TRIBUNALENS DOM (åttonde avdelningen)
den 26 juni 2019 (*)
”EU-varumärke – Ansökningar om registrering som EU-varumärken av ordmärkena 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH och 1000 PANORAMICZNYCH – Absoluta registreringshinder – Beskrivande karaktär – Artikel 7.1 c i förordning (EU) 2017/1001 – Avsaknad av särskiljningsförmåga som förvärvats till följd av användning – Artikel 7.3 i förordning 2017/1001 – Avsaknad av maktmissbruk”
I de förenade målen T‑117/18–T‑121/18,
Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o.o., med säte i Częstochowa (Polen), företrätt av advokaten C. Rogula,
klagande,
mot
Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO), företrädd av D. Walicka, i egenskap av ombud,
motpart,
angående överklaganden av fem beslut av EUIPO:s femte överklagandenämnd av den 15 december 2017 (ärendena R 2194/2016–5, R 2195/2016–5, R 2200/2016‑5, R 2201/2016–5 och R 2208/2016–5), om ansökningar om registrering av ordkännetecknen 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH och 1000 PANORAMICZNYCH som EU-varumärken,
meddelar
TRIBUNALEN (åttonde avdelningen),
sammansatt av avdelningsordföranden A.M. Collins, samt domarna R. Barents och J. Passer (referent),
justitiesekreterare: handläggaren E. Hendrix,
med beaktande av de ansökningar som inkom till tribunalens kansli den 20 februari 2018,
med beaktande av de svarsskrivelser som inkom till tribunalens kansli den 4 juli 2018,
med beaktande av beslutet av den 5 oktober 2018 om förening av målen T‑117/18–T‑121/18 såvitt avser det muntliga förfarandet och domen,
efter förhandlingen den 5 december 2018,
följande
Dom
Bakgrund
1 Klaganden, Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o. o., lämnade den 1 april 2016 in fem ansökningar om registrering av EU-varumärken till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) i enlighet med rådets förordning nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken (EUT L 78, 2009, s. 1), i dess ändrade lydelse (ersatt av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (EUT L 154, 2017, s. 1)).
2 Registreringsansökningarna avsåg ordmärkena 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH och 1000 PANORAMICZNYCH.
3 Registreringen avsåg varor i klass 16 enligt Niceöverenskommelsen av den 15 juni 1957 om internationell klassificering av varor och tjänster vid registrering av varumärken, i dess reviderade och ändrade lydelse, vilka beskrevs på följande sätt: ”Tidningar (tidskrifter)”.
4 Genom skrivelser av den 2 och den 3 maj 2016 meddelade granskaren sökanden att de sökta varumärkena inte kunde registreras på grund av absoluta registreringshinder enligt artikel 7.1 b och c i förordning (EG) nr 207/2009 (nu artikel 7.1 b och c i förordning (EG) nr 2017/1001). Granskaren fann att ordet ”panoramicznych” (panorama-) för en polskspråkig publik betecknade en typ av korsord och att kännetecknen angav att tidskrifterna innehöll 200, 300, 400, 500 respektive 1000 panoramakorsord.
5 Klaganden yttrade sig genom skrivelser av den 28 och den 30 juni 2016 och lade fram bevisning i syfte att visa att ordet ”panoramicznych” (panorama-) inte betecknade en typ av korsord på polska och att de sökta varumärkena i varje fall hade förvärvat en sekundär särskiljningsförmåga.
6 Granskaren vidhöll sin ståndpunkt genom fem beslut av den 29 september 2016 och beslutade att inte registrera de sökta varumärkena för tidskrifter med stöd av artikel 7.1 b och c i förordning nr 207/2009.
7 Klaganden överklagade den 27 november 2016 vart och ett av granskarens beslut enligt artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009 (nu artiklarna 66–71 i förordning 2017/1001). Klaganden redogjorde för grunderna för överklagandena i två inlagor av den 29 och den 30 januari 2017.
8 Den 16 maj 2017 översände överklagandenämnden en skrivelse till klaganden enligt artikel 63 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 70 i förordning 2017/1001), i vilken klaganden anmodades att yttra sig över några detaljer angående några ansökningar och ogiltighetsförfaranden i Polen, eftersom de avsåg varumärken som var identiska med de sökta varumärkena.
9 Klaganden yttrade sig till överklagandenämnden genom skrivelser av den 26 juni och den 18 augusti 2017.
10 Den 17 oktober 2017 underrättade överklagandenämnden klaganden om att de handlingar som klaganden lagt fram inte avsåg användning av ordkännetecken som varumärken utan deras beskrivande funktion och att det inte var möjligt att fastställa att dessa kännetecken hade förvärvat en sekundär särskiljningsförmåga.
11 Klaganden inkom genom en skrivelse av den 17 november 2017 med ytterligare klargöranden om de nationella förfarandena för de nationella varumärken som är identiska med de sökta varumärkena och frågan om sekundär särskiljningsförmåga.
12 Femte överklagandenämnden avslog överklagandena genom fem beslut av den 15 december 2017 (nedan kallade de överklagade besluten). Som grund för dessa beslut angavs att de sökta varumärkena var beskrivande, i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordning 2017/1001, och att den bevisning som lagts fram av klaganden inte styrkte att de sökta varumärkena förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, enligt artikel 7.3 i nämnda förordning.
13 I punkterna 21 och 22 i de överklagade besluten angav överklagandenämnden först och främst, i samband med bedömningen av huruvida det förelåg ett absolut registreringshinder enligt artikel 7.1 c i förordning 2017/1001, att omsättningskretsen var polskspråkig, eftersom de sökta varumärkena innehöll ett polskt ord, och bestod av genomsnittskonsumenter med en uppmärksamhetsnivå som en relativt välinformerad samt skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument. I punkt 24 i de överklagade besluten framhöll överklagandenämnden att det polska ordet ”panoramicznych” (panorama-), som är pluralgenitivformen av ordet ”panoramiczna” (panorama-), bland annat avsåg en typ av korsord. Överklagandenämnden angav, i punkterna 26 och 31 i de överklagade besluten, att betydelsen av de aktuella kännetecknen var en beskrivning av ”tidningar (tidskrifter)”, i och med att numren 200, 300, 400, 500 eller 1000 förmedlade en information om antalet korsord i tidskrifterna, och att omsättningskretsen omedelbart uppfattade detta utan någon grundligare eftertanke, trots att uttrycket korsord saknades i de sökta varumärkena. Överklagandenämnden ansåg, i punkterna 28 och 32–34 i de överklagade besluten, att den bevisning som lagts fram av klaganden, exempelvis språkvetenskapliga utlåtanden, inte kunde ifrågasätta de sökta varumärkenas beskrivande karaktär och att registrering av dessa som tidningsnamn inte gav stöd för slutsatsen att de hade särskiljningsförmåga. Överklagandenämnden angav också, i punkterna 35 och 36 i de överklagade besluten, att EUIPO:s tidigare beslutspraxis i fråga om registrering av varumärken som innehöll nummer inte ändrade denna slutsats.
14 Överklagandenämnden framhöll också, i punkterna 37–41 i de överklagade besluten, att de polska myndigheternas beslut i fråga om ordkännetecknen 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH och 300 PANORAMICZNYCH och de polska domstolarnas beslut om bland annat figurkännetecken med elementen ”100 panoramicznych”, ”300 panoramicznych” och ”500 panoramicznych”, bekräftade att klagandens kännetecken med nummer inte hade särskiljningsförmåga.
15 Överklagandenämnden fann vidare att de sökta varumärkena inte hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i den mening som avses i artikel 7.3 i förordning 2017/1001. Överklagandenämnden ansåg, i punkterna 46–55 i de överklagade besluten, att den bevisning som lagts fram av klaganden, exempelvis opinionsundersökningar, skrivelser från en tidningsdistributör om försäljningen, redogörelser för reklamkostnader och fakturor avseende marknadsföring och intensiv reklam, inte visade att omsättningskretsen skulle uppfatta kännetecknen som en angivelse av det kommersiella ursprunget i stället för en beskrivning av innehållet i tidskrifterna. Överklagandenämnden fann också, i punkterna 56–61 i de överklagade besluten, att de tidskriftsomslag som klaganden lagt fram visade att de sökta varumärkena alltid framställdes i en särskild grafisk form, att de användes som en angivelse av tidskrifternas innehåll och inte som en angivelse av deras kommersiella ursprung och att det kommersiella ursprunget tvärtom angavs genom bolagsnamnet Technopol, som utgjorde det figurkännetecken som förekom på omslagen. Överklagandenämnden slog följaktligen fast, i punkt 65 i de överklagade besluten, att trots att klagandens tidskriftsserie med siffror var populär var det inte möjligt att fastställa att de sökta varumärkena hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i den mening som avses i artikel 7.3 i förordning 2017/1001.
Parternas yrkanden
16 Klaganden har yrkat att tribunalen ska
– i första hand ändra de överklagade besluten genom att bifalla överklagandena och registrera de sökta varumärkena på den grunden att ordkännetecknen inte uppfyller villkoren i artikel 7.1 b och c i förordning 2017/1001 och/eller att de sökta varumärkena har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i den mening som avses i artikel 7.3 i förordning 2017/1001,
– i andra hand ogiltigförklara de överklagade besluten och anmoda EUIPO att ompröva registreringsansökningarna på den grunden att ordkännetecknen inte uppfyller villkoren i artikel 7.1 b och c i förordning 2017/1001 och/eller att de sökta varumärkena har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i den mening som avses i artikel 7.3 i förordning 2017/1001, och
– förplikta EUIPO att ersätta rättegångskostnaderna.
