Edizione provvisoria
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATA GENERALE
JULIANE KOKOTT
presentate l’11 luglio 2024 (1)
Causa C‑121/23 P
Swissgrid AG
contro
Commissione europea
«Impugnazione – Mercato interno dell’energia elettrica – Regolamento (UE) 2017/2195 – Articolo 1, paragrafi 6 e 7 – Gestori dei sistemi di trasmissione (TSO) di energia elettrica – Partecipazione alle piattaforme europee per lo scambio di prodotti standard per l’energia di bilanciamento – Piattaforma europea TERRE – Lettera della Commissione europea che rifiuta la partecipazione di un TSO di energia elettrica che opera in Svizzera e che richiede la sua esclusione – Ricorso di annullamento – Articolo 263 TFUE – Atto impugnabile con ricorso – Incidenza diretta – Potere discrezionale – Assenza di diritto individuale all’autorizzazione – Diritto a un trattamento diligente e imparziale del fascicolo e a una presa di posizione motivata – Diritto di essere ascoltato – Articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Diritto a un ricorso giurisdizionale effettivo»
I. Introduzione
1. La presente causa fornirà alla Corte l’occasione per precisare i contorni della nozione di «atto impugnabile con ricorso» o di «atto impugnabile» e, all’occorrenza, i suoi legami con quella di «incidenza diretta» ai sensi dell’articolo 263, quarto comma, TFUE.
2. Tale causa ha ad oggetto una situazione nella quale la normativa dell’Unione sulla cui base l’atto controverso è stato adottato, ossia il regolamento (UE) 2017/2195 (2), riserva al suo autore, vale a dire alla Commissione europea, un ampio potere di valutazione, o addirittura un potere discrezionale relativo all’adozione di un’autorizzazione. Quindi, in assenza di una competenza vincolata della Commissione a tal fine, al contrario, gli operatori economici interessati non possono avvalersi di un diritto individuale di ottenere una tale autorizzazione. Orbene, in una siffatta situazione, è giustificato ritenere che un atto che nega tale autorizzazione non possa essere impugnato da detti operatori per il motivo che non mira «a produrre effetti giuridici vincolanti idonei ad incidere [sui loro] interessi (...), modificando in misura rilevante la [loro] situazione giuridica» (3), o, in altre parole, per il motivo che tale atto è giuridicamente non vincolante e, pertanto, non arreca loro pregiudizio?
3. È appunto questo l’approccio adottato dal Tribunale dell’Unione europea nell’ordinanza del 21 dicembre 2022, Swissgrid/Commissione (T‑127/21, non pubblicata, EU:T:2022:868; in prosieguo: l’«ordinanza impugnata»), contestata dalla ricorrente Swissgrid AG nell’ambito dell’impugnazione in esame. Con tale ordinanza, il Tribunale ha respinto in quanto irricevibile il ricorso della ricorrente diretto all’annullamento della decisione asseritamente contenuta in una lettera firmata da una direttrice della direzione generale dell’energia (in prosieguo: la «DG “Energia”») della Commissione (in prosieguo: la «lettera controversa»). In tale lettera, la direttrice aveva rifiutato di autorizzare, in applicazione dell’articolo 1, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195, la partecipazione della Svizzera, inclusa la ricorrente, alle piattaforme europee per lo scambio di prodotti standard per l’energia di bilanciamento, in particolare alla piattaforma Trans European Replacement Reserves Exchange (piattaforma europea di scambi transfrontalieri di riserve di sostituzione; in prosieguo: la «piattaforma TERRE»).
4. Orbene, come spiegherò nell’ambito delle presenti conclusioni, mi sembra che assimilare l’assenza di competenza vincolata all’assenza di atto impugnabile equivalga a un diniego di giustizia. Ciò è tanto più vero in quanto, nel caso di specie, la lettera controversa risponde a una richiesta di autorizzazione formulata dalla ricorrente, a seguito dell’adozione di pareri favorevoli sia da parte dei gestori dei sistemi di trasmissione (in prosieguo: «TSO») di energia elettrica che partecipano alla piattaforma TERRE sia da parte dell’Agenzia per la cooperazione fra i regolatori nazionali dell’energia (in prosieguo: l’«ACER»). Infatti, di per sé, né l’esistenza di un potere discrezionale della Commissione né l’assenza di un diritto individuale di ottenere un certo comportamento da parte sua possono sottrarre i suoi atti al controllo di legittimità del giudice dell’Unione ai sensi dell’articolo 263 TFUE. Al contrario, tale giudice dev’essere in grado di verificare se, adottando la posizione espressa nella lettera controversa, la Commissione si sia mantenuta entro i limiti del potere di valutazione attribuitole dalla normativa in questione e fosse dunque legittimata a esercitarlo come esposto in tale lettera.
II. Contesto normativo: il regolamento 2017/2195
5. L’articolo 1 del regolamento 2017/2195, intitolato «Oggetto e ambito di applicazione», dispone in particolare quanto segue:
«1. Il presente regolamento stabilisce orientamenti dettagliati in materia di bilanciamento del sistema elettrico, compresa la fissazione di principi comuni per l’acquisizione e il regolamento delle riserve per il contenimento della frequenza, delle riserve per il ripristino della frequenza e delle riserve di sostituzione e una metodologia comune per l’attivazione delle riserve per il ripristino della frequenza e delle riserve di sostituzione.
