Foreløbig udgave

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. KOKOTT

fremsat den 14. juli 2022 (1)

Sag C-176/19 P

Europa-Kommissionen

mod

Servier SAS,

Servier Laboratories Ltd,

Les Laboratoires Servier SAS

»Appel – konkurrence – karteller – misbrug af dominerende stilling – markedet for perindopril, der er et lægemiddel til behandling af hjerte-kar-sygdomme – patentforligsaftaler indgået mellem en originalmedicinproducent, der er indehaver af patenter, og generikaproducerende selskaber – forligsaftale, der er knyttet til en licensaftale – konkurrencebegrænsende formål – konkurrencebegrænsende virkning – afgrænsning af det relevante marked«

Indhold

I. Indledning

II. Sagens baggrund

A. De faktiske omstændigheder

1. Virksomheder, der er berørt af den foreliggende sag

2. Det omhandlede produkt og de omhandlede patenter

a) Serviers perindopril

b) Krkas perindopril

3. Tvister vedrørende perindopril og lancering af generiske versioner

a) Tvister for EPO

b) Tvister for de nationale retsinstanser

4. Tvister og aftaler mellem Servier og Krka

B. Den omtvistede afgørelse

C. Den appellerede dom

III. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

IV. Bedømmelse

A. Appellen

1. Artikel 101 TEUF

a) Det konkurrencebegrænsende formål (det første til det sjette appelanbringende)

1) Analysen af formålet med aftalerne med Krka i den omtvistede afgørelse og den appellerede dom

i) Den omtvistede afgørelse

ii) Den appellerede dom

2) Appelanbringenderne vedrørende formålet med aftalerne med Krka

i) Krkas konkurrencepres på Servier (det første appelanbringende)

– Formaliteten med hensyn til det pågældende anbringende og dets relevans

– Realiteten

– Foreløbig konklusion

ii) Licensen som tilskyndelse for Krka til at acceptere begrænsningerne i forbindelse med forliget (det andet appelanbringende)

– Licensen som modydelse for konkurrenceforbuddet

– Licensens tilskyndende karakter

– Beregningen af den værdi, der blev overført til Krka gennem licensen

– Foreløbig konklusion

iii) Anvendelsen af begrebet konkurrencebegrænsende formål (det tredje appelanbringende)

– Den manglende »skarpe« opdeling af markederne

– Parternes hensigter og deres opfattelser med hensyn til gyldigheden af patent 947

– Det faktiske duopol, der blev etableret ved licensen

– En erklæring fra Lupin

– Retningslinjerne fra 2004 om teknologioverførselsaftaler og forordning nr. 772/2004 om anvendelse af […] artikel [101, stk. 3, TEUF] på kategorier af teknologioverførselsaftaler

– Foreløbig konklusion

iv) Parternes hensigt (det fjerde appelanbringende)

– Manglende hensyntagen til parternes hensigt

– Anvendelsen af principperne om bevisførelse

– Bevisernes troværdighed henset til datoen for deres udarbejdelse

– Efterfølgende erklæringers bevisværdi

– Foreløbig konklusion

v) Rettens hensyntagen til licensens konkurrencefremmende virkninger (det femte appelanbringende)

vi) Overdragelses- og licensaftalen med Krka (det sjette appelanbringende)

3) Konklusion om formålet med aftalerne med Krka

b) Den konkurrencebegrænsende virkning (det syvende appelanbringende)

1) Analysen af virkningerne af aftalerne med Krka i den omtvistede afgørelse og den appellerede dom

i) Den omtvistede afgørelse

ii) Den appellerede dom

2) Appelanbringendet om virkningerne af aftalerne med Krka

i) Den kontrafaktiske analyse

ii) Det tidsmæssige udgangspunkt for den kontrafaktiske analyse

iii) Den irrelevante sondring mellem gennemførte aftaler og ikke-gennemførte aftaler

3) Konklusion om virkningerne af aftalerne med Krka

c) Konklusion om forekomsten af en overtrædelse i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF for så vidt angår aftalerne med Krka

2. Artikel 102 TEUF

a) Konstateringerne om artikel 102 TEUF i den omtvistede afgørelse og den appellerede dom

1) Den omtvistede afgørelse

2) Den appellerede dom

b) Appelanbringenderne vedrørende artikel 102 TEUF

1) Prisens betydning ved afgrænsningen af det relevante færdigvaremarked (det ottende appelanbringende)

i) De prisrelaterede faktorer i forbindelse med afgrænsningen af det relevante marked (det ottende appelanbringendes første og andet led)

ii) De ordinerende lægers manglende følsomhed over for priserne (det ottende appelanbringendes tredje og fjerde led)

iii) Konkurrencen fra generiske versioner af perindopril (det ottende appelanbringendes femte og sjette led)

iv) Foreløbig konklusion

2) Inddragelsen af den behandlingsmæssige substituerbarhed ved afgrænsningen af det relevante færdigvaremarked (det niende appelanbringende)

i) Den behandlingsmæssige substituerbarheds rolle ved afgrænsningen af det relevante færdigvaremarked (det niende appelanbringendes første led)

ii) Inddragelsen eller analysen af visse beviser (det niende appelanbringendes andet til sjette led)

iii) Foreløbig konklusion

3) Afvisningen af visse bilag, der blev fremlagt i første instans (det tiende appelanbringende)

4) Det relevante teknologimarked (det 11. appelanbringende)

c) Konklusion om appelanbringenderne vedrørende artikel 102 TEUF

B. Søgsmålet for Retten

V. Sagsomkostninger

VI. Forslag til afgørelse

I.      Indledning

1.        Den foreliggende sag er i lighed med den parallelle sag Servier mod Kommissionen (C-201/19 P), hvori jeg også fremsætter forslag til afgørelse i dag, anlagt i kølvandet på sagerne Generics (UK) m.fl. (2) og Lundbeck mod Kommissionen (3), hvori Domstolen opstillede kriterier for, hvornår en forligsaftale, der vedrører en tvist mellem indehaveren af et patent på et lægemiddel og en producent af generiske lægemidler, strider mod Unionens konkurrenceret.

2.        Den foreliggende sag, sagen Servier mod Kommissionen og de syv andre appelsager i denne gruppe af ni appelsager, der er iværksat til prøvelse af otte domme fra Retten (4), har baggrund i en række aftaler om forlig i patenttvister, som Servier, der er producent af originale lægemidler, indgik med generikaproducerende selskaber.

3.        Disse aftaler blev, ligesom det var tilfældet i sagerne Generics (UK) m.fl. og Lundbeck mod Kommissionen, indgået i en situation, hvor patentet på det aktive stof i det pågældende lægemiddel, i det foreliggende tilfælde perindopril, ikke længere var beskyttet, men Servier stadig var i besiddelse af »sekundære« patenter på visse fremstillingsprocesser for dette lægemiddel.

4.        De omtvistede aftaler indebar i det væsentlige, at generikaproducerende selskaber, der ønskede at indtræde på markedet med generiske versioner af det nævnte lægemiddel, forpligtede sig til at udskyde deres markedsindtræden til gengæld for værdioverførsler fra Servier.

5.        I den omtvistede afgørelse (5) fastslog Kommissionen for det første, at de pågældende aftaler, som Servier havde indgået med Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka og Lupin, havde konkurrencebegrænsende formål og virkning og dermed udgjorde overtrædelser af artikel 101 TEUF.

6.        Den fastslog for det andet, at de indgåede aftaler sammen med andre handlinger såsom overtagelse af teknologi til fremstilling af det aktive lægemiddelstof i perindopril, udgjorde en strategi, hvormed Servier tilsigtede at forhale adgangen for selskaber, der producerer generiske versioner af perindopril, til markedet for dette lægemiddel, hvor Servier indtog en dominerende stilling. Kommissionen pålagde som følge heraf sanktioner for denne adfærd, som den betragtede som misbrug af dominerende stilling i henhold til artikel 102 TEUF.

7.        Retten bekræftede i den appellerede dom og i sine andre domme vedrørende den pågældende gruppe af sager Kommissionens analyse for så vidt angår det konkurrencebegrænsende formål med de fire aftaler, som Servier havde indgået med Niche/Unichem, Matrix, Teva og Lupin. Disse konklusioner fra Retten er blevet anfægtet af Servier i sagen Servier mod Kommissionen og af disse generikaproducerende selskaber i de respektive appeller, som de har iværksat til prøvelse af Rettens domme vedrørende dem.

8.        Retten annullerede til gengæld den omtvistede afgørelse, for så vidt som de aftaler, som Servier havde indgået med Krka, blev kvalificeret som havende konkurrencebegrænsende formål og virkning, og for så vidt som det heri blev konstateret, at Servier havde misbrugt sin dominerende stilling, eftersom Kommissionen havde begået fejl i forbindelse med afgrænsningen af det relevante marked.

9.        Kommissionen har anfægtet denne annullation i den foreliggende sag og i sagen Kommissionen mod Krka (C-151/19 P). Disse sager rejser ubesvarede spørgsmål om kvalificeringen af en licensaftale, der er indgået samtidig med en patentforligsaftale, som havende konkurrencebegrænsende formål, kvalificeringen af et sådant aftalekompleks som havende konkurrencebegrænsende virkning og afgrænsningen af det relevante marked på lægemiddelområdet.

II.    Sagens baggrund

A.      De faktiske omstændigheder

10.      I den appellerede doms præmis 1-73 beskrev Retten sagens baggrund, der med henblik på denne appelsag kan sammenfattes som følger.

1.      Virksomheder, der er berørt af den foreliggende sag

11.      Servier-koncernen, der bl.a. består af Servier SAS, dets moderselskab i Frankrig, Les Laboratoires Servier SAS og Servier Laboratories Ltd (herefter under ét »Servier«), omfatter lægemiddelselskaber i hele verden. Les Laboratoires Servier er et fransk lægemiddelselskab, der har specialiseret sig i udvikling af originale lægemidler, bl.a. til behandling af hjerte-kar-sygdomme (6). Biogaran er et helejet datterselskab af Laboratoires Servier, som er ansvarligt for generiske produkter (7).

12.      Lægemiddelkoncernen Krka, der er registreret i Slovenien og har specialiseret sig i udvikling, produktion og afsætning af generiske lægemidler, består af moderselskabet Krka Tovarna Zdravil d.d. samt en række datterselskaber i Slovenien og andre lande (herefter »Krka«) (8).

2.      Det omhandlede produkt og de omhandlede patenter

a)      Serviers perindopril

13.      Servier udviklede perindopril, som er lægeligt anbefalet til medicinsk behandling af hjerte-kar-sygdomme, og som hovedsageligt skal anvendes mod forhøjet blodtryk og hjerteinsufficiens. Det aktive lægemiddelstof i perindopril er en saltform. Det oprindeligt anvendte salt var erbumin (eller tert-butylimin), der har en krystallinsk form som følge af Serviers syntesemetode (9).

14.      Patent EP0049658 vedrørende perindoprilmolekylet blev anmeldt til Den Europæiske Patentmyndighed (EPO) den 29. september 1981. Dette patent skulle udløbe den 29. september 2001, men beskyttelsen heraf blev forlænget i flere af Den Europæiske Unions medlemsstater, herunder i Det Forenede Kongerige, til den 22. juni 2003 (10). I Frankrig blev beskyttelsen af det nævnte patent forlænget til den 22. marts 2005 og i Italien til den 13. februar 2009 (11). Der blev i 1988 og 1989 givet tilladelse til markedsføring i Europa af tabletter med perindopril baseret på erbumin (2 og 4 mg) til behandling af forhøjet blodtryk (12).

15.      Efter at have indgivet ansøgning om molekylepatentet anmeldte Servier en række patenter til EPO vedrørende metoderne til fremstilling af perindopril. De patenter, der er omhandlet i den foreliggende sag, er bl.a. patent EP0308339, EP0308340 og EP0308341 (herefter henholdsvis »patent 339«, »patent 340« og »patent 341«), som blev anmeldt i 1988 med udløb i 2008, og i særdeleshed patent EP1296947 (det såkaldte »alfa-patent«, herefter »patent 947«), som blev anmeldt i 2001. Patent 947, der omfattede den alfakrystallinske form af perindopril-erbumin og metoderne til fremstilling heraf, blev meddelt den 4. februar 2004 (13).

16.      Servier indgav ligeledes ansøgninger om nationale patenter i flere EU-medlemsstater, herunder Bulgarien, Den Tjekkiske Republik, Estland, Ungarn, Polen og Slovakiet. Der blev således udstedt patenter den 16. maj 2006 i Bulgarien, den 17. august 2006 i Ungarn, den 23. januar 2007 i Den Tjekkiske Republik, den 23. april 2007 i Slovakiet og den 24. marts 2010 i Polen. Disse patenter svarede i det væsentlige til de patenter, der var anmeldt til EPO (14).

17.      I 2002 begyndte Servier at udvikle en anden generation af perindopril, som blev fremstillet af en ny form for salt, nemlig argininsalt, for hvilket selskabet indgav en patentansøgning (EP1354873B) den 17. februar 2003. Dette patent blev udstedt den 17. juli 2004 med en udløbsdato fastsat til den 17. februar 2023. Indførelsen af argininperindopril på Unionens markeder begyndte i 2006. Dette produkt er en bioækvivalent generisk version af første generation af produktet, men sælges i andre doseringer, fordi det nye salt har en anden molekylevægt (15). Der blev udstedt en markedsføringstilladelse for argininperindopril i Frankrig i 2004, og produktet blev dernæst godkendt efter proceduren for gensidig anerkendelse i andre medlemsstater (16).

b)      Krkas perindopril

18.      Krka gik selv i gang med at udvikle perindopril i 2003. Selskabet opnåede i 2005 og 2006 markedsføringstilladelser for flere EU-markeder og lancerede perindopril på markedet i flere central- og østeuropæiske medlemsstater, heriblandt Polen og Ungarn. I denne periode forberedte Krka sig ligeledes på at markedsføre sit eget produkt i andre medlemsstater, heriblandt Frankrig, Det Forenede Kongerige og Nederlandene, enten alene eller i samarbejde med andre selskaber (17).

3.      Tvister vedrørende perindopril og lancering af generiske versioner

19.      Servier var i perioden fra 2003 til 2009 part i en række tvister vedrørende perindopril, både for EPO og for nationale retsinstanser. Der var hovedsageligt tale om begæringer om påbud og procedurer vedrørende patent 947, som var indledt i forskellige medlemsstater mellem Servier og en række generikaproducerende selskaber, der forberedte sig på at lancere en generisk version af perindopril (18).

a)      Tvister for EPO

20.      I 2004 fremsatte ti generikaproducerende selskaber, herunder Krka, indledningsvis indsigelse mod patent 947 for EPO med henblik på fuldstændig tilbagekaldelse heraf, idet de påberåbte sig, at patentet manglende nyhedsværdi og opfindelseshøjde, og at beskrivelsen af opfindelsen var utilstrækkelig (19).

21.      Den 27. juli 2006 godkendte EPO’s indsigelsesafdeling gyldigheden af patent 947 efter mindre ændringer af Serviers oprindelige patentkrav (herefter »EPO’s afgørelse af 27. juli 2006«). Ni selskaber klagede over denne afgørelse, men Krka og Lupin meddelte, at de frafaldt deres klager, henholdsvis den 11. januar og den 5. februar 2007, efter at de havde indgået aftaler med Servier. Ved afgørelse af 6. maj 2009 annullerede EPO’s tekniske appelkammer EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og tilbagekaldte patent 947 (herefter »EPO’s afgørelse af 6. maj 2009«). Den anmodning om genoptagelse, som Servier indgav i forhold til denne afgørelse, blev forkastet den 19. marts 2010 (20).

b)      Tvister for de nationale retsinstanser

22.      De generikaproducerende selskaber anfægtede ligeledes gyldigheden af patent 947 for retsinstanserne i visse medlemsstater, og Servier indgav begæringer om foreløbige påbud, som i visse tilfælde blev taget til følge (21). De fleste af disse tvister blev imidlertid bilagt, før der var truffet endelig afgørelse om gyldigheden af patent 947, som følge af forligsaftalerne mellem Servier og de generikaproducerende selskaber.

23.      To tvister mellem Servier og Apotex – det eneste generikaproducerende selskab, som var part i en tvist med Servier i Det Forenede Kongerige, og hvormed Servier ikke indgik nogen forligsaftale – blev imidlertid ikke afbrudt og medførte senere, at patent 947 blev erklæret ugyldigt.

24.      Den 1. august 2006 anlagde Servier således en sag om krænkelse af patent 947 mod Apotex, der »med risiko« havde lanceret en generisk version af perindopril på markedet i Det Forenede Kongerige, ved en retsinstans i Det Forenede Kongerige, som udstedte et foreløbigt påbud den 8. august 2006. Efter at Apotex havde fremsat et modkrav om ophævelse af patent 947, blev dette patent imidlertid erklæret ugyldigt den 6. juli 2007, påbuddet blev ophævet, og Apotex indtrådte på markedet med generisk perindopril, hvilket åbnede markedet for generiske lægemidler i Det Forenede Kongerige. Den 9. maj 2008 blev den afgørelse, hvorved patent 947 blev kendt ugyldigt, stadfæstet af appelinstansen (22).

