SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

FRANCIS G. JACOBS

vom 30. Januar 2003(1)

Rechtssache C-198/01

C.I.F.-Consorzio Industrie Fiammiferi

gegen

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

Einleitung

1.

    Diese Rechtssache betrifft den Anwendungsbereich eines im Gemeinschaftsrecht feststehenden Grundsatzes, des sogenannten „Einwands staatlichen Handelns“. Nach diesem Grundsatz können Unternehmen, denen ein Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln der Artikel 81 EG oder 82 EG vorgeworfen wird, geltend machen, dass ihr Verhalten nicht unter diese Regeln fällt, wenn es durch nationale Rechtsvorschriften vorgeschrieben wurde oder wenn der nationale rechtliche Rahmen selbst jede Möglichkeit für ein Wettbewerbsverhalten ihrerseits ausschloss.

2.

    Im Wesentlichen betrifft diese Rechtssache die Frage, ob das Gemeinschaftsrecht eine nationale Wettbewerbsbehörde, die das Verhalten bestimmter Unternehmen untersucht, ermächtigt oder sogar verpflichtet, nationale Rechtsvorschriften - wegen Verstoßes gegen den Vertrag - nicht anzuwenden, die diesen Unternehmen ein wettbewerbswidriges Verhalten vorschreiben, und dadurch - rückwirkend und/oder für die Zukunft - die Straffreiheit aufzuheben, von der sie andernfalls aufgrund des staatlichen Handelns profitierten. Eine weitere Frage ist, ob ein nationaler rechtlicher Rahmen, der erheblich in den Wettbewerb eingreift, irgendeinen Spielraum für selbständige Verhaltensweisen der betroffenen Unternehmen lässt, die den Wettbewerb auf dem relevanten Markt noch weiter einschränken könnten.

3.

    Diese Fragen stellen sich in einem Rechtsstreit, in dem ein Konsortium von italienischen Zündholzherstellern eine Entscheidung der italienischen Wettbewerbsbehörde, der Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (im Folgenden: Autorità Garante oder Behörde), anficht, in der diese feststellte, dass die Rechtsvorschriften, die das Konsortium begründen und seine Tätigkeit regeln, gegen die Artikel 10 EG und 81 EG verstießen und dass das Konsortium und seine Mitglieder Artikel 81 durch die Zuteilung von Erzeugungsquoten verletzt hätten, und in der sie anordnete, dass das Konsortium und seine Mitglieder die festgestellten Verstöße abzustellen haben.

Die Rechtsvorschriften über die Herstellung und den Verkauf von Zündhölzern in Italien

4.

    Durch das Königliche Dekret Nr. 560 vom 11. März 1923 (im Folgenden: Königliches Dekret) führte der italienische Gesetzgeber eine neue Regelung über die Herstellung und den Verkauf von Zündhölzern ein, mit der ein Konsortium namentlich genannter inländischer Zündholzhersteller geschaffen wurde, das Consorzio Industrie Fiammiferi (im Folgenden: CIF oder Konsortium), und ihm ein Steuermonopol (hinsichtlich der Einziehung und Zahlung einer Herstellungsabgabe) und ein Handelsmonopol (betreffend das ausschließliche Recht, Zündhölzer für den italienischen Markt herzustellen und zu verkaufen) verliehen wurde. Nach diesem System war der Staat für die Festlegung des Wiederverkaufspreises von Zündhölzern verantwortlich, während das CIF für die Zuteilung von Erzeugungsquoten an seine Mitglieder verantwortlich war.

5.

    Im Laufe der Zeit wurden an dem System erhebliche Änderungen vorgenommen, die sowohl das Konsortium für neue Mitglieder (neue Mitglieder konnten beitreten, wenn ihnen eine Herstellungslizenz eingeräumt wurde) als auch den Markt öffneten (die Erzeugung von Zündhölzern durch Nicht-Mitglieder des Konsortiums und Einfuhren aus anderen Mitgliedstaaten wurden zugelassen). Bestimmte wichtige Aspekte des Systems bestehen jedoch fort.

6.

    Nach Artikel 4 der jüngsten Fassung der Vereinbarung zwischen dem CIF und dem italienischen Staat (im Folgenden: Vereinbarung von 1992)(2), die die Tätigkeit des Konsortiums regelt, werden den Mitgliedsunternehmen immer noch Erzeugungsquoten durch einen besonderen Ausschuss (im Folgenden: Ausschuss nach Artikel 4) zugeteilt, der von der Geschäftsführung des Konsortiums eingesetzt wird. Dem Ausschuss gehören drei Vertreter der Mitgliedsunternehmen und ein Vertreter des Konsortiums an; den Vorsitz führt ein Vertreter der Monopoli di Stato (im Folgenden: staatliche Monopolbehörde); er trifft seine Entscheidungen mit Stimmenmehrheit. Seine Entscheidungen werden der staatlichen Monopolbehörde mitgeteilt und von dieser genehmigt. Außerdem müssen bestimmte Geschäfte einschließlich der Übertragung von Quoten, dem Finanzministerium mitgeteilt und von diesem genehmigt werden. Die Regeln des CIF sehen vor, dass Erzeugungsquoten „unter Berücksichtigung der bestehenden prozentualen Anteile“ zugeteilt werden müssen. Die Einhaltung dieser Quoten ist von einem anderen Ausschuss zu überwachen (im Folgenden: CIF-Ausschuss), der aus drei von der Geschäftsführung des Konsortiums bestellten Mitgliedern besteht und der der Geschäftsführung des Konsortiums zu Beginn jedes Jahres Vorschläge für den Plan der von den Mitgliedern des Konsortiums zu liefernden Zündhölzer unterbreitet.

7.

    Die Vereinbarung von 1992 änderte die Preisfestsetzung durch das System nicht wesentlich. Mit dem Gesetzesdekret Nr. 331 vom 30. August 1993 (im Folgenden: Gesetzesdekret Nr. 331)(3) erließ der italienische Gesetzgeber jedoch neue Regeln über Verbrauchsteuern und andere indirekte Steuern. Artikel 29 dieses Gesetzesdekrets sieht vor, dass der Hersteller und der Importeur unmittelbare Schuldner der Herstellungsabgabe sind. Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts hob diese Regelung das Steuermonopol des Konsortiums auf. Das Handelsmonopol scheint bereits 1983 aufgehoben worden zu sein, als das an Nicht-Mitglieder des Konsortiums gerichtete Verbot der Herstellung und des Verkaufs von Zündhölzern in Italien beseitigt wurde. Die Mitgliedschaft im Konsortium blieb jedoch zumindest bis zur Aufhebung des Steuermonopols im Jahr 1993 obligatorisch. Es bestehen jedoch unterschiedliche Ansichten über die obligatorische oder freiwillige Natur der Mitgliedschaft im CIF nach diesem Zeitpunkt hinsichtlich derjenigen Zündholzhersteller, die schon Mitglieder waren, bevor das Steuermonopol endete.

Die Entscheidung der Autorità Garante

8.

    Vor 1986 war die Autorità Garante nur für die Anwendung des italienischen Wettbewerbsrechts, nicht aber für die des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft zuständig. Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes Nr. 52 vom 6. Februar 1996 (im Folgenden: Gesetz Nr. 52/1996) ist sie jedoch auch dafür zuständig, die Artikel 81 Absatz 1 EG und Artikel 82 EG anzuwenden.

9.

    Aufgrund der Beschwerde eines deutschen Zündholzherstellers, der behauptete, Schwierigkeiten beim Absatz seines Erzeugnisses auf dem italienischen Markt zu haben, eröffnete die Autorità Garante im November 1998 eine Untersuchung, um festzustellen, ob die Artikel 81 EG und 82 EG verletzt worden seien. Der Gegenstand der Untersuchung wurde bald auf einen Vertrag zwischen dem CIF und einem der wichtigsten europäischen Zündholzhersteller, der Swedish Match SA, ausgedehnt, durch den sich das CIF angeblich verpflichtet hatte, von dieser eine Zündholzmenge zu erwerben, die einem vorher festgesetzten Anteil des inländischen Verbrauchs Italiens entsprach.

10.

    Am 13. Juli 2000 erließ die Behörde ihre endgültige Entscheidung. Die Behörde stellte fest, dass das Verhalten der Teilnehmer am italienischen Markt für Zündhölzer, obwohl es sich mehr oder weniger direkt aus dem rechtlichen Rahmen ergeben habe, der diesen Bereich seit dem Königlichen Dekret geregelt habe, auch teilweise das Ergebnis selbständig getroffener Geschäftsentscheidungen gewesen sei.