2. Il presente regolamento si applica ai gestori dei sistemi di trasmissione (“TSO”), ai gestori dei sistemi di distribuzione (“DSO”), compresi i sistemi di distribuzione chiusi, alle autorità di regolamentazione, all’Agenzia per la cooperazione fra i regolatori nazionali dell’energia (...), alla rete europea dei gestori dei sistemi di trasmissione dell’energia elettrica (“ENTSO‑E”), ai terzi cui siano state delegate o attribuite responsabilità e agli altri operatori di mercato.
(...)
6. Le piattaforme europee per lo scambio di prodotti standard per l’energia di bilanciamento possono essere aperte ai TSO che operano in Svizzera, a condizione che la legge nazionale di tale paese attui le principali disposizioni della legislazione dell’Unione relativa al mercato dell’energia elettrica e che esista un accordo intergovernativo di cooperazione in materia fra l’UE e la Svizzera o che l’esclusione della Svizzera rischi di comportare flussi fisici non programmati di energia elettrica attraverso la Svizzera in grado di compromettere la sicurezza del sistema della regione.
7. Subordinatamente al soddisfacimento delle condizioni di cui al paragrafo 6, la partecipazione della Svizzera alle piattaforme europee per lo scambio di prodotti standard per l’energia di bilanciamento è decisa dalla Commissione sulla base di un parere dell’Agenzia [per la cooperazione fra i regolatori nazionali dell’energia] e di tutti i TSO secondo le procedure di cui all’articolo 4, paragrafo 3. I diritti e le responsabilità dei TSO svizzeri sono coerenti con i diritti e le responsabilità dei TSO attivi nell’Unione onde assicurare un buon funzionamento del mercato del bilanciamento a livello di Unione e condizioni di parità per tutti i portatori d’interesse».
III. Fatti
6. I fatti, come illustrati ai punti da 2 a 10 dell’ordinanza impugnata, possono essere sintetizzati nel modo seguente.
7. La ricorrente è una società anonima di diritto svizzero, che costituisce l’unico TSO dell’energia elettrica in Svizzera. Essa partecipa alla rete europea dei TSO dell’energia elettrica (European Network of Transmission System Operators for Electricity; in prosieguo: l’«ENTSO‑E»).
8. Un certo numero di TSO dell’energia elettrica, fra cui la ricorrente, hanno ideato la piattaforma TERRE, alla quale essa ha certamente già partecipato (4), senza aver ottenuto la previa autorizzazione della Commissione a tal fine.
9. Il 7 settembre 2017 tutti i TSO dell’energia elettrica, riuniti all’interno dell’ENTSO‑E, hanno espresso parere favorevole all’autorizzazione della partecipazione della Svizzera alle piattaforme europee di bilanciamento, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195, sulla base del rilievo che la seconda condizione prevista all’articolo 1, paragrafo 6, del medesimo regolamento era soddisfatta.
10. Il 10 aprile 2018 anche l’ACER ha reso un parere sulla partecipazione della Svizzera alle piattaforme europee di bilanciamento, in applicazione dell’articolo 1, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195. In tale parere, l’ACER ha sottolineato che, in generale, concordava con la valutazione dei TSO dell’energia elettrica riguardo all’efficacia che avrebbe avuto la piena partecipazione della Svizzera a tali piattaforme (5). Inoltre, essa ha evidenziato che era importante che la Svizzera attuasse nella loro interezza il regolamento 2017/2195 e le disposizioni a esso correlate, affinché i TSO dell’energia elettrica nell’Unione europea e in Svizzera fossero su un piano di parità.
11. Il 31 luglio 2020 il direttore generale aggiunto della DG «Energia» della Commissione ha inviato all’ENTSO‑E, nonché alla ricorrente, una lettera nella quale sottolineava la propria sorpresa in ordine all’intenzione dei TSO dell’energia elettrica di includere la ricorrente nella piattaforma TERRE in qualità di membro a pieno titolo e evidenziava che l’accoppiamento e il bilanciamento dei mercati rientravano in un quadro completo di diritti e obblighi giuridicamente vincolanti che la Svizzera non aveva ancora approvato. Pertanto, gli operatori e i TSO dell’energia elettrica svizzeri non erano, in linea di principio, legittimati a partecipare a tale piattaforma. Inoltre, egli ha ricordato che la Commissione non aveva riconosciuto alcuna eccezione alla Svizzera ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195.
12. Il 29 settembre 2020 la ricorrente ha risposto alla Commissione affermando che la sua partecipazione a pieno titolo alle piattaforme europee di bilanciamento era indispensabile per ragioni di sicurezza del sistema dell’energia elettrica. Essa ha sostenuto, in sostanza, che la sua presa in considerazione nel processo di calcolo della capacità dell’Unione e la sua inclusione nell’analisi della sicurezza operativa erano insufficienti. La ricorrente ha, inoltre, rinviato alla motivazione contenuta nel parere dell’ENTSO‑E del 7 settembre 2017 nonché in quello dell’ACER del 10 aprile 2018.
13. Il 5 novembre 2020 l’ENTSO‑E ha risposto alla Commissione. In tale risposta, pur sottolineando che la decisione sulla partecipazione della Svizzera alle piattaforme europee di bilanciamento spettava alla Commissione, in applicazione dell’articolo 1, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195, i TSO dell’energia elettrica hanno ricordato di avere espresso, come l’ACER, parere favorevole a una tale partecipazione.