25.      Den 13. november 2007 fremsatte Apotex’ datterselskab Katwijk Farma desuden en begæring til en nederlandsk retsinstans om ophævelse af den nederlandske del af patent 947, og den 13. december 2007 lancerede selskabet sin generiske perindopril, hvorefter Serviers begæring om et foreløbigt påbud blev forkastet. Den 11. juni 2008 ophævede en nederlandsk retsinstans patent 947 for Nederlandene i forbindelse med en samtidig retssag anlagt af Tevas datterselskab Pharmachemie (23).

26.      I maj 2008 lancerede Sandoz, der også producerer generika, sin generiske perindopril i flere medlemsstater (24).

4.      Tvister og aftaler mellem Servier og Krka

27.      I perioden fra 2005 til 2007 indgik Servier forligsaftaler med de generikaproducerende selskaber Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka og Lupin. Den foreliggende appelsag vedrører de aftaler, som Servier indgik med Krka.

28.      Servier indgav den 30. maj 2006 en begæring om et foreløbigt påbud i Ungarn med henblik på at forbyde afsætningen af en generisk version af perindopril, som var markedsført af Krka, på grund af krænkelsen af patent 947. Denne begæring blev forkastet den 13. oktober 2006 (25).

29.      I Det Forenede Kongerige anlagde Servier den 28. juli 2006 en sag om krænkelse af patent 340 mod Krka. Den 2. august 2006 anlagde Servier ligeledes en sag om krænkelse af patent 947 mod Krka ledsaget af en begæring om et foreløbigt påbud. Krka fremsatte den 1. september 2006 et modkrav om ophævelse af patent 947 og en begæring om summarisk behandling (motion of summary judgment). Den 8. september 2006 fremsatte Krka et nyt modkrav om ophævelse af patent 340.

30.      Den 3. oktober 2006 imødekom High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)) Serviers begæring om et foreløbigt påbud, hvorefter den forkastede den begæring om summarisk behandling (motion of summary judgment), som Krka havde fremsat den 1. september 2006 med henblik på at kende patent 947 ugyldigt, og bestemte, at der skulle ske en fuldstændig prøvelse. Den 1. december 2006 bortfaldt den verserende sag, efter at parterne havde indgået forlig, og det foreløbige påbud blev ophævet (26).

31.      Servier og Krka underskrev den 27. oktober 2006 en forligsaftale (herefter »forligsaftalen med Krka«) og en licensaftale (herefter »licensaftalen med Krka«), som blev ledsaget af et tillæg af 2. november 2006. Disse parter indgik desuden en overdragelses- og licensaftale (herefter »overdragelses- og licensaftalen med Krka«) den 5. januar 2007 (herefter under ét »aftalerne med Krka«).

32.      Det fremgik af forligsaftalen med Krka, at patent 947 også dækkede de tilsvarende nationale patenter. I henhold til denne forligsaftale, som gjaldt, indtil patent 947 eller 340 udløb eller blev tilbagekaldt, forpligtede Krka sig til at afstå fra ethvert eksisterende krav vedrørende patent 947 i hele verden og vedrørende patent 340 i Det Forenede Kongerige og fra enhver fremtidig anfægtelse af disse to patenter i hele verden. Krka og dets datterselskaber måtte endvidere ikke lancere eller afsætte en generisk version af perindopril, der var i strid med patent 947, i dette patents gyldighedsperiode og i det land, hvor det stadig var gyldigt, uden Serviers udtrykkelige tilladelse. Krka måtte heller ikke levere en generisk version af perindopril, der var i strid med patent 947, til en tredjepart uden Serviers udtrykkelige tilladelse. Til gengæld skulle Servier frafalde igangværende sager mod Krka i hele verden baseret på krænkelse af patent 947 og 340, herunder sine begæringer om foreløbige påbud (27).

33.      I henhold til licensaftalen med Krka, som var indgået for en periode, der svarede til gyldigheden af patent 947, meddelte Servier Krka en »eksklusiv« og uigenkaldelig licens for patent 947 med henblik på at anvende, fremstille, sælge, udbyde til salg, fremme og importere sine egne produkter indeholdende den alfakrystallinske form af erbumin i Den Tjekkiske Republik, Letland, Litauen, Ungarn, Polen, Slovenien og Slovakiet.

34.      Som modydelse for licensen skulle Krka betale et vederlag på 3% af sin nettoafsætning i alle disse områder til Servier. Servier havde i disse medlemsstater ret til at anvende patent 947 direkte eller indirekte (dvs. for et af sine datterselskaber eller for en enkelt tredjepart i hvert land) (28).

35.      På det tidspunkt, hvor aftalerne blev indgået, var Servier endnu ikke blevet meddelt nationale patenter svarende til patent 947 på visse af disse syv markeder, selv om Krka allerede havde markedsført sit produkt dér (29).

36.      I henhold til overdragelses- og licensaftalen med Krka overdrog Krka to patentansøgninger til Servier, hvoraf den ene vedrørte en synteseproces for perindopril (WO 2005 113500), og den anden vedrørte tilberedning af perindoprilformuleringer (WO 2005 094793). Den teknologi, der beskyttedes ved disse patentansøgninger, blev anvendt til fremstilling af Krkas perindopril. Krka forpligtede sig til ikke at anfægte gyldigheden af de patenter, der blev meddelt på grundlag af de omhandlede ansøgninger. Som modydelse for denne overdragelse udbetalte Servier et beløb på 15 mio. EUR til Krka for hver af de omhandlede ansøgninger. Servier meddelte ligeledes Krka en ikke-eksklusiv, uigenkaldelig, uoverdragelig og vederlagsfri licens uden ret til at meddele underlicenser (undtagen til datterselskaber) vedrørende ansøgningerne eller de heraf følgende patenter, idet denne licens ikke var begrænset med hensyn til tid, sted eller eventuelle anvendelser (30).

B.      Den omtvistede afgørelse

37.      I den omtvistede afgørelse, der blev vedtaget den 9. juli 2014 (31), fastslog Kommissionen for det første, at Servier havde tilsidesat artikel 101 TEUF, idet selskabet mod omvendt betaling havde deltaget i fire patentforligsaftaler med Niche/Unichem, Matrix, Teva og Lupin og i tre aftaler, der udgjorde en samlet og vedvarende overtrædelse, med Krka.

38.      Kommissionen fastslog for det andet, at Servier havde tilsidesat artikel 102 TEUF, idet selskabet, bl.a. ved hjælp af teknologiovertagelsen og disse forligsaftaler, havde udtænkt og gennemført en udelukkelsesstrategi på markedet for perindoprilformuleringer i Frankrig, Nederlandene, Polen og Det Forenede Kongerige samt på markedet for teknologi til fremstilling af det aktive stof i perindopril (32).

39.      Kommissionen fastslog, at Servier og Krka havde tilsidesat artikel 101 TEUF i de 18/20 medlemsstater (33), hvor Krka i henhold til forligsaftalen med Krka havde forpligtet sig til ikke længere at konkurrere mod Servier med hensyn til sine eksisterende produkter til gengæld for en licens i de syv øvrige medlemsstater. Disse aftaler havde således haft til formål at opdele og fordele markederne i EU mellem disse to virksomheder. Kommissionen konstaterede ligeledes, at aftalerne med Krka havde konkurrencebegrænsende virkning, og undersøgte i denne forbindelse, hvilke virkninger de nævnte aftaler ville få på markederne i Frankrig, Nederlandene og Det Forenede Kongerige (34). Kommissionen fastslog ingen overtrædelse i de syv medlemsstater, for hvilke licensen var blevet tildelt (35).

40.      Kommissionen fastslog desuden, at Servier og Krka havde tilsidesat artikel 101 TEUF, for så vidt som Krka var ophørt med at konkurrere som eksisterende kilde til perindoprilteknologi ved at overdrage sin teknologi til Servier mod at få udbetalt et samlet beløb på 30 mio. EUR (36).

41.      Kommissionen pålagde Servier bøder for disse overtrædelser af artikel 101 TEUF og 102 TEUF (37).

C.      Den appellerede dom

42.      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 21. september 2014 anlagde Servier sag til prøvelse af den omtvistede afgørelse. European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (herefter »EFPIA«) støttede Serviers påstande i sagen for Retten.

43.      Ved den appellerede dom annullerede Retten, Niende Udvidede Afdeling, for det første i domskonklusionens punkt 1) den omtvistede afgørelses artikel 4 (hvori det blev fastslået, at Servier havde tilsidesat artikel 101 TEUF som følge af aftalerne med Krka), i punkt 2) den omtvistede afgørelses artikel 6 (hvori det blev fastslået, at Servier havde tilsidesat artikel 102 TEUF) og i punkt 3) den omtvistede afgørelses artikel 7, stk. 4, litra b), og artikel 7, stk. 6 (hvori Servier blev pålagt bøder for disse to overtrædelser).

44.      For det andet nedsatte Retten i punkt 4) den bøde, som Servier blev pålagt for den i den omtvistede afgørelses artikel 2 nævnte aftale med Matrix ved den nævnte afgørelses artikel 7, stk. 2, litra b). For det tredje frifandt den i punkt 5) i øvrigt Kommissionen, og for det fjerde pålagde den i punkt 6) og 7) Servier, Kommissionen og EFPIA at bære deres egne omkostninger.

III. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

45.      Ved processkrift af 22. februar 2019 har Kommissionen iværksat appel til prøvelse af den appellerede dom.

46.      Kommissionen har sideløbende ligeledes iværksat appel af Rettens dom i sagen Krka mod Kommissionen, mens Servier og de øvrige adressater for den omtvistede afgørelse, som ikke fik medhold ved Retten, har iværksat appel til prøvelse af de domme, hvorved Retten frifandt Kommissionen i deres søgsmål til prøvelse af den nævnte afgørelse (38).

47.      Ved processkrift af 22. maj 2019 anmodede Det Forenede Kongerige om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande. Denne tilladelse blev givet ved afgørelse truffet af Domstolens præsident den 16. juni 2019.

48.      Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

–        Punkt 1), 2), og 3) i den appellerede doms konklusion, der annullerer i) artikel 4 i den omtvistede afgørelse, for så vidt som denne artikel fastslår Serviers deltagelse i de aftaler, som Servier har indgået med selskabet Krka, ii) den omtvistede afgørelses artikel 7, stk. 4, litra b), der fastsætter den bøde, der blev pålagt Servier for at have indgået disse aftaler, iii) den omtvistede afgørelses artikel 6, der fastslår, at Servier har overtrådt artikel 102 TEUF, og iv) den omtvistede afgørelses artikel 7, stk. 6, der fastsætter størrelsen af den bøde, der er blevet pålagt Servier for denne overtrædelse, ophæves.

–        Den appellerede dom, for så vidt som den fastslår, at bilag A 286 og A 287 til stævningen og bilag C 29 til replikken kan antages til realitetsbehandling (denne doms præmis 1461, 1462 og 1463), ophæves.

–        Der træffes endelig afgørelse i det af Servier anlagte annullationssøgsmål til prøvelse af den omtvistede afgørelse, Serviers påstand om annullation af den omtvistede afgørelses artikel 4, artikel 7, stk. 4, litra b), artikel 6 og artikel 7, stk. 6, forkastes, og Kommissionens påstand om afvisning af bilag A 286 og A 287 til stævningen for Retten og bilag C 29 til replikken for Retten (den appellerede doms præmis 1461, 1462 og 1463) tages til følge.

–        Servier tilpligtes at betale samtlige omkostninger i appelsagen.

49.      Det Forenede Kongerige har nedlagt følgende påstande:

–        Kommissionen gives medhold i dennes påstande.

50.      Servier har nedlagt følgende påstande:

–        Appellen forkastes i sin helhed.

–        Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

51.      EFPIA har nedlagt følgende påstande:

–        Appellen forkastes.

–        Kommissionen tilpligtes at betale omkostningerne i appelsagen og i sagen i første instans.

52.      Domstolen anmodede den 13. september 2021 parterne om at fremsætte bemærkninger til dommen i sagen Generics (UK) m.fl. og dommene i de sager, som Lundbeck-koncernen havde anlagt mod Kommissionen (39).

53.      Parterne i de ni appelsager, der er anlagt til prøvelse af Rettens otte domme vedrørende den omtvistede afgørelse, afgav den 20. og den 21. oktober 2021 mundtlige indlæg og besvarede spørgsmål fra Domstolen i et fælles retsmøde.

IV.    Bedømmelse

A.      Appellen

54.      Kommissionen har til støtte for appellen fremsat 11 anbringender, hvoraf de syv første vedrører Rettens betragtninger om vurderingen af aftalerne med Krka i forhold til artikel 101 TEUF (afsnit 1), og de fire sidste vedrører Rettens betragtninger om afgrænsningen af det relevante marked med henblik på anvendelsen af artikel 102 TEUF (afsnit 2) (40).

1.      Artikel 101 TEUF

55.      Med det første til det sjette appelanbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik retlige fejl, da den fastslog, at aftalerne med Krka ikke havde et konkurrencebegrænsende formål [litra a)]. Med det syvende appelanbringende har Kommissionen anført, at Retten ligeledes begik en retlig fejl, da den fastslog, at Kommissionen heller ikke havde godtgjort, at disse aftaler havde en konkurrencebegrænsende virkning [litra b)].

a)      Det konkurrencebegrænsende formål (det første til det sjette appelanbringende)

56.      Forud for undersøgelsen af Kommissionens appelanbringender om Rettens analyse af det konkurrencebegrænsende formål med aftalerne med Krka (afsnit 2) vil jeg i korte træk beskrive, hvordan dette formål blev analyseret af Kommissionen i den omtvistede afgørelse og af Retten i den appellerede dom (afsnit 1).

1)      Analysen af formålet med aftalerne med Krka i den omtvistede afgørelse og den appellerede dom

i)      Den omtvistede afgørelse

57.      I afsnit 5.5 (1670.-1812. betragtning til den omtvistede afgørelse) gennemgik Kommissionen de tre aftaler, der blev indgået mellem Servier og Krka, hvorefter den fastslog, at de udgjorde en samlet og vedvarende handling, som havde til formål at begrænse konkurrencen ved at fordele markederne for perindopril i EU mellem disse to virksomheder (41).

58.      Kommissionen påpegede for det første, at formålet med forligsaftalen med Krka og licensaftalen med Krka var at opdele og fordele EU-markederne mellem Servier og Krka på følgende måde: Licensaftalen med Krka gav Krka tilladelse til at fortsætte med at markedsføre eller at lancere generisk perindopril som led i et faktisk duopol med Servier i syv medlemsstater, som var Krkas vigtigste markeder. Denne tilladelse udgjorde en modydelse for, at Krka i forligsaftalen med Krka forpligtede sig til ikke at konkurrere mod Servier på de resterende 18/20 markeder i EU (42). Kommissionen fastslog derfor, at licensaftalen fra Serviers side udgjorde et incitament for Krka til at acceptere de begrænsninger, der indgik i forligsaftalen (43).

59.      Kommissionen konstaterede for det andet, at overdragelses- og licensaftalen med Krka, der blev indgået to måneder efter forligs- og licensaftalerne med Krka, havde gjort det muligt at styrke Serviers og Krkas konkurrencestilling som følge af den markedsdeling, som alle disse aftaler havde medført, idet Krka blev forhindret i at overdrage sin konkurrerende teknologi til fremstilling af perindopril til andre generikaproducerende selskaber. Eftersom udbetalingen af beløbet på 30 mio. EUR i forbindelse med denne aftale ikke afhang af Serviers forventede eller reelle indtægter fra den kommercielle udnyttelse af den teknologi, som Krka overdrog, betragtede Kommissionen denne betaling som en deling af gevinsten, ved at markederne blev fordelt mellem Servier og Krka (44).

ii)    Den appellerede dom

60.      Retten angav for det første i den appellerede doms præmis 255-274, under hvilke omstændigheder den anser det for konkurrencebegrænsende at indsætte ikke-anfægtelsesklausuler vedrørende patenter og ikke-markedsføringsklausuler vedrørende generiske produkter i patentforligsaftaler. Dette er ifølge Retten tilfældet, hvis indsættelsen af sådanne klausuler i en sådan aftale ikke støttes på parternes anerkendelse af patentets gyldighed og af de pågældende generiske produkters patentkrænkende karakter, men på en betydelig og uberettiget omvendt betaling, som patenthaveren foretager til det generikaproducerende selskab, og som tilskynder dette selskab til at underkaste sig de nævnte klausuler. Retten konstaterede (den appellerede doms præmis 271), at når der foreligger et sådant incitament, skal de omhandlede aftaler anses for at være aftaler om udelukkelse fra markedet, hvori de tilbageblivende betaler en kompensation til de udtrædende.

61.      For det andet forklarede Retten i den appellerede doms præmis 797-810, at når en almindelig handelsaftale er knyttet til en patentforligsaftale, som indeholder ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler, skal en sådan aftaleopbygning kvalificeres som konkurrencebegrænsende, hvis den værdi, som patenthaveren overfører til det generikaproducerende selskab i henhold til handelsaftalen, overstiger værdien af det formuegode, som dette selskab overdrager i forbindelse med denne aftale. En sådan aftaleopbygning skal med andre ord kvalificeres som konkurrencebegrænsende, hvis den almindelige handelsaftale, der er knyttet til forligsaftalen, reelt skal dække over en værdioverførsel fra patenthaveren til det generikaproducerende selskab, hvis eneste modydelse er dette selskabs tilsagn om ikke at konkurrere.