11.

    Danach unterschied die Behörde zwischen der Teilnahme der Mitgliedsunternehmen am Konsortium vor und nach dem Inkrafttreten des Gesetzesdekrets Nr. 331 im Jahr 1994.

12.

    Nach der Feststellung, dass dieses Dekret zusammen mit der Vereinbarung von 1992 das Steuer- und das Handelsmonopol des Konsortiums de facto aufgehoben habe, kam die Behörde zu dem Ergebnis, dass die Mitgliedschaft im CIF von 1994 an eher freiwillig als obligatorisch gewesen sei(4) und dass das Verhalten seiner Mitglieder daher als die Folge selbständig getroffener Geschäftsentscheidungen anzusehen sei, für die sie verantwortlich gemacht werden könnten.

13.

    Dagegen sei die Beurteilung der Zeit vor 1994 komplexer. Der rechtliche Rahmen selbst habe den Wettbewerb eingeschränkt, indem er die Erzeugung und die Absatzmärkte beschränkt und kontrolliert habe. Außerdem habe er vom CIF verlangt, gegen Artikel 81 Absatz 1 EG verstoßende Entscheidungen zu treffen, indem er diesem vorgeschrieben habe, seinen Mitgliedern Erzeugungsquoten zuzuteilen.

14.

    Die Autorità Garante vertrat weiter die Auffassung, (i) dass der rechtliche Rahmen vor 1994, soweit er die Mitgliedschaft im Konsortium vorgeschrieben habe, um Zündhölzer in Italien erzeugen und verkaufen zu dürfen, ein „rechtlicher Schutzschild“ (copertura legale) für das sonst verbotene Verhalten (des CIF und seiner Mitglieder) dargestellt habe, (ii) dass dieser rechtliche Rahmen habe „von keinem Richter und keiner Behörde angewendet werden durfte“, weil er gegen die Artikel 3 Buchstabe g, 10 und 81 Absatz 1 EG verstoßen habe, und (iii) dass diese Nichtanwendung die Beseitigung des rechtlichen Schutzschildes „bedeuten würde“ (implicherebbe).

15.

    Die Behörde führte weiter aus, dass das Verhalten der Mitglieder des CIF und insbesondere die Ermächtigung, ihnen Erzeugungsquoten zuzuteilen, „in jedem Fall“, d. h. ohne Rücksicht auf eine Feststellung der Wirkung des geltenden rechtlichen Rahmens, nach Artikel 81 EG beurteilt werden könnten. Folglich stellte sie fest, dass die von dem CIF-Ausschuss und der Geschäftsführung des Konsortiums vorbereiteten Jahrespläne, die die Gesamterzeugung und die individuellen Quoten der Mitglieder festlegten, gegen Artikel 81 Absatz 1 EG verstießen. Außerdem könne die Geltung von Artikel 81 Absatz 1 EG für die Tätigkeit des Ausschusses nach Artikel 4 nicht ausgeschlossen werden, weil Artikel 4 der Vereinbarung von 1992, obwohl er eine Verpflichtung zur Zuteilung von Erzeugungsquoten vorsehe, die einzuhaltenden Kriterien und Verfahren nicht bestimme. Elemente wie die Zusammensetzung des Ausschusses nach Artikel 4, die Tatsache, dass er seine Entscheidungen mit Stimmenmehrheit fasse, und der tatsächliche Inhalt der Entscheidungen, der offenbar den Forderungen der Industrievertreter entspreche, zeigten, dass die Entscheidungen dem CIF und insbesondere seinen Mitgliedern zuzurechnen gewesen seien. Schließlich schließe die Tatsache, dass alle Entscheidungen über die Verteilung der Erzeugung dem italienischen Staat mitgeteilt und von diesem genehmigt worden seien, nicht die Anwendung des Wettbewerbsrechts aus(5).

16.

    Danach untersuchte die Behörde, ob die vom CIF bei der Zuteilung der Erzeugungsquoten herangezogenen Kriterien den Wettbewerb tatsächlich über die Beschränkungen hinaus, die sich bereits aus den durch das italienische Recht begründeten Verpflichtungen ergaben, einschränken konnten. Der Rückgriff auf „historische“ Quoten sowie auf den Austausch und auf Übertragungen von Quoten zwischen den Erzeugern, die eine Verfestigung von Marktpositionen und den Fortbestand leistungsschwacher Unternehmen erleichtert hätten, und schließlich die Verpflichtung der Mitglieder, ihre jeweiligen Erzeugungsquoten zu reduzieren, um einem ausländischen Hauptkonkurrenten eine Quote für seine Einfuhren zu sichern, hätten Wettbewerbsbeschränkungen geschaffen, die über diejenigen hinausgegangen seien, die die rechtliche Verpflichtung zur Zuteilung von Erzeugungsquoten bereits mit sich gebracht habe. Der Ermessensspielraum des CIF bei der Erfüllung seiner gesetzlichen Verpflichtungen hätte so ausgeübt werden müssen, dass der verbleibende Wettbewerb nicht noch weiter eingeschränkt werde. Die Untersuchung habe daher gezeigt, dass das Verhalten des CIF und seiner Mitglieder von Artikel 81 Absatz 1 Buchstaben b und c EG erfasst sei, die „die Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Entwicklung oder der Investitionen“ bzw. „die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen“ verbieten.

17.

    Aus diesen Gründen entschied die Autorità Garante u. a.:

„(a)    Das Bestehen und die Tätigkeit des CIF gemäß dem Königlichen Dekret Nr. 560 vom 11. März 1923 und der diesem angefügten Vereinbarung, zuletzt geändert durch das Dekret des Finanzministeriums vom 5. August 1992, verstoßen gegen die Artikel 3 Buchstabe g EG, 10 EG und 81 Absatz 1 EG, soweit sie bis 1994 dem CIF und seinen Mitgliedsunternehmen vorschrieben, sich unter Verstoß gegen Artikel 81 Absatz 1 EG wettbewerbswidrig zu verhalten, und danach solches Verhalten erlauben und erleichtern;

(b)    Das CIF und seine Mitgliedsunternehmen als Konsortium haben jedenfalls Entscheidungen getroffen und Verträge geschlossen, die - soweit es ihr Gegenstand war, Verfahren und Mechanismen zur Verteilung der vom CIF zu vermarktenden Zündholzerzeugung auf die Mitglieder des Konsortiums so festzulegen, dass Wettbewerbsbeschränkungen eingeführt wurden, die zu denen hinzukamen, die sich aus den ermächtigenden Rechtsvorschriften ergaben, - wettbewerbswidriges Verhalten unter Verstoß gegen Artikel 81 Absatz 1 EG darstellen;

(c)    Das CIF und die Swedish Match SA haben einen Vertrag darüber geschlossen, wie die Zündholzerzeugung und der Produktvertrieb unter ihnen durch das CIF zu verteilen seien, der wettbewerbswidriges Verhalten unter Verstoß gegen Artikel 81 Absatz 1 EG darstellt;

...

(e)    Das CIF, seine Mitgliedsunternehmen und die Swedish Match SA müssen die Begehung und Fortsetzung der festgestellten Verstöße beenden und sich jeder hinsichtlich Gegenstand und Wirkung ähnlichen Vereinbarung enthalten.

...“

Das Ausgangsverfahren und der Vorlagebeschluss

18.

    Das CIF erhob bei dem Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (im Folgenden: Tribunale Amministrativo Regionale) Nichtigkeitsklage gegen die Entscheidung der Behörde.

19.

    Vor diesem Gericht machte das CIF unter anderem folgende Klagegründe geltend, die alle von der Behörde bestritten wurden:

1.    Die Behörde habe nicht die Befugnis gehabt, über die Gültigkeit der vom italienischen Staat erlassenen Rechtsvorschriften zu entscheiden, wie sie es in Absatz (a) des verfügenden Teils ihrer Entscheidung getan habe. Eine solche Kompetenz sei ihr weder durch das Gesetz Nr. 52/1996 übertragen worden, noch ergebe sie sich aus dem Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts. Der Grundsatz des Vorrangs biete eine Grundlage nur für die inzidente Nichtanwendung nationalen Rechts, aber nicht für eine direkte Prüfung der Vereinbarkeit von nationalem Recht mit Gemeinschaftsrecht.