14. L’8 dicembre 2020 la ricorrente ha inviato una lettera alla Commissione nella quale ricordava che i TSO dell’energia elettrica dell’Unione così come l’ACER avevano espresso parere favorevole alla sua partecipazione alla piattaforma TERRE e le chiedeva di autorizzare detta partecipazione in applicazione dell’articolo 1, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195.
15. Nella lettera controversa del 17 dicembre 2020, inviata all’ENTSO‑E in risposta alla sua lettera del 5 novembre 2020, la direttrice della DG «Energia» della Commissione ha evidenziato, in primo luogo, che la partecipazione della ricorrente al progetto di piattaforma TERRE non era conforme al diritto dell’Unione applicabile, ossia l’articolo 1, paragrafi 6 e 7, del regolamento 2017/2195. In secondo luogo, ha ricordato che il parere dell’ACER sottolineava l’importanza dell’integrale attuazione da parte della Svizzera del regolamento 2017/2195 e delle disposizioni a esso correlate. In terzo luogo, la direttrice ha rilevato che alcune misure fronteggiavano in maniera sufficientemente adeguata i rischi posti dai flussi fisici imprevisti di energia elettrica e che, pertanto, la partecipazione della Svizzera alle piattaforme europee di bilanciamento non era necessaria. A tal proposito, ha sostenuto che il fondamento della sicurezza operativa risiedeva, da un lato, nel (ri)calcolo delle capacità e, dall’altro lato, nel coordinamento della sicurezza operativa su base regionale, i quali includevano già la Svizzera. In quarto luogo, la direttrice ha concluso che la Commissione non ravvisava alcun motivo per adottare una decisione che autorizzasse la Svizzera a partecipare alle piattaforme europee di bilanciamento, tra cui la piattaforma TERRE. In quinto luogo, ha chiesto ai TSO dell’energia elettrica di escludere la ricorrente dalla piattaforma TERRE entro il 1º marzo 2021. Alla ricorrente è stata trasmessa una copia di tale lettera mediante messaggio di posta elettronica.
16. In una risoluzione del 4 ottobre 2023, il Parlamento europeo sottolinea in particolare che, nel settore dell’energia elettrica, la stabilità della rete e la sicurezza dell’approvvigionamento e del transito dipendono da una stretta cooperazione tra l’Unione e la Svizzera e dichiara di temere che l’esclusione del settore energetico svizzero comporti rischi sistemici per la rete sincrona dell’Europa continentale. Secondo il Parlamento, finché non sarà concluso un accordo quadro tra l’Unione e la Svizzera, è necessario approntare soluzioni tecniche a livello dei TSO e includere la Svizzera nei calcoli della capacità dell’Unione, così da attenuare i rischi più significativi per la stabilità della rete regionale e la sicurezza dell’approvvigionamento (6).
IV. Procedimento dinanzi al Tribunale e ordinanza impugnata
17. Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 26 febbraio 2021, la ricorrente ha proposto il ricorso ai sensi dell’articolo 263 TFUE diretto all’annullamento della decisione asseritamente contenuta nella lettera controversa.
18. Con atto separato, depositato presso la cancelleria del Tribunale il 19 maggio 2021, la Commissione ha sollevato un’eccezione di irricevibilità affermando che la lettera controversa non costituiva un atto impugnabile, ai sensi dell’articolo 263 TFUE, in quanto essa non produceva effetti giuridici vincolanti, quale scambio informale tra rappresentanti dei TSO dell’energia elettrica e la DG «Energia» a livello dei suoi servizi. Inoltre, la ricorrente non avrebbe dimostrato la propria legittimazione ad agire, ai sensi dell’articolo 263, quarto comma, TFUE, considerato che la lettera controversa non la riguardava direttamente.
19. Con l’ordinanza impugnata, il Tribunale ha respinto il ricorso della ricorrente in quanto irricevibile, dal momento che la lettera controversa non era un atto impugnabile con ricorso di annullamento ai sensi dell’articolo 263 TFUE.
20. A tal proposito, il Tribunale considera che il contesto giuridico nel quale si inserisce la lettera controversa impedisce di qualificarla come «atto che mira a produrre effetti giuridici vincolanti nei confronti della ricorrente», ai sensi della giurisprudenza (7). Secondo il Tribunale, l’articolo 1, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195 non prevede il diritto per la ricorrente di chiedere e ottenere dalla Commissione che essa autorizzi la Svizzera e, pertanto, i TSO dell’energia elettrica ivi stabiliti a partecipare alle piattaforme europee di bilanciamento, in particolare alla piattaforma TERRE. Il Tribunale ritiene che dalla formulazione di tale disposizione discenda che la Commissione rimane legittimata a rifiutare tale partecipazione, anche nell’eventualità che le condizioni di cui all’articolo 1, paragrafo 6, di tale regolamento che giustificano una tale autorizzazione siano soddisfatte. In sostanza, esso rileva che, sebbene il rispetto delle due condizioni previste all’articolo 1, paragrafo 6, di detto regolamento permetta alla Commissione di prendere posizione sulla questione se occorra autorizzare una tale partecipazione, la disposizione in parola non le impone alcun obbligo in tal senso. Inoltre, qualsiasi altra interpretazione priverebbe l’articolo 1, paragrafo 7, seconda frase, del medesimo regolamento del suo effetto utile (8).