62.      For det tredje vurderede Retten i den appellerede doms præmis 943-1032 – i forbindelse med undersøgelsen af Serviers niende anbringende i første instans, hvorefter aftalerne med Krka ikke havde konkurrencebegrænsende formål – det tilfælde, hvor der er en tilknytning mellem en forligsaftale og en licensaftale, hvilket i den foreliggende sag gælder for tilknytningen mellem forligs- og licensaftalerne med Krka.

63.      I et sådant tilfælde kan de betragtninger, der sammenfattes i punkt 61 ovenfor vedrørende tilknytningen mellem en forligsaftale og en almindelig handelsaftale, ikke lægges til grund. Dette skyldes, at tilknytningen mellem en forligsaftale og en licensaftale udgør et passende middel til at bringe tvisten til ophør, idet den gør det muligt for det generikaproducerende selskab at komme ind på markedet og imødekommer kravene hos begge parter. En forligsaftale, hvori der forekommer ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, er endvidere lovlig, hvis denne aftale er støttet på parternes anerkendelse af patentets gyldighed. En licensaftale, som kun er relevant, hvis licensen faktisk udnyttes, er imidlertid netop støttet på parternes anerkendelse af patentets gyldighed (den appellerede doms præmis 943-947).

64.      For at godtgøre, at en licensaftale, der er knyttet til en forligsaftale, reelt dækker over patenthaverens omvendte betaling til det generikaproducerende selskab, skal Kommissionen derfor påvise, at det vederlag, som det nævnte selskab betaler til patenthaveren i henhold til denne licensaftale, er usædvanlig lavt (den appellerede doms præmis 948 og 952).

65.      Det konkurrencebegrænsende formål med forligsaftalens ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler opvejes desuden i et vist omfang af licensaftalens gavnlige indvirkning på konkurrencen, idet den fremmer det generikaproducerende selskabs indtræden på markedet (den appellerede doms præmis 953-956).

66.      Når der foreligger en egentlig retstvist mellem de berørte parter og en licensaftale, som synes at være direkte forbundet med den mindelige bilæggelse af denne tvist, er den omstændighed, at denne aftale er tilknyttet forligsaftalen, som følge heraf ikke et vigtigt indicium for, at der foreligger en omvendt betaling. Kommissionen bør i en sådan situation støtte sig på andre indicier for at påvise, at licensaftalen ikke svarer til en transaktion, der er foregået på normale markedsvilkår, og således dækker over en omvendt betaling, hvilket medfører, at aftalekomplekset bør kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende formål (den appellerede doms præmis 963).

67.      Det var i lyset af disse kriterier, at Retten i den appellerede doms præmis 964-1032 undersøgte forligs- og licensaftalerne med Krka og afslutningsvis konkluderede, at Kommissionen ikke havde påvist, at disse aftaler havde et konkurrencebegrænsende formål. Dette baserede Retten i det væsentlige på følgende betragtninger:

–        De igangværende patenttvister var reelle og ikke-fiktive, og såvel forligsaftalen med Krka som licensaftalen med Krka var forbundet med disse tvister (den appellerede doms præmis 965-969).

–        Parterne var overbevist om, at patent 947 var gyldigt, da de nævnte aftaler blev indgået, bl.a. på grund af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 (45). Det modsatte kan ikke udledes af den omstændighed, at Krka fortsatte med at anfægte dette patent ad retslig vej og med at markedsføre sit produkt, efter at den nævnte afgørelse var truffet. Krka var nemlig overbevist om, at patentet var gyldigt, men ønskede blot at styrke sin position i de forhandlinger, der skulle føres med Servier med henblik på at indgå en forligsaftale. Krkas senere svar på en anmodning om oplysninger fra Kommissionen understøtter denne fortolkning (den appellerede doms præmis 970, 971, 999, 1000, 1010, 1011 og 1026-1028).

–        Det vederlag, som Krka skulle betale til Servier i henhold til licensaftalen med Krka, var ikke usædvanlig lavt, og Kommissionen havde ikke påvist, at denne aftale ikke udgjorde en transaktion, som var foregået på normale markedsvilkår. Kommissionen havde således ikke godtgjort, at der forekom en omvendt betaling, som udgjorde et incitament (den appellerede doms præmis 975-984).

–        Etableringen af et duopol mellem Servier og Krka på de syv markeder, der var omfattet af licensaftalen med Krka, skyldtes ikke denne aftale, men Serviers og Krkas efterfølgende valg, som ikke kunne forudses på tidspunktet for indgåelsen af den nævnte aftale (den appellerede doms præmis 987-991).

–        Der var ikke sket en skarp markedsdeling mellem Servier og Krka, idet Servier stadig havde ret til at operere på de syv markeder, der var omfattet af licensen (den appellerede doms præmis 1003-1006).

–        Licensaftalen med Krka havde haft en positiv indvirkning på konkurrencen på disse syv markeder, selv om der endnu ikke var meddelt nationale patenter svarende til patent 947 på visse af de nævnte markeder, hvilket betød, at Krka ikke behøvede nogen licens for at indtræde eller blive på disse markeder. Licensen havde ikke desto mindre haft den gunstige virkning, at Krka ikke risikerede at blive udsat for efterfølgende søgsmål, såfremt Servier blev meddelt patenter på disse markeder i fremtiden (den appellerede doms præmis 1007-1009 og 1027).

–        De samtidige dokumentbeviser, som Kommissionen havde fremlagt for at godtgøre, at Krka ikke troede på gyldigheden af patent 947, og at Servier forfulgte en strategi for udelukkelse af generiske produkter, var brudstykkeagtige, uklare og lidet overbevisende eller modsagdes af Krkas senere svar på en anmodning om oplysninger fra Kommissionen (den appellerede doms præmis 1010-1025).

68.      For det fjerde fastslog Retten endelig i den appellerede doms præmis 1041-1060, at det ligeledes havde været forkert at kvalificere overdragelses- og licensaftalen med Krka som en aftale med konkurrencebegrænsende formål, fordi den var baseret på den fejlagtige tidligere antagelse om, at forligs- og licensaftalerne med Krka havde medført en markedsdeling.

2)      Appelanbringenderne vedrørende formålet med aftalerne med Krka

69.      De betragtninger fra Retten, der sammenfattes i punkt 62-68 ovenfor, er ifølge Kommissionen behæftet med flere retlige fejl.

70.      Med det første appelanbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik retlige fejl, da den støttede sig på Krkas angivelige anerkendelse af gyldigheden af patent 947 i forbindelse med sin analyse af formålet med aftalerne med Krka og samtidig undlod at undersøge anbringendet i første instans vedrørende den potentielle konkurrence mellem Krka og Servier [nr. i)].

71.      Med det andet appelanbringende har Kommissionen anført, at Retten foretog en fejlagtig analyse, da den fastslog, at licensen ikke udgjorde en tilskyndelse for Krka til at acceptere begrænsningerne i forligsaftalen med Krka [nr. ii)].

72.      Med det tredje appelanbringende har Kommissionen påpeget, at Retten anvendte begrebet konkurrencebegrænsende formål urigtigt, bl.a. ved at konkludere, at der ikke forelå en markedsdeling mellem Servier og Krka, eftersom der ikke var tale om en »skarp« opdeling, ved at gengive beviser vedrørende parternes opfattelser forkert og ved at fastslå, at det indførte duopol skyldtes disse parters efterfølgende valg og ikke aftalerne [nr. iii)].

73.      Med det fjerde appelanbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik retlige fejl i forbindelse med sin analyse af dokumentbeviserne vedrørende parternes hensigt [nr. iv)].

74.      Med det femte appelanbringende har Kommissionen fastslået, at Retten begik retlige fejl ved at tage hensyn til licensens konkurrencefremmende virkninger [nr. v)].

75.      Med det sjette appelanbringende har Kommissionen anført, at Retten begik en retlig fejl i den appellerede dom, idet den nægtede at anerkende, at overdragelses- og licensaftalen med Krka var af konkurrencebegrænsende karakter [nr. vi)].

i)      Krkas konkurrencepres på Servier (det første appelanbringende)

76.      Med det første appelanbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik flere retlige fejl og gengav beviser urigtigt, da den med støtte i en utilstrækkelig begrundelse konkluderede, at Krka ikke længere udgjorde en reel kilde til konkurrencepres på Servier på det tidspunkt, hvor aftalerne med Krka blev indgået.

–       Formaliteten med hensyn til det pågældende anbringende og dets relevans

77.      Indledningsvis skal Serviers indsigelser om, at dette appelanbringende ikke kan antages til realitetsbehandling og ikke er relevant, forkastes.

78.      For det første har Kommissionen i modsætning til det af Servier anførte angivet præcist, hvilke præmisser i den appellerede dom der er genstand for dens kritik.

79.      For det andet forsøger Kommissionen heller ikke, som det hævdes af Servier, at få Domstolen til at foretage en ny bedømmelse af de faktiske omstændigheder. Kommissionen har gjort gældende, at Retten ikke overholdt de EU-retlige regler om bevisbyrde og bevisførelse, at den gengav beviser urigtigt, og at dens redegørelse herfor var mangelfuldt begrundet. Det er muligt at påberåbe sig sådanne fejl for Domstolen i forbindelse med en appel. Kommissionens kritik er desuden rettet mod den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder, som Retten gennemgik, og de retlige konsekvenser, som den drog heraf, hvilket ligeledes er undergivet Domstolens prøvelsesret i forbindelse med en appel (46).

80.      For det tredje kan Serviers argumenter om, at dette appelanbringende er irrelevant, heller ikke tiltrædes.

81.      Ifølge Servier kan den omstændighed, at Retten ikke undersøgte, om der var potentiel konkurrence mellem Servier og Krka, ikke rejse tvivl om den appellerede doms konklusioner om det manglende konkurrencebegrænsende formål, som var begrundet i andre forhold end Krkas kvalificering som potentiel konkurrent til Servier.

82.      Denne indvending fra Servier afspejler, hvad Retten anførte i den appellerede doms præmis 1234, hvorefter Retten ikke behøvede at undersøge anbringendet om den potentielle konkurrence mellem Servier og Krka, når Retten efter sin analyse havde konstateret, at aftalerne med Krka hverken havde konkurrencebegrænsende formål eller konkurrencebegrænsende virkning.

83.      Modsat hvad der synes at fremgå af den nævnte præmis, og modsat hvad Servier har anført, fastslog Retten imidlertid ikke, at aftalerne med Krka ikke kunne kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende formål (eller at de nævnte aftaler ikke kunne kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende virkning (47)) af andre grunde end Krkas status som potentiel konkurrent til Servier.

84.      Som det fremgår af sammenfatningen af Rettens ræsonnement i punkt 60, 63 og 67 ovenfor, fastslog Retten, at aftalerne med Krka ikke havde konkurrencebegrænsende formål, med støtte i Krkas angivelige anerkendelse af gyldigheden af patent 947. Retten fastslog i det væsentlige, at Krka, i modsætning til hvad Kommissionen havde konstateret (punkt 58 ovenfor), havde indvilget i ikke at konkurrere mod Servier på de 18/20 EU-markeder, der var omfattet af forliget, hvilket ikke skyldtes, at Servier havde tilbudt selskabet licensen på de syv øvrige markeder, men at det troede på gyldigheden af patent 947.

85.      Ifølge Retten skal en patentforligsaftale, der indeholder ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler, kun kvalificeres som en aftale med konkurrencebegrænsende formål, hvis den er støttet på et incitament, som patenthaveren har givet det generikaproducerende selskab, og ikke på parternes anerkendelse af patentets gyldighed (den appellerede doms præmis 262-265).

86.      Krkas angivelige anerkendelse af gyldigheden af patent 947 var følgelig – sammen med den omstændighed, at værdioverførslen til Krka som led i licensaftalen med Krka angiveligt ikke var af tilskyndende karakter (48) – ledemotivet i det ræsonnement, som Retten lagde til grund i forbindelse med sin analyse af, om aftalerne med Krka havde konkurrencebegrænsende formål (den appellerede doms præmis 970, 971, 999, 1000, 1010-1012 og 1026-1028).

87.      I forbindelse med det første appelanbringende har Kommissionen imidlertid netop anført, at Retten ikke kunne tage stilling til Krkas anerkendelse af gyldigheden af patent 947 uden først at undersøge, om der var potentiel konkurrence mellem Krka og Servier. Til støtte for antagelsen om, at Krka var en potentiel konkurrent til Servier, havde Kommissionen nemlig fremlagt en række beviser, som Retten ikke tog hensyn til, og som påviste, at Krka netop ikke var overbevist om dette patents gyldighed. Retten foretog desuden en urigtig gengivelse af de af Kommissionen fremlagte beviser, som den udvalgte på en selektiv måde, og hvorpå den støttede sin opfattelse af Krkas angivelige anerkendelse af det nævnte patents gyldighed, og angav alternative og åbenbart fejlagtige forklaringer i forbindelse med fortolkningen af de nævnte beviser.

88.      Det følger af denne argumentation, at Kommissionen ikke blot har gjort gældende, at Retten burde have undersøgt, om Servier og Krka var potentielle konkurrenter på tidspunktet for indgåelsen af aftalerne med Krka, men navnlig har anført, at Retten baserede sin analyse af disse aftalers konkurrencebegrænsende formål på en delvis eller selektiv vurdering og en urigtig gengivelse af sagsakterne.

89.      Der er ingen tvivl om, at en sådan kritik er relevant for undersøgelsen af, om Retten med føje konstaterede, at aftalerne med Krka ikke var af konkurrencebegrænsende karakter, eftersom denne kritik, såfremt den er begrundet, kan afdække denne konstaterings fejlagtige karakter og medføre, at den appellerede dom ophæves (49).

90.      Det følger heraf, at formalitetsindsigelsen om det første appelanbringendes angiveligt manglende relevans skal forkastes.

–       Realiteten

91.      Ifølge Kommissionen begik Retten retlige fejl, da den navnlig i den appellerede doms præmis 970, 1026, 1028, 1154 og 1162 fastslog, at Krka anerkendte gyldigheden af patent 947, og at dette selskabs handlinger i forlængelse af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 (50) ikke vidnede om, at det ville fortsætte sine bestræbelser på at indtræde på markedet til trods for denne afgørelse.

92.      Det bør indledningsvis påpeges, at spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne, kun kan vurderes korrekt, såfremt de i den omtvistede afgørelse påberåbte indicier ikke betragtes isoleret, men som et hele, og under hensyntagen til særegenhederne ved markedet for de pågældende produkter (51). Den legalitetskontrol, der er fastsat i artikel 263 TEUF, omfatter samtlige elementer ved Kommissionens afgørelser vedrørende procedurerne i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF, med hensyn til hvilke Retten sikrer en grundig kontrol, såvel retligt som faktisk, i lyset af de af parterne rejste anbringender (52).

93.      Der skal endvidere henvises til, at det gældende princip i EU-retten er princippet om den frie bevisbedømmelse, og det eneste kriterium, der er relevant ved vurderingen af de fremlagte beviser, er deres troværdighed (53). Kommissionen skal for at løfte sin bevisbyrde indsamle et tilstrækkeligt præcist og samstemmende bevismateriale til, at den kan danne sig en fast overbevisning om, at den hævdede overtrædelse har fundet sted (54).

94.      Hver enkelt af de af Kommissionen fremlagte beviser skal dog ikke nødvendigvis opfylde disse kriterier i forhold til hvert enkelt led i overtrædelsen. Det er tilstrækkeligt, at den række indicier, som institutionen har påberåbt sig, bedømt i deres helhed, opfylder dette krav (55). De beviser, som Kommissionen er i besiddelse af, skal kunne suppleres ved hjælp af følgeslutninger, og den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale, må udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet og i mangel af en anden logisk forklaring, kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkurrencereglerne (56).

95.      Hvis Kommissionen baserer sig på den forudsætning, at der ikke kan være nogen anden forklaring på de faktiske omstændigheder, som den har bevist, end at der foreligger en konkurrencebegrænsende adfærd, kan konstateringen af en overtrædelse ikke lægges til grund, når de omhandlede virksomheder fremfører en argumentation, der kan sætte de af Kommissionen konstaterede faktiske omstændigheder i et andet lys og dermed gør det muligt at give en anden, sandsynlig forklaring på de faktiske omstændigheder end den, som Kommissionen har lagt til grund (57).

96.      Der foreligger endelig en urigtig gengivelse af beviserne, hvis det uden fremlæggelse af nye beviser fremgår åbenbart, at gengivelsen af de foreliggende beviser er urigtig (58), eftersom Retten åbenbart har overskredet grænserne for en rimelig bedømmelse af de nævnte beviser (59).

97.      I modsætning til hvad Retten fastslog i den appellerede doms præmis 1016, finder alle disse principper og navnlig de principper, der er sammenfattet i punkt 94 ovenfor, ikke kun anvendelse, når Kommissionen skal drage følgeslutninger om selve eksistensen af et kartel eller af konkurrencebegrænsende kontakter ud fra brudstykkeagtige og spredte beviser. Disse principper er ligeledes relevante i en situation som den foreliggende, hvor Kommissionen kunne gøre sig bekendt med de omhandlede aftalers indhold (60).

98.      I en sådan situation er det ikke selve indholdet af disse aftaler, der skal rekonstrueres ved hjælp af følgeslutninger. Svaret på spørgsmålet om, hvorvidt formålet med dette indhold var at foretage en ulovlig markedsdeling, skal imidlertid udledes ikke bare af det nævnte indhold, men også af den sammenhæng, hvori aftalerne indgår, og i givet fald af parternes hensigt (61). De nævnte principper er imidlertid fortsat fuldt ud relevante for fortolkningen af disse kontekstbestemte forhold.