17 EUIPO har yrkat att tribunalen ska
– ogilla överklagandena, och
– förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
Huruvida viss bevisning som har åberopats för första gången vid tribunalen kan tillåtas
18 EUIPO har anfört en invändning om rättegångshinder på grund av att klaganden lagt fram handlingarna i bilagorna A. 7 och A. 8 till överklagandena för första gången vid tribunalen. Vid förhandlingen anförde EUIPO även att bilaga A. 23 till överklagandena ska avvisas av samma skäl.
19 Enligt fast rättspraxis syftar ett överklagande vid tribunalen till att tribunalen ska pröva lagenligheten av överklagandenämndernas beslut i den mening som avses i artikel 72 i förordning 2017/1001. Tribunalen ska därför inte bedöma de faktiska omständigheterna på nytt mot bakgrund av handlingar som getts in först vid tribunalen. De nämnda handlingarna ska således avvisas utan att det är nödvändigt att bedöma deras bevisvärde (se dom av den 24 november 2005, Sadas/harmoniseringskontoret – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, punkt 19, och dom av den 12 mars 2014, Tubes Radiatori/harmoniseringskontoret – Antrax It (radiatorer), T‑315/12, ej publicerad, EU:T:2014:115, punkt 27 och där angiven rättspraxis).
20 I det nu aktuella fallet har klaganden, inom ramen för den första grunden om ett åsidosättande av artikel 7.1 c i förordning 2017/1001 och den femte grunden om ett åsidosättande av artikel 7.3 i förordningen, åberopat bilaga A. 7 till överklagandena, en skärmdump från webbplatsen Wikipedia, bilaga A. 8 till överklagandena, sidan ”Panorama dnia” på webbplatsen ”https://szarada.net”, där en tablå med korsord läggs ut varje dag, och bilaga A. 23, en DVD med en inspelad film från en undersökning bland studenter i Warszawa (Polen) och en inspelad film med ett utdrag från det polska tv-programmet Śmiechu Warte.
21 Vid förhandlingen bestred klaganden inte påståendet att dessa handlingar inte lagts fram under det administrativa förfarandet vid EUIPO.
22 Klaganden har även åberopat bilaga A. 22, en handling avseende ”Analys och utlåtande [av professor F.] om siffrors särskiljningsförmåga”, för första gången vid tribunalen, inom ramen för den femte grunden.
23 Avslaget på registreringsansökan grundades på de sökta varumärkenas beskrivande karaktär enligt artikel 7.1 c i förordning 2017/1001 och på avsaknad av särskiljningsförmåga som förvärvats till följd av användning, i den mening som avses i artikel 7.3 i förordning 2017/1001. Därmed hade klaganden möjlighet att lägga fram bevisning under det administrativa förfarandet vid EUIPO (se ovan punkterna 5 och 9–11). Följaktligen kan klaganden inte vinna framgång med argumentet att de ytterligare bilagor som lagts fram i samband med överklagandena till tribunalen ”mycket väl [var] motiverade då de [var] nödvändiga för att bevisa eller illustrera innebörden av överklagandena och avvisa överklagandenämndens ogrundade anklagelser, vilka inte framkom förrän i [de överklagade besluten]”.
24 Bilagorna A. 7, A. 8, A. 22 och A. 23 kan således inte tillåtas.
Prövning i sak
25 Klaganden har anfört tolv grunder till stöd för överklagandena. Grunderna kan grupperas enligt följande. Klaganden har först och främst, inom ramen för den första och den andra grunden, anfört ett åsidosättande av artikel 7.1 c i förordning 2017/1001. Klaganden har därefter, inom ramen för den tredje och den femte grunden, gjort gällande ett åsidosättande av artikel 7.3 i förordning 2017/1001. Vidare har klaganden, inom ramen för den fjärde och den sjunde grunden, anfört maktmissbruk, i och med att EUIPO har registrerat andra kännetecken med nummer och att överklagandenämnden åsidosatte principen om ett självständigt system för varumärkesskydd. Slutligen har klaganden, inom ramen för den sjätte och den åttonde till den tolfte grunden, anfört 1) maktmissbruk, i den mån överklagandenämnden begränsade klagandens valfrihet i fråga om skyddsmedel, 2) åsidosättande av artikel 118 FEUF och maktmissbruk, i den mån överklagandenämnden berövade klaganden en effektiv skyddsåtgärd, 3) åsidosättande av artikel 4 a i förordning 2017/1001, i den mån överklagandenämnden gjorde skillnad mellan ett företags varor och ett annat företags varor utan hänsyn till verkligheten på marknaden, 4) åsidosättande av artikel 4 i förordning 2017/1001, i den mån överklagandenämnden gjorde en oriktig tolkning av begreppet grafisk återgivning av ett ordmärke, 5) maktmissbruk och åsidosättande av väsentliga formföreskrifter, i den mån överklagandenämnden uppställde rättsstridiga villkor som krävde ny bevisning och 6) åsidosättande av artikel 36 FEUF och artikel 14 i förordning 2017/1001, i den mån överklagandenämnden gjorde en oriktig tolkning av den ensamrätt som följer av en varumärkesregistrering.
Den första och den andra grunden: åsidosättande av artikel 7.1 c i förordning 2017/1001
26 Klaganden har för det första anfört att överklagandenämnden gjorde en oriktig bedömning vid identifieringen av omsättningskretsen. Till skillnad mot vad som anges i riktlinjerna för EUIPO:s prövning fann överklagandenämnden att omsättningskretsen var genomsnittskonsumenter av speltidningar och inte genomsnittskonsumenter av tidskrifter, vilka inte nödvändigtvis är intresserade av speltidningar. Klaganden har också anfört att en relativt välinformerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument, som läser tidskrifter i allmänhet, inte nödvändigtvis känner till tidskrifter med korsord.
27 Klaganden har för det andra anfört att den bevisning som överklagandenämnden grundade sig på vid tolkningen av ordet ”panoramiczna” (panorama-), såsom nätencyklopedin Wikipedia och en webbplats för korsord, inte utgör tillförlitliga källor och att överklagandenämnden gav dem ett bevisvärde som inte uppfyller riktlinjerna för EUIPO:s prövning av EU-varumärken.
28 För det tredje har klaganden gjort gällande att överklagandenämnden i varje fall gjorde en ”oriktig, selektiv och partisk” bedömning av de sökta varumärkenas betydelse. Klaganden menar nämligen att överklagandenämnden inte definierade ordet ”panoramiczny” (panorama-), utan uttrycket ”krzyżówka panoramiczna” (panoramakorsord) för att sedan slå fast att varumärkena var av beskrivande karaktär. Klaganden har anfört att nämnden medvetet utelämnade den polska termen ”krzyżówki” (korsord) för att ge de aktuella kännetecknen en fantasikaraktär som kan ha flera betydelser. Klaganden har anfört att överklagandenämnden genom att anse att ordet ”panoramiczny” (panorama-) direkt hänförde sig till korsord och inte till tidskrifter hanterade bevisningen på ett selektivt och partiskt sätt. Detta fick nämnden att göra en oriktig bedömning och dra en förhastad slutsats, varvid den inte tog hänsyn till de språkvetenskapliga spelrelaterade utlåtanden som klaganden lagt fram. Klaganden har anfört att de aktuella kännetecknen inte innehåller någon uppenbar information om tidskrifternas innehåll. Klaganden har gjort gällande att ordet ”panorama” har flera betydelser och inte har någon koppling till korsord (krzyżówka). De aktuella kännetecknen innehåller således en påhittad term och väcker eftertanke utan att ange tidskrifternas innehåll på ett direkt, konkret och uppenbart sätt. Klaganden har också angett att det finns många tidskrifter vars namn är kopplat till innehållet utan att denna koppling för den skull är uppenbar eller direkt, däribland tidskrifter som innehåller ordet ”panorama”.
29 EUIPO har bestritt klagandens resonemang.
30 Enligt artikel 7.1 c i förordning 2017/1001 får varumärken inte registreras om de endast består av kännetecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna eller tjänsterna. Förbudet i artikel 7.1 c i förordning 2017/1001 mot att registrera sådana kännetecken eller upplysningar som EU-varumärken är avsett att främja en målsättning av allmänintresse, nämligen att kännetecken och upplysningar som beskriver egenskaper hos de varor eller tjänster som registreringsansökan avser ska kunna användas fritt av alla. Bestämmelsen hindrar således att sådana kännetecken eller upplysningar förbehålls ett enda företag genom att de registreras som varumärke (se dom av den 10 februari 2010, O2 (Germany)/harmoniseringskontoret (Homezone), T‑344/07, EU:T:2010:35, punkterna 18 och 20 och där angiven rättspraxis).
31 Det framgår dessutom av artikel 7.2 i förordning 2017/1001 att det räcker att registreringshindren endast finns i en del av Europeiska unionen. Ett kännetecken ska således inte registreras om det är av beskrivande karaktär eller saknar särskiljningsförmåga på en medlemsstats språk, även om det kan registreras i en annan medlemsstat (dom av den 19 september 2002, DKV/harmoniseringskontoret, C‑104/00 P, EU:C:2002:506, punkt 40).