21. Il Tribunale conclude che l’adozione di una decisione che autorizzi la Svizzera e, pertanto, i TSO dell’energia elettrica ivi stabiliti a partecipare alle piattaforme europee di bilanciamento dipende unicamente dalla scelta della Commissione che dispone, a tal proposito, di un potere discrezionale. Secondo il Tribunale, la ricorrente, quale TSO dell’energia elettrica svizzero, non è pertanto titolare di alcun diritto individuale di chiedere e ottenere dalla Commissione che adotti una decisione la quale autorizzi la partecipazione della Svizzera e, pertanto, dei TSO dell’energia elettrica ivi stabiliti alle piattaforme europee di bilanciamento. Quindi, la «lettera [controversa] non può (...) costituire una decisione idonea a produrre effetti giuridici nei confronti della ricorrente, di natura tale da modificare la sua situazione giuridica (...), in quanto non arreca alcun pregiudizio a un diritto individuale che circoscriva il potere decisionale della Commissione, il quale, nel caso di specie, è discrezionale» (9).
V. Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti
22. Con atto depositato presso la cancelleria della Corte il 28 febbraio 2023, la ricorrente ha proposto l’impugnazione in esame.
23. Con la propria impugnazione, la ricorrente chiede che la Corte voglia:
– annullare l’ordinanza impugnata;
– dichiarare il ricorso di annullamento ricevibile;
– rinviare la causa al Tribunale affinché statuisca sulla fondatezza del ricorso, e
– riservare la decisione sulle spese inerenti al procedimento d’impugnazione.
24. La Commissione chiede che la Corte voglia:
– respingere l’impugnazione e
– condannare la ricorrente alle spese.
25. Le parti hanno presentato le proprie osservazioni e risposto ai quesiti della Corte all’udienza dell’8 maggio 2024.
VI. Valutazione
A. Osservazioni preliminari
26. Con il primo e il secondo motivo, la ricorrente pone in discussione la valutazione del Tribunale secondo la quale la lettera controversa non produce effetti giuridici nei suoi confronti, di natura tale da modificare la sua situazione giuridica, per il motivo che non arreca alcun pregiudizio a un diritto individuale che circoscriva il potere discrezionale della Commissione ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195.
27. Propongo di trattare questi due motivi congiuntamente.
28. In un primo momento, valuterò la questione se la lettera controversa soddisfi i criteri della nozione di «atto impugnabile» tenendo conto, in particolare, della sua sostanza e dell’intenzione del suo autore (sezione B).
29. In un secondo momento, esaminerò gli effetti, sulla qualificazione come «atto impugnabile» di tale lettera, di un potere di valutazione o discrezionale della Commissione, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195, relativo al rilascio di un’autorizzazione e, viceversa, dell’eventuale assenza di competenza vincolata a tal proposito o di un diritto individuale della ricorrente di ottenere una siffatta autorizzazione (sezione C).
30. In un terzo momento, ad abundantiam, alla luce del secondo motivo, analizzerò la portata e i limiti di tale potere di valutazione o discrezionale in risposta all’argomento della ricorrente secondo il quale, nel caso di specie, essa era titolare di un diritto individuale al quale corrispondeva l’obbligo della Commissione di rilasciarle detta autorizzazione. In tale contesto, risponderò altresì al terzo motivo, con il quale si sostiene che il Tribunale non ha adeguatamente motivato l’ordinanza impugnata a tal proposito (sezione D).
B. Criteri giurisprudenziali che disciplinano la nozione di «atto impugnabile» e sostanza della lettera controversa
31. Al fine di stabilire se la lettera controversa costituisca un atto impugnabile, è opportuno richiamare la giurisprudenza che ha riconosciuto che, a prescindere dalla sua forma, qualsiasi atto destinato a produrre effetti giuridici vincolanti idonei a incidere sugli interessi del ricorrente, modificando in misura rilevante la sua situazione giuridica, può essere oggetto di un ricorso giurisdizionale. Per accertare se un atto produca simili effetti e possa, pertanto, essere oggetto di un ricorso, occorre riferirsi a criteri obiettivi e alla sostanza di tale atto. A tal proposito, come riconosciuto dal Tribunale (10), occorre altresì tenere conto del contesto in cui esso è stato adottato, dei poteri dell’istituzione da cui promana (11), così come dell’intenzione di quest’ultima (12).
32. Sono invece, sottratti al controllo giurisdizionale previsto all’articolo 263 TFUE tutti gli atti che non producono effetti giuridici vincolanti, quali gli atti preparatori e gli atti di mera esecuzione, le semplici raccomandazioni e i pareri nonché, in linea di principio, le istruzioni interne (13).
33. Il fatto che la lettera controversa non rivesta la forma di una decisione formale della Commissione, ma quella di una semplice lettera firmata da una direttrice della DG «Energia», è dunque irrilevante ai fini della sua qualifica come «atto impugnabile» (14). Diversamente ragionando, la Commissione potrebbe sottrarsi al controllo del giudice dell’Unione violando requisiti di forma che regolano l’adozione dell’atto controverso, requisiti necessari in considerazione della sua vera sostanza, tra cui quelli relativi alla competenza del servizio che ha agito, alla corretta indicazione di tale atto come «decisione» o, ancora, alla sua formale notifica al destinatario (15).