99.      I det foreliggende tilfælde undersøgte Kommissionen sådanne kontekstbestemte forhold for at fastslå, om Krka var en potentiel konkurrent til Servier forud for indgåelsen af aftalerne med Krka. I denne henseende forklarede Kommissionen i 1680.-1700. betragtning til den omtvistede afgørelse, at Krka klart var den første generiske konkurrent, der udfordrede Serviers konkurrencemæssige stilling med hensyn til levering af perindopril, at Servier og Krka allerede var aktuelle konkurrenter i forbindelse med levering af perindopril i Den Tjekkiske Republik, Ungarn, Litauen, Polen og Slovenien, og at Krka var en potentiel konkurrent på de øvrige EU-markeder, hvilket for det første skyldtes, at selskabets produkt var klar til lancering på disse markeder, for det andet, at patentbarriererne ikke var uoverstigelige, for det tredje, at det havde samarbejdspartnere for en række markeder, og for det fjerde, at det bestræbte sig på at indtræde på disse markeder.

100. Hvad navnlig angår Krkas vurdering af gyldigheden af Serviers patenter konstaterede Kommissionen, at det fremgik af en lang række dokumentbeviser, som stammede fra tiden før EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, at Krka regnede med at vinde sit ugyldighedssøgsmål (1685. betragtning til den omtvistede afgørelse).

101. Kommissionen fastslog desuden, at Krkas argument om, at EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 fik selskabet til at indstille sine bestræbelser på at markedsføre perindopril-erbumin i alfaform, ikke kunne tiltrædes, og at Krkas dokumentation herfor ikke var overbevisende henset til visse beviser, hvoraf det fremgik, at Krka ikke accepterede den nævnte afgørelse og stadig havde til hensigt at sætte sit produkt på markedet (1686.-1691. betragtning til den omtvistede afgørelse).

102. Kommissionen har gjort gældende, at hvis Retten havde taget hensyn til beviserne og ræsonnementet i de betragtninger til den omtvistede afgørelse, der sammenfattes i punkt 99-101 ovenfor, kunne den ikke have konkluderet i den appellerede doms præmis 971, 1010, 1011 og 1017, at Krka anerkendte gyldigheden af patent 947 og havde mistet incitamentet til at ville indtræde på markedet som følge af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og det foreløbige påbud af 3. oktober 2006, der blev udstedt mod Krka i Det Forenede Kongerige (62).

103. Retten bemærkede blot i den appellerede doms præmis 970 og 1154, at »der på det tidspunkt, hvor forligs- og licensaftalerne blev indgået, forelå samstemmende indicier, som kunne give aftaleparterne det indtryk, at patent 947 var gyldigt«, og henviste i denne forbindelse til den nævnte doms præmis 967 og 968. I disse præmisser sammenfattede den visse faktiske omstændigheder vedrørende indsigelsesproceduren mod patent 947 ved EPO og retstvisten mellem Krka og Servier ved de engelske domstole (63).

104. Blandt disse faktiske omstændigheder tog Retten imidlertid kun hensyn til EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og til det foreløbige påbud, som High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)) havde udstedt mod Krka den 3. oktober 2006. Retten undlod i denne forbindelse at tage hensyn til følgende omstændigheder, som Kommissionen har påberåbt sig i den foreliggende appelsag, og som er relevante for Krkas vurdering af gyldigheden af patent 947 umiddelbart før indgåelsen af forligs- og licensaftalerne med Krka den 27. oktober 2006:

–        Det fremgår af dokumentbeviser vedrørende Krkas vurdering af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, at Krka anså denne afgørelse for at være »chokerende«, »forfærdelig« og tendentiøs, at selskabet var uenigt i det anlagte ræsonnement, og at det ikke havde tænkt sig at opgive sin modstand (1688. betragtning til den omtvistede afgørelse).

–        Krka fortsatte ikke blot med at anfægte gyldigheden af patent 947 for EPO, efter at EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 var truffet (64), men fremsatte i september 2006 også modkrav om, at patent 947 og 340 blev erklæret ugyldige, og en begæring om summarisk behandling (motion of summary judgment) til High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)) (65) (1687. og 1688. betragtning til den omtvistede afgørelse).

–        High Court of Justice (ret i første instans) bemærkede i en kendelse af 3. oktober 2006 i denne sag, hvori den imødekom Serviers begæring om et foreløbigt påbud over for Krka og bestemte, at der skulle foretages en fuldstændig prøvelse (66), at Krka havde et solidt grundlag for at anfægte gyldigheden af patent 947 (904. og 1689. betragtning til den omtvistede afgørelse).

–        I Ungarn fik Krka den 13. oktober 2006 medhold i en sag vedrørende en begæring om et foreløbigt påbud, som var indgivet af Servier, og som blev forkastet (67) (1687. betragtning til den omtvistede afgørelse).

–        Det fremgår af en række beviser, at Servier ikke betragtede det som en marginal risiko, men som en reel og konkret mulighed, at patent 947 blev kendt ugyldigt (1691. betragtning til den omtvistede afgørelse).

–        Krka meddelte Kommissionen, at Servier mente, at Krka rådede over et af de bedste og mest tungtvejende beviser i forbindelse med indsigelsen for EPO og tilbagekaldelsen i Det Forenede Kongerige (912., 1688. og 1690. betragtning til den omtvistede afgørelse).

105. Retten forklarede ikke, hvorfor den ikke tog hensyn til disse omstændigheder, og heller ikke, hvordan de nævnte omstændigheder efter dens opfattelse harmonerede med konstateringen om, at Krka angiveligt anerkendte patentets gyldighed i forlængelse af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og det foreløbige påbud, som den britiske ret udstedte den 3. oktober 2006.

106. For det første fremførte Retten intet, der afkræftede Kommissionens argument om, at der ikke fandtes noget dokument, som var samtidigt med aftalerne, og hvoraf det fremgik, at den nævnte afgørelse og det nævnte foreløbige påbud havde ændret Krkas opfattelse af patent 947.

107. Kommissionen erkendte i 1688. og 1690. betragtning til den omtvistede afgørelse, at Krka ganske vist ikke længere var helt overbevist om sin stilling i tvisten i forlængelse af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, og at denne afgørelse og de påbud, der blev udstedt over for Krka og Apotex i Det Forenede Kongerige (68), ganske givet havde påvirket Krkas vurdering af patentsituationen. Ifølge Kommissionens analyse var Krka imidlertid slet ikke parat til at opgive at få patent 947 erklæret ugyldigt med støtte fra sine partnere. Der forelå en reel og konkret mulighed for, at Krka kunne få patent 947 kendt ugyldigt i forbindelse med en retslig prøvelse.

108. Som Kommissionen har anført, bekræftes denne analyse af de omstændigheder, der er nævnt i punkt 104 ovenfor, hvorimod Rettens modsatte opfattelse ikke finder støtte i sagsakterne.

109. For det andet støttede Retten sig i den appellerede doms præmis 1010 og 1011 på Krkas svar på en anmodning om oplysninger fra Kommissionen, som er indeholdt i 913. betragtning til den omtvistede afgørelse, og hvori Krka navnlig havde udtalt, at det »[a]t opnå en licens og trække indsigelserne tilbage blev betragtet som den bedste løsning for Krka på daværende tidspunkt«, og at »[i]følge alle de øvrige scenarier var en lancering ikke mulig før mindst to år efter juli 2006, og selv derefter var der ingen garanti for en lancering (der var risiko for, at patent 947 blev opretholdt, og risici for udvikling af ikke-alfaformen)«. Retten konstaterede, at dette uddrag »[understøttede] konklusionen om, at Krka mente, at det uden licensaftalen ville være umuligt at forblive eller straks at indtræde på markederne i de syv medlemsstater, der var omfattet af denne aftale, på grund af patent 947«.

110. Ved at lægge mere vægt på en erklæring, som Krka afgav under proceduren for Kommissionen, end på beviserne vedrørende Krkas opfattelse forud for indgåelsen af aftalerne med Krka tilsidesatte Retten imidlertid de principper, der gælder for bevisførelsen ved Unionens retsinstanser. Ifølge disse principper har efterfølgende erklæringer, der afgives under proceduren for Kommissionen, en lavere bevisværdi end beviser og dokumenter, som er samtidige med den pågældende konkurrencestridige adfærd, og som er opstået in tempore non suspecto og i direkte forbindelse med de pågældende faktiske omstændigheder (69).

111. For det tredje er det i samme retning vanskeligt at forstå, hvordan det argument, som Krka fremførte under Kommissionens undersøgelse, og som er nævnt i 1738. betragtning til den omtvistede afgørelse, nemlig at »de offeromkostninger, der var forbundet med ikke at indgå forligsaftalen med Krka, ville have svaret til »langt over 10 mio. EUR i tabt fortjeneste over en treårig periode««, som Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 1000, kunne udgøre »et yderligere indicium for, at selskabet anså patent 947 for at være gyldigt«. Denne fortjeneste svarede til den, der forventedes, hvis dette selskab indtrådte eller forblev på de syv markeder, der var omfattet af licensaftalen med Krka, og dermed til et skøn over licensens handelsværdi.

112. Kommissionen har imidlertid med rette gjort gældende, at man ikke i lighed med Retten af den omstændighed, at Krka anslog licensens værdi således under proceduren for Kommissionen, kan udlede, at selskabet på tidspunktet for indgåelsen af aftalerne med Krka anså patent 947 for at være gyldigt. Retten synes at basere denne fortolkning på forestillingen om, at Krka med denne erklæring tilkendegav, at selskabet på tidspunktet for aftalernes indgåelse var overbevist om, at det ville miste dette beløb, hvis det ikke fik en licens fra Servier, fordi det ikke kunne indtræde eller forblive på de nævnte markeder uden en sådan licens.

113. Som Kommissionen har anført, er der imidlertid intet indicium, der taler for en sådan fortolkning, og tværtimod tungtvejende indicier for, at Krka ville være blevet på de markeder, der var omfattet af licensen, uden aftalerne med Servier, bl.a. den omstændighed, at Krka fortsatte med at sælge sit produkt i Ungarn efter vedtagelsen af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, og at det lykkedes for selskabet at forhindre, at Serviers begæring om et foreløbigt påbud i Ungarn blev taget til følge (1675. betragtning til den omtvistede afgørelse).

114. Det er for det fjerde heller ikke forståeligt, hvorfor Retten tillagde det påbud, som Servier opnåede over for Krka ved den britiske ret den 3. oktober 2006, afgørende betydning, men slet ikke nævnte i den del af den appellerede dom, der omhandler formålet med aftalerne med Krka, at en lignende begæring fra Servier vedrørende et påbud over for Krka blev forkastet i Ungarn den 13. oktober 2006 (70).

115. I den appellerede doms præmis 1155, som indgår i den del, der vedrører virkningerne af aftalerne med Krka, afviste Retten dette forhold, fordi der var tale om en procedure, som ikke vedrørte et af de lande, hvor Kommissionen havde fastslået, at der forelå en konkurrencebegrænsende virkning (Frankrig, Nederlandene og Det Forenede Kongerige (jf. punkt 39 ovenfor)). Dette argument kan imidlertid ikke forklare, hvorfor Krkas undgåelse af et sådant påbud ikke påvirkede dette selskabs opfattelse af gyldigheden af patent 947 og dets stilling i tvisten vedrørende dette patent, hvorimod det påbud, som Servier havde opnået i Det Forenede Kongerige, ifølge Retten havde haft en så afgørende indvirkning på Krkas opfattelse. Som Kommissionen understøttet af eksempler forklarede i 1690. og 1697. betragtning til den omtvistede afgørelse, kunne en vellykket indsigelse i én jurisdiktion udløse flere indsigelser i andre jurisdiktioner. Dette bekræftes af de procedurer, som blev iværksat af Apotex og af dets nederlandske datterselskab, og som er beskrevet i punkt 23-25 ovenfor.

116. Rettens bemærkning i den appellerede doms præmis 968 om, at den britiske ret med kendelsen af 3. oktober 2006 »[imødekom] Serviers begæring om et foreløbigt påbud, hvorefter den forkastede den begæring, som Krka havde fremsat den 1. september 2006«, er i øvrigt vildledende. I denne præmis nævnte Retten kun, at Krka den 1. september 2021 havde fremsat et modkrav om ophævelse af patent 947, hvilket kunne tyde på, at det var dette krav, der blev forkastet den 3. oktober 2006. Dette var imidlertid ikke tilfældet. Retten undlod at præcisere i den nævnte præmis, at Krka den 1. september 2006 ligeledes havde indgivet en begæring om summarisk behandling. Det var imidlertid kun denne begæring om summarisk behandling, der blev forkastet af den britiske ret i dennes kendelse af 3. oktober 2006, idet den fandt, at der var behov for en fuldstændig prøvelse for at undersøge patentet. På dette trin forkastede den pågældende ret derimod ikke Krkas modkrav om ophævelse af patent 947, som verserede, indtil sagen bortfaldt efter indgåelsen af forligsaftalen med Krka (den appellerede doms præmis 23 samt 904. og 1689. betragtning til den omtvistede afgørelse). Som Kommissionen har oplyst i sine skriftlige indlæg og i retsmødet i den foreliggende appelsag, havde den britiske ret anbefalet, at den materielle undersøgelse af patentet skulle ske hurtigt, og bestemt, at der skulle iværksættes en fremskyndet procedure, idet sagens behandling skulle indledes den 21. februar 2007.

117. For det femte er Rettens fortolkning om, at EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og det foreløbige påbud, som den britiske ret på begæring af Servier udstedte over for Krka den 3. oktober 2006, var afgørende omstændigheder, som overbeviste Krka om, at patent 947 var gyldigt, og at det skulle opgive sine bestræbelser på at indtræde uafhængigt på markedet, som Kommissionen har præciseret, i modstrid med andre bemærkninger fra Rettens side.

118. I den appellerede doms præmis 366-370 forklarede Retten således, at sådanne påbud som følge af deres midlertidige karakter ikke kan forhindre, at der forekommer potentiel konkurrence, at selv domme om sagens realitet er af midlertidig karakter, indtil de tilgængelige retsmidler er udtømt, og at en afgørelse, der bekræfter et patents gyldighed, såsom EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 (rent bortset fra at den stadig kunne påklages og i øvrigt senere blev annulleret (71)) ingen betydning har for den patentkrænkende karakter af de generiske produkter, der efter patenthaverens opfattelse krænker det nævnte patent.

119. For det sjette er Rettens alternative forklaringer på, at de omstændigheder, som den tog i betragtning i forbindelse med sin analyse, ikke rejser tvivl om konstateringen om Krkas angivelige anerkendelse af gyldigheden af patent 947, ikke overbevisende.

120. Retten fastslog i den appellerede doms præmis 1026 og 1162, at »den omstændighed, at Krka fortsatte med at anfægte Serviers patenter og med at markedsføre sit produkt, selv om EPO’s indsigelsesafdeling havde bekræftet, at patent 947 var gyldigt, ikke [var] afgørende for konklusionen om, hvorvidt der [forelå] et konkurrencebegrænsende formål, da Krka kunne have fastholdt konkurrencepresset på Servier, fordi selskabet på trods af de retstvister, som det risikerede, ønskede at styrke sin position i de forhandlinger, som det kunne føre med Servier for at nå frem til en forligsaftale«.

121. Kommissionen har imidlertid med rette gjort gældende, at Retten med denne konklusion foretog en åbenbart urigtig vurdering af den faktiske omstændighed, som bestod i, at Krka fortsatte med at anfægte patent 947 efter vedtagelsen af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 […], uden at den tog hensyn til alle de indicier, som Kommissionen havde indsamlet, og sammenholdt dem med troværdigheden af sin alternative forklaring.

122. Henset til de beviser, som Kommissionen fremlagde, og som sammenfattes i punkt 104 ovenfor, er der imidlertid intet grundlag for Rettens antagelse om, at Krka var overbevist om gyldigheden af patent 947 og kun fortsatte med at anfægte dette patents gyldighed ad retslig vej for at forbedre sin forhandlingsposition over for Servier, og Retten fremlagde intet indicium, hvorpå den kunne støtte denne fortolkning.

123. Som Kommissionen med rette har anført, modsagde Retten desuden sig selv, da den på den ene side i den appellerede doms præmis 963 og 965-968 forklarede, at tvisterne mellem Servier og Krka var reelle, men på den anden side i den appellerede doms præmis 1026 fastslog, at Krkas videreførelse af disse tvister blot var et strategisk greb for at forbedre selskabets position i de forhandlinger, der skulle føres med Servier med henblik på at indgå en forligsaftale.

124. For det syvende forklarede Retten heller ikke på overbevisende måde, hvorfor den forkastede den indvending, som Kommissionen fremførte i 1747.-1756. betragtning til den omtvistede afgørelse og har gentaget i den foreliggende appelsag, nemlig at indholdet af forligs- og licensaftalerne med Krka ikke afspejlede patentsituationen og -risiciene i de lande, der var omfattet af disse aftaler. Der var ikke blevet meddelt nationale patenter svarende til patent 947 i Polen, Den Tjekkiske Republik og Slovakiet (72), men Servier lagde vægt på at tildele en licens for disse lande. Dette viser efter Kommissionens opfattelse, at formålet med disse aftaler ikke var at nå frem til et kompromis baseret på fordelene ved dette patent, men at opdele og fordele markederne alene ud fra parternes økonomiske interesse. Aftalerne var således ikke baseret »på forskelle i patentrisiciene for Krka, men på økonomiske interesseområder, da Letland og Slovakiet tilhørte Krkas kernemarkeder«.

