectieve beheerorganisaties, met uitsluiting van onafhankelijke beheerentiteiten die zijn gevestigd in een andere lidstaat.”