34. Per quanto attiene alla sostanza della lettera controversa, in particolare al suo contenuto e alla sua formulazione, inclusa l’intenzione dell’autore che emerge da essa, il Tribunale rileva che tale lettera, in primo luogo, ricorda che la partecipazione della ricorrente alla piattaforma TERRE non è possibile senza che la Commissione autorizzi preventivamente la Svizzera a partecipare a tale piattaforma, ai sensi dell’articolo 1, paragrafi 6 e 7, del regolamento 2017/2195, in secondo luogo, sottolinea che le condizioni per una tale partecipazione non le sembrano attualmente soddisfatte e, in terzo luogo, chiede ai TSO dell’energia elettrica di escludere la ricorrente da detta piattaforma entro il 1º marzo 2021 (16).
35. Questa terza considerazione indica di per sé che la Commissione intendeva attribuire alla lettera controversa conseguenze giuridiche che potevano arrecare pregiudizio alla ricorrente. Il Tribunale, tuttavia, non ne tiene conto nel prosieguo della sua analisi. Infatti, senza valutare ulteriormente la portata delle considerazioni svolte nella lettera controversa o l’intenzione del suo autore, esso si limita a pronunciarsi successivamente sul «contesto giuridico» in cui tale lettera si inserisce, il quale, a suo avviso, impedisce di qualificarla come «atto che mira a produrre effetti giuridici vincolanti nei confronti della ricorrente» (17).
36. Ritengo che tale approccio sia viziato da un errore di diritto, in particolare in quanto non tiene conto del fatto che il contenuto della lettera controversa arreca manifestamente pregiudizio alla ricorrente. Da un lato, il rifiuto di autorizzare la ricorrente, quale TSO dell’energia elettrica svizzero e membro dell’ENTSO‑E, a partecipare a pieno titolo alla piattaforma TERRE, al pari dei TSO dell’energia elettrica dell’Unione, incide sui suoi interessi a maggior ragione dal momento che essa aveva già partecipato a tale piattaforma, sebbene non ne fosse un membro a pieno titolo e non potesse avvalersi di un diritto individuale a tal fine (18). Dall’altro lato, in tale lettera, la Commissione ha dichiarato illegittima la partecipazione della ricorrente alla piattaforma TERRE alla data di allora e ha chiesto ai TSO dell’energia elettrica dell’Unione, utilizzando un linguaggio perentorio, sottolineato a tal fine da caratteri in grassetto (19), di escluderla da essa entro il 1º marzo 2021. Inoltre, la Commissione ha ivi menzionato la possibilità di azioni per il risarcimento di danni causati dalla richiesta esclusione della ricorrente dalla piattaforma TERRE (20). Orbene, il rifiuto di adottare una decisione di autorizzazione, unitamente alla richiesta di porre termine alla partecipazione della ricorrente a tale piattaforma, che può dar luogo ad azioni di risarcimento danni, mira necessariamente a produrre effetti giuridici che incidono sugli interessi della ricorrente modificando in misura rilevante la sua situazione giuridica. Essa non può dunque essere privata del diritto, ai sensi dell’articolo 263 TFUE e dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»), di contestare la fondatezza di tali rifiuti e di tale richiesta dinanzi ai giudici dell’Unione.
37. Il Tribunale, tuttavia, non ha neppure preso in esame tali aspetti decisivi per la valutazione dell’esistenza di un atto impugnabile, il che inficia con un errore di diritto anche il suo ragionamento svolto ai punti da 23 a 29 dell’ordinanza impugnata.
C. Potere discrezionale e assenza di diritto individuale
38. Ritengo inoltre che il Tribunale non fosse legittimato a fare riferimento all’esistenza di un potere discrezionale della Commissione e, pertanto, all’assenza del diritto individuale di ottenere l’autorizzazione di partecipare alla piattaforma TERRE per dedurne che la lettera controversa non poteva né produrre effetti giuridicamente vincolanti nei confronti della ricorrente né modificare la sua situazione giuridica.
39. Mi sembra evidente che, quando la normativa in questione non prevede una competenza vincolata, bensì un potere di valutazione o discrezionale dell’amministrazione, ciò esclude, in linea di principio, anzitutto l’esistenza di un diritto individuale di chiedere un certo comportamento da parte sua, ossia, nel caso di specie, l’autorizzazione della Svizzera e della ricorrente a partecipare, in particolare, alla piattaforma TERRE. Tale considerazione non incide sull’esatta portata di un eventuale potere discrezionale attribuito alla Commissione ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195 che valuterò ai paragrafi da 51 a 58 delle presenti conclusioni.
40. Ne consegue che il ragionamento illustrato ai punti da 24 a 29 dell’ordinanza impugnata si limita a enunciare un’evidenza giuridica ricorrente relativa a una situazione nella quale un singolo intende ottenere, da un’autorità che dispone di un potere di valutazione o discrezionale, una risposta o intentare un’azione a lui favorevoli (21). Non ne deriva invece che la presa di posizione definitiva di una tale autorità che rifiuti di avvalersi di tale potere nel senso auspicato dal singolo non sia impugnabile con ricorso dinanzi al giudice dell’Unione per il motivo che, in assenza di un diritto individuale a tal fine, tale presa di posizione non gli arrecherebbe pregiudizio. Così, in materia di concorrenza, un denunciante, in particolare un concorrente che dimostri un interesse legittimo, pur non potendo imporre alla Commissione di adottare una decisione nel senso da lui richiesto, ha nondimeno diritto all’esame diligente e imparziale della sua denuncia e a ottenere una risposta definitiva motivata da parte della Commissione, risposta che può essere oggetto di ricorso (22).