125. Retten tog ikke hensyn til denne indvending og begrænsede sig til at behandle dette spørgsmål i den appellerede doms præmis 1007-1009, hvori den fastslog, at licensaftalen med Krka havde haft en positiv indvirkning på konkurrencen på disse syv markeder, selv om der endnu ikke var meddelt nationale patenter svarende til patent 947 på visse af de nævnte markeder, hvilket betød, at Krka ikke behøvede nogen licens for at få adgang til dem. Ifølge Retten havde licensen ikke desto mindre haft den gunstige virkning, at Krka ikke risikerede at blive udsat for efterfølgende søgsmål, såfremt Servier blev meddelt patenter på disse markeder i fremtiden. Denne argumentation er imidlertid utilstrækkelig med hensyn til både at påvise licensens angivelige konkurrencefremmende virkninger (73) og at afkræfte Kommissionens fortolkning om, at aftalerne med Krka ikke var baseret på parternes opfattelse af patentrisiciene på de forskellige berørte markeder.

126. For det ottende er det endelig ikke muligt at støtte Rettens betragtning om, at selve indgåelsen af licensaftalen med Krka bekræfter, at Krka anerkendte gyldigheden af patent 947, hvilket i det væsentlige fremgår af den appellerede doms præmis 943-947, 963, 965-972, 1030 og 1157.

127. Retten begrundede denne konklusion i den appellerede doms præmis 947, 1030 og 1157, hvori den bemærkede, at indgåelsen af en licensaftale, hvilket kun er relevant for en licenstager, der faktisk udnytter licensen, er støttet på parternes anerkendelse af patentets gyldighed. Hvis det af den omstændighed, at en licensaftale i princippet eller som hovedregel er støttet på anerkendelsen af det underliggende patent, udledes, at parterne i en sådan aftale i det konkrete tilfælde nødvendigvis anerkender det pågældende patents gyldighed, kan dette imidlertid betragtes som en cirkelslutning. Det ville endvidere være meget vanskeligt at gennemføre Unionens konkurrenceret, hvis parterne i konkurrencebegrænsende aftaler kunne undtages fra anvendelsen af artikel 101 TEUF alene ved at udforme disse aftaler på en bestemt måde (74).

128. Da en aftales udformning ikke kan være afgørende, tilkommer det således, som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i punkt 92-96 ovenfor, i henhold til de relevante regler om bevisførelse Kommissionen og Unionens retsinstanser at godtgøre med støtte i en række relevante, samstemmende og overbevisende beviser, at den pågældende aftale i det konkrete tilfælde skal kvalificeres som en aftale med konkurrencebegrænsende formål.

129. I det foreliggende tilfælde følger det imidlertid, modsat hvad Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 1018, 1019 og 1025, af ovenstående undersøgelse, at Kommissionen faktisk havde indsamlet en sådan række af indicier for, at Krka på tidspunktet for indgåelsen af forligs- og licensaftalerne med Krka ikke var overbevist om gyldigheden af patent 947 og tværtimod havde tænkt sig at fortsætte med at anfægte dette patent og at forsøge at indtræde eller forblive på markedet til trods for det nævnte patent. Retten bemærkede i de nævnte præmisser fejlagtigt, at de beviser, som Kommissionen havde indsamlet, var brudstykkeagtige og uklare, uden at have undersøgt alle de nævnte beviser og efter at have foretaget en åbenbart urigtig vurdering af de beviser, som den undersøgte, og som var udvalgt på en selektiv måde.

–       Foreløbig konklusion

130. Kommissionen kan under disse omstændigheder med rette gøre gældende, at Retten tilsidesatte de principper, der gælder for bevisførelsen og kontrollen hermed ved Unionens retsinstanser. Det følger som tidligere nævnt af disse principper, at beviserne skal vurderes som helhed og konsekvent, og at kontrollen af dem skal omfatte samtlige elementer ved Kommissionens afgørelser vedrørende procedurerne i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF (75).

131. I det foreliggende tilfælde foretog Retten en åbenbart selektiv vurdering af sagsakterne, idet den undlod at tage hensyn til en lang række relevante beviser og fortolkede de beviser, som den tog i betragtning, uden at sammenholde dem med sagsakterne og på en lidet overbevisende måde. Rettens forsøg på at sætte de af Kommissionen konstaterede faktiske omstændigheder i et andet lys gør det derfor ikke muligt at give en anden, sandsynlig forklaring på disse faktiske omstændigheder end den, som Kommissionen lagde til grund.

132. Det følger af det ovenfor anførte, at det første appelanbringende skal tages til følge.

133. Henset til den vægt, som Retten lagde på den i øvrigt grundløse konstatering om Krkas angivelige anerkendelse af gyldigheden af patent 947 i forbindelse med analysen af det konkurrencebegrænsende formål med aftalerne med Krka, er det første appelanbringendes rigtighed i sig selv tilstrækkelig til, at den appellerede dom må ophæves, for så vidt som det heraf fremgik, at de nævnte aftalers konkurrencebegrænsende formål ikke var godtgjort.

134. Det vil imidlertid være hensigtsmæssigt også at undersøge Kommissionens øvrige appelanbringender vedrørende Rettens analyse af det konkurrencebegrænsende formål med aftalerne med Krka, bl.a. med henblik på Domstolens påkendelse af sagen, efter at den appellerede dom er blevet ophævet.

ii)    Licensen som tilskyndelse for Krka til at acceptere begrænsningerne i forbindelse med forliget (det andet appelanbringende)

135. I forbindelse med det andet appelanbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten gjorde sig skyldig i retlige fejl, urigtig gengivelse af beviser, begrundelsesmangler og en selvmodsigende begrundelse, da den analyserede indholdet af og formålene med licensaftalen med Krka som en tilskyndelse for Krka til at acceptere de begrænsninger, der var indeholdt i forligsaftalen med Krka.

136. I 1738. betragtning ff. til den omtvistede afgørelse fastslog Kommissionen, at den licens, som Servier havde tildelt Krka på de syv central- og østeuropæiske markeder, havde udgjort et væsentligt incitament til, at Krka ved forligsaftalen accepterede ikke at konkurrere mod Servier på de resterende 18/20 markeder i EU.

137. Ifølge Kommissionen udgjorde licensen et væsentligt incitament for Krka til at acceptere disse begrænsninger, fordi den for det første omfattede Krkas historiske markeder i EU, hvor selskabet havde sine største fortjenstmargener, den for det andet sikrede, at Servier ikke længere ville true med at håndhæve patent 947, og der for det tredje var tale om en enelicens, som etablerede et faktisk duopol mellem Servier og Krka på de pågældende syv markeder. Krka fik således en garanti for kunne sikre sin omsætning takket være licensen og opnå høje fortjenester takket være det begrænsede konkurrencepres på de nævnte markeder. Krka anslog, at de indrømmede fordele beløb sig til mere end 10 mio. EUR (1738.-1742. betragtning til den omtvistede afgørelse).

138. Retten fastslog i den appellerede doms præmis 948-952, at eftersom det principielt er berettiget, at der til en patentforligsaftale, som indeholder ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, knyttes en licensaftale, som er støttet på anerkendelsen af patentets gyldighed, udgør en sådan tilknytning ikke et »vigtigt indicium« for, at der foreligger en omvendt betaling. For at godtgøre, at en licensaftale, der er knyttet til en forligsaftale, reelt dækker over patenthaverens omvendte betaling til det generikaproducerende selskab, tilkommer det således Kommissionen at påvise, at det vederlag, som det nævnte selskab betaler til patenthaveren i henhold til denne licensaftale, er usædvanlig lavt, og at denne aftale derfor ikke er indgået på normale markedsvilkår.

139. I den appellerede doms præmis 975-984 konstaterede Retten, at det vederlag, som Krka i det foreliggende tilfælde skulle betale til Servier i henhold til licensaftalen med Krka, ikke var usædvanlig lavt, og at Kommissionen ikke havde påvist, at denne aftale ikke udgjorde en transaktion, som var foregået på normale markedsvilkår. Ifølge Retten havde Kommissionen således ikke godtgjort, at der forekom en omvendt betaling, som udgjorde et incitament, i forbindelse med forligs- og licensaftalerne med Krka.

140. Det skal indledningsvis præciseres, at spørgsmålet om, hvorvidt Retten med føje konkluderede, at det aftalekompleks, der bestod af forligs- og licensaftalerne med Krka, ikke indebar en værdioverførsel fra Servier til Krka, hvor den eneste modydelse fra Krkas side var dets forbud mod at konkurrere, ikke som antydet af Servier vedrører bedømmelsen af de faktiske omstændigheder, som – medmindre de er gengivet urigtigt – henhører under Rettens enekompetence. Dette spørgsmål vedrører tværtimod Rettens retlige kvalificering af de relevante faktiske omstændigheder og de retlige konsekvenser, som denne drog heraf, hvilket er undergivet Domstolens prøvelsesret i forbindelse med en appel (76).

141. Som Domstolen har fastslået (77), har forligsaftaler som den her omhandlede konkurrencebegrænsende formål, hvis det fremgår af alle de tilgængelige oplysninger, at den positive saldo fra originalmedicinproducentens pengemæssige eller ikke-pengemæssige værdioverførsler til det generikaproducerende selskab udelukkende skyldes disse parters forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere på ydelser. For at undersøge, om dette er tilfældet, skal det vurderes, om den positive saldo fra originalmedicinproducentens værdioverførsler til det generikaproducerende selskab kan være begrundet som følge af eventuelle andre modydelser end dette selskabs undladelse af at konkurrere. I benægtende fald skal det fastslås, om denne positive saldo er tilstrækkelig stor til reelt at kunne tilskynde det pågældende generikaproducerende selskab til at undlade at indtræde eller at forsøge at indtræde på det pågældende marked.

142. Modsat hvad Retten fastslog i den appellerede dom, godtgjorde Kommissionen imidlertid i den omtvistede afgørelse, at dette faktisk var tilfældet for det aftalekompleks, der bestod af forligs- og licensaftalerne med Krka.

143. Som Kommissionen i det væsentlige har påpeget, begik Retten tre fejl i forbindelse med sin analyse heraf. Retten drog således ikke den nødvendige konklusion, eftersom den licens, som Servier tilbød Krka på de syv central- og østeuropæiske lande, udgjorde en modydelse for Krkas tilsagn om ikke at konkurrere mod Servier på de resterende 18/20 markeder i EU. Retten fokuserede desuden på vederlaget for licensen og den omstændighed, at licensen var blevet tildelt på normale markedsvilkår, uden at tage hensyn til det aftalekompleks, der bestod af forligs- og licensaftalerne med Krka, i dets helhed samt til dets formål og den sammenhæng, hvori det indgik. Endelig så Retten i denne forbindelse bort fra, at licensen indebar en betydelig værdioverførsel fra Servier til Krka.

144. Som Kommissionen har anført, skyldes disse fejl bl.a., at Rettens analyse beror på en fiktion om et forlig baseret på fordelene ved det underliggende patent og en særskilt licens tildelt på markedsvilkår. Ved indirekte at basere sig på en sådan fiktion tilsidesatte Retten imidlertid de principper, som den ikke desto mindre bekræftede i den appellerede dom, og hvorefter det for at vurdere, om en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, er nødvendigt at forholde sig til indholdet af bestemmelserne, til de formål, den tilsigter at opfylde, samt til den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår (78).

–       Licensen som modydelse for konkurrenceforbuddet

145. For det første er Rettens analyse i den appellerede doms præmis 1029 selvmodsigende. Retten fastslog i denne præmis, at den omstændighed, at licensen udgjorde en betingelse for, at Krka kunne godtage ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausulerne i forligsaftalen med Krka (idet Krka efter eget udsagn havde »afgivet« de vesteuropæiske markeder til fordel for de central- og østeuropæiske markeder (1748. betragtning til den omtvistede afgørelse)), »ikke [gjorde det] muligt at fastslå, at licensaftalen ikke var en transaktion, som var foregået på normale markedsvilkår«.

146. En aftale, hvorved indehaveren af et patent meddeler et generikaproducerende selskab licens på visse markeder, men hvor modydelsen ikke (eller ikke kun) er det vederlag, som dette generikaproducerende selskab betaler for den meddelte licens, men dette selskabs tilsagn om ikke at konkurrere mod patenthaveren på andre markeder, kan imidlertid ikke kvalificeres som en transaktion, der er foregået på normale markedsvilkår. Det kan ikke anses for normale markedsvilkår, at modydelsen for en licens på visse markeder består af et konkurrenceforbud på andre markeder, især hvis en sådan ordning ikke er begrundet i forskelle med hensyn til den underliggende patentsituation.

147. En sådan aftaleordning, som indebærer en værdioverførsel fra patenthaveren til det generikaproducerende selskab, og som medfører dels, at der meddeles licens på visse markeder, dels at det nævnte selskab forpligter sig til ikke at konkurrere mod den nævnte patenthaver på andre markeder, skal undersøges ved hjælp af den analysemetode, som Domstolen har opstillet, og som er beskrevet i punkt 141 ovenfor, for at vurdere, om der foreligger en anden modydelse for patenthaverens værdioverførsel til det generikaproducerende selskab end konkurrenceforbuddet.

148. Som Kommissionen med rette har anført, er der, modsat hvad der navnlig fremgår af den appellerede doms præmis 943, 956, 963 og 974, ingen grund til at afvige fra denne analysemetode i det foreliggende tilfælde med den begrundelse, at den indgåede aftale var udformet som en licens, og værdioverførslen var af ikke-pengemæssig karakter, idet Servier overdrog af en del af sine markedsandele på de markeder, der var omfattet af licensen, til Krka. Som jeg allerede har anført i punkt 127 og 128 ovenfor, ville det være meget vanskeligt at gennemføre Unionens konkurrenceret, hvis parterne i konkurrencebegrænsende aftaler kunne undtages fra anvendelsen af artikel 101 TEUF alene ved at udforme disse aftaler på en bestemt måde. Det er ikke afgørende, hvordan en aftale er udformet, men hvorvidt det fremgår af en aftales indhold og formål og af den sammenhæng, hvori den indgår, at den har til formål at begrænse konkurrencen.

149. De omstændigheder, der er nævnt i den appellerede doms præmis 943-948, 953 og 963-969, nemlig at der forelå egentlige igangværende patenttvister mellem Servier og Krka, og at licensen var forbundet med disse tvister, var som følge heraf ikke til hinder for, at en sådan aftale kunne være konkurrencebegrænsende, hvilket Kommissionen med rette forklarede i 1709. betragtning til den omtvistede afgørelse. Dette gælder så meget desto mere, som det allerede er anført i punkt 124 og 125 ovenfor, at indholdet af forligs- og licensaftalerne med Krka ikke afspejlede patentsituationen og -risiciene i de lande, der var omfattet af disse aftaler. Det fremgår derfor ikke, at disse forligs- og licensaftaler skulle betragtes som et kompromis med hensyn til den underliggende patentsituation (79).

–       Licensens tilskyndende karakter

150. Hvis Rettens analyse af forligs- og licensaftalerne med Krka sammenholdes med den analysemetode og de principper, der er angivet i punkt 141 og 144 ovenfor, fremgår det for det andet, at Kommissionen med rette kan gøre gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 963, 973-984 og 1029 lagde for stor vægt på spørgsmålet om, hvorvidt selve licensen uafhængigt af forligsaftalen svarede til de normale markedsvilkår, og hvorvidt vederlagssatsen var usædvanlig lav.

151. Som Kommissionen med rette har gjort gældende, er det ikke relevant at foretage en særskilt undersøgelse af dette spørgsmål. Dette skyldes, at det ved en overordnet vurdering af forligs- og licensaftalerne fremgår, at den meddelte licens i sig selv (uafhængigt af vederlagssatsen og spørgsmålet om, hvorvidt den svarede til de normale markedsvilkår) udgjorde den modydelse, som Servier tilbød Krka for at forpligte sig til ikke at konkurrere på de 18/20 vesteuropæiske markeder, der var omfattet af forliget. Det er ikke nævnt i forligsaftalen med Krka, at Krka blev pålagt andre omkostninger eller ydelser over for Servier, som kunne forklare, hvorfor Servier tildelte Krka en licens (1706. og 1735. betragtning samt fodnote 2354 til den omtvistede afgørelse).

152. Den sammenhæng, hvori de uløseligt forbundne forligs- og licensaftaler med Krka indgik (1701.-1704., 1710., 1745. og 1746. betragtning til den omtvistede afgørelse), disse aftalers formål og parternes hensigter, som Kommissionen belyste i 1670.-1763. betragtning til den omtvistede afgørelse, viser de egentlige årsager til og funktionen af den fordeling af EU-markederne, som Servier og Krka foretog, og det duopol, som disse to virksomheder etablerede på de syv markeder, der var omfattet af licensen. Disse omstændigheder, som Retten ikke tog tilstrækkeligt hensyn til, viser, at licensen til Krka var en modydelse for det konkurrenceforbud, der indgik i forliget.