2.    Die Behörde habe Artikel 29 des Gesetzesdekrets Nr. 331 falsch ausgelegt, der an der obligatorischen Natur der Mitgliedschaft im CIF nichts geändert habe. Das Verhalten der Mitglieder des CIF könne daher auch nach dem Inkrafttreten dieser Regelung nicht auf völlig unabhängig getroffene Geschäftsentscheidungen zurückgeführt werden, und die von der Behörde vorgenommene Unterscheidung zwischen dem Zeitraum vor und nach dem Inkrafttreten des Gesetzesdekrets sei als unbegründet zu betrachten.

3.    Die Behörde habe Artikel 81 EG falsch angewendet, da die gesetzliche Verpflichtung zur Festlegung von Erzeugungsquoten schon definitionsgemäß eine Situation geschaffen habe, die von vornherein jede Möglichkeit eines Wettbewerbs zwischen den Mitgliedsunternehmen ausgeschlossen habe, unabhängig von den Kriterien, die in der Praxis angewendet worden sein mögen, um diese Quoten zu bestimmen. Jegliche Wettbewerbsbeschränkung, die sich aus der Festlegung der Erzeugungsquoten ergebe, könne daher nicht dem CIF und seinen Mitgliedsunternehmen zugerechnet werden.

20.

    Obwohl das Tribunale Amministrativo Regionale der Auffassung ist, dass nach dem Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts nicht nur nationale Gerichte, sondern auch Behörden normalerweise nationale Rechtsvorschriften nicht anwenden dürften, die gegen die Artikel 10 EG und 81 EG verstoßen, hat es doch Zweifel, ob die Behörde unter den besonderen Umständen der vorliegenden Rechtssache ermächtigt gewesen sei, die Rechtsvorschriften über das CIF nicht anzuwenden. Diese Zweifel beruhen darauf, dass die Nichtanwendung nach Auffassung des Gerichts auf die Ausübung der Rechtsdurchsetzungsgewalt (potestà repressiva) der Behörde gestützt war. Außerdem sei die Nichtanwendung in malam partem, d. h. zu Lasten der betroffenen Unternehmen, erfolgt. In einer solchen Situation, so das vorlegende Gericht, (i) sei die Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften keine Basis für den Schutz von Rechten, die das Gemeinschaftsrecht dem Einzelnen einräume, (ii) könnten die Unternehmen, die durch die fraglichen Rechtsvorschriften „geschützt“ würden, in gutem Glauben gehandelt haben, (iii) könne die Nichtanwendung in malam partem in Ausübung der Rechtsdurchsetzungsgewalt gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit verstoßen und (iv) wäre die einzige Möglichkeit für die betroffenen Unternehmen, sich nicht der Gefahr von Sanktionen oder jedenfalls einer Untersuchung durch die Behörde auszusetzen, auf eigene Initiative eine ihnen durch die nationalen Rechtsvorschriften auferlegte Verpflichtung nicht zu erfüllen; dies wäre ein Verhalten, das wegen der damit verbundenen Risiken und Unsicherheiten problematisch erschiene.

21.

    Mit Beschluss vom 24. Januar 2001 hat das Tribunale Amministrativo Regionale daher folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1.    Wenn ein Vertrag zwischen Unternehmen ungünstige Auswirkungen auf den Handel in der Gemeinschaft hat und wenn dieser Vertrag durch nationale Rechtsvorschriften, die diese Wirkungen rechtfertigen oder verstärken, vorgeschrieben oder erleichtert wird, besonders im Hinblick auf die Festlegung von Preisen oder auf Marktaufteilungsvereinbarungen, schreibt Artikel 81 EG dann der nationalen Wettbewerbsbehörde vor oder erlaubt er ihr, diese Vorschriften nicht anzuwenden und das wettbewerbswidrige Verhalten der Unternehmen zu bestrafen oder es jedenfalls für die Zukunft zu verbieten, und wenn ja, mit welchen Folgen?

2.    Können nationale Rechtsvorschriften, nach denen die Kompetenz zur Festlegung der Wiederverkaufspreise eines Erzeugnisses bei einem Ministerium und die Befugnis zur Verteilung der Erzeugung auf die Unternehmen bei einem Konsortium, dem die betroffenen Erzeuger angehören müssen, liegen, im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 EG so verstanden werden, dass sie Spielraum für Wettbewerb lassen, der durch selbständige Verhaltensweisen dieser Unternehmen verhindert, einschränkt oder verfälscht werden kann?

22.

    Das CIF, die Behörde und die Kommission, die auch in der Sitzung vertreten waren, haben schriftliche Erklärungen abgegeben.

Die erste Frage

Vorbringen der Parteien

23.

    Die wesentlichen Argumente des CIF stützen sich auf die im Urteil Ladbroke(6) festgelegten Grundsätze. In diesem Urteil hat der Gerichtshof ausgeführt: „Die Artikel 85 und 86 des Vertrages [jetzt 81 EG und 82 EG] gelten ... nur für wettbewerbswidrige Verhaltensweisen, die die Unternehmen aus eigener Initiative an den Tag legen ... Wird den Unternehmen ein wettbewerbswidriges Verhalten durch nationale Rechtsvorschriften vorgeschrieben oder bilden diese einen rechtlichen Rahmen, der selbst jede Möglichkeit für ein Wettbewerbsverhalten ihrerseits ausschließt, so sind die Artikel 85 und 86 nicht anwendbar. In einem solchen Fall findet die Wettbewerbsbeschränkung nicht, wie diese Vorschriften voraussetzen, in selbständigen Verhaltensweisen der Unternehmen ihre Ursache ... Dagegen sind die Artikel 85 und 86 des Vertrages anwendbar, wenn sich herausstellt, dass die nationalen Rechtsvorschriften die Möglichkeit eines Wettbewerbs bestehenlassen, der durch selbständige Verhaltensweisen der Unternehmen verhindert, eingeschränkt oder verfälscht werden kann.“(7) Außerdem hat der Gerichtshof klargestellt, dass „[d]ie Vereinbarkeit nationaler Rechtsvorschriften mit den Wettbewerbsregeln des Vertrages ... im Rahmen der Prüfung der Anwendbarkeit der Artikel 85 und 86 des Vertrages auf die Verhaltensweisen der Unternehmen, die sich an diese Rechtsvorschriften halten, nicht als entscheidend angesehen werden [kann]“(8). Daher bezieht sich in solchen Fällen „die vorherige Bewertung nationaler Rechtsvorschriften, die Auswirkungen auf diese Verhaltensweisen haben, ... nur auf die Frage, ob diese Vorschriften die Möglichkeit eines Wettbewerbs bestehenlassen, der durch selbständige Verhaltensweisen der Unternehmen verhindert, eingeschränkt oder verfälscht werden kann“(9).

24.

    Nach Ansicht des CIF sind diese Ausführungen auf die vorliegende Rechtssache voll übertragbar, die die dezentrale Anwendung der Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft durch die nationalen Wettbewerbsbehörden betreffe. Daher argumentiert das CIF erstens, dass das Verhalten der untersuchten Unternehmen, das durch die nationalen Rechtsvorschriften vorgeschrieben gewesen sei, nicht selbständig und daher nicht von Artikel 81 EG erfasst gewesen sei; außerdem hätten diese Unternehmen nicht verpflichtet sein können, zwingende nationale Rechtsvorschriften nicht zu beachten, die noch in Kraft gewesen seien. Zweitens hätte die Behörde ihre Prüfung der italienischen Rechtsvorschriften auf die Frage beschränken müssen, ob diese Rechtsvorschriften selbständige Verhaltensweisen des CIF und seiner Mitgliedsunternehmen verhinderten. Genau genommen ergebe sich aus dem Urteil Ladbroke, dass die Autorità Garante nicht gezwungen gewesen sei, die beanstandeten nationalen Rechtsvorschriften in dieser Rechtssache nicht anzuwenden. Das CIF erkennt jedoch auch an, dass die nationalen Behörden, um die Wirksamkeit der „direkt anwendbaren“ Vertragsvorschriften zu gewährleisten, berechtigt seien, nationale Rechtsvorschriften, die mit diesen unvereinbar seien, nicht anzuwenden, allerdings nur „inzident“ und mit Wirkungen, die auf die untersuchten Parteien beschränkt seien, und nicht mit Wirkungen erga omnes.

25.