32 För att ett kännetecken ska omfattas av förbudet i artikel 7.1 c i förordning 2017/1001 måste det ha ett tillräckligt direkt och konkret samband med de aktuella varorna eller tjänsterna för att omsättningskretsen omedelbart och utan vidare eftertanke ska kunna uppfatta en beskrivning av dessa varor eller tjänster eller av en egenskap hos dessa (se dom av den 12 juni 2007, MacLean-Fogg/harmoniseringskontoret (LOKTHREAD), T‑339/05, EU:T:2007:172, ej publicerad, punkt 29 och där angiven rättspraxis, och dom av den 27 april 2016, Niagara Bottling/EUIPO (NIAGARA), T‑89/15, ej publicerad, EU:T:2016:244, punkt 14 och där angiven rättspraxis).
33 Det ska framhållas att lagstiftaren genom att välja uttrycket ”egenskap” betonat den omständigheten att de kännetecken som avses i bestämmelsen endast är de som används för att visa en egenskap hos de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, vilken lätt kan kännas igen av omsättningskretsen. Registrering av ett kännetecken kan således endast nekas med stöd av artikel 7.1 c i förordning nr 2017/1001 om det är rimligt att anta att omsättningskretsen faktiskt kommer att känna igen det som en beskrivning av en av de nämnda egenskaperna (se dom av den 24 april 2012, Leifheit/harmoniseringskontoret (EcoPerfect), T‑328/11, ej publicerad, EU:T:2012:197, punkt 16 och där angiven rättspraxis).
34 Kännetecken eller upplysningar som i handeln visar egenskaperna hos den vara eller tjänst som ansökan gäller enligt artikel 7.1 c i förordning 2017/1001 anses dessutom inte kunna fylla ett varumärkes grundläggande funktion, nämligen att ange varans eller tjänstens kommersiella ursprung så att den konsument som köper den vara eller den tjänst som kännetecknas av varumärket kan göra samma val vid ett senare köp, om erfarenheten varit positiv, eller göra ett annat val, om den varit negativ (se dom av den 17 december 2015, Olympus Medical Systems/harmoniseringskontoret (3D), T‑79/15, ej publicerad, EU:T:2015:999, punkt 17 och där angiven rättspraxis).
35 För att EUIPO ska avslå en registreringsansökan med stöd av artikel 7.1 c i förordning 2017/1001 är det inte nödvändigt att de kännetecken och upplysningar som ingår i de varumärken som avses i denna artikel faktiskt används vid tidpunkten för registreringsansökan för att beskriva sådana varor eller tjänster som dem som ansökan avser, eller dessa varors eller tjänsters egenskaper. Såsom det ordagrant anges i denna bestämmelse är det tillräckligt att dessa kännetecken och upplysningar kan användas för sådana ändamål (se dom av den 17 november 2016, Vince/EUIPO (ELECTRIC HIGHWAY), T‑315/15, ej publicerad, EU:T:2016:667, punkt 31 och där angiven rättspraxis).
36 Ett ordkännetecken får inte registreras om minst en av ordkännetecknets potentiella betydelser betecknar en egenskap hos de berörda varorna eller tjänsterna (se dom av den 23 september 2015, Mechadyne International/harmoniseringskontoret (FlexValve), T‑588/14, ej publicerad, EU:T:2015:676, punkt 38 och där angiven rättspraxis)
37 Frågan om ett kännetecken är av beskrivande karaktär ska slutligen bedömas dels i förhållande till hur omsättningskretsen uppfattar kännetecknet, dels i förhållande till de varor och tjänster som avses (dom av den 27 februari 2002, Eurocool Logistik/harmoniseringskontoret (EUROCOOL), T‑34/00, EU:T:2002:41, punkt 38).
38 Tribunalen ska pröva den första och den andra grunden mot bakgrund av ovan angivna principer.
39 När det för det första gäller avgränsningen av omsättningskretsen framhåller tribunalen att överklagandenämnden i punkt 22 i de överklagade besluten fann, för övrigt utan bestridande av klaganden, att omsättningskretsen var polskspråkig, eftersom de aktuella kännetecknen bestod av ett polskt ord, ”panoramicznych” (panorama-). Tvärtemot vad klaganden har anfört gjorde överklagandenämnden inte heller någon oriktig bedömning när den i punkt 21 i de överklagade besluten ansåg att ”tidningar (tidskrifter)” riktade sig till genomsnittskonsumenter och att uppmärksamhetsnivån i omsättningskretsen var uppmärksamhetsnivån hos en relativ välinformerad, uppmärksam och medveten genomsnittskonsument.
40 Klaganden kan nämligen inte vinna framgång med påståendet att motiveringen till de överklagade besluten strider mot domen av den 29 april 2004, Procter & Gamble/harmoniseringskontoret (C‑473/01 P och C‑474/01 P, EU:C:2004:260, punkt 33). Överklagandenämnden ansåg visserligen att genomsnittskonsumenten var relativt välinformerad, inte normalt informerad, men drog ändå inte slutsatsen att konsumenternas uppmärksamhetsnivå skulle tolkas annorlunda.
41 Även om det vore så att överklagandenämndens formulering i punkt 21 andra meningen i de överklagade besluten ska tolkas annorlunda, räcker det att erinra om att en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsuments uppmärksamhetsnivå kan variera beroende på vilken kategori av varor och tjänster det rör sig om (se dom av den 9 december 2010, International Federation of logics/harmoniseringskontoret (brun nyans), T‑329/09, ej publicerad, EU:T:2010:510, punkt 20 och där angiven rättspraxis).
42 Det framgår också av domstolens fasta praxis att helhetsintrycket av ett varumärke ska beaktas vid bedömningen av huruvida varumärket saknar särskiljningsförmåga (se dom av den 12 juli 2012, Smart Technologies/harmoniseringskontoret, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, punkt 49 och där angiven rättspraxis).
43 Tribunalen konstaterar för det andra att vart och ett av kännetecknen består av ett nummer, nämligen 200, 300, 400, 500 eller 1000, följt av ordet ”panoramicznych” (panorama-).
44 När det gäller det nummer som ingår i varje kännetecken har det redan slagits fast att när en registreringsansökan särskilt avser en kategori av varor vars innehåll lätt och typiskt sett kan anges genom kvantiteten, är det rimligt att anta att ett kännetecken som består av siffror faktiskt kommer att uppfattas av omsättningskretsen som en beskrivning av kvantiteten och således av en egenskap hos dessa varor (dom av den 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/harmoniseringskontoret, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punkt 56). Det är uppenbart att så är fallet i det nu aktuella målet. Klaganden har för övrigt inte heller bestritt denna betydelse.
45 Vad gäller betydelsen av ordet ”panoramicznych” angav överklagandenämnden, i punkterna 24 och 26 i de överklagade besluten, att ordet ”panoramicznych” (panorama-) var plural genitiv av ordet ”panoramiczna” (panorama-), vilket i sin tur kan härledas till ordet ”panorama” (panorama) och att ordet panorama- bland annat användes för att beteckna en typ av korsord, vilket innebar att de sökta varumärkena med avseende på de avsedda varorna uppenbarligen gav information om innehållet i en tidskrift (200, 300, 400, 500 eller 1000 panoramakorsord).
46 Klaganden har inte anfört något argument som kan ifrågasätta en sådan bedömning.
47 I fråga om klagandens påstående att EUIPO genom att grunda sig på bevis i form av elektroniska källor för att fastställa betydelsen av ordet ”panoramicznych” (panorama-) inte iakttog riktlinjerna för EUIPO:s prövning, erinrar tribunalen om att EUIPO:s riktlinjer visserligen inte är bindande men ändå utgör både en referenskälla för EUIPO:s praxis i fråga om varumärken och en kodifiering av ett förhållningssätt som EUIPO själv vill hålla sig till. Riktlinjerna innebär följaktligen, förutsatt att de är förenliga med överordnad lagstiftning, att EUIPO begränsat sig själv, eftersom det ankommer på EUIPO att rätta sig efter sina egna föreskrifter (se dom av den 18 september 2015, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia/harmoniseringskontoret – Hautrive (COLOMBIANO HOUSE), T‑387/13, ej publicerad, EU:T:2015:647, punkterna 45 och 46 och där angiven rättspraxis).
48 Först och främst framgår det emellertid klart och tydligt av den text som citerats av klaganden själv att den version av riktlinjerna för EUIPO:s prövning som trädde i kraft den 1 februari 2014 inte innebar att sökningar på internet för att styrka en beskrivande betydelse endast kunde göras i fråga om nya ord och slanguttryck. Även om det angavs i riktlinjerna för EUIPO:s prövning, i kapitel 4 avsnitt 4 i del B, att ”[e]n sökning på internet [även utgör] ett giltigt sätt att styrka en beskrivande betydelse, inte minst när det rör sig om nya ord eller slanguttryck”, betyder det nämligen inte att sökningar inte kunde göras på internet i andra fall.