153. Krka var Serviers mest fremtrædende potentielle konkurrent i forbindelse med levering af perindopril i EU, navnlig på Serviers største markeder på verdensplan såsom Frankrig og Det Forenede Kongerige. Krka var endvidere allerede en aktuel konkurrent på visse af de syv markeder, som var omfattet af licensen, og som repræsenterede selskabets historiske markeder, hvor det havde en væsentlig handelsmæssig tilstedeværelse (1673., 1674., 1676., 1681., 1716., 1721., 1738. og 1740. betragtning til den omtvistede afgørelse). Det virker derfor ikke sandsynligt, at Krka skulle have opgivet sin tilstedeværelse på disse markeder og sine bestræbelser på at komme ind på de øvrige EU-markeder mod at få udbetalt et pengebeløb, ligesom det skete for de andre generikaproducerende selskaber, med hvilke Servier indgik forligsaftaler.

154. Som jeg tidligere har haft lejlighed til at påpege, sikrer en værdioverførsel, hvor patenthaveren tillader en tilstedeværelse på markedet, et generikaproducerende selskab en merværdi i forhold til en ren pengeoverførsel. Denne merværdi består i muligheden for at distribuere sit eget produkt og for at opbygge eller bevare en kundekreds, et distributionsnet og et varemærkeimage (80). Dette er især vigtigt på et marked for »varemærkebeskyttede generiske lægemidler«, hvor lægerne ikke henviser til et lægemiddels internationale fællesnavn, dvs. til molekylet eller dets aktive ingrediens, i deres recepter, men til lægemidlets varemærke, hvilket tvinger de generikaproducerende selskaber til at fremme deres egne varemærker. Dette var imidlertid tilfældet på de markeder, der var berørt af licensaftalen med Krka (1726. betragtning til den omtvistede afgørelse).

155. Da Servier ikke kunne udelukke Krka helt fra markedet, således som det var sket med de øvrige generikaproducerende selskaber, med hvilke dette selskab havde indgået aftaler, tilbød Servier Krka en del af den monopolgevinst, der netop var opnået ved at udelukke de øvrige potentielle generiske konkurrenter og fjerne risikoen for, at markedet blev åbnet for generiske produkter, hvilket ville have resulteret i et stort prisfald. Fjernelsen af denne risiko og Krkas kontrollerede indtræden på blot en del af markedet gjorde det muligt for Servier og Krka at holde priserne oppe og at opnå langt større fortjenstmargener, end hvis markedet var blevet åbnet for generiske produkter (1721., 1724., 1728.-1730. og 1819. betragtning til den omtvistede afgørelse). Servier ville som anført af Kommissionen ikke have haft nogen grund til at tildele Krka en licens – og havde tidligere nægtet at gøre dette – hvis der ikke fandtes en modydelse i form af et konkurrenceforbud på de markeder, der ikke var omfattet af licensen.

156. Krka foretrak i sidste ende at indtræde på blot en del af markedet i samordning med Servier og i vished om, at Krka og Servier ville være de eneste virksomheder på markedet, og at der ikke ville være andre nye udbydere af generiske produkter (81), frem for at fortsætte med at anfægte Serviers position i hele EU. Dette skyldtes navnlig, at hvis Krka havde fået medhold i patenttvisten og var indtrådt uafhængigt på markedet, ville det have åbnet markedet for samtlige generikaproducerende selskaber, hvilket ville have medført et drastisk prisfald og konkurrence mellem disse forskellige selskaber. Det fremgår således af Krkas interne kommunikation i august/september 2005 og april 2006, som Kommissionen har henvist til i den foreliggende appelsag, og som Retten ikke tog i betragtning, at en ophævelse af patent 947 »desværre [ville] åbne markedet for enhver«, og at »en vellykket indsigelse reelt åbner markedet for enhver« (844., 874., 914., 1759. og 1763. betragtning til den omtvistede afgørelse).

157. Serviers tilbud til Krka om at blive det første og eneste generikaproducerende selskab, som kunne forblive eller indtræde på en del af markedet, var i sidste ende at foretrække for Krka, så meget desto mere som denne indtræden takket være aftalerne med Servier var sikret, hvorimod videreførelsen af tvisten og planerne om en uafhængig indtræden på de markeder, hvor selskabet endnu ikke var til stede, var forbundet med risici og krævede investeringer og ressourcer (82). Den omstændighed at den indtjening, som Krka kunne opnå som følge af licensen, svarede til dets forventede indtjening på de tre største vesteuropæiske markeder, som det havde givet afkald på, understøtter denne fortolkning (1733., 1739.-1744., 1748., 1753.-1756. og 1760. betragtning samt fodnote 2348 og 2368 til den omtvistede afgørelse).

158. En overordnet vurdering af forligs- og licensaftalerne med Krka og af den sammenhæng, hvori de indgik, herunder de aftaler, som Servier indgik med andre generikaproducerende selskaber og Serviers strategi mod generiske lægemidler (jf. bl.a. 4.-9., 1819., 2774., 2919., 2929. og 2932. betragtning til den omtvistede afgørelse), bekræfter derfor, at aftalerne med Krka indgik i et »fælles tiltag [fra Servier og Krkas side] for at kontrollere markedet«, som det formuleres i en e-mail inden for Krka fra den 29. september 2005. Krka tilkendegav i øvrigt, at selskabet overvejede at indgå en aftale med Servier vedrørende patent 947, i sin interne kommunikation fra april 2006, hvortil Kommissionen har henvist i den foreliggende appelsag (849., 853., 873., 874., 1759., 1760. og 1763. betragtning til den omtvistede afgørelse). Disse omstændigheder tog Retten heller ikke hensyn til.

159. Det følger heraf, at Kommissionen i 1745. betragtning til den omtvistede afgørelse med rette kunne konkludere, at selv om en licens kan være et legitimt middel for en patenthaver til at give andre aktører på markedet ret til at udnytte den knowhow, der er beskyttet af patentet, havde licensaftalen med Krka været problematisk, fordi den havde fungeret som et incitament til at opnå konkurrencebegrænsninger på de 18/20 markeder, der ikke var omfattet af licensen, som led i markedsdelingsordningen. Det fremgår af gennemgangen af de omstændigheder, som Kommissionen har fremført, i punkt 145-158 ovenfor, at Kommissionen konstaterede, at der var sket en værdioverførsel fra Servier til Krka i forbindelse med licensaftalen med Krka, ved at Servier havde afgivet markedsandele til Krka, og at denne værdioverførsel havde udgjort en modydelse for Krkas tilsagn om ikke at konkurrere med Servier på de resterende EU-markeder, der ikke var omfattet af denne licensaftale.

–       Beregningen af den værdi, der blev overført til Krka gennem licensen

160. I denne henseende kan Kommissionen for det tredje ligeledes med rette gøre gældende, at Retten ved i den appellerede doms præmis 963, 973-984 og 1029 at have fokuseret på, om det vederlag, der skulle betales i henhold til licensaftalen med Krka, var usædvanlig lavt, undlod at undersøge, om nettosaldoen af Serviers værdioverførsel til Krka i henhold til den nævnte aftale var tilstrækkelig stor til reelt at have tilskyndet Krka til at undlade at indtræde eller at forsøge at indtræde på de markeder, der ikke var omfattet af licensen.

161. Det skal påpeges, at Krka anslog licensens handelsværdi, dvs. værdien af selskabets tilstedeværelse på de duopolmarkeder, der var omfattet af licensen, til mere end 10 mio. EUR over en treårig periode (1738. og 3162. betragtning samt fodnote 4112 til den omtvistede afgørelse). Kommissionen anså den driftsfortjeneste, som Servier afgav til Krka i forbindelse med licensen, for at være langt højere (1739. betragtning til den omtvistede afgørelse).

162. Det vederlag, som Krka skulle betale til Servier for at udnytte licensen, var fastsat til 3% af Krkas nettoomsætning på de markeder, der var omfattet af licensen (910. betragtning til den omtvistede afgørelse). Vederlagene udgjorde ca. 1,1 mio. EUR over en fireårig periode, hvor omsætningen lå på ca. 30 mio. EUR (1739. betragtning og fodnote 2350 til den omtvistede afgørelse).

163. Det følger af disse tal, at nettosaldoen af den værdi, som Servier overførte til Krka i forbindelse med licensaftalen med Krka, som minimum udgjorde næsten 9 mio. EUR svarende til licensens værdi for Krka, hvis det antages, at der ikke blev taget højde for vederlagene i den fortjeneste på 10 mio. EUR, som Krka anslog. Med hensyn til den fortjenstmargen, som Servier gav afkald på, og som oversteg Krkas fortjeneste som følge af Serviers højere priser (1739. betragtning til den omtvistede afgørelse), var nettosaldoen af den værdi, som Servier overførte til Krka i forbindelse med licensen, endnu større.

164. I den appellerede doms præmis 977-981 fastslog Retten, at det ikke nødvendigvis er usædvanligt, at satsen for et driftsoverskud langt overstiger satsen for vederlaget i forbindelse med en licens, at vederlaget kun udgør en beskeden andel af licenstagerens fortjenstmargen, og at denne sats beregnes på grundlag af salgsprisen for licenstagerens produkt. Licensen var desuden ikke eksklusiv, hvilket gjorde den mindre fordelagtig for Krka.

165. Disse generelle betragtninger ændrer imidlertid intet ved konstateringen om, at de næsten 9 mio. EUR (svarende til licensens værdi for Krka (jf. punkt 163 ovenfor)), som Servier i det konkrete tilfælde overførte til Krka, ikke kan forklares med en anden modydelse fra Krkas side end tilsagnet om ikke at konkurrere mod Servier på de 18/20 EU-markeder, som ikke var omfattet af licensaftalen med Krka. Selv om Retten flere steder i den appellerede dom henviste til dels vederlagssatsen på 3% (den appellerede doms præmis 975, 977, 983 og 1029), dels Krkas vurdering af den fortjeneste, der var forbundet med licensen, til 10 mio. EUR (den appellerede doms præmis 1000), er det klart, at den ikke sammenholdt disse tal for at fastlægge nettosaldoen af den værdi, som Servier overførte til Krka, og for at undersøge, om denne saldo kunne forklares med andet end Krkas konkurrenceforbud i forbindelse med forligsaftalen med Krka.

166. Modsat hvad Retten fastslog i den appellerede doms præmis 983, blev konstateringen om, at den værdioverførsel, som Servier foretog til Krka i henhold til licensaftalen, ikke kunne forklares ud fra betragtninger, der var begrænset til den økonomiske værdi af det patent, som var genstand for licensen, således ikke afkræftet. Retten rejste ikke tvivl om Kommissionens konstatering i 1739. betragtning til den omtvistede afgørelse om, at hvis licensaftalen med Krka var blevet indgået uden yderligere hensyntagen til de markeder, der ikke var omfattet af licensen, ville en rationel licensgiver, der allerede var etableret på markedet, i det mindste have forlangt et vederlag, som lå tæt på den mistede fortjeneste i forbindelse med den omsætning, der blev overtaget af licenstageren.

167. Som Kommissionen med rette har fremhævet, tog Retten ikke i betragtning, at Serviers mistede fortjeneste udgjorde en nettoværdioverførsel fra Servier til Krka, at det af den omstændighed, at vederlaget udgjorde en beskeden andel af Krkas fortjeneste i de lande, der var omfattet af licensen, fremgår, at licensens værdi var tilstrækkelig stor til at overbevise Krka om, at det burde opgive de øvrige 18/20 EU-markeder, og at den omstændighed, at licensen ikke i retlig henseende var eksklusiv, ikke var til hinder for, at den gav Krka et faktisk duopol sammen med Servier, hvilket sikrede en betydelig konkurrencefordel og en deling af fortjenesten (83) (913. og 1738.-1742. betragtning til den omtvistede afgørelse).

168. Ved ikke at tage behørigt hensyn til de overordnede formål med forligs- og licensaftalerne med Krka, som fremgik af den i punkt 145-158 ovenfor beskrevne sammenhæng, hvori disse aftaler indgik, nægtede Retten at anerkende, at den værdi, som Servier overførte til Krka i henhold til licensen, svarede til den fortjenstmargen, som Servier havde afgivet til Krka på de markeder, der var omfattet af denne licens. Retten nægtede desuden at anerkende, at denne værdi også skyldtes, at Servier havde garanteret over for Krka, at det sidstnævnte selskab kunne opretholde høje priser, ved at der blev oprettet et duopol mellem disse to virksomheder, og ved at andre generiske konkurrenter blev holdt uden for markedet. Den værdi, som Servier overførte til Krka, bestod derfor ligeledes i, at denne situation blev opretholdt. Ifølge aftaleordningen mellem Servier og Krka gjorde Krka det muligt for Servier at bevare dets monopol på de markeder, der ikke var omfattet af licensen, mod at Servier delte sin monopolgevinst med Krka på de markeder, der var omfattet af denne licens.

169. Det følger heraf, at de klagepunkter, som Kommissionen har fremsat mod Rettens betragtninger i den appellerede doms præmis 992-997, ligeledes skal tages til følge.

170. I de nævnte præmisser forklarede Retten, at Kommissionens vurdering om, at den licens, som Krka blev tildelt på de syv central- og østeuropæiske markeder, havde udgjort et incitament for dets tilsagn om ikke at konkurrere med Servier på de resterende 18/20 EU-markeder, ikke kunne lægges til grund. Ifølge Retten vil denne antagelse medføre, at jo bredere en licensaftales anvendelsesområde er, jo større er incitamentet, og jo lettere er det derfor at fastslå, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål. Dette er imidlertid uforeneligt med den omstændighed, at en licens efter sin karakter er konkurrencefremmende. Hvis Kommissionens vurdering lægges til grund, vil det desuden medføre, at indehaveren af et patent, når der er en tilknytning mellem en forligsaftale og en licensaftale, er forpligtet til at tildele en licens for hele det område, der er omfattet af forligsaftalen. Dette er imidlertid ikke foreneligt med den pågældendes patentrettigheder.

171. Det kan ikke udledes af disse generelle betragtninger, at Kommissionen begik en fejl i forbindelse med analysen af aftalerne med Krka. Denne analyse fokuserer på formålene med og de særlige og konkrete rammer for de nævnte aftaler, hvoraf det under de foreliggende omstændigheder følger, at licensaftalen med Krka udgjorde en modydelse for det konkurrenceforbud, der indgik i forligsaftalen med Krka. For fremtidige aftaler indebærer dette alene, at disse aftaler er konkurrencebegrænsende, hvis analysen af dem viser, at der foreligger en betydelig værdioverførsel fra indehaveren af et patent til en potentiel generisk konkurrent, som ikke kan forklares med andet end den sidstnævntes tilsagn om ikke at konkurrere mod den førstnævnte.

172. Afslutningsvis skal Kommissionens sidste klagepunkt i forbindelse med det foreliggende appelanbringende, som er rettet mod Rettens konstateringer i den appellerede doms præmis 998, ligeledes tages til følge. I denne præmis fastslog Retten, at en »asymmetrisk« licensaftale som den her omhandlede, som ikke dækker hele det område, der er omfattet af forligsaftalen, ikke er tilstrækkelig tilskyndende til, at det generikaproducerende selskab vil underkaste sig begrænsningerne i denne forligsaftale. For at en sådan aftale kan betragtes som et incitament, skal den ifølge Retten »[sikre] dette selskab en kompensation for et sikkert tab af forventet fortjeneste, som skyldes, at selskabet har accepteret et forlig med klausuler, som forbyder det at indtræde på visse geografiske dele af markedet«.

173. Med denne bemærkning begik Retten ikke bare den samme fejl som den, der er nævnt i punkt 168 ovenfor, men så også bort fra den patentmæssige baggrund for de aftaler, der er omhandlet i den foreliggende sag, hvor den potentielle konkurrencesituation mellem den patenthaver, der er til stede på markedet, og de potentielle generiske konkurrenter, der forbereder sig på at komme ind på dette marked, netop kendetegnes ved, at det er usikkert, om patentet er gyldigt, og om de generiske lægemidler krænker det (84).

174. I en sådan sammenhæng behøver konkurrencemyndigheden ikke at påvise, at de potentielle generiske konkurrenter med sikkerhed ville være indtrådt på markedet, hvis aftalerne ikke fandtes, og at de ved at indgå aftalerne gav afkald på sikre fortjenester. Det er tilstrækkeligt, at den påviser, at disse konkurrenter ville have haft reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet og opnå fortjenester dér, hvis aftalerne ikke fandtes (85). For at der kan være sådanne reelle og konkrete muligheder, er det imidlertid nødvendigt, at de generikaproducerende selskaber investerer, gør en indsats og påtager sig risici. Det kan således vise sig, at det er mere kommercielt fordelagtigt for dem at opgive deres bestræbelser i denne forbindelse mod at få tildelt en del af patenthaverens monopolgevinst (86).

175. Domstolen har som følge heraf erkendt, at det ikke er nødvendigt for at fastslå, at der er tale om en tilstrækkelig tilskyndende værdioverførsel, som foretages til gengæld for et konkurrenceforbud, i en sag som den foreliggende, at værdioverførslerne overstiger den fortjeneste, som det generikaproducerende selskab ville have opnået, hvis det havde fået medhold i patentsagen. Det er alene afgørende, at disse værdioverførsler er tilstrækkelig fordelagtige til at tilskynde dette selskab til ikke at indtræde på det pågældende marked og til ikke at konkurrere på ydelser med den pågældende producent af originale lægemidler (87). Det følger imidlertid af undersøgelsen af det foreliggende appelanbringende, at Kommissionen netop påviste, at dette havde været tilfældet i den foreliggende sag.