    Die Autorità Garante macht geltend, dass sich die Befugnis und sogar die Verpflichtung, festzustellen, dass die Rechtsvorschriften über das CIF gegen die Artikel 10 EG und 81 EG verstießen, aus den Grundsätzen der unmittelbaren Wirkung und des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts ergäben, die in der Rechtsprechung entwickelt worden seien, insbesondere in der Entscheidung Fratelli Costanzo(10). Sie hebt hervor, dass sie die fraglichen Rechtsvorschriften nicht unmittelbar geprüft habe, als sie diese Feststellung getroffen habe. Die Rechtsvorschriften seien inzident, im Rahmen einer Untersuchung des Verhaltens des CIF und seiner Mitglieder, für mit den Artikeln 10 EG und 81 EG unvereinbar erklärt worden. Die Beurteilung des einschlägigen rechtlichen Rahmens sei jedoch deshalb notwendig gewesen, weil er unmittelbaren Einfluss auf die Verhaltensweisen der betroffenen Unternehmen habe. Die Behörde macht geltend, dass die Feststellung, die sie getroffen habe, nicht im eigentlichen Sinn auf eine Nichtanwendung hinauslaufe. Erst recht bedeute sie keine Nichtigerklärung oder Aufhebung dieser Rechtsvorschriften, da es allein dem nationalen Gesetzgeber obliege, Rechtsvorschriften aufzuheben oder zu ändern. Die Wirkung und Folge der Feststellung sei jedoch, dass alle nationalen Gerichte und Behörden, die die fraglichen nationalen Rechtsvorschriften zu berücksichtigen hätten, verpflichtet seien, sie nicht anzuwenden, und dass die untersuchten Unternehmen verpflichtet seien, das durch diese Rechtsvorschriften geschützte Verhalten einzustellen.

26.

    Die Behörde hebt außerdem hervor, dass sie das CIF und dessen Mitglieder nicht wegen des durch den nationalen rechtlichen Rahmen gedeckten Verhaltens „gerügt“ habe, sondern nur wegen der Wettbewerbsbeschränkungen, die zu denen hinzugekommen seien, die sich aus den Rechtsvorschriften über das CIF ergeben hätten. Ausgehend davon, dass der administrative Vollzug der Wettbewerbsregeln - und allgemein jede Art des administrativen Vollzuges - dadurch gekennzeichnet sei, dass die Hauptaufgabe der nationalen Wettbewerbsbehörde nicht darin bestehe, den Schutz der Rechte Einzelner, sondern vielmehr das „öffentliche Interesse“ an der Wirksamkeit dieser Regeln zu gewährleisten, befasst sich die Behörde mit den Bedenken des vorlegenden Gerichts wegen der Verletzung des guten Glaubens und der Rechtssicherheit und mit der oben zusammengefassten Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften in malam partem. Zuerst weist die Behörde darauf hin, dass ungünstige Auswirkungen in den allermeisten Fällen der Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften, die mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar seien, eine logische und häufige Folge solcher Nichtanwendung sei(11). Entsprechend hebt die Behörde zu dem Einwand der Rechtssicherheit hervor, dass die Situation mit den Fällen identisch sei, in denen ein nationales Gericht nationale Rechtsvorschriften für mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar erkläre und nicht anwende. Schließlich unterstreicht die Behörde, dass sie den guten Glauben der betroffenen Unternehmen berücksichtigt habe, indem sie nur die Verhaltensweisen „gerügt“ habe, die nicht durch die fraglichen Rechtsvorschriften geschützt gewesen seien, und jedenfalls indem sie keine Strafen gegen sie verhängt habe.

27.

    Die Autorità Garante hat jedoch in der Sitzung auch darauf hingewiesen, dass sie, obwohl die Bewertung, dass nationale Rechtsvorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar seien, nicht notwendigerweise irgendeine Haftung der untersuchten Unternehmen für das von diesen Rechtsvorschriften geschützte Verhalten bedeute, die Entscheidung, diese Unternehmen nicht zu bestrafen, möglicherweise überdenken werde, falls sie ihr wettbewerbswidriges Verhalten trotz dieser Bewertung fortsetzten.

28.

    Die Behörde kommt zu dem Ergebnis, dass eine nationale Wettbewerbsbehörde, die die Artikel 81 EG und 82 EG anwenden solle, bei der Untersuchung des Verhaltens von Unternehmen nationale Rechtsvorschriften, die mit den Artikeln 10 EG und 81 EG unvereinbar seien, prüfen dürfe und sie, falls erforderlich, nicht anzuwenden brauche.

29.

    Die Kommission weist darauf hin, dass eine nationale Wettbewerbsbehörde wegen der unmittelbaren Wirkung und des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts ermächtigt sei, nationale Rechtsvorschriften, die gegen die Artikel 10 EG und 81 EG verstießen, nicht anzuwenden. Wie das vorlegende Gericht scheint sie jedoch die ungünstigen Auswirkungen einer solchen Nichtanwendung als das Hauptproblem dieser Rechtssache anzusehen. Trotzdem hält sie es für möglich, diesen Fall, der die Anwendung unmittelbar wirkender Vertragsvorschriften betreffe, von der Rechtsprechung zu unterscheiden, nach der Richtlinien dem Einzelnen keine Verpflichtungen auferlegen können(12). Insbesondere ist die Kommission der Auffassung, keine Regel des nationalen oder des Gemeinschaftsrechts verhindere es, dass sich Verpflichtungen und eine Haftung Einzelner aus gemeinschaftsrechtlichen Regeln ergäben, die unmittelbar erga omnes anwendbar seien. Dieser Grundsatz sei vom Gerichtshof für Verordnungen ausdrücklich gebilligt worden und müsse erst recht für Vertragsbestimmungen wie die Artikel 10 EG und 81 EG gelten. Zu den Rechtswirkungen dieser Bestimmungen in diesem Fall meint die Kommission, dass sie auf die Adressaten der Entscheidung beschränkt seien, da die Behörde nicht die Absicht gehabt habe, den nationalen Rechtsvorschriften ihre Rechtswirkungen zu nehmen. Außerdem weist die Kommission darauf hin, dass die Anwendbarkeit von Artikel 10 in Verbindung mit Artikel 81 EG Verhaltensweisen der betroffenen Unternehmen voraussetze, die, obwohl sie von den beanstandeten Rechtsvorschriften vorgeschrieben würden, trotzdem das Ergebnis einer „selbständig getroffenen Geschäftsentscheidung“ seien. Die Kommission hebt hervor, dass zwei verschiedene Verstöße vorliegen könnten, nämlich ein Verstoß gegen die Artikel 10 EG und 81 EG, der dem Staat zuzurechnen sei, und ein Verstoß gegen Artikel 81 EG, für den die betroffenen Unternehmen verantwortlich seien.

30.

    Die Kommission weist in ihrer Antwort auf die erste Frage darauf hin, dass die Artikel 10 EG und 81 EG die Behörde nicht daran hinderten, nationale Rechtsvorschriften, die mit diesen Vorschriften unvereinbar seien, nicht anzuwenden, auch wenn diese Nichtanwendung ungünstige Auswirkungen für die untersuchten Unternehmen habe.

Klärung der Erheblichkeit und der Reichweite der Vorlagefrage

31.

    Das vorlegende Gericht fragt, ob die Artikel 10 EG und 81 EG vorschreiben oder zulassen, dass eine nationale Wettbewerbsbehörde nationale Rechtsvorschriften nicht anwendet, die eine (selbst gegen Artikel 81 EG verstoßende) Vereinbarung zwischen Unternehmen verlangen oder erleichtern, und dass sie wettbewerbswidriges Verhalten der betroffenen Unternehmen bestraft oder zumindest für die Zukunft verbietet.

32.

    Die Erheblichkeit dieser Frage für das Verfahren vor dem nationalen Gericht beruht auf zwei Annahmen, und zwar zum einen, dass die Behörde die Rechtsvorschriften über das CIF nicht anwendete, und zum anderen, dass sie aufgrund dieser Nichtanwendung das Verhalten des CIF und/oder seiner Mitglieder bestrafte oder für die Zukunft verbot.

33.

    Zunächst ist es jedoch völlig unklar, ob die Autorità Garante die fraglichen Rechtsvorschriften tatsächlich „nicht anwendete“.

34.