41. Analogamente, procedendo in tal modo, il Tribunale non tiene conto dello status procedurale della ricorrente, quale unico TSO svizzero, nell’ambito del procedimento promosso ai sensi dell’articolo 1, paragrafi 6 e 7, del regolamento 2017/2195. Tale procedimento mira specificamente a ottenere il riconoscimento della partecipazione della Svizzera e dei TSO svizzeri alle piattaforme europee per lo scambio di prodotti standard per l’energia di bilanciamento mediante una decisione della Commissione sulla base di un parere reso dall’ACER e da tutti i TSO dell’Unione. Così, nel caso di specie, tale procedimento è stato avviato in forza dei pareri favorevoli dell’ACER e di detti TSO al fine di includere la ricorrente nella piattaforma TERRE, seguiti da una richiesta in tal senso da parte sua, in applicazione della seconda condizione di cui al paragrafo 6 dell’articolo 1 di tale regolamento (23).
42. Tenuto conto di tale obiettivo del procedimento ai sensi dell’articolo 1, paragrafi 6 e 7, del regolamento 2017/2195 e di tale situazione, la ricorrente poteva dunque avvalersi, al pari di un denunciante nel diritto della concorrenza, del diritto a che la Commissione trattasse il suo fascicolo, in particolare la sua richiesta di autorizzazione, in maniera diligente e imparziale e motivasse debitamente la risposta definitiva a detta richiesta, al fine di porla in condizione di contestarne la fondatezza (24). Nel caso di specie, il rispetto di tali requisiti procedurali era a fortiori necessario alla luce del potere di valutazione, addirittura discrezionale, di cui la Commissione disponeva ai fini del rilascio di tale autorizzazione (25). Orbene, la qualificazione della lettera controversa come «atto non impugnabile con ricorso» permetterebbe alla Commissione di sottrarsi a qualsiasi controllo giurisdizionale al riguardo (26).
43. Nell’ordinanza impugnata, il Tribunale non ha tenuto conto di tali requisiti procedurali che la Commissione intendeva tuttavia manifestamente soddisfare con la lettera controversa, come dimostra anche il fatto che essa ne aveva inviato una copia alla ricorrente. Infatti, la Commissione ha ivi illustrato la propria posizione definitiva sia sui pareri dei TSO e dell’ACER sia su detta richiesta, mettendo al contempo fine al procedimento ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195.
44. Ne deriva che, di per sé, l’esistenza di un potere discrezionale a favore della Commissione, in forza dell’articolo 1, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195, non è atta a privare la lettera controversa degli effetti giuridicamente vincolanti nei confronti della ricorrente, quali ricordati al paragrafo 36 delle presenti conclusioni. La circostanza sottolineata dal Tribunale che tale disposizione non «imponga» alla Commissione di autorizzare la partecipazione della Svizzera alle piattaforme europee di bilanciamento qualora le condizioni di cui all’articolo 1, paragrafo 6, del regolamento 2017/2195 siano soddisfatte (27), ma le riservi una «scelta» a tal fine (28), non esclude che la lettera controversa modifichi la sua situazione giuridica. Il Tribunale non può neppure giustificare il proprio approccio mediante il rilievo secondo cui un’altra interpretazione priverebbe l’articolo 1, paragrafo 7, seconda frase, del medesimo regolamento del suo effetto utile (29). Ciò è tanto meno possibile in quanto l’analisi della portata e delle conseguenze dell’esercizio dell’asserito potere discrezionale della Commissione rientra nell’esame del merito e non della ricevibilità del ricorso (30).
45. Di conseguenza, la considerazione svolta al punto 23 dell’ordinanza impugnata, secondo la quale il contesto giuridico in cui si inserisce la lettera controversa impedisce che quest’ultima sia qualificata come «atto che mira a produrre effetti giuridici vincolanti nei confronti della ricorrente», è viziata da un errore di diritto. Lo stesso può dirsi per la conclusione contenuta al punto 29 di tale ordinanza secondo la quale, in sostanza, detta lettera non può costituire una decisione idonea a produrre effetti giuridici nei suoi confronti, di natura tale da modificare la sua situazione giuridica, in quanto essa non arreca alcun pregiudizio a un diritto individuale, che circoscriva il potere decisionale discrezionale della Commissione.