–       Foreløbig konklusion

176. Det følger af det ovenfor anførte, at Retten begik retlige fejl, da den nægtede at anerkende, at licensaftalen med Krka indebar en værdioverførsel fra Servier til Krka, som udgjorde en modydelse for Krkas tilsagn om ikke at konkurrere mod Servier på de markeder, der var berørt af forligsaftalen med Krka.

177. Det andet appelanbringende skal derfor ligeledes tages til følge.

178. I lighed med det i punkt 133 og 134 anførte vedrørende det første appelanbringende skal det også med hensyn til det andet appelanbringende præciseres, at selv om dets rigtighed i sig selv begrunder, at den appellerede dom ophæves, for så vidt angår kvalificeringen af aftalerne med Krka som aftaler med konkurrencebegrænsende formål, vil det være hensigtsmæssigt at undersøge Kommissionens øvrige appelanbringender vedrørende dette spørgsmål, bl.a. med henblik på Domstolens senere påkendelse af sagen.

iii) Anvendelsen af begrebet konkurrencebegrænsende formål (det tredje appelanbringende)

179. Kommissionens tredje appelanbringende vedrører retlige fejl, som Retten begik ved anvendelsen af begrebet konkurrencebegrænsende formål.

180. Det skal ligesom for de to første appelanbringender indledningsvis præciseres, at de klagepunkter, som Kommissionen har fremsat i forbindelse med det foreliggende appelanbringende, ikke som anført af Servier vedrører Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder, men deres retlige kvalificering og anvendelsen af reglerne om bevisførelse. Prøvelsen af, om den retlige kvalificering var korrekt, og om disse regler blev overholdt, falder imidlertid ind under Domstolens kompetence i forbindelse med en appel (88).

–       Den manglende »skarpe« opdeling af markederne

181. Kommissionen har for det første gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, idet den i den appellerede doms præmis 1003-1006 konkluderede, at aftalerne med Krka ikke kunne kvalificeres som aftaler om markedsdeling, fordi de ikke havde ført til en »skarp« opdeling af markederne mellem Servier og Krka. Retten konkluderede dette med henvisning til, at Servier ikke var udelukket fra de syv markeder, som var omfattet af licensaftalen med Krka, og hvor Servier og Krka konkurrerede med hinanden.

182. Som Kommissionen med rette har anført, er denne omstændighed imidlertid ikke til hinder for, at aftalerne med Krka kvalificeres som markedsdelingsaftaler. Som det ses af analysen i punkt 141-176 ovenfor i forbindelse med gennemgangen af det andet appelanbringende, påviste Kommissionen, at formålet med forligs- og licensaftalerne med Krka var – ved hjælp af en betydelig værdioverførsel i form af licensaftalen med Krka, som gjorde det muligt for dette selskab at være til stede uden risiko og at dele monopolgevinsten med Servier på syv markeder i EU – at tilskynde Krka til ikke at konkurrere med Servier på de resterende 18/20 EU-markeder.

183. En sådan ordning skal kvalificeres som en markedsdelingsaftale, selv om Servier ikke var udelukket fra de syv markeder, der blev tildelt ved licensaftalen med Krka, og hvor aftalerne med Krka havde etableret et faktisk monopol mellem disse to virksomheder. Dette gælder så meget desto mere, som det fremgår af analysen, at opdelingen af EU-markederne mellem Servier og Krka ikke var baseret på forskelle i patentsituationen, men svarede til en deling af forskellige økonomiske interesseområder (89).

184. Ifølge retspraksis vedrørende markedsdelingsaftaler kræves der ikke nogen »skarp« opdeling af markederne, for at en aftale kan kvalificeres som en markedsdelingsaftale. Den foreliggende sag viser netop, at markedsdelingsaftaler kan udformes meget forskelligt. Heraf følger, som Kommissionen med rette har påpeget, at hvis Rettens fortolkning i den appellerede doms præmis 1003-1006 lægges til grund, vil markedsdelingsaftaler som dem, der er omhandlet i den foreliggende sag, ikke skulle kvalificeres som aftaler med konkurrencebegrænsende formål, hvilket vil begrænse rækkevidden af artikel 101 TEUF uretmæssigt og være til alvorlig skade for gennemførelsen af Unionens konkurrenceret (90).

–       Parternes hensigter og deres opfattelser med hensyn til gyldigheden af patent 947

185. For det andet har Kommissionen rejst tvivl om den appellerede doms præmis 1012, for så vidt som det heri fastslås, at »[e]t sådant aftalekompleks, der er baseret på anerkendelsen af patentets gyldighed, [ikke] kan […] kvalificeres som en aftale om udelukkelse fra markedet«. Kommissionen har gjort gældende, at Retten gengav betydningen af beviserne vedrørende parternes opfattelser af patentets gyldighed urigtigt. Jeg har allerede undersøgt og tiltrådt denne argumentation for så vidt angår Krka i punkt 100-130 ovenfor i forbindelse med gennemgangen af det første appelanbringende.

186. Med hensyn til Servier har Kommissionen ikke henvist til beviser, som Retten gengav urigtigt, og det tilkommer således ikke Domstolen at afdække sådanne urigtige gengivelser af egen drift (91). Kommissionen har under alle omstændigheder med rette anført, at selv om aftalerne med Krka var baseret på anerkendelsen af patent 947, falder sådanne aftaler alligevel ikke uden for anvendelsesområdet for artikel 101 TEUF, hvis de har til formål at opdele markedet. Dette gælder så meget desto mere, som Retten støttede sine konstateringer i den appellerede doms præmis 1012 på, at der ikke var påvist noget incitament. Det fremhæves imidlertid i punkt 141-176 ovenfor i forbindelse med gennemgangen af det andet appelanbringende, at Retten fejlagtigt konkluderede, at Servier ikke tilbød Krka noget incitament til gengæld for konkurrenceforbuddet.

187. Det kan i øvrigt for en god ordens skyld påpeges, at Retten i den appellerede doms præmis 1020-1022 og 1024 foretog en urigtig gengivelse af to beviser vedrørende Serviers hensigter, som fremgår af disse præmissers ordlyd, uden at Kommissionen specifikt har gjort gældende, at der er tale om urigtig gengivelse. Der foreligger som nævnt i punkt 96 ovenfor en urigtig gengivelse af beviserne, hvis det uden fremlæggelse af nye beviser fremgår åbenbart, at gengivelsen af de foreliggende beviser er urigtig (92), eftersom Retten åbenbart har overskredet grænserne for en rimelig bedømmelse af de nævnte beviser (93).

188. I den appellerede doms præmis 1020-1022 tog Retten stilling til bemærkningen »fire år mere = stor succes«, som fandtes i referatet af et møde i Serviers øverste ledelse, der henviste til den britiske dom af 6. juli 2007, hvorved patent 947 blev kendt ugyldigt (94). Retten bemærkede, at selv hvis det antages, at det af dette dokument, der er nævnt i 4., 112., 184., 244., 804., 1762. og 2984. betragtning til den omtvistede afgørelse, måtte udledes, at Serviers ledelse i forlængelse af denne dom havde anset fordelen ved patent 947 for at være, at det gjorde det muligt for selskabet at opnå fire års fortsat beskyttelse, kan det ikke heraf konkluderes, at Servier den 27. oktober 2006, hvor forligs- og licensaftalerne med Krka blev underskrevet, havde til hensigt at indgå aftaler om deling af eller udelukkelse fra markedet.

189. Retten undlod i denne forbindelse af tage hensyn til de andre forhold, som Kommissionen nævnte i 4., 112., 184., 244., 804., 1762. og 2984. betragtning til den omtvistede afgørelse, og hvoraf det fremgik, at patent 947 (der blev anmeldt i 2001 (95)) i 2007 kunne have sikret Servier op til 14 års fortsat patentbeskyttelse (indtil 2021). Man ville derfor have forventet, at Servier ville være skuffet over dommen fra 2007, hvorved dette patent blev kendt ugyldigt i Det Forenede Kongerige. Når Servier tværtimod glædede sig over de »fire år mere« efter udløbet af det supplerende beskyttelsescertifikat for patentet på perindoprilmolekylet, som selskabet havde opnået i Det Forenede Kongerige i 2003 (96), tyder dette efter Kommissionens opfattelse på, at Servier reelt glædede sig over sin vellykkede strategi, som gik ud på at forhale generiske lægemidlers fremkomst, efter at beskyttelsen i forbindelse med molekylepatentet var ophørt, og som bl.a. omfattede anmeldelsen af procespatent 947 og indgåelsen af aftaler med Serviers generiske konkurrenter, herunder Krka.

190. Henset til samtlige sagsakter og navnlig de i punkt 158 ovenfor nævnte, som bekræfter denne fortolkning, fremgår det således, at Retten gengav Serviers bemærkning »fire år mere = stor succes« urigtigt, da den fastslog, at det ikke heraf kunne konkluderes, at Servier havde til hensigt at forhale introduktionen af generiske versioner af perindopril på markedet ved navnlig at indgå aftaler med Krka.

191. I den appellerede doms præmis 1024 foretog Retten desuden en rigtig gengivelse af et dokument fra Servier med titlen »Coversyl: forsvar mod generika«, som var dateret den 19. juni 2006, og som var nævnt i 7., 111., 141., 605., 803., 886., 1007., 1183., 1250., 1368., 1474., 1621., 1761., 1991., 2768., 2779., 2962. og 2981. betragtning samt fodnote 2386 og 2430 til den omtvistede afgørelse. Ifølge Retten gør den omstændighed, at dette dokument stammer fra tiden før EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, det betydeligt mindre relevant, eftersom denne afgørelse medførte en væsentlig ændring af sammenhængen, navnlig hvad angår den opfattelse, som Krka og Servier havde af gyldigheden af patent 947 (den appellerede doms præmis 1017).

192. Jeg har imidlertid allerede anført i punkt 102-130 i forbindelse med gennemgangen af det første appelanbringende, at Rettens konstatering om, at den nævnte afgørelse medførte en væsentlig ændring af Krkas opfattelse af gyldigheden af patent 947, ikke var korrekt. Retten forklarede heller ikke, hvorfor EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 skulle have medført en væsentlig ændring af Serviers opfattelse af denne gyldighed, og hvorfor de aftaler der blev indgået med Krka den 27. oktober 2006 i forlængelse af denne afgørelse, ikke var et led i gennemførelsen af Serviers netop fastlagte strategi mod generiske lægemidler.

193. Det fremgår heller ikke, hvorfor aftalerne med Krka ikke skulle indgå i den nævnte overordnede strategi, i og med at der ikke henvises udtrykkeligt til en strategi over for Krka i det dokument, der er nævnt i punkt 191 ovenfor, således som Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 1024. Det er åbenbart, at aftalerne med Krka ligesom de aftaler, der blev indgået med andre generikaproducerende selskaber, og som Retten anså for at være konkurrencebegrænsende (97), indgik i Serviers strategi mod generiske lægemidler. Retten undlod i øvrigt at oplyse, at det pågældende dokument også indeholdt bemærkningen »Virkede det?«, angav alle de aftaler, der var indgået indtil dets udarbejdelse, og henviste til Krka blandt de kilder til generisk konkurrence, der stadig fandtes på dette tidspunkt.

194. Det er som følge heraf åbenbart, at Retten ligeledes gengav dette dokument urigtigt, idet den fastslog, at det ikke bekræftede, at Servier havde til hensigt at indgå konkurrencebegrænsende aftaler med Krka.

–       Det faktiske duopol, der blev etableret ved licensen

195. For det tredje og for det fjerde har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl i den appellerede doms præmis 987-991, da den fastslog, at det faktiske duopol, som blev etableret mellem Servier og Krka på de syv markeder, der var omfattet af licensaftalen med Krka, kun kunne opfattes som et resultat af Serviers og Krkas efterfølgende valg, som ikke kunne forudses på tidspunktet for indgåelsen af den nævnte aftale. Ifølge Retten ville det, hvis der blev taget hensyn til sådanne efterfølgende valg, svare til at tage hensyn til aftalens virkninger, hvilket ikke er nødvendigt for at undersøge dens formål. Antagelsen om, at licensaftalen med Krka kunne have resulteret i et duopol mellem Servier og Krka på de pågældende markeder, var endvidere baseret på hypotetiske omstændigheder, som ikke kunne forudses objektivt på tidspunktet for aftalens indgåelse.

196. Denne konklusion fra Rettens side er åbenbart urigtig. Det fremgår klart af analysen i punkt 145-147, 150-159 og 168 ovenfor af indholdet af aftalerne med Krka og af den sammenhæng, hvori de blev indgået, at Servier og Krka ikke var i tvivl om, at formålet med disse aftaler var at strukturere EU-markederne på en sådan måde, at de 18/20 markeder, der ikke var omfattet af licensaftalen med Krka, blev forbeholdt Servier, og de syv markeder, der var omfattet af licensen, blev forbeholdt Servier og Krka. Dette kan med sikkerhed udledes af de relevante beviser i deres helhed, hvorimod Rettens alternative forklaring om, at etableringen af duopolet skyldtes efterfølgende valg, som ikke kunne forudses på tidspunktet for aftalernes indgåelse, ikke er sandsynlig og troværdig.

197. Ifølge licensaftalen med Krka havde Servier ganske vist teoretisk set ret til at give en anden licens til en tredjepart i hvert land (den appellerede doms præmis 46 samt 910. og 1744. betragtning til den omtvistede afgørelse). Kommissionen godtgjorde imidlertid på overbevisende måde henset til alle de fremførte kontekstbestemte forhold, at det i praksis var klart for Krka, at Servier ikke ville benytte sig af denne mulighed, og at de markeder, der var omfattet af licensen, derfor ville blive forbeholdt Servier og Krka.

198. På tidspunktet for indgåelsen af aftalerne med Krka var der således ikke udsigt til, at nogen anden generisk virksomhed ville indtræde på disse markeder (1739., 1742. og 1744. betragtning til den omtvistede afgørelse). Som nævnt i punkt 155-158 og 168 ovenfor var aftaleordningen mellem Servier og Krka desuden særlig fordelagtig for disse to virksomheder, fordi den gjorde det muligt for dem at holde priserne oppe ved at undgå det prisfald, der ville opstå, hvis markedet blev åbnet for generiske produkter, samt at drage fordel af disse priser og af de store markedsandele (1744. og 1755. betragtning til den omtvistede afgørelse). Denne ordning kunne derfor kun fungere, hvis der ikke kom andre generiske virksomheder ind på markedet.

199. Modsat hvad Retten fastslog, var etableringen af et faktisk duopol mellem Servier og Krka på de markeder, der var omfattet af licensen, derfor ikke en potentiel hypotetisk virkning af aftalerne med Krka, som ikke kunne forudses på tidspunktet for indgåelsen af disse aftaler, men et scenario, som kunne forudses og netop skyldtes disse aftaler. Når der blev taget hensyn til etableringen af dette duopol ved analysen af formålet med de nævnte aftaler, var det derfor ikke nødvendigt at analysere deres virkninger.

200. Der er i øvrigt intet, der forbyder Kommissionen at henvise til faktiske omstændigheder efter en konkurrencebegrænsende adfærd, for så vidt som det sker for at bekræfte indholdet af et objektivt bevis (98). Den omstændighed, at Kommissionen for at understøtte konstateringen om, at licensaftalen med Krka havde haft til formål at etablere et duopol mellem Servier og Krka på de markeder, der var omfattet af licensen, tog hensyn til, at Servier i virkeligheden ikke tildelte nogen licens til en tredjepart efter indgåelsen af aftalerne med Krka, indebærer derfor ikke, at Kommissionen analyserede disse aftalers virkninger i denne forbindelse.

201. Selv om Kommissionen i 1725. betragtning til den omtvistede afgørelse henviste til den fjendtlige stemning og det manglende samarbejde mellem Servier og Krka på de markeder, der var omfattet af licensen, kan det, modsat hvad Retten fastslog i den appellerede doms præmis 991, ikke heraf konkluderes, at der ikke blev etableret et duopol mellem Servier og Krka på disse markeder. Kommissionen godtgjorde i 1728. og 1744. betragtning til den omtvistede afgørelse, at selv om der kunne forekomme en vis konkurrence mellem Servier og Krka på trods af den situation, der fulgte af licensen, resulterede Serviers tildeling af denne licens til Krka ikke i en situation med effektiv konkurrence, som påvirkede Serviers og Krkas indtægter markant, men i et faktisk duopol med Krka, som Servier selv forsøgte at opretholde for at bevare sine indtægtskilder.

202. Dette svarer imidlertid til konstateringen i punkt 155 ovenfor om, at licensen var den pris, som Servier skulle betale for, at Krka indvilligede i ikke at konkurrere mod Servier på de 18/20 markeder, der ikke var omfattet af licensen, og opgav truslerne om et sagsanlæg, som potentielt kunne medføre, at markedet blev åbnet helt for generiske produkter.