    In Randnummer 175 ihrer Entscheidung stellte die Autorità Garante allgemein fest, dass diese Rechtsvorschriften „von keinem Richter und keiner Behörde angewendet werden“ dürften, gibt aber nicht an, was sie selbst im vorliegenden Fall tun würde oder müsste. Tatsächlich gebrauchte sie in Randnummer 176 das Konditional und stellte fest, dass die Nichtanwendung der Rechtsvorschriften die Aufhebung des rechtlichen „Schutzes“, den die Rechtsvorschriften gewährten, „bedeuten würde“ (implicherebbe). Außerdem stellt sie im verfügenden Teil unter Punkt (a) nur fest, dass die nationalen Rechtsvorschriften gegen die Artikel 10 EG und 81 EG verstießen, ohne die Folgen dieses Verstoßes für die Entscheidung sowie für künftige Rechtsstreitigkeiten oder Verwaltungsverfahren zu nennen. Punkt (b) der Entscheidung betrifft nur das Verhalten des CIF und seiner Mitglieder, das den Wettbewerb über die Beschränkungen, die ihre Ursache bereits in den fraglichen Rechtsvorschriften hätten, hinaus beschränke. Obwohl Punkt (e) des verfügenden Teils von den Unternehmen verlangt, die „festgestellten Verstöße“ zu beenden, ist jedoch nicht klar, worin diese Verstöße bestehen und insbesondere, ob sie sich nur auf die Verhaltensweisen beziehen, die über das hinausgehen, was der rechtliche Rahmen verlangte (Punkt [b]), oder auch auf die von den Rechtsvorschriften „geschützten“ Verhaltensweisen (die unter Punkt [a] für mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar erklärt werden).

35.

    Es bleibt daher zweifelhaft, ob Punkt (a) des verfügenden Teils der Entscheidung nur eine deklaratorische Feststellung ohne unmittelbare Folgen für den Fall darstellt oder ob die Erklärung für die untersuchten Unternehmen Auswirkungen haben kann und daher eine Nichtanwendung ist oder eine solche zumindest beabsichtigt ist. Die Erklärungen der Behörde(13) scheinen das Letztere zu unterstellen.

36.

    Außerdem sind gegen die betroffenen Unternehmen keine Strafen verhängt worden, denn die einzige Anordnung besteht darin, dass die festgestellten Verstöße eingestellt werden sollen. Daher ist es auch zweifelhaft, ob die Bezugnahme auf die Sanktionsbefugnis in der Frage nicht nur hypothetisch ist.

37.

    Wenn dieses Verständnis der beiden erwähnten Annahmen zuträfe, wäre die Erheblichkeit der ersten Frage zweifelhaft.

38.

    Die Entscheidung der Autorità Garante ist jedoch hinsichtlich der Nichtanwendung und des Verbotes mehrdeutig, und die schriftlichen Stellungnahmen des CIF und der Kommission beruhen auf einem Verständnis der Entscheidung, das dem der Frage des vorlegenden Gerichts zugrunde liegenden Verständnis ähnlich ist. Außerdem sind, wie ich darzulegen versuchen werde, die Bedenken, die sich aus einer möglichen Verhängung von Strafen ergeben, auch relevant, wenn die nationale Wettbewerbsbehörde nur die Beendigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens angeordnet hat. Dies ist in der vorliegenden Rechtssache offensichtlich, in der die Autorità Garante in der Sitzung darauf hingewiesen hat, sie werde ihre Entscheidung, keine Strafen zu verhängen, möglicherweise überdenken, falls die betroffenen Unternehmen ihrer Beurteilung nicht nachkämen(14). Meines Erachtens ist es daher erforderlich, die erste Vorlagefrage des Tribunale Amministrativo Regionale zu behandeln.

39.

    Jedenfalls beruht Artikel 234 EG nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes auf einer klaren Trennung der Aufgaben zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof. Aufgrund dieser Aufgabentrennung ist es nicht Sache des Gerichtshofes, sondern des nationalen Gerichts, die dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Tatsachen festzustellen und daraus die Folgerungen für seine Entscheidung zu ziehen(15). Außerdem ist es allein Sache des nationalen Gerichts, bei dem der Rechtsstreit anhängig ist, die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung und die Erheblichkeit der dem Gerichtshof von ihm vorgelegten Fragen zu beurteilen(16).

40.

    Um diese Trennung von Aufgaben zu beachten und dem nationalen Gericht zugleich eine sinnvolle Antwort zu geben, werde ich bei der Behandlung der Vorlagefrage insbesondere untersuchen, ob eine nationale Wettbewerbsbehörde nach dem Gemeinschaftsrecht

- nationale Rechtsvorschriften, die gegen die Artikel 10 EG und 81 EG verstoßen, außer Anwendung lassen und daher vergangenes wettbewerbswidriges Verhalten von Unternehmen, das grundsätzlich durch diese Rechtsvorschriften geschützt war, bestrafen darf oder muss;

- nationale Rechtsvorschriften, die gegen die Artikel 10 EG und 81 EG verstoßen, außer Anwendung lassen und daher wettbewerbswidriges Verhalten von Unternehmen, das grundsätzlich durch diese Rechtsvorschriften geschützt wäre, für die Zukunft verbieten darf oder muss.

41.

    Vor Erörterung dieser Fragen muss jedoch die Ursache des Problems in dieser Rechtssache festgestellt werden.

Die wesentliche Frage

42.

    Meines Erachtens ist die wesentliche Frage in dieser Rechtssache nicht die, ob eine nationale Wettbewerbsbehörde nationale Rechtsvorschriften, die gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen, außer Anwendung lassen darf oder unter entsprechenden Umständen muss. Nach ständiger Rechtsprechung müssen sich grundsätzlich alle nationalen Gerichte so verhalten, wenn Vorschriften des Gemeinschaftsrechts unmittelbare Wirkung haben. Dies folgt nämlich aus der unmittelbaren Wirkung des Gemeinschaftsrechts und aus dem Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor nationalem Recht. Die Befugnis oder Pflicht, nationale Rechtsvorschriften, die gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen, nicht anzuwenden, gilt nicht nur für nationale Gerichte, sondern nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes auch für „alle Träger der Verwaltung“(17).

43.

    Nach ständiger Rechtsprechung dürfen die Mitgliedstaaten, obwohl sich die Artikel 81 EG und 82 EG, isoliert betrachtet, nur auf Verhaltensweisen von Unternehmen beziehen und nicht die von den Mitgliedstaaten erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften erfassen, nach diesen Vorschriften in Verbindung mit der Verpflichtung zur Zusammenarbeit gemäß Artikel 10 EG keine Maßnahmen, und zwar auch nicht in Form von Gesetzen oder Verordnungen, treffen oder beibehalten, die die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufheben könnten(18). Ein solcher Fall wäre u. a. dann gegeben, wenn ein Mitgliedstaat gegen Artikel 81 EG verstoßende Kartellabsprachen vorschreiben, erleichtern oder deren Auswirkungen verstärken würde oder wenn er der eigenen Regelung dadurch ihren staatlichen Charakter nehmen würde, dass er die Verantwortung für in die Wirtschaft eingreifende Entscheidungen privaten Wirtschaftsteilnehmern überträgt(19).

44.

    Zumindest die nationalen Gerichte wären also wohl berechtigt oder unter entsprechenden Umständen verpflichtet, eine nationale Rechtsvorschrift nicht anzuwenden, die z. B. eine Partei in einem Zivilprozess oder in einem Verwaltungsverfahren daran hindert, ihre Rechte gemäß Artikel 81 EG gegenüber einer anderen Partei oder gegenüber den Behörden wahrzunehmen.

45.

    Ebenso könnte eine nationale Wettbewerbsbehörde, die Verhaltensweisen von Unternehmen nach Artikel 81 EG untersucht, zu dem Ergebnis gelangen, dass nationale Rechtsvorschriften, die diese Verhaltensweisen vorschreiben, gegen Artikel 10 EG in Verbindung mit Artikel 82 EG verstoßen oder mit diesen Vorschriften unvereinbar sind.

46.

    Die wesentliche Frage in dieser Rechtssache ist jedoch nicht, ob eine nationale Wettbewerbsbehörde eine solche Unvereinbarkeit feststellen darf, sondern ob sie Unternehmen dadurch der Gefahr der Bestrafung wegen eines Verhaltens, das die nationalen Rechtsvorschriften vorschreiben, aussetzen darf.

47.

    Insoweit ist zwischen der möglichen Verhängung von Strafen für die Vergangenheit und für die Zukunft zu unterscheiden.

Strafen für die Vergangenheit

48.