49 Tribunalen framhåller i varje fall att samma text, i den version som trädde i kraft den 1 oktober 2017, också hade fått följande lydelse: ”En sökning på internet utgör även ett giltigt sätt att styrka en beskrivande betydelse, inte minst när det rör sig om nya ord, fackspråk eller slanguttryck”. Ordet ”panorama-” är visserligen inte nytt, men de andra källor som överklagandenämnden hänvisade till i de överklagade besluten styrker att ordet, i fråga om ordlekar, verkligen hör till fackspråket. Således finns det ingen motsättning i förhållande till riktlinjerna för EUIPO:s prövning.
50 Tribunalen framhåller slutligen att överklagandenämnden i varje fall inte grundade sig enbart på de två informationskällor som klaganden har angett, det vill säga nätencyklopedin Wikipedia och webbplatsen ”krzyzowki.net”, för att bedöma betydelsen av ordet ”panoramicznych” (panorama-). Överklagandenämnden tog nämligen också upp de andra bevismedel som angavs i motiveringen till granskarens beslut av den 29 september 2016. I punkt 24 i de överklagade besluten hänvisade överklagandenämnden till denna bevisning och hänförde sig även till olika publikationer på området för ordlekar, till exempel Dictionnaire des termes de charades et similaires (1994), Dictionnaire des exercices de charades, som publicerats på internet, och Vademecum du professionnel des charades (1988) samt publikationen Conseil d’un professionnel des charades. Comment résoudre et concevoir des exercices intellectuels (1968).
51 Tribunalen underkänner också klagandens argument att överklagandenämnden inte granskade de språkvetenskapliga utlåtandena och utlåtandena från ordleksområdet. Dessa utlåtanden beaktades uttryckligen i punkterna 28 och 29 i de överklagade besluten, i prövningen av betydelsen av ordet ”panoramicznych” (panorama-). I bedömningen av de utlåtanden från ordleksområdet som lagts fram av klaganden framhöll överklagandenämnden att det framgick av nämnda utlåtanden att ordet ”panorama-” i uttrycket ”panoramakorsord” betecknade en typ av korsord. Såsom EUIPO har framhållit har klaganden bekräftat detta genom att frivilligt lyfta bort ordet ”korsord” för att ge de aktuella kännetecknen en fantasiprägel. Klaganden har därmed inte grund för argumentet att nämnda term inte betecknar en typ av korsord och att överklagandenämnden i praktiken hänfört sig till betydelsen av uttrycket ”krzyżówka panoramiczna”.
52 Tribunalen erinrar också om att ett ordkännetecken enligt den rättspraxis som anges ovan i punkt 36 inte får registreras om minst en av ordkännetecknets potentiella betydelser betecknar en egenskap hos de berörda varorna eller tjänsterna. Den omständigheten att ”panorama-” kan ha andra betydelser har således ingen betydelse för överklagandenämndens bedömning i det nu aktuella fallet.
53 Mot den bakgrunden saknar det även betydelse om överklagandenämnden eventuellt gjorde fel när den, i punkt 29 i de överklagade besluten, citerade den ordagranna definitionen av ordet ”panorama”, såsom den anges i skrivelsen från Rada Języka Polskiego Polskiej Akademii Nauk (Polska vetenskapsakademins råd för det polska språket) av den 11 februari 2002, där ordet ”panorama” enligt överklagandenämnden definieras på följande sätt: ”1. En vid utsikt som vanligtvis beundras från en högt belägen plats; även: en teckning eller ett fotografi som återger denna utsikt; 2. En bred presentation av ett fenomen i skönlitteratur eller film; 3. En stor freskmålning, ofta av stridsscener, som täcker innerväggarna i en rund byggnad; även byggnaden som rymmer denna freskmålning”. Sökanden menar att ordet ska definieras på följande sätt: ”2. En bred presentation av ett fenomen i en bok, en film, en vara m.m. …” Det är uppenbart att denna definition i bägge fallen avser andra betydelser, såsom anges ovan i punkt 52.
54 Överklagandenämndens slutsats om betydelsen av ordet ”panoramicznych” kan dessutom, mot bakgrund av den övriga bevisningen, inte anses ändras av ett enskilt bevismedel, det vill säga utlåtandet av ordföranden för Polska spelarföreningen, enligt vilket ”vanliga ord i tidningar, till exempel panorama, panoramiczne och panoramix, hänför sig till utgivarnas skapande fantasi när det gäller namn/titlar på tidningar, inte till spelterminologi”. Utlåtandet motsägs dessutom av klaganden själv, i och med att klaganden gjort gällande att ordet ”panorama”, som ordet ”panoramicznych” kan härledas från, används på webbplatsen ”https://szarada.net” för en typ av korsord.
55 Överklagandenämnden gjorde följaktligen en riktig bedömning när den i punkterna 24 och 26 i de överklagade besluten fann att ordet ”panoramicznych” bland annat motsvarade en typ av korsord och att ordet i förening med ett nummer betecknade ett antal korsord av panoramatypen.
56 Tribunalen måste således konstatera att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den slog fast att omsättningskretsen, i synnerhet läsare av korsordstidningar, fick ett helhetsintryck av de aktuella kännetecknen som gjorde att den direkt och utan vidare eftertanke uppfattade föreningen av ordet 200, 300, 400, 500 eller 1000 med ordet ”panoramicznych” som en hänvisning, i en av sina potentiella betydelser, till ett antal korsord av panoramatypen.
57 Tribunalen erinrar också om att ett varumärke inte får registreras för en grupp av varor, i detta fall ”tidningar (tidskrifter)”, om det är beskrivande i förhållande till en del av dessa varor, som utgör en icke avgränsad undergrupp, det vill säga tidskrifter med ett visst antal korsord (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 juni 2001, DKV/harmoniseringskontoret (EuroHealth), T‑359/99, EU:T:2001:151, punkt 33).
58 Samma slutsats ska nämligen dras i ett sådant fall, som det nu aktuella, att de sökta varumärkena endast kan betraktas som beskrivande för konsumenter i en icke avgränsad undergrupp.
59 Överklagandena kan mot bakgrund av ovanstående inte bifallas såvitt avser den första och den andra grunden.
Den tredje och den femte grunden: åsidosättande av artikel 7.3 i förordning 2017/1001
60 Inom ramen för den tredje och den femte grunden har sökanden anfört att de sökta varumärkena har förvärvat ”sekundär särskiljningsförmåga till följd av intensivt och varaktigt bruk”.
61 Detta styrks för det första genom handlingen ”Analys och utlåtande [av professor F.] om siffrors särskiljningsförmåga” samt av en undersökning som genomförts bland studenter.
62 De sökta varumärkena har för det andra ett renommé med hänsyn till att de använts i över 20 år, såsom framgår av dagen för tidningsnamnens registrering. Omsättningskretsen har följaktligen vant sig vid att koppla dessa sloganer till de korsord som ges ut av klaganden, vilket även gör det lättare för omsättningskretsen att identifiera varornas kommersiella ursprung.
63 Klaganden har i detta avseende gjort gällande att den omständigheten att de sökta varumärkena är tidningsnamn som är skyddade mot att samma namn registreras för andra tidningar är detsamma som att en enda näringsidkare, i detta fall klaganden själv, har använt dessa tecken. Det framgår av domen av den 18 juni 2002, Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377), att ett kännetecken kan få sekundär särskiljningsförmåga till följd av att det använts av en enda näringsidkare.
64 De sökta varumärkenas sekundära särskiljningsförmåga framgår för det tredje även av bevisning som rör klagandens samarbete med det polska tv-programmet Śmiechu Warte, närmare bestämt handlingar där man tackar för samarbetet, siffror som visar programmets popularitet hos de polska tv-tittarna samt fakturor och ett avtal om finansiering av inköp av priser som delats ut i programmet och marknadsföring av de aktuella kännetecknen i detta sammanhang.
65 För det fjärde har även de sökta varumärkenas sekundära särskiljningsförmåga visats genom fakturor avseende reklam i tidningar, radio, tv och på reklamskyltar.
66 Hänsyn ska också tas till de särskilda försäljningsformerna för tidskrifter, däribland korsordstidningar, det vill säga att konsumenterna i allmänhet endast kommunicerar med försäljaren genom en liten lucka och således endast använder ordkännetecknet i fonetisk form för de utvalda varorna. Konsumenterna använder följaktligen de aktuella ordkännetecknen främst i valet mellan klagandens och andra förläggares varor.
67 Vidare är överklagandenämndens påstående i punkt 56 i de överklagade besluten felaktigt, där det anges att klaganden alltid har marknadsfört de sökta varumärkena i en särskild grafisk form. Den bevisning som överklagandenämnden själv åberopat visar att klaganden även använder de aktuella ordkännetecknen på sin webbplats. Det framgår också av domen av den 7 juli 2005, Nestlé (C‑353/03, EU:C:2005:432), att den omständigheten att de aktuella kännetecknen framställs i en grafisk form inte utesluter att de används eller att de förvärvat sekundär särskiljningsförmåga.
68 Överklagandenämnden gjorde också en oriktig bedömning när den fann att det endast var kännetecknet TECHNOPOL och varumärket med ordet ”technopol” som i det aktuella fallet angav det kommersiella ursprunget. Technopol-logotypen är endast en indikation om de aktuella varornas kvalitet, som alltså skiljer sig från konkurrenternas både genom sina fantasinamn och genom sitt renommé.