46. È parimenti viziata da un errore di diritto la considerazione enunciata al punto 28 dell’ordinanza impugnata secondo la quale l’articolo 1, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195 non attribuisce alla ricorrente alcun diritto di avviare il procedimento ivi previsto o di aderirvi, in qualsivoglia modo, in particolare in virtù dell’esercizio del diritto di essere ascoltato. Conformemente a una giurisprudenza consolidata, il diritto di essere ascoltato si applica in qualsiasi procedimento che possa sfociare in un atto lesivo, quale il rifiuto di autorizzare la partecipazione della ricorrente alla piattaforma TERRE o la sua esclusione da tale piattaforma, e il suo rispetto è necessario quand’anche la normativa applicabile non preveda espressamente una simile formalità (31). La ricorrente disponeva dunque di una siffatta garanzia procedurale e del diritto di ottenere un controllo giurisdizionale sul suo rispetto da parte della Commissione (32). Comunque sia, è pacifico che, nel caso di specie, il procedimento ai sensi di tale disposizione era già in corso quando la ricorrente ha presentato la propria domanda e che due dei criteri formali per l’adozione di una decisione da parte della Commissione in forza di detta disposizione, ossia i pareri favorevoli dei TSO dell’energia elettrica riuniti nell’ENTSO‑E e dell’ACER, erano già soddisfatti, cosicché non poteva essere privata del proprio diritto di essere ascoltata in tale contesto.
47. Peraltro, la modifica in misura rilevante della situazione giuridica della ricorrente che ne deriva è sufficiente per riconoscere la sua incidenza diretta, ai sensi dell’articolo 263, quarto comma, TFUE, come interpretata da una giurisprudenza consolidata (33). Infatti, a tal proposito, devono essere compresenti due criteri cumulativi, vale a dire che il provvedimento contestato, da un lato, produca effetti direttamente sulla situazione giuridica del singolo e, dall’altro lato, non lasci ai propri destinatari, che sono incaricati della sua applicazione, alcun potere discrezionale (34).
48. Contrariamente a quanto afferma la Commissione, è ciò che avviene nel caso di specie. Infatti, la lettera controversa non soltanto rifiuta di autorizzare la partecipazione della Svizzera e della ricorrente alla piattaforma TERRE, ma esige altresì che essa ne sia esclusa entro il 1º marzo 2021 (35), senza tuttavia lasciare ai TSO dell’energia elettrica destinatari un potere di valutazione a tal proposito. Ne deriva che le considerazioni del Tribunale, come svolte ad abundantiam al punto 30 dell’ordinanza impugnata, violano anche il criterio dell’incidenza diretta.
49. Di conseguenza, occorre accogliere il primo motivo e annullare l’ordinanza impugnata.
50. Sebbene le precedenti considerazioni siano sufficienti per l’annullamento dell’ordinanza impugnata, propongo di rispondere altresì al secondo motivo, nella parte in cui è volto a contestare la portata del potere discrezionale della Commissione e a far valere l’esistenza del diritto della ricorrente di ottenere un’autorizzazione da parte sua per partecipare, in particolare, alla piattaforma TERRE. Infatti, tale risposta che riguarda più il merito che la ricevibilità del ricorso potrebbe essere utile per la definitiva risoluzione della controversia a seguito dell’eventuale rinvio della causa al Tribunale.
D. Portata del potere discrezionale che esclude la sussistenza di un diritto individuale di ottenere un’autorizzazione
51. Con il secondo motivo, la ricorrente afferma essenzialmente che il Tribunale ha commesso un errore di diritto dichiarando che l’articolo 1, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195 non le attribuisce alcun diritto individuale di chiedere e ottenere dalla Commissione che adotti una decisione che autorizzi la partecipazione della Svizzera e, pertanto, dei TSO ivi stabiliti alle piattaforme europee per lo scambio di prodotti standard per l’energia di bilanciamento (36). In sostanza, la ricorrente ritiene che, dal momento che il criterio formale della presenza di pareri favorevoli dei TSO e dell’ACER ai sensi di tale disposizione era soddisfatto e che, secondo tali pareri, la seconda condizione prevista all’articolo 1, paragrafo 6, del medesimo regolamento era soddisfatta, la Commissione fosse tenuta ad adottare una decisione nello stesso senso.
52. A tal proposito, si deve ricordare che l’articolo 1, paragrafo 6, del regolamento 2017/2195 prevede unicamente la possibilità («possono») di aprire le piattaforme europee per lo scambio di prodotti standard per l’energia di bilanciamento ai TSO che operano in Svizzera. Tale apertura è possibile a due condizioni alternative, ossia, da un lato, qualora la legge svizzera attui le principali disposizioni rilevanti della legislazione dell’Unione relativa al mercato dell’energia elettrica e esista un accordo intergovernativo di cooperazione in materia fra l’Unione e la Svizzera, e, dall’altro lato, qualora l’esclusione della Svizzera rischi di comportare flussi fisici non programmati di energia elettrica attraverso la Svizzera in grado di compromettere la sicurezza del sistema della regione.
53. In forza dell’articolo 1, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195, la Commissione dispone del potere esclusivo di adottare una decisione («è decisa dalla Commissione») che autorizzi la Svizzera e i TSO che vi operano a partecipare alle piattaforme europee per lo scambio di prodotti standard per l’energia di bilanciamento. Inoltre, l’esercizio di tale potere decisionale dipende, da un lato, dal soddisfacimento delle due condizioni sostanziali alternative previste al paragrafo 6 del medesimo articolo, ricordate al paragrafo precedente, e, dall’altro lato, da un requisito formale, ossia l’esistenza di un parere reso dall’ACER e da tutti i TSO, senza che sia precisato se un tale parere debba essere positivo o negativo («sulla base di un parere» (37)).