    Es scheint außer Zweifel zu stehen, dass eine Feststellung der Unvereinbarkeit Unternehmen keinen Strafen für vergangenes Verhalten aussetzen darf, wenn nationale Rechtsvorschriften dieses Verhalten vorgeschrieben haben. Dies machte nicht nur den Einwand staatlichen Handelns im Sinne der Rechtssache Ladbroke(20) unwirksam; es liefe auch grundlegenden Prinzipien der gemeinschaftlichen Rechtsordnung zuwider, insbesondere dem Grundsatz der Rechtssicherheit und dem damit verbundenen Verbot der rückwirkenden Bestrafung eines Verhaltens (nulla poena sine lege).

49.

    Außerdem ergeben sich Bedenken wegen der Rechtssicherheit noch in zweierlei Hinsicht. Erstens wären Unternehmen in einem solchem Fall mit zwei einander zuwider laufenden Verpflichtungen und mit der Gefahr nachteiliger Folgen, gleich welche Option sie wählen, konfrontiert. Zweitens hängt, wie das CIF in der Sitzung betont hat, die Bestimmung der Pflichten von Unternehmen nach Gemeinschaftsrecht von der Auslegung komplexer Grundsätze ab, die sich aus Artikel 10 EG in Verbindung mit Artikel 81 EG ergeben.

50.

    Unternehmen, die sich auf eigene Initiative dafür entscheiden, nationale Rechtsvorschriften nicht zu beachten, könnten sich, wenn sie deswegen verfolgt werden, zur Verteidigung auf die Unvereinbarkeit dieser Rechtsvorschriften mit Vertragsbestimmungen berufen, die unmittelbare Wirkung haben. Aber aus den erwähnten Gründen kann von ihnen meines Erachtens nicht rechtsverbindlich verlangt werden, solche Rechtsvorschriften nicht zu beachten, solange sie in Kraft und nicht vom Gesetzgeber aufgehoben worden sind. Die Grundsätze der unmittelbaren Wirkung und des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts sind nicht so zu verstehen, dass sie Unternehmen bei Androhung schwerer Strafen vorschreiben, ihre Pflichten nach nationalen Rechtsvorschriften nicht einzuhalten. Dies bedeutete im Ergebnis, den Unternehmen die Verpflichtung aufzuerlegen, das Gemeinschaftsrecht durchzusetzen, was jedoch den Gemeinschaftsbehörden und den nationalen Behörden obliegt.

51.

    Außerdem sollte nicht vergessen werden, dass in einem Fall wie dem vorliegenden die Verantwortung für den Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht nicht bei den betroffenen Unternehmen liegt, sondern bei dem Mitgliedstaat, der die fraglichen Rechtsvorschriften erlassen oder beibehalten hat.

52.

    Unabhängig davon, ob die Strafen, die die nationalen Behörden wegen des Verstoßes gegen die fraglichen Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft verhängen können, als Kriminal- oder Ordnungsstrafen eingeordnet werden, müssen meines Erachtens dieselben Grundsätze gelten. Wenn Unternehmen bei Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln der Gefahr erheblicher Geldstrafen ausgesetzt sind und wenn die Geldstrafen vergelten und abschrecken sollen, müssen dieselben grundlegenden Prinzipien gelten, gleich ob das Verfahren zur Verhängung der Geldstrafen ein Verwaltungsverfahren oder ein Strafverfahren ist.

53.

    Diese Grundsätze müssen Vorrang vor jedem auf die Wirksamkeit des Wettbewerbsrechts der EG gestützten Argument haben, da die Erfordernisse der Wirksamkeit den Prinzipien unterliegen, die für den Begriff der Rechtsstaatlichkeit grundlegend sind und die die Rechtssicherheit und den Grundsatz nulla poena sine lege einschließen. Jedenfalls kann die Wirksamkeit des Wettbewerbsrechts der EG durch eine Unvereinbarkeitserklärung einer nationalen Wettbewerbsbehörde gefördert werden: Eine solche Erklärung wird dem Mitgliedstaat einen starken Anreiz bieten, die gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßenden Rechtsvorschriften aufzuheben; und die Erklärung kann die Grundlage für Schadensersatzansprüche der durch die Rechtsvorschriften Geschädigten gegen den Mitgliedstaat bieten.

54.

    Die genannten Argumente werden von der jetzt immer mehr anerkannten Notwendigkeit einer stärkeren Dezentralisierung der Durchsetzung des Wettbewerbsrechts der EG nicht berührt, die von den nationalen Wettbewerbsbehörden zunehmend verlangen kann, Befugnisse wahrzunehmen, die bisher von der Kommission wahrgenommen worden sind. Die Kommission hatte niemals die Befugnis, nationale Rechtsvorschriften unanwendbar zu machen. Sie hat auch nicht die Befugnis, gegen Unternehmen Strafen wegen eines Verhaltens zu verhängen, das nationale Rechtsvorschriften vorschreiben, wie der Einwand staatlichen Handelns zeigt.

Strafen für die Zukunft

55.

    Diese Erwägungen zur Rechtssicherheit und zum Einwand des staatsgebundenen Handelns gelten auch, wenn eine nationale Wettbewerbsbehörde, wie es hier offensichtlich der Fall ist, wettbewerbswidriges Verhalten für die Zukunft verbietet. Es ist anzunehmen, dass ein solches Verbot mit Strafen durchgesetzt werden kann. Wie die Behörde ausdrücklich anerkannt hat, kann die Nichtbefolgung ihrer Beurteilung, die implizit durch ein Verbot verstärkt wird, dazu führen, dass sie die Entscheidung, keine Strafen zu verhängen, überdenkt(21).

56.

    In einem solchen Fall wäre daher der Einwand staatlichen Handelns relevant.

57.

    Außerdem ergäben sich, natürlich abgesehen von der Frage der Rückwirkung, dieselben Bedenken hinsichtlich des Grundsatzes der Rechtssicherheit.

58.

    Obwohl eine nationale Wettbewerbsbehörde sehr wohl befugt sein kann, nationale Rechtsvorschriften für mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar zu erklären, bin ich nicht der Ansicht, dass eine solche Erklärung für die betroffenen Unternehmen die Rechtsunsicherheit beseitigen würde. Sie wären immer noch zwischen Scylla und Charybdis in Form zweier einander widersprechender Rechtspflichten gefangen, wobei die Verletzung jeder von ihnen ungünstige Folgen für sie haben könnte.

59.

    Anders kann dies jedoch sein, wenn eine offizielle Erklärung jeden Zweifel hinsichtlich der Pflichten der betroffenen Unternehmen beseitigt hat. Dies kann z. B. der Fall sein, wenn die Unvereinbarkeit nationaler Rechtsvorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht von einem nationalen Gericht festgestellt worden ist, erforderlichenfalls nach einer Vorlage an den Gerichtshof. In einem solchen Fall wäre der durch den Einwand staatlichen Handelns gewährte Schutz aufgehoben, und die Unternehmen könnten für ihr wettbewerbswidriges Verhalten zur Verantwortung gezogen werden.

60.

    Aus den genannten Gründen bin ich der Ansicht, dass der Gerichtshof auf die erste Frage antworten sollte, dass das Gemeinschaftsrecht einer nationalen Wettbewerbsbehörde verbietet, nationale Rechtsvorschriften, die mit Artikel 10 EG in Verbindung mit Artikel 81 Absatz 1 EG unvereinbar sind, nicht anzuwenden, soweit eine solche Nichtanwendung zur Verhängung von Strafen gegen Unternehmen für vergangenes Verhalten oder zu einem Verbot für die Zukunft führt, das mit der Möglichkeit der Verhängung von Strafen bewehrt ist. Dieses Ergebnis verbietet es jedoch einer nationalen Wettbewerbsbehörde nicht, festzustellen, dass die fraglichen nationalen Rechtsvorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sind.

Die zweite Frage

61.

    Mit seiner zweiten Frage möchte das Gericht wissen, ob nationale Rechtsvorschriften, nach denen die Kompetenz zur Festlegung des Wiederverkaufspreises eines Erzeugnisses bei einem Ministerium und die Befugnis zur Verteilung der Erzeugung auf die Unternehmen bei einem Konsortium, dem die betroffenen Erzeuger angehören müssen, liegen, im Sinne von Artikel 81 Absatz 1 EG so verstanden werden können, dass sie Spielraum für Wettbewerb lassen, der durch selbständige Verhaltensweisen dieser Unternehmen verhindert, eingeschränkt oder verfälscht werden kann.

62.