69 Överklagandenämnden missbrukade också sin ställning och handlade rättsstridigt genom att ställa så många krav på klaganden, däribland i fråga om bevisning. Genom att insistera på att de aktuella kännetecknen inte använts som varumärken gjorde överklagandenämnden en koppling mellan en ursprunglig och en sekundär särskiljningsförmåga som på ett rättsstridigt sätt fick negativa följder för klaganden.
70 Slutligen har klaganden, i andra hand, åberopat polsk rättspraxis, i synnerhet rättspraxis från Sąd Najwyższy (Högsta domstolen, Polen) som i en dom av den 21 februari 2008 (nr III CSK 264/07) slagit fast att kännetecknen på tidningarna förvärvat en sekundär särskiljningsförmåga.
71 EUIPO har bestritt klagandens resonemang.
72 Enligt artikel 7.3 i förordning 2017/1001 utgör de absoluta registreringshinder som anges i artikel 7.1 b och c i förordningen inte hinder för registrering av ett varumärke om detta till följd av användning har förvärvat särskiljningsförmåga för de varor eller tjänster som omfattas av registreringsansökan.
73 Enligt fast rättspraxis ska artikel 7.3 i förordning 2017/1001 tolkas så, att ett varumärkes särskiljningsförmåga till följd av användning ska ha förvärvats innan ansökan lämnas in. Det saknar följaktligen betydelse att ett varumärke har uppnått en särskiljningsförmåga till följd av användning efter dagen då varumärkesansökan ingavs och före den tidpunkt då EUIPO, det vill säga granskaren eller i förekommande fall överklagandenämnden, avgör huruvida det föreligger absoluta hinder för att registrera varumärket. Av detta följer att den bevisning som avser användning efter ansökningsdagen inte alls kan beaktas av EUIPO (se dom av den 21 november 2012, Getty Images/harmoniseringskontoret (PHOTOS.COM), T‑338/11, ej publicerad, EU:T:2012:614, punkt 45 och där angiven rättspraxis. Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juni 2009, Immunation Technologies/harmoniseringskontoret, C‑542/07 P, EU:C:2009:362, punkt 49). Även om tribunalen får beakta uppgifter som framkommit efter det att ansökan lämnats in, är detta beaktande således underordnat villkoret att uppgifterna ska göra det möjligt att dra slutsatser om situationen såsom den tedde sig vid den tidpunkten (se dom av den 17 oktober 2017, Murka/EUIPO (SCATTER SLOTS), T‑704/16, ej publicerad, EU:T:2017:728, punkt 75 och där angiven rättspraxis).
74 För att ett varumärke ska förvärva särskiljningsförmåga till följd av användning krävs enligt rättspraxis att åtminstone en betydande andel av omsättningskretsen tack vare varumärket kan ange att varan härrör från ett visst företag (dom av den 29 april 2004, Eurocermex/harmoniseringskontoret (formen av en ölflaska), T‑399/02, EU:T:2004:120, punkt 42, dom av den 15 december 2005, BIC/harmoniseringskontoret (formen av en cigarettändare), T‑262/04, EU:T:2005:463, punkt 61, och dom av den 17 maj 2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon ”Ygeia”/harmoniseringskontoret (υγεία), T‑7/10, ej publicerad, EU:T:2011:221, punkt 42). Vad beträffar de omständigheter under vilka ett sådant villkor ska anses vara uppfyllt, kan dessa emellertid inte fastställas enbart på grundval av allmänna och abstrakta uppgifter (dom av den 4 maj 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 och C‑109/97, EU:C:1999:230, punkt 52, och dom av den 17 maj 2011, υγεία, T‑7/10, ej publicerad, EU:T:2011:221, punkt 45).
75 Domstolen har angett att den behöriga myndigheten, för att avgöra om ett varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av bruk av varumärket, ska göra en samlad bedömning av de uppgifter som kan visa att varumärket lämpar sig som identifikationsmedel för att fastställa att den aktuella varan kommer från ett visst företag och således att denna vara kan särskiljas från andra företags varor (dom av den 4 maj 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 och C‑109/97, EU:C:1999:230, punkt 49, dom av den 15 december 2005, Formen av en cigarettändare, T‑262/04, EU:T:2005:463, punkt 63, och dom av den 17 maj 2011, υγεία, T‑7/10, ej publicerad, EU:T:2011:221, punkt 43).
76 Hänsyn ska i detta avseende tas bland annat till den marknadsandel som varumärket innehar, hur ofta, hur länge och på hur stort geografiskt område detta varumärke har använts, hur stora investeringar som har gjorts för att saluföra det, den andel av omsättningskretsen som till följd av varumärket kan identifiera varan såsom härrörande från ett visst företag, yttranden från handelskammare eller branschorganisationer och opinionsundersökningar (se dom av den 15 december 2005, Formen av en cigarettändare, T‑262/04, EU:T:2005:463, punkt 64 och där angiven rättspraxis, och dom av den 17 maj 2011, υγεία, T‑7/10, ej publicerad, EU:T:2011:221, punkt 44).
77 Tribunalen ska mot bakgrund av dessa överväganden pröva om överklagandenämnden gjorde en oriktig bedömning när den ansåg att de aktuella kännetecknen inte hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, i den mening som avses i artikel 7.3 i förordning 2017/1001, innan registreringsansökan lämnades in, den 1 april 2016, i enlighet med den rättspraxis som anges ovan i punkt 73.
78 Tribunalen framhåller i detta avseende att klaganden lagt fram följande två typer av bevisning:
– Opinionsundersökningar och andra handlingar som rör försäljningssiffror och popularitet för klagandens månadsmagasin 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH och 1000 PANORAMICZNYCH samt klagandens ställning på marknaden för ordlekar i Polen.
– Fakturor och andra handlingar som rör reklam och marknadsföring för nämnda månadsmagasin, däribland inom ramen för klagandens samarbete med det polska tv-programmet Śmiechu Warte.
79 Tribunalen erinrar för övrigt om att bilagorna A. 22 och A. 23 till överklagandena inte ska beaktas eftersom de ska avvisas i det nu aktuella fallet av de skäl som anges ovan i punkterna 18–24.
80 När det gäller den första beviskategorin (se ovan punkt 78 första strecksatsen), med avseende på vilken klaganden för övrigt inte har bestritt överklagandenämndens bedömning, konstaterar tribunalen att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den i punkterna 48–54 i de angripna besluten fann att dessa uppgifter, även om de entydigt visade att klaganden i många år varit ett av de främsta bolagen på marknaden och att dess månadstidningar var mycket populära bland konsumenterna, inte visade att de aktuella kännetecknen uppfattades som en angivelse om det kommersiella ursprunget i stället för en beskrivning av innehållet i nämnda månadstidningar.
81 Tribunalen erinrar i detta avseende om att försäljningssiffror endast kan betraktas som sekundär bevisning som i förekommande fall kan underbygga direkta bevis för en särskiljningsförmåga som förvärvats till följd av användning, i enlighet med uttalanden från branschorganisationer eller marknadsundersökningar (se dom av den 30 november 2017, Hanso Holding/EUIPO (REAL), T‑798/16, ej publicerad, EU:T:2017:854, punkt 49 och där angiven rättspraxis).
82 Försäljningssiffrorna i sig visar nämligen inte att omsättningskretsen för de aktuella varorna uppfattar det omtvistade varumärket som en angivelse om det kommersiella ursprunget. Bevis för att särskiljningsförmåga förvärvats till följd av användning kan således i princip inte föreligga enbart genom att försäljningssiffror lagts fram (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 november 2017 Real, T‑798/16, ej publicerad, EU:T:2017:854, punkt 50 och där angiven rättspraxis).
83 Detta gäller i synnerhet i det nu aktuella fallet, då den andra beviskategorin (se ovan punkt 78 andra strecksatsen) inte innehåller några direkta bevis för att särskiljningsförmåga har förvärvats till följd av användning.
84 Vad beträffar de fakturor och andra handlingar som rör klagandens samarbete med det polska tv-programmet Śmiechu Warte, som sändes under perioden 1994–2009 i kanal 1 i Polens television (TVP1), framhåller tribunalen för det första att handlingarna där man tackar för detta samarbete och av vilka framgår hur populärt tv-programmet var bland de polska tv-tittarna till sin karaktär faktiskt hör till samma kategori som den första gruppen av bevis.
85 För det andra konstaterar tribunalen att inget av de kännetecken som avses med registreringsansökan förekommer på de fakturor som rör klagandens inköp av videokameror som delades ut som priser i tv-programmet.
86 Samma sak gäller för det tredje fakturorna avseende reklam för klaganden i samma tv-program. Dessa fakturor avser bland annat ”sändning av reklamskyltar” och ”sändning av reklamfilmen Technopol på 15/30 sekunder” men de innehåller inga uppgifter om innehållet i dessa sändningar. Det är visserligen riktigt att det avtal som ingicks år 2008 mellan klaganden och den polska televisionen innehåller vissa uppgifter om innehållet i reklamen för klaganden i det polska tv-programmet Śmiechu Warte, i den del det bland annat anges i avtalet vilken text som skulle läsas upp i programmet – videokamerorna har finansierats av Technopol de Częstochowa, utgivare av korsorden 100, 200, 300, 500 och 1000 panoramicznych –, men tribunalen framhåller dels att ett av de kännetecken som avses med registreringsansökan, 400 PANORAMICZNYCH, inte tas upp i denna text, dels att det följer av punkt 4.6 i detta avtal att det ingicks för perioden 3 mars–31 oktober 2008. Tribunalen konstaterar följaktligen, i och med att klaganden har framhållit att reklamfilmen med den ovan angivna texten enligt punkt 2.2 i detta avtal skulle sändas 52 gånger under en sjumånadersperiod under avtalets giltighetstid och på den grunden har gjort gällande att ”sett över en tioårsperiod innebär detta krav att filmen sändes nästan tusen gånger”, att det sistnämnda påståendet inte är styrkt, då det inte finns några avtal för andra perioder.