54. Tali considerazioni bastano per respingere l’argomento della ricorrente secondo il quale, qualora l’ACER e i TSO dell’Unione esprimano un parere positivo sulla questione se una delle condizioni previste all’articolo 1, paragrafo 6, del regolamento 2017/2195 sia soddisfatta, la Commissione è tenuta ad adottare una decisione che autorizzi la partecipazione della Svizzera e dei TSO che vi operano alle piattaforme europee per lo scambio di prodotti standard per l’energia di bilanciamento. Lo stesso vale per il suo argomento secondo il quale l’uso della forma passiva («è decisa dalla Commissione» o «shall be decided by the Commission»), nella prima frase dell’articolo 1, paragrafo 7, del regolamento in parola, le impone di adottare una tale decisione. Ciò è ancor più vero se si considera che altre versioni linguistiche utilizzano la forma attiva al riguardo (38).
55. Pertanto, al punto 26 dell’ordinanza impugnata, il Tribunale ha correttamente concluso, in sostanza, che il fatto che una delle due condizioni previste all’articolo 1, paragrafo 6, del regolamento 2017/2195 sia soddisfatta «permette soltanto alla Commissione di prendere posizione sulla questione se occorra autorizzare una tale partecipazione, ma non le impone di autorizzarla». Infatti, se nessuna di queste due condizioni è soddisfatta, la Commissione non può adottare una decisione di autorizzazione. Per contro, qualora una di tali condizioni sia soddisfatta, è autorizzata a farlo.
56. A tal proposito, la seconda frase dell’articolo 1, paragrafo 7, del regolamento 2017/2195, sulla quale il Tribunale si pronuncia al punto 27 dell’ordinanza impugnata, è tuttavia inconferente. Tale seconda frase si limita a individuare le conseguenze giuridiche di una decisione di autorizzazione, qualora essa sia stata adottata in forza della prima frase di tale disposizione, ipotesi che non ricorre nel caso di specie, e dunque non riguarda i presupposti per la sua adozione. Infatti, soltanto dopo che sia stata autorizzata la partecipazione dei TSO svizzeri i loro diritti e le loro responsabilità devono essere «coerenti con i diritti e le responsabilità dei TSO attivi nell’Unione onde assicurare un buon funzionamento del mercato del bilanciamento a livello di Unione e condizioni di parità per tutti i portatori d’interesse» (39). Tale requisito risulta ancor più necessario se la decisione di autorizzazione si fonda sulla seconda delle condizioni previste all’articolo 1, paragrafo 6, del medesimo regolamento, situazione nella quale non è garantito che la Svizzera attui, come previsto dalla prima di tali condizioni, le principali disposizioni della legislazione dell’Unione relativa al mercato dell’energia elettrica. Invece, in assenza di una tale autorizzazione e, pertanto, di partecipazione dei TSO svizzeri, per definizione, i loro diritti e le loro responsabilità non possono essere gli stessi dei TSO dell’Unione, né «assicurare un buon funzionamento del mercato del bilanciamento a livello di Unione» (40).
57. Infine, le nozioni indeterminate che rientrano nella seconda condizione ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 6, del regolamento 2017/2195 nonché la sua formulazione aperta indicano che la Commissione dispone di un ampio potere di valutazione relativo alla questione se tale condizione sia soddisfatta. Infatti, essa richiede da parte sua una duplice analisi controfattuale complessa per stabilire se, da un lato, l’esclusione della Svizzera rischi di comportare «flussi fisici non programmati di energia elettrica attraverso la Svizzera» e se, dall’altro lato, simili flussi siano «in grado di compromettere la sicurezza del sistema della regione». Tale considerazione conferma che, dato il suo potere decisionale esclusivo ai sensi della disposizione in parola, la Commissione non può essere tenuta ad adottare una decisione di autorizzazione per il solo motivo che l’ACER e i TSO hanno espresso un parere positivo. Ciò avviene tantomeno se, come nel caso di specie, il parere positivo dell’ACER si basa sulla mera considerazione secondo cui la partecipazione della Svizzera sarebbe una soluzione efficace per ridurre le congestioni e aumentare la sicurezza operativa (41).
58. Il Tribunale, dunque, era certamente legittimato a ritenere che la Commissione disponesse di un ampio potere di valutazione, o addirittura di un potere discrezionale, in forza dell’articolo 1, paragrafi 6 e 7, del regolamento 2017/2195, che escludeva l’esistenza di un diritto individuale della ricorrente di ottenere una decisione di autorizzazione. Allo stesso modo, tale valutazione risulta in maniera sufficientemente chiara e comprensibile dai punti da 24 a 29 dell’ordinanza impugnata, cosicché non può essere contestato al Tribunale di non aver adeguatamente motivato la propria decisione a tal riguardo (terzo motivo).
59. Di conseguenza, il secondo motivo non può trovare accoglimento. Resta nondimeno il fatto che, alla luce di quanto spiegato ai paragrafi da 31 a 49 delle presenti conclusioni, tale valutazione del Tribunale non era idonea a fondare la sua conclusione secondo la quale la lettera controversa non comportava effetti giuridici vincolanti nei confronti della ricorrente e tale lettera costituiva dunque un atto non impugnabile con ricorso.
VII. Conclusione
60. Propongo dunque alla Corte di accogliere il primo motivo d’impugnazione, di annullare l’ordinanza impugnata, di rinviare la causa al Tribunale conformemente all’articolo 61 dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea e di riservare la decisione sulle spese.