    Die Antwort auf diese Frage erfordert es, die Wirkung eines rechtlichen Rahmens wie desjenigen zu untersuchenden, der u. a. die staatliche Festsetzung von Wiederverkaufspreisen vorsieht und einem Erzeugerkonsortium vorschreibt, seinen Mitgliedern Erzeugungsquoten zuzuteilen, auf den Wettbewerb auf dem relevanten Markt zu bewerten. Insbesondere ist zu prüfen, ob dieser rechtliche Rahmen Raum für irgendwelche selbständigen wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen der Unternehmen bei der Erfüllung ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Zuteilung von Erzeugungsquoten lässt.

63.

    In einer Vorlageentscheidung wird der Gerichtshof aufgefordert, die fraglichen gemeinschaftsrechtlichen Regeln auszulegen, während es dem nationalen Gericht obliegt, sie auf den Sachverhalt des bei ihm anhängigen Rechtsstreits anzuwenden. Daher werde ich mich auf den Sachverhalt der Rechtssache nur insoweit beziehen, als es erforderlich ist, um auf die Frage des vorlegenden Gerichts sinnvoll zu antworten. Hauptsächlich werde ich die in der Rechtsprechung des Gerichtshofes entwickelten Grundsätze des Gemeinschaftsrechts erläutern, die dem Tribunale Amministrativo Regionale bei der Lösung der ihm vorliegenden Fragen helfen können.

64.

    Es sollte wieder auf die Entscheidung Ladbroke Bezug genommen werden. Das ihr zugrunde liegende Prinzip lautet, dass Artikel 81 EG (und auch Artikel 82 EG) nur für wettbewerbswidrige Verhaltensweisen gilt, die Unternehmen auf eigene Initiative an den Tag legen, weil ihnen die Wettbewerbsbeschränkung zuzurechnen sein muss. Das vom Gerichtshof entwickelte Kriterium lautet, ob die Verhaltensweisen der Unternehmen insoweit selbständig sind, als diesen Unternehmen ein Wettbewerbsverhalten möglich ist. Umgekehrt ist, wie sich bei der Untersuchung der ersten Frage ergeben hat(22), Artikel 81 EG nicht anwendbar, wenn ein wettbewerbswidriges Verhalten durch nationales Recht vorgeschrieben wird oder wenn dieses einen rechtlichen Rahmen bildet, der selbst jede Möglichkeit für ein Wettbewerbsverhalten ihrerseits ausschließt.

65.

    Diesem Ansatz ist das Gericht erster Instanz in der Rechtssache Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali gefolgt(23). Nachdem das Gericht hervorgehoben hatte, dass der Einwand staatlichen Handelns, soweit er wettbewerbswidriges Verhalten vom Anwendungsbereich des Artikels 81 Absatz 1 EG ausschließt, von den Gemeinschaftsgerichten restriktiv behandelt worden sei(24), vertrat es die Ansicht, dass nach dem im Urteil Ladbroke entwickelten Kriterium festgestellt werden müsse, ob die Wettbewerbsbeschränkungen ihre Ursache ausschließlich in den nationalen Rechtsvorschriften oder zumindest teilweise im Verhalten des Klägers hätten(25).

66.

    In der vorliegenden Rechtssache muss das nationale Gericht daher feststellen, ob die betroffenen Unternehmen innerhalb des fraglichen rechtlichen Rahmens ausreichende Selbständigkeit hatten, um den Wettbewerb weiter einzuschränken, als es die nationalen Rechtsvorschriften bereits taten. Wenn ja, genügt dies nach dem Urteil Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali, um sie nach Artikel 81 Absatz 1 EG als verantwortlich anzusehen, auch wenn die beschränkenden Wirkungen, die ihre Ursache im Verhalten der Unternehmen haben, tatsächlich begrenzt sind.

67.

    Überdies möchte ich mit dem vorlegenden Gericht hervorheben, dass die Zuteilung von Erzeugungsquoten eine besonders schwere Verletzung der Wettbewerbsregeln darstellt.

68.

    Meines Erachtens ist nicht anzunehmen, dass durch die vorherige staatliche Preisfestsetzung ganz grundsätzlich die Möglichkeit jeglichen Spielraums für ein Wettbewerbsverhalten ausgeschlossen wird. Tatsächlich ist Preiswettbewerb „nicht die einzige wirksame Form des Wettbewerbs und auch nicht diejenige Form, die unter allen Umständen absoluten Vorrang erhalten müsste“(26). Auch ein beschränkter Wettbewerb kann sich noch auf andere Faktoren wie z. B. die Menge und/oder Qualität der fraglichen Erzeugnisse oder Dienstleistungen beziehen. Dies ist jedoch offensichtlich ein Punkt, über den das nationale Gericht unter Berücksichtigung des betroffenen Marktes und des Erzeugnisses zu entscheiden hat.

69.

    Aus einem ähnlichen Grund teile ich nicht die Ansicht des Konsortiums, dass im Fall einer nationalen Vorschrift, die von bestimmten Unternehmen verlangt, untereinander Erzeugungsquoten zu verteilen, jede Möglichkeit eines Wettbewerbsverhaltens von vornherein ausgeschlossen sei, weil alle ungünstigen Auswirkungen auf den Wettbewerb ihre „Ursache ausschließlich“ in der Vorschrift selbst hätten. Wenn eine Rechtsvorschrift nur die Verpflichtung vorsieht, Erzeugungsquoten zuzuteilen, aber keine Kriterien und Verfahren bestimmt, nach denen diese Zuteilung erfolgen soll, kann der Wettbewerb, zumindest hypothetisch, in unterschiedlicher Weise beeinflusst werden, je nachdem, wie die Zuteilung tatsächlich erfolgt, und er kann in jedem Fall stärker verfälscht werden, als dies durch die gesetzliche Verpflichtung selbst geschieht. Dies ist im Urteil Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali bestätigt worden: Dort hat das Gericht erster Instanz festgestellt, dass, wenn nationale Rechtsvorschriften, die einer Unternehmensvereinigung, die sich aus Vertretern der relevanten Industrie zusammensetzt, die in ihrem ausschließlichen Interesse handeln und entscheiden, den Erlass einer Gebührenordnung vorschreiben, aber weder Gebührensätze oder -schwellen noch Kriterien bestimmen, an denen eine Gebührenordnung auszurichten wäre, nicht ausgeschlossen werden kann, dass die fraglichen Rechtsvorschriften einen gewissen Wettbewerb ermöglichen, der verfälscht werden kann(27).

70.

    Aus der Rechtsprechung ergibt sich auch, dass Entscheidungen dann nicht in den Anwendungsbereich der Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft fallen, wenn sich das Organ, das sie trifft, aus einer Mehrheit von Vertretern der öffentlichen Gewalt zusammensetzt und wenn es bei einer Entscheidung eine Reihe von Kriterien des öffentlichen Interesses beachten muss(28). Nach den Akten ist dies hier nicht der Fall.

71.

    Hervorzuheben ist auch, dass die Tatsache, dass die wettbewerbswidrigen Vereinbarungen einer Behörde mitgeteilt und von dieser genehmigt werden müssen, nicht unbedingt entscheidend ist. In dem Urteil BNIC(29) hat der Gerichtshof entschieden, dass eine Vereinbarung über die Festsetzung eines Mindestpreises für ein Erzeugnis (ein Verstoß, der nach seiner Schwere der Erzeugungs- und Marktaufteilung vergleichbar ist), die den Behörden zu dem Zweck übersandt wird, diesen Mindestpreis billigen und für sämtliche Gewerbetreibende auf dem fraglichen Markt für verbindlich erklären zu lassen, ihrer Natur nach bezweckt, den Wettbewerb auf diesem Markt zu verfälschen. Der Gerichtshof hat weiter ausgeführt, dass das Handeln einer Behörde, das eine solche Vereinbarung für alle betroffenen Gewerbetreibenden, selbst wenn sie nicht Partei der Vereinbarung sind, verbindlich machen soll, diese Vereinbarung nicht der Anwendung des Artikels 81 Absatz 1 EG entziehen kann. Diese Feststellungen sind um so bedeutsamer, wenn man berücksichtigt, dass der Einwand staatlichen Handelns restriktiv behandelt worden ist(30), und wenn, worauf die Autorità Garante hinweist, die Untersuchung durch die staatliche Monopolbehörde nicht sehr intensiv ist(31).

72.