87 När det för det andra gäller fakturorna avseende reklam och marknadsföring i tidningar, radio, tv och på reklamskyltar, framhåller tribunalen att de allra flesta av dessa fakturor, även om de visar klagandens utgifter för bland annat ”reklam”, ”reklamplacering”, ”reklamkampanj på AMS-tavlor” och ”marknadsföring av [klagandens] korsord”, inte heller innehåller de kännetecken som avses med registreringsansökan och ännu mindre några uppgifter om innehållet i den begärda reklamen eller marknadsföringen.
88 Under dessa förutsättningar måste slutsatsen bli att större delen av den andra beviskategorin, även om den visar att klaganden under flera års tid har lagt ut betydande summor på marknadsföring av sina produkter, inte ger någon information om marknadsföringens form och innehåll. Framför allt visar denna beviskategori i varje fall inte att omsättningskretsen till följd av denna marknadsföring uppfattar de aktuella kännetecknen som en angivelse av det kommersiella ursprunget i stället för en beskrivning av innehållet i tidskrifterna.
89 Den slutsatsen kan inte heller dras av den enda omständigheten att de aktuella kännetecknen varit förbehållna en enda näringsidkare, nämligen klaganden, till följd av att de registrerats som tidningsnamn i Polen. Tribunalen understryker i detta avseende att domstolen visserligen har slagit fast att en omfattande användning av ett kännetecken som består av en varas form kan vara tillräcklig för att kännetecknet ska anses ha förvärvat särskiljningsförmåga men också har angett att detta kan vara tillräckligt när en näringsidkare är ensam om att erbjuda vissa varor på marknaden och när en väsentlig andel av omsättningskretsen till följd av denna användning associerar formen med denne näringsidkare och inte med något annat företag eller uppfattar varor med denna form som härrörande från denna näringsidkare (dom av den 18 juni 2002, Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377, punkt 65). Att så är fallet har emellertid inte styrkts genom den bevisning som klaganden lagt fram i det nu aktuella målet. Klaganden är dessutom inte ensam om att saluföra korsordstidningar på den polska marknaden.
90 I handlingen ”Analys och utlåtande [av professor F.] om siffors särskiljningsförmåga” anges vidare att ”[k]onsumenter, såväl de som läser korsordstidningar som konsumenter som inte läser dem, som ser en korsordstidning som betecknas med ett nummer [enbart] tänker på [klaganden]” och att ”[k]onsumenterna är fullt medvetna om att en korsordstidning med numret 100, 200, 300, 400, 500 och 1000 på omslaget härrör från detta förlag”, vilken handling för övrigt ska avvisas i de nu aktuella målen (se ovan punkterna 18–24). Tribunalen framhåller i detta avseende, utöver den omständigheten att denna handling inte avser de kännetecken som avses med registreringsansökan i det nu aktuella fallet, att denna handling i varje fall inte kan vara tillräcklig, i avsaknad av annan bevisning, för att styrka att nämnda kännetecken förvärvat sekundär särskiljningsförmåga.
91 Således är det visserligen riktigt som klaganden har gjort gällande att särskiljningsförmåga kan förvärvas till följd av både användning som en del av ett registrerat varumärke, ett element av detta och användning av ett separat varumärke tillsammans med ett registrerat varumärke (se dom av den 18 april 2013, Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, punkt 27 och där angiven rättspraxis) och att framställningen av de aktuella kännetecknen i den form som anges i punkt 40 i de överklagade besluten, det vill säga som ordelement i figurmärkena 100 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH eller 500 PANORAMICZNYCH faktiskt inte utesluter att de kännetecken som avses med registreringsansökan används. Överklagandenämnden gjorde emellertid ändå en riktig bedömning när den, mot bakgrund av den bevisning som klaganden lagt fram, fann att det inte var möjligt att fastställa att dessa kännetecken hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av den användning de varit föremål för.
92 Domstolen har i detta avseende angett att det är tillräckligt, i de båda fall som anges ovan i punkt 91, att omsättningskretsen, som en följd av denna användning, faktiskt uppfattar den vara eller tjänst som endast det sökta varumärket omfattar som härrörande från ett visst företag (se dom av den 16 september 2015, Société des Produits Nestlé, C‑215/14, EU:C:2015:604, punkt 64 och där angiven rättspraxis).
93 Oberoende av om ett kännetecken har använts som en del av ett registrerat varumärke eller i kombination med detta, är det väsentliga villkoret följaktligen att det kännetecken som innehavaren önskar få registrerat som varumärke, till följd av denna användning, kan visa, för omsättningskretsen, att varor som bär detta kännetecken kommer från ett visst företag (se dom av den 16 september 2015, Société des Produits Nestlé, C‑215/14, EU:C:2015:604, punkt 65 och där angiven rättspraxis).
94 Klaganden har dock inte kunnat bevisa att detta väsentliga villkor var uppfyllt i det nu aktuella fallet.
95 Denna bedömning påverkas inte av klagandens hänvisning till den dom som meddelades av Sąd Najwyższy (Högsta domstolen, Polen) den 21 februari 2008 (nr III CSK 264/07). Tribunalen behöver i detta avseende endast erinra om att unionsordningen för varumärken är ett självständigt system som består av en samling regler och som syftar till att uppnå de mål som är specifika för detta system. Detta system ska tillämpas utan hänsyn till de nationella systemen. Frågan om ett kännetecken kan registreras som EU-varumärke ska följaktligen endast bedömas med stöd av relevant unionslagstiftning. Det innebär att EUIPO och, i förekommande fall, unionsdomstolen inte är bunden av ett tidigare beslut i en medlemsstat genom vilket samma kännetecken har kunnat registreras som nationellt varumärke. Så är fallet även om ett sådant beslut har fattats i enlighet med en nationell lagstiftning som harmoniserats med Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmning av medlemsstaternas varumärkeslagar (EUT L 299, 2008, s. 25) (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 mars 2012, ThyssenKrupp Steel Europe/harmoniseringskontoret, T‑565/10, ej publicerad, EU:T:2012:107, punkt 27 och där angiven rättspraxis).
96 Överklagandena kan därmed, mot ovanstående bakgrund, inte bifallas såvitt avser den tredje och den femte grunden.
Den fjärde och den sjunde grunden: maktmissbruk av överklagandenämnden i fråga om EUIPO:s registrering av andra kännetecken med nummer och åsidosättande av principen om ett självständigt system för varumärkesskydd
97 Klaganden har först och främst anfört att EUIPO i tidigare beslutspraxis redan har registrerat varumärken som innehåller ord i förening med arabiska siffror, bland annat i bilbranschen, läkemedelsbranschen, tidningsbranschen och i finanssektorn. Klaganden menar att det bevisar att nämnda varumärken hade särskiljningsförmåga då de registrerades. När överklagandenämnden under dessa förutsättningar påstod att den inte kunde registrera de sökta varumärkena på grund av att de andra förfarandena för varumärkesregistrering kan ha varit oriktiga, gjorde sig överklagandenämnden skyldig till ”uppenbart rättsmissbruk”.
98 Klaganden har också anfört att överklagandenämnden åsidosatte principen om ett självständigt varumärkesskydd i Europeiska unionen genom att grunda avslaget på registreringsansökningarna på beslut av Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (Polens patentmyndighet) om ordkännetecknen 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH och 300 PANORAMICZNYCH.
99 Klaganden menar, mot bakgrund av förordning 2017/1001, att det enda påtagliga beviset i det nu aktuella fallet är EUIPO:s registrering av klagandens ordmärke 100 PANORAMICZNYCH som EU-varumärke nummer 3418639. De sökta varumärkena hör till samma familj, såväl ordmässigt som figurativt, och marknadsförs tillsammans med ovan angivna EU-varumärke som utgör den främsta påtagliga referensen, vilket till fullo motiverar en registrering av de sökta varumärkena.
100 Klaganden har också anfört att åsidosättandet av det självständiga systemet för EU-varumärkesskydd tvingat klaganden att använda sig av andra skyddsmedel som är otillräckliga, utbytbara och inte syftar till att skydda varumärken, till exempel det skydd som omfattas av allmänna civilrättsliga bestämmelser, presslag, upphovsrätt och förbud mot illojal affärspraxis mot konsumenter eller illojal konkurrens.
101 EUIPO har bestritt klagandens resonemang.
102 Det ska först och främst erinras om att tribunalen enligt artikel 72.2 i förordning 2017/1001 endast får ogiltigförklara eller ändra ett beslut av någon av EUIPO:s överklagandenämnder om beslutet ”grundas på bristande behörighet, åsidosättande av väsentliga formföreskrifter, åsidosättande av EUF-fördraget, åsidosättande av denna förordning eller åsidosättande av någon rättsregel som gäller deras tillämpning eller rörande maktmissbruk.”
103 Det är i detta hänseende fast rättspraxis att ett beslut är ett uttryck för maktmissbruk endast om det på grundval av objektiva, relevanta och överensstämmande indicier framgår att beslutet har fattats för att uppnå andra syften än de angivna (se dom av den 17 februari 2017, Unilever/EUIPO - Technopharma (Fair & Lovely), T‑811/14, ej publicerad, EU:T:2017:98, punkt 41 och där angiven rättspraxis).
104 Beträffande klagandens argument om ett åsidosättande av principen om ett självständigt system för EU-varumärkesskydd är det riktigt att unionsordningen för varumärken är ett självständigt system som består av en samling regler och som syftar till att uppnå de mål som är specifika för detta system. Detta system ska tillämpas utan hänsyn till de nationella systemen och följaktligen ska frågan om ett känneteckens registrerbarhet som EU-varumärke endast bedömas med stöd av relevant unionslagstiftning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 mars 2012, Highprotect, T‑565/10, ej publicerad, EU:T:2012:107, punkt 27 och där angiven rättspraxis).
105 Det framgår emellertid av rättspraxis att registreringar som redan gjorts i medlemsstaterna, med detta förbehåll, utgör en omständighet som, utan att vara avgörande och utan att kunna binda överklagandenämnden för det fallet att den anser att det sökta varumärket står i konflikt med de absoluta registreringshinder som anges i förordning 2017/1001, kan tas i beaktande vid en registrering av ett EU-varumärke (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 mars 2012, Highprotect, T‑565/10, ej publicerad, EU:T:2012:107, punkt 28 och där angiven rättspraxis).
106 På samma sätt kan också beslut om att neka registrering, som fattas i medlemsstaterna, tas i beaktande med samma förbehåll.
107 I det nu aktuella fallet fann överklagandenämnden, i punkt 38 i de överklagade besluten, att de nationella instansernas granskning var väsentlig, eftersom registreringshindret avsåg Polens territorium och registrerbarheten och särskiljningsförmågan hos kännetecken som var identiska med eller liknade de sökta varumärkena hade prövats i flera nationella förfaranden. I punkterna 39–41 i de överklagade besluten framhöll överklagandenämnden att de polska myndigheternas beslut om ordkännetecknen 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH och 300 PANORAMICZNYCH och de polska domstolarnas avgöranden om framför allt figurkännetecknen 100 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH och 500 PANORAMICZNYCH bekräftade att klagandens kännetecken med nummer, som de sökta varumärkena, inte hade särskiljningsförmåga.
108 Överklagandenämnden nekade därför registrering av de sökta varumärkena med stöd av artikel 7.1 c i förordning 2017/1001, i den del kännetecknen var en beskrivning av ”tidningar (tidskrifter)”, och med stöd av artikel 7.3 i förordning 2017/1001, i den mån varumärkena inte hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning.
109 Således beaktade överklagandenämnden visserligen de nationella beslut som anges ovan i punkt 107 i enlighet med den rättspraxis som anges ovan i punkt 105, men nämnden åsidosatte inte självständighetsprincipen enligt den rättspraxis som anges ovan i punkt 104.
110 Vad gäller klagandens argument att EUIPO har registrerat andra kännetecken med nummer erinrar tribunalen om att det ankommer på EUIPO att utöva sina befogenheter i enlighet med de allmänna unionsrättsliga principerna, exempelvis principen om likabehandling och principen om god förvaltningssed. Vid prövningen av en registreringsansökan ska EUIPO mot bakgrund av dessa principer beakta de beslut som redan fattats i fråga om liknande ansökningar och ägna särskild uppmärksamhet åt frågan huruvida det finns anledning att besluta på samma sätt (se dom av den 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/harmoniseringskontoret, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punkterna 73 och 74 och där angiven rättspraxis).
111 Mot denna bakgrund ska EUIPO, vid sidan av principerna om likabehandling och god förvaltningssed, även iaktta legalitetsprincipen (dom av den 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/harmoniseringskontoret, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punkt 75).
112 Följaktligen kan den som ansöker om registrering av ett kännetecken som varumärke inte för egen vinning åberopa en eventuell rättsstridighet som begåtts till förmån för någon annan för att utverka ett likadant beslut (se dom av den 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/harmoniseringskontoret, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punkt 76 och där angiven rättspraxis).
113 Dessutom ska prövningen av varje ansökan om registrering, med hänsyn till rättssäkerheten och särskilt för att motsvara kraven på god förvaltning, vara strikt och fullständig för att förhindra att varumärken registreras på ett otillbörligt sätt. En sådan bedömning måste göras i varje enskilt fall. Frågan om ett kännetecken ska registreras som varumärke ska nämligen prövas utifrån specifika villkor som är tillämpliga inom ramen för de faktiska omständigheterna i det aktuella fallet och som visar om det föreligger något registreringshinder för det aktuella kännetecknet (se dom av den 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/harmoniseringskontoret, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punkt 77 och där angiven rättspraxis).
114 Tribunalen erinrar också om att lagenligheten av överklagandenämndens beslut, vilka fattas inom ramen för en normbunden behörighet och inte inom ramen för ett utrymme för skönsmässiga bedömningar, ska bedömas enbart med stöd av förordning 2017/1001, såsom den tolkats av unionsdomstolen, och inte utifrån EUIPO:s tidigare beslutspraxis, som under alla omständigheter inte kan vara bindande för unionsdomstolen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 juni 2016, Revolution/EUIPO (revolution), T‑654/14, ej publicerad, EU:T:2016:334, punkt 57 och där angiven rättspraxis).
115 Det har i detta fall visat sig – i motsats till vad som kan ha gällt i fråga om vissa tidigare ansökningar om varumärkesregistrering av kännetecken som består av siffror, eller omfattar siffror – att registreringsansökningarna, med avseende på de varor som avsågs och omsättningskretsens uppfattning, möttes av ett av de registreringshinder som anges i artikel 7.1 i förordning nr 2017/1001.
116 Under dessa omständigheter gjorde överklagandenämnden en riktig bedömning i punkt 35 i de överklagade besluten när den – med hänsyn till den slutsats den drog i de föregående punkterna i besluten, att en registrering av de aktuella kännetecknen som varumärken för de varor som angavs i klagandens registreringsansökningar stred mot förordning 2017/1001 – fann att EUIPO:s tidigare registrering av varumärken med nummer inte var ett argument som motiverade en registrering av de aktuella kännetecknen.
117 EUIPO:s tidigare registrering av varumärken med nummer beaktades visserligen i de överklagade besluten, men det är riktigt att varken granskarens beslut eller de överklagade besluten innehåller några grunder avseende EU-varumärket 100 PANORAMICZNYCH, som efter en ansökan som lämnades in till EUIPO den 20 oktober 2003 registrerades den 11 mars 2005, med sista giltighetsdag den 20 oktober 2023 (nedan kallat det tidigare varumärket).
118 Tribunalen framhåller i detta avseende att det tidigare varumärket och de sökta varumärkena är i det närmaste identiska, i den del de alla omfattar ordet ”panoramicznych” som föregås av ett nummer, det vill säga 100 i fråga om det tidigare varumärket och 200, 300, 400, 500 eller 1000 i fråga om de sökta varumärkena. EUIPO hade också registrerat det tidigare varumärket till förmån för klaganden, i synnerhet för ”tidningar med korsord och rebusar” i klass 16.
119 Tribunalen anser, med hänsyn till de stora likheterna mellan det tidigare varumärket och de sökta varumärkena, innehavarens identitet och den partiella men avgörande likheten mellan varorna (se punkterna 57 och 58 ovan), att det i enlighet med den rättspraxis som anges ovan i punkt 110 ankom på EUIPO – som för övrigt själv berört de polska myndigheternas och domstolarnas beslut om bland annat det polska ordmärke som är identiskt med det tidigare varumärket och det polska figurmärket med elementet ”100 panoramicznych” – att beakta det tidigare varumärket och i det administrativa förfarandet särskilt uppmärksamt fråga sig om det fanns anledning att fatta ett likadant beslut, oavsett om klaganden hade berört detta varumärke under det administrativa förfarandet.
120 Det tidigare varumärket berörs inte i skälen till granskarens beslut och till de överklagade besluten, och därför konstaterar tribunalen att EUIPO inte iakttog denna skyldighet i det nu aktuella fallet. De överklagade besluten är således behäftade med ett förfarandefel.
121 Det framgår emellertid av rättspraxis att ett förfarandefel kan leda till att ett beslut helt eller delvis ogiltigförklaras endast om det bevisas att det överklagade beslutet i avsaknad av detta förfarandefel hade kunnat få ett annat innehåll (se dom av den 1 februari 2018, Philip Morris Brands/EUIPO – Explosal (Superior Quality Cigarettes FILTER CIGARETTES Raquel), T‑105/16, EU:T:2018:51, punkt 78 och där angiven rättspraxis).
122 Överklagandenämnden gjorde en fullständig och konkret granskning av de sökta varumärkena för att sedan, enligt en riktig bedömning, slå fast att de utgjorde beskrivningar av de aktuella varorna, såsom framgår ovan av punkterna 30–59, och att de inte hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, av de skäl som redogörs för ovan i punkterna 72–96. Åsidosättandet av skyldigheten att ta hänsyn till det tidigare EU-varumärket 100 PANORAMICZNYCH har därmed ingen betydelse i frågan om de överklagade besluten är välgrundade (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 september 2013, ”Rauscher” Consumer Products/harmoniseringskontoret (återgivning av en tampong), T‑492/11, ej publicerad, EU:T:2013:421, punkt 34).