    Das nationale Gericht hat im Licht dieser Grundsätze zu prüfen, ob der fragliche rechtliche Rahmen und insbesondere die Verpflichtung zur Verteilung von Erzeugungsquoten Spielraum für Wettbewerb ließen, der durch selbständige Verhaltensweisen der betroffenen Unternehmen verhindert, eingeschränkt oder verfälscht werden konnte.

73.

    Insoweit möchte ich nur darauf hinweisen, dass die betroffenen Unternehmen in der vorliegenden Rechtssache, allein oder durch die verschiedenen Gremien des Konsortiums, die Pläne, Kriterien, Verfahren und Stufen der Erzeugung zu dem Zweck bestimmten, die Erzeugungsquoten untereinander zu verteilen. Es ergibt sich aus den Akten, dass sie auch mit einem bedeutenden ausländischen Konkurrenten eine Erzeugungs- und Marktaufteilungsvereinbarung schlossen, in der sich die Unternehmen verpflichteten, ihre eigenen individuellen Erzeugungsquoten zu reduzieren, um diesem Konkurrenten Zugang zum italienischen Markt zu verschaffen, ein Verhalten, das in der gesetzlichen Verpflichtung zur Verteilung der Erzeugungsquoten auf die Mitglieder des Konsortiums keine rechtliche Grundlage hat.

74.

    Obwohl diese Vereinbarungen, wie die Autorità Garante und die Kommission geltend gemacht haben, tatsächlich geeignet zu sein scheinen, den Wettbewerb weiter zu verfälschen, ist es trotzdem Sache des nationalen Gerichts, die genannten Grundsätze auf den ihm vorliegenden Sachverhalt anzuwenden und zu seinem eigenen Ergebnis zu kommen.

Ergebnis

75.

    Demnach bin ich der Ansicht, dass die vom Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio vorgelegten Fragen wie folgt beantwortet werden sollten:

1.    Das Gemeinschaftsrecht verbietet es einer nationalen Wettbewerbsbehörde, nationale Rechtsvorschriften, die mit Artikel 10 EG in Verbindung mit Artikel 81 Absatz 1 EG unvereinbar sind, nicht anzuwenden, soweit eine solche Nichtanwendung zur Verhängung von Strafen gegen Unternehmen für vergangenes Verhalten oder zu einem Verbot für die Zukunft führt, das mit der Möglichkeit der Verhängung von Strafen sanktioniert ist. Dieses Ergebnis verbietet es jedoch einer nationalen Wettbewerbsbehörde nicht, festzustellen, dass die fraglichen nationalen Rechtsvorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sind.

2.    Wenn nach nationalen Rechtsvorschriften die Wiederverkaufspreise für ein Erzeugnis durch die nationalen Behörden festgelegt werden und die Verteilung der Erzeugung auf die Unternehmen einem Konsortium obliegt, dem die betroffenen Erzeuger angehören müssen, unterliegen diese Unternehmen hinsichtlich sämtlicher selbständigen Verhaltensweisen, die nach diesen Rechtsvorschriften zulässig sind, weiter Artikel 81 Absatz 1 EG. Das nationale Gericht muss auf der Grundlage des gesamten Sachverhalts entscheiden, ob innerhalb des nationalen rechtlichen Rahmens Spielraum für Wettbewerb bleibt, der durch selbständige Verhaltensweisen dieser Unternehmen verhindert, eingeschränkt oder verfälscht werden kann.

1: -     Originalsprache: Englisch.

2: -    Umgesetzt durch Dekret des Finanzministeriums vom 5. August 1992.

3: -    Später durch Gesetz Nr. 427 vom 29. Oktober 1993 in ein Gesetz umgewandelt.

4: -    Das italienische Finanzministerium hatte jedoch in einer Note vom 24. November 1999 ausgeführt, dass die Mitgliedschaft im Konsortium weiterhin obligatorisch sei, bis die Vereinbarung von 1992 im Jahr 2001 auslaufe.

5: -    Die Behörde beruft sich auf das Urteil vom 30. Januar 1985 in der Rechtssache 123/83 (BNIC, Slg. 1985, 391, Randnr. 23).

6: -    Urteil vom 11. November 1997 in den verbundenen Rechtssachen C-359/95 P und C-379/95 P (Kommission und Französische Republik/Ladbroke Racing Ltd, Slg. 1997, I-6265, Randnrn. 30 bis 35).

7: -    Randnrn. 33 und 34 des Urteils.

8: -    Randnr. 31 des Urteils.

9: -    Randnr. 35 des Urteils.

10: -    Urteil vom 22. Juni 1989 in der Rechtssache 103/88 (Slg. 1989, 1839).

11: -    Die Behörde führt zwei Beispiele aus der Rechtsprechung an: Urteil vom 10. Dezember 1991 in der Rechtssache C-179/90 (Merci Convenzionali Porto di Genova, Slg. 1991, I-5889) über besondere und ausschließliche Rechte und Urteil vom 12. Juli 2001 in der Rechtssache C-399/98 (Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi u. a., Slg. 2001, I-5409) über Vergaberichtlinien.

12: -    Die Kommission zitiert die Urteile vom 11. Juni 1987 in der Rechtssache 14/86 (Pretore di Salò, Slg. 1987, 2545), vom 14. Juli 1994 in der Rechtssache C-91/92 (Faccini Dori, Slg. 1994, I-3325), vom 12. Dezember 1996 in den verbundenen Rechtssachen C-74/95 und C-129/95 (X., Slg. 1996, I-6609) und vom 26. September 1996 in der Rechtssache C-168/95 (Arcaro, Slg. 1996, I-4705).

13: -    Siehe Nrn. 25 bis 27.

14: -    Siehe Nr. 27.

15: -    Siehe z. B. Urteil vom 16. September 1999 in der Rechtssache C-435/97 (World Wildlife Fund u. a., Slg. 1999, I-5613, Randnrn. 31 und 32).

16: -    Siehe z. B. Urteil vom 6. Juni 2000 in der Rechtssache C-281/98 (Angonese, Slg. 2000, I-4139, Randnrn. 18 und 19).

17: -    Urteil Fratelli Costanzo, zitiert in Fußnote 10, Randnr. 32.

18: -    Urteil vom 16. November 1977 in der Rechtssache 13/77 (INNO, Slg. 1977, 2115).

19: -    Siehe z. B. Urteil vom 21. September 1988 in der Rechtssache 267/86 (Van Eycke, Slg. 1988, 4769), in dem in Randnr. 16 die Rechtsprechung zur Anwendung von Artikel 10 in Verbindung mit Artikel 81 EG wiedergegeben wird.

20: -    Oben zitiert in Fußnote 6.

21: -    Siehe oben, Nr. 27.

22: -    Siehe oben, Nr. 48.

23: -    Urteil vom 30. März 2000 in der Rechtssache T-513/93 (Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali/Kommission, Slg. 2000, II-1807); siehe auch Beschluss des Gerichts erster Instanz vom 20. März 2001 in der Rechtssache T-59/00 (Compagnia Portuale Pietro Chiesa/Kommission, Slg. 2001, II-1019).

24: -    Urteil Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali, Randnr. 60, die auf das Urteil vom 29. Oktober 1980 in den verbundenen Rechtssachen 209/78 bis 215/78 und 218/78 (Van Landewyck u. a./Kommission, Slg. 1980, 3125) und andere Rechtssachen verweist.

25: -    Urteil Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali, Randnr. 61.

26: -    Urteil vom 25. Oktober 1977 in der Rechtsache 26/76 (Metro/Kommission, Slg. 1977, 1875, Randnr. 21), das sich zwar auf die Auswirkungen eines selektiven Vertriebssystems auf den Preiswettbewerb bezieht, aber von allgemeinerer Bedeutung sein kann.

27: -    Zitiert in Fußnote 23, Randnr. 62 des Urteils.

28: -    Siehe u. a. Urteil vom 5. Oktober 1995 in der Rechtssache C-96/94 (Centro Servizi Spediporto, Slg. 1995, I-2883, Randnrn. 23 bis 25) und vom 18. Juni 1998 in der Rechtssache C-35/96 (Kommission/Italienische Republik, Slg. 1998, I-3851, Randnrn. 41 bis 44).

29: -    Rechtssache 123/83, zitiert in Fußnote 5, Randnr. 22 des Urteils.

30: -    Siehe Nr. 65.

31: -    Siehe Urteil vom 19. Februar 2002 in der Rechtssache C-309/99 (Wouters u. a., Slg. 2002, I-1577, Randnr. 68).