123 Överklagandenämnden gjorde sig således inte skyldig till maktmissbruk enligt den rättspraxis som anges ovan i punkt 103 och åsidosatte inte vare sig principen om likabehandling eller principen om rättssäkerhet genom att neka registrering av de sökta varumärkena med stöd av artikel 7.1 c i förordning 2017/1001.
124 Tribunalen behöver slutligen bara konstatera att påståendet att klaganden var tvingad att skydda kännetecknen är fullständigt underordnat i förhållande till granskningen av de ovan prövade invändningarna och till och med de nu aktuella överklagandena i sin helhet. Ett beslut att inte registrera ett kännetecken enligt förordning 2017/1001 innebär nämligen oundvikligen att den som ansökt om registrering får tillgripa andra medel för att skydda ett sådant kännetecken.
125 Följaktligen kan överklagandena inte heller vinna bifall på den fjärde och den sjunde grunden.
Den sjätte och den åttonde till den tolfte grunden: maktmissbruk, åsidosättande av artikel 118 FEUF, åsidosättande av artikel 4 a i förordning 2017/1001, åsidosättande av artikel 4 i förordning 2017/1001, åsidosättande av väsentliga formföreskrifter och åsidosättande av artikel 36 FEUF och av artikel 14 i förordning 2017/1001
126 Inom ramen för den sjätte, den nionde och den tionde grunden har klaganden först och främst gjort gällande att överklagandenämnden gjorde sig skyldig till maktmissbruk genom att den begränsade klagandens valfrihet i fråga om skyddsmedel och att den åsidosatte artikel 4 i förordning 2017/1001, enligt vilken ”alla tecken” kan utgöra EU-varumärken om de kan ”särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags”. I detta avseende räcker det att framhålla att den valfrihet som följer av lydelsen i artikel 4 i förordning 2017/1001 begränsas i synnerhet i artikel 7 i samma förordning, där de absoluta hindren för registrering av ett varumärke anges.
127 Även om det klart och tydligt framgår av lydelsen i artikel 4 i förordning 2017/1001 att alla kännetecken kan registreras som EU-varumärken, gäller detta enligt fast rättspraxis endast på de uttryckliga villkor som anges i artikel 7 i samma förordning, det vill säga att kännetecknen har särskiljningsförmåga med avseende på de varor och tjänster som avses i registreringsansökan och inte utgör en beskrivning av varorna och tjänsterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 december 2017, Colgate-Palmolive/EUIPO (360°), T‑332/16, ej publicerad, EU:T:2017:876, punkt 26 och där angiven rättspraxis).
128 Överklagandenämnden gjorde således en riktig bedömning när den fann att de kännetecken för vilka registrering hade sökts i det nu aktuella fallet möttes av ett absolut registreringshinder enligt artikel 7.1 c i förordning 2017/1001 och att den bevisning som klaganden lagt fram inte styrkte att dessa kännetecken, för de aktuella varorna, hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i den mening som avses i artikel 7.3 i samma förordning. Klaganden kan därför inte vinna framgång med sitt resonemang.
129 Under de förutsättningarna kan överklagandenämnden inte heller klandras för att inte ha beaktat verkligheten på marknaden. Även om klaganden hade rätt i sitt påstående att tidskriftsnamn är det enda sättet för konsumenter att skilja en vara från en annan på marknaden för tidskrifter, skulle detta inte kunna innebära att tidskriftsnamn, däribland de kännetecken för vilka registrering sökts i det nu aktuella fallet, är undantagna villkoren i artikel 7 i förordning 2017/1001.
130 Vad beträffar klagandens påstående att det stora flertalet av varumärkena (tidningsnamn) innehåller en beskrivande del, behöver tribunalen bara erinra om den rättspraxis som anges ovan i punkt 114, enligt vilken lagenligheten av överklagandenämndens beslut, vilka fattas inom ramen för en normbunden behörighet och inte inom ramen för ett utrymme för skönsmässiga bedömningar, ska bedömas enbart med stöd av förordning 2017/1001, såsom den tolkats av unionsdomstolen, och inte utifrån EUIPO:s tidigare beslutspraxis, som i varje fall inte kan vara bindande för unionsdomstolen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 juni 2016, Revolution T‑654/14, ej publicerad, EU:T:2016:334, punkt 57 och där angiven rättspraxis).
131 Vidare har klaganden, inom ramen för den åttonde och den tolfte grunden, gjort gällande ett åsidosättande av artikel 118 FEUF och maktmissbruk, i den del överklagandenämnden berövade klaganden en effektiv skyddsåtgärd, samt ett åsidosättande av artikel 36 FEUF och artikel 14 i förordning 2017/1001, i den del överklagandenämnden gjorde en oriktig tolkning av den ensamrätt som ges av en varumärkesregistrering. I detta avseende framhåller tribunalen för det första att enligt artikel 118 första stycket FEUF ska Europaparlamentet och rådet i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet föreskriva åtgärder för att skapa europeiska rättigheter som säkerställer ett enhetligt skydd för immateriella rättigheter i unionen och för att upprätta centraliserade system för beviljande av tillstånd, samordning och kontroll på unionsnivå.
132 Klaganden kan inte ur en sådan bestämmelse härleda en subjektiv rätt att registrera ett kännetecken eller en rätt att begära en ogiltigförklaring av ett beslut att neka en sådan registrering med stöd av artikel 7.1 c och 7.3 i förordning 2017/1001. I detta avseende gjorde EUIPO för övrigt en riktig bedömning genom att göra gällande att syftet med det system som upprättats genom denna förordning är att garantera skydd för varumärken som uppfyller villkoren för registrering och att systemets effektivitet vilar på just den garantin att varumärken som inte uppfyller dessa villkor inte kommer att skyddas.
133 För det andra framhåller tribunalen, i fråga om artikel 36 FEUF och artikel 14 i förordning 2017/1001, att det i dessa bestämmelser endast föreskrivs vissa effekter av att ett kännetecken registreras som EU-varumärke. Således har de ingen betydelse i de nu aktuella målen, som rör villkor som ska vara uppfyllda före en registrering.
134 När det gäller klagandens argument att förfarandet mot klaganden inte varit ”öppet, strikt, rättvist och likvärdigt”, konstaterar tribunalen för det tredje, i likhet med EUIPO, att denna invändning inte underbyggs av några ytterligare förklaringar i överklagandena.
135 Inom ramen för den elfte grunden har klaganden slutligen gjort gällande ett maktmissbruk och ett åsidosättande av väsentliga formföreskrifter i den mån överklagandenämnden ställde rättsstridiga villkor genom att kräva ny bevisning. Tribunalen konstaterar i detta avseende att det ankom på klaganden att lägga fram tillräcklig bevisning, i synnerhet mot bakgrund av artikel 7.3 i förordning 2017/1001. Att EUIPO:s instanser mot den bakgrunden – på eget initiativ och med respekt för principen om god förvaltning – gav klaganden flera tillfällen att yttra sig eller lägga fram bevisning (se ovan punkterna 4, 5 och 8–11) ska inte betraktas som maktmissbruk enligt den rättspraxis som anges ovan i punkt 103 eller som ett åsidosättande av väsentliga formföreskrifter.
136 Tribunalen konstaterar också att överklagandenämnden tvärtemot vad klaganden har påstått inte gjorde någon oriktig bedömning när den i punkt 52 i de överklagade besluten fann att opinionsundersökningar som visade att omsättningskretsen uppfattade namnen på klagandens serie med nummer (i synnerhet de aktuella kännetecknen) som härrörande från klaganden skulle kunna styrka att dessa kännetecken hade en sekundär särskiljningsförmåga. Även om klaganden lade fram opinionsundersökningar för EUIPO, gjorde överklagandenämnden nämligen en riktig bedömning när den i punkt 54 i de överklagade besluten fann att dessa undersökningar bekräftade att klagandens korsordstidningar hade en betydande marknadsandel men inte bevisade att de aktuella kännetecknen uppfattades som ett varumärke av omsättningskretsen. För övrigt var det vid tribunalen som klaganden för första gången lade fram en sådan undersökning som överklagandenämnden hänförde sig till i punkt 52 i de överklagade besluten, vilket i varje fall utgör skäl att avvisa en sådan handling (se ovan punkterna 18–24).
137 Vad beträffar den bevisning som klaganden lade fram i tid, följer det av vad som anförs ovan (se bland annat punkterna 72–96 ovan) att överklagandenämnden inte gjorde någon oriktig bedömning vid tolkningen av denna bevisning.
138 Mot bakgrund av ovanstående ska även den sjätte och den åttonde till den tolfte grunden underkännas. Följaktligen ska överklagandena ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
139 Enligt artikel 134.1 i tribunalens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. EUIPO har yrkat att klaganden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom klaganden har tappat målet ska EUIPO:s yrkande bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)
följande:
1) Respektive överklagande ogillas.
2) Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o. o. ska ersätta rättegångskostnaderna, inklusive de kostnader som uppkommit för Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO).
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 26 juni 2019.
Underskrifter