203. Denne konstatering er ligeledes forenelig med Kommissionens forklaring i 1725. betragtning til den omtvistede afgørelse, hvoraf det fremgår, at licensaftalen med Krka ikke indebar noget forretningssamarbejde mellem Servier og Krka ud over betalingen af vederlagene. Servier forberedte og iværksatte tværtimod en række foranstaltninger for at ruste sig til, at Krkas generiske produkter vandt indpas på markederne, f.eks. i Polen, i tilknytning til Serviers skift til argininperindopril, som ikke kunne erstattes med Krkas perindopril-erbumin. Dette skift var imidlertid et led i Serviers strategi mod generiske lægemidler, som gik ud på at forlænge patentet på perindopril ved »evergreening« (239. betragtning til den omtvistede afgørelse) (99).

204. Det følger af samtlige betragtninger i punkt 195-203 ovenfor, at Rettens konstateringer i den appellerede doms præmis 987-991, hvorefter formålet med aftalerne med Krka ikke var at etablere et faktisk duopol mellem Servier og Krka på de markeder, der var omfattet af licensen, er behæftet med fejl og ikke kan lægges til grund.

–       En erklæring fra Lupin

205. For det femte har Kommissionen foreholdt Retten, at den begik en retlig fejl ved at nægte at anerkende i den appellerede doms præmis 1023, at en erklæring, som Lupin afgav på tidspunktet for aftalerne med Krka, og som er citeret i 1730. betragtning til den omtvistede afgørelse, kunne understøtte Krkas erklæring om, at dette selskab havde »afgivet« de vesteuropæiske markeder, for hvilke det havde forpligtet sig til ikke at konkurrere mod Servier, til fordel for de syv central- og østeuropæiske markeder, for hvilke Servier havde meddelt det licens.

206. Ifølge den pågældende erklæring fra Lupin »ser [det] ud til, at begrundelsen for dette forlig ifølge Servier er, at det beskytter de nøglemarkeder, hvor der hyppigt forekommer substitution og/eller ordinering af [internationalt fællesnavn] (Det Forenede Kongerige/Frankrig) […] Ved at gøre det muligt for Krka at indtræde på markederne for varemærkebeskyttede generiske lægemidler i Central- og Østeuropa har Servier lagt op til en konkurrence »på varemærker« og en mere kontrolleret udvanding, men ikke et radikalt skift til generiske lægemidler«.

207. Retten, som kun citerede den første del af denne erklæring i den appellerede doms præmis 1023, fastslog, at den ikke kunne føre til den konklusion, at Servier havde til hensigt at indgå aftaler med Krka om deling af eller udelukkelse fra markedet. Kommissionen henviste imidlertid ikke til Lupins erklæring for at godtgøre, hvad Servier havde til hensigt, men for at bekræfte, at denne udefrakommendes opfattelse understøttede konstateringen om, at aftalerne med Krka havde til formål at iværksætte en markedsdeling mellem disse to virksomheder. Modsat hvad Retten fastslog, er det imidlertid klart, at der skal drages en sådan konklusion, hvilket Kommissionen konstaterede i 1755. betragtning og i fodnote 2379 til den omtvistede afgørelse, hvori den anførte, at »formålet med transaktionen var så indlysende, at det var til at få øje på for en konkurrent uden nærmere kendskab til aftalen«.

208. Rettens bedømmelse af den pågældende erklæring fra Lupins side er som følge heraf ligeledes udtryk for urigtig gengivelse, eftersom Retten åbenbart overskred grænserne for en rimelig bedømmelse af det nævnte bevis (100).

–       Retningslinjerne fra 2004 om teknologioverførselsaftaler og forordning nr. 772/2004 om anvendelse af […] artikel [101, stk. 3, TEUF] på kategorier af teknologioverførselsaftaler

209. Kommissionen har for det sjette gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl i den appellerede doms præmis 248 og 958, idet med urette fortolkede retningslinjerne fra 2004 om teknologioverførselsaftaler (101) og forordning (EF) nr. 772/2004 om anvendelse af […] artikel [101, stk. 3, TEUF] på kategorier af teknologioverførselsaftaler (102) således, at de begrundede tilknytningen mellem forligs- og licensaftalerne med Krka. I de nævnte præmisser i den appellerede dom forklarede Retten i det væsentlige, at det følger af disse bestemmelser, at forligs- og licensaftaler principielt kan være legitime og ikke nødvendigvis udgør overtrædelser af artikel 101 TEUF. Selv om dette er ubestridt, er generelle betragtninger om udformningen af de aftaler, der omhandlet i den foreliggende sag, som nævnt i punkt 126-128, 148 og 149 ovenfor imidlertid ikke relevante for afgørelsen af, om disse aftaler konkret og under de foreliggende omstændigheder havde et konkurrencebegrænsende formål.

–       Foreløbig konklusion

210. Det følger af det ovenfor anførte, at det tredje appelanbringende i lighed med det første og det andet appelanbringende skal tages til følge. De retlige fejl, som Retten begik, og som er fastslået i forbindelse med gennemgangen af dette appelanbringende, sammenholdt med de fejl, der er fastslået i forbindelse med gennemgangen af det første og det andet appelanbringende, er tilstrækkelige til at begrunde, at den del af den appellerede dom, der omhandler formålet med aftalerne med Krka, ophæves. Som jeg har anført i punkt 133, 134 og 178 ovenfor efter gennemgangen af det første og det andet appelanbringende, vil det ikke desto mindre for fuldstændighedens skyld og med henblik på Domstolens påkendelse af sagen være hensigtsmæssigt også at behandle de øvrige appelanbringender, som Kommissionen har fremsat mod den nævnte del af den appellerede dom, og som vedrører kvalificeringen af aftalerne med Krka som aftaler med konkurrencebegrænsende formål.

iv)    Parternes hensigt (det fjerde appelanbringende)

211. I forbindelse med det fjerde appelanbringende har Kommissionen foreholdt Retten, at den gjorde sig skyldig i retlige fejl, undladelser og urigtige gengivelser ved anvendelsen af principperne om bevisførelse og vurderingen af Kommissionens beviser vedrørende parternes hensigter. De klagepunkter, som Kommissionen har fremsat i forbindelse med dette appelanbringende, er i det store og hele sammenfaldende med de kritikpunkter, som jeg allerede har undersøgt og tilsluttet mig i forbindelse med gennemgangen af det første til det tredje appelanbringende.

212. Det bør indledningsvis fremhæves, at parternes hensigt, som Retten påpegede i den appellerede doms præmis 222, blot udgør et subsidiært forhold, der kan tages i betragtning ved fastlæggelsen af den konkurrencebegrænsende karakter af en type af samordning mellem virksomheder (103). Dette kan imidlertid ikke, som Servier har anført, medføre, at det foreliggende appelanbringende anses for irrelevant. Som jeg allerede har forklaret ved undersøgelsen af det første appelanbringendes relevans i punkt 80-90 ovenfor, tog Retten også hensyn til forhold i forbindelse med parternes hensigter og opfattelser – bl.a. vedrørende Krkas angivelige anerkendelse af gyldigheden af patent 947 – da den analyserede den konkurrencebegrænsende karakter af aftalerne med Krka.

–       Manglende hensyntagen til parternes hensigt

213. Kommissionen har i forbindelse med dette appelanbringende for det første kritiseret Retten for, at den i den appellerede doms præmis 1015 foreholdt Kommissionen, at den ikke havde undersøgt parternes hensigt, selv om dette ikke er nødvendigt i forbindelse med et konkurrencebegrænsning på grund af formålet.

214. Ved nærmere betragtning ser det dog ud til, at Retten i stedet for at foreholde Kommissionen, at den ikke havde undersøgt parternes hensigt, i den appellerede doms præmis 1015-1026 fastslog, at det ikke ud fra de beviser, som Kommissionen havde fremlagt, kunne konkluderes, at Kommissionen havde påvist, at Servier og Krka havde til hensigt at indgå en aftale om deling af eller udelukkelse fra markedet.

215. Det vil imidlertid fremgå af nedenstående undersøgelse af dette appelanbringende, at denne betragtning hviler på en ufuldstændig analyse af beviserne og en tilsidesættelse af de principper om bevisførelse og vurdering af beviser, der er fastsat i Unionens konkurrenceret.

–       Anvendelsen af principperne om bevisførelse

216. I denne henseende har Kommissionen for det andet foreholdt Retten, at den anlagde en fejlagtig fortolkning af de retlige principper, som den burde have fulgt ved analysen af beviserne, og hvorefter beviserne skal analyseres i deres helhed. Disse principper er gengivet i punkt 92-96 ovenfor.

217. Kommissionen har således foreholdt Retten, at den undlod at undersøge alle de faktuelle beviser, hvorpå den omtvistede afgørelse var baseret, og at den i den appellerede doms præmis 1017-1024 blot henviste kort til visse dokumenter, som er citeret i den del af den nævnte afgørelse, der vedrører parternes hensigt. Retten citerede og undersøgte ikke de beviser, der er beskrevet i 873., 847., 1687.-1690. og 1758.-1760. betragtning til den omtvistede afgørelse, eller Serviers strategi mod generiske lægemidler. Retten tog heller ikke hensyn til Krkas e-mail af 29. september 2005 (der citeres i 849.-854. og 1760. til den omtvistede afgørelse) eller til Lupins erklæring (der citeres i 1730. og 1748. betragtning hertil), som bekræfter og forstærker hinanden.

218. Jeg har allerede undersøgt disse klagepunkter og disse beviser og tilsluttet mig den fremførte kritik i punkt 102-130, 156, 158, 187-194 og 205-207 ovenfor i forbindelse med gennemgangen af det første til det tredje appelanbringende. Som nævnt i punkt 129 ovenfor bemærkede Retten i den appellerede doms præmis 1018, 1019 og 1025 fejlagtigt, at de beviser, som Kommissionen havde indsamlet, var brudstykkeagtige og uklare, uden at have undersøgt alle de relevante beviser og efter at have foretaget en åbenbart urigtig vurdering af de beviser, som den undersøgte, og som var udvalgt på en selektiv måde.

219. Kommissionen har desuden gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 1016 foretog en urigtig anvendelse af retspraksis vedrørende de logiske slutninger, der kan drages i forbindelse med vurdering af beviser, idet den fastslog, at denne retspraksis ikke syntes at være særlig anvendelig i det foreliggende tilfælde, hvor Kommissionen kunne gøre sig bekendt med de omhandlede aftalers indhold. Kommissionen har i denne forbindelse gjort gældende, at disse aftaler ikke blev offentliggjort på det tidspunkt, hvor de blev indgået.

220. Det fremgår imidlertid af 56. betragtning til den omtvistede afgørelse, at aftalerne indgik i det bevismateriale, som Kommissionen anvendte, og den har ikke bestridt, at den havde haft adgang til de nævnte aftaler. Som nævnt i punkt 97 og 98 ovenfor er retspraksis vedrørende logiske slutninger og følgeslutninger under alle omstændigheder relevant i det foreliggende tilfælde, uanset om Kommissionen uden videre kunne gøre sig bekendt med hele indholdet af aftalerne. Svaret på spørgsmålet om, hvorvidt formålet med dette indhold var at foretage en ulovlig markedsdeling, skal nemlig udledes ikke bare af det nævnte indhold, men også af den sammenhæng, hvori aftalerne indgår, og af parternes hensigt, og Kommissionen undersøgte en lang række dokumentbeviser for at kunne analysere disse forhold.

221. Kommissionen har i samme retning foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 1016 fastslog, at »[f]ølgeslutninger baseret på løsrevne uddrag fra e-mails eller andre dokumenter, som skal belyse parternes hensigter«, ikke kan rejse tvivl om en konklusion, der er baseret på selve aftalernes indhold.

222. Det skal herved påpeges, at jeg allerede har konstateret i punkt 126-129, 148 og 149 ovenfor, at Retten drog fejlagtige konklusioner af den måde, hvorpå aftalerne med Krka var udformet, bl.a. af den omstændighed, at en af disse aftaler var en licensaftale. Jeg har tilsvarende konstateret, at Retten fejlagtigt analyserede forligs- og licensaftalerne med Krka uafhængigt af hinanden og uden for sammenhæng (punkt 144 ovenfor).

223. Det skal endelig påpeges, at Retten i den appellerede doms præmis 1016 synes at foreholde Kommissionen, at den havde draget følgeslutninger »baseret på løsrevne uddrag fra e-mails eller andre dokumenter, som skal belyse parternes hensigter«, selv om det navnlig i punkt 116, 188-190, 193 og 205-207 ovenfor konstateres, at det var Retten selv, der baserede sin analyse på løsrevne citater fra dokumenter og vedrørende omstændigheder, der er beskrevet udførligt i den omtvistede afgørelse. Jeg har endvidere flere gange i forbindelse med gennemgangen af de tre første appelanbringender konstateret, at Rettens analyse af aftalerne med Krka var baseret på en ufuldstændig og delvis hensyntagen til beviser og omstændigheder vedrørende den sammenhæng, hvori disse aftaler indgik (jf. navnlig punkt 102-105, 114, 115, 152, 156, 158, 165 og 168 ovenfor). Undersøgelsen af den foreliggende appelsag har omvendt vist, at Kommissionen, modsat hvad Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 1025, indsamlede en række relevante og samstemmende indicier, som understøttede dens konstatering om, at aftalerne med Krka var markedsdelingsaftaler.

224. Kommissionen kan derfor med rette gøre gældende, at Retten ikke kunne have draget en sådan konklusion, hvis den havde foretaget en korrekt anvendelse af principperne om bevisførelse, som er omhandlet i punkt 92-96 og 110 ovenfor. Klagepunktet om de retlige fejl, som Retten begik ved anvendelsen af disse principper, skal derfor ligeledes tages til følge.

–       Bevisernes troværdighed henset til datoen for deres udarbejdelse

225. Kommissionen har for det tredje gjort gældende, at den appellerede doms præmis 1017 og 1024 er behæftet med retlige fejl, idet det fremgår, at EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 (104) og det foreløbige påbud af 3. oktober 2006, der blev udstedt mod Krka i Det Forenede Kongerige (105), havde medført en væsentlig ændring af den sammenhæng, hvori aftalerne med Krka var blevet indgået, navnlig hvad angår Krkas og Serviers opfattelse af gyldigheden af patent 947. Retten fastslog som følge heraf, bl.a. i den appellerede doms præmis 1017, 1018 og 1024, at dokumenter, der lå efter disse begivenheder, var mere relevante for vurderingen af disse parters hensigter end dokumenter, der var udarbejdet før de nævnte begivenheder.

226. Jeg har imidlertid allerede konstateret i punkt 101-108 og 114-123 ovenfor i forbindelse med gennemgangen af det første appelanbringende, at Retten drog disse konklusioner efter en delvis eller selektiv analyse af de beviser, som Kommissionen havde fremlagt, og en åbenbart urigtig vurdering eller urigtig gengivelse af de beviser, som Retten tog i betragtning.

–       Efterfølgende erklæringers bevisværdi

227. For det fjerde har Kommissionen anført, at Retten tilsidesatte principperne om bevisførelse, idet den i den appellerede doms præmis 999, 1000 og 1010 lagde mere vægt på de erklæringer, som Krka havde fremlagt efter indgåelsen af aftalerne med Krka, end på de samtidige beviser, der er beskrevet i den appellerede doms præmis 1015-1024. Jeg har allerede tilsluttet mig denne kritik i punkt 109-113 ovenfor.

–       Foreløbig konklusion

228. Det følger af det ovenfor anførte, at det fjerde appelanbringende ligeledes skal tages til følge. Som følge af de betragtninger, der er fremført i punkt 133, 134, 178 og 210 ovenfor i forbindelse med gennemgangen af det første, det andet og det tredje appelanbringende, bør der imidlertid tages stilling til de øvrige appelanbringender vedrørende det konkurrencebegrænsende formål med aftalerne med Krka.

v)      Rettens hensyntagen til licensens konkurrencefremmende virkninger (det femte appelanbringende)

229. I forbindelse med det femte appelanbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl i den appellerede doms præmis 1007-1009 og 1031, da den tog hensyn til licensens positive virkninger i de syv central- og østeuropæiske lande, hvori den blev anvendt.

230. Kommissionen har i modsætning til det af Servier anførte gjort det klart, hvilke fejl Retten efter dens opfattelse begik i denne forbindelse, og det foreliggende appelanbringende kan derfor antages til realitetsbehandling.

231. I de præmisser i den appellerede dom, der anfægtes i forbindelse med dette appelanbringende, bemærkede Retten, at licensaftalen med Krka havde medvirket til, at Krka kunne indtræde eller forblive på de syv markeder, der var omfattet af licensen. Denne aftale havde derfor haft en positiv indvirkning på konkurrencen i forhold til tidligere, hvor Krka kun kunne forblive eller indtræde på markedet med risiko, eftersom de kompetente myndigheder netop havde bekræftet, at patent 947 var gyldigt, og der efter Krkas opfattelse forelå en alvorlig risiko for, at dets produkt var patentkrænkende.

232. Den positive indvirkning på konkurrencen, som licensaftalen med Krka angiveligt havde haft, kunne imidlertid ikke rejse tvivl om konstateringen om, at forligs- og licensaftalerne med Krka udgjorde markedsdelingsaftaler og dermed havde konkurrencebegrænsende formål.

233. For det første begrænsede den omtvistede afgørelses artikel 4, som Kommissionen har påpeget, den overtrædelse, der var fastslået for Serviers og Krkas vedkommende, til de 18/20 EU-markeder, der var omfattet af forligsaftalen med Krka, og der blev ikke fastslået nogen overtrædelse på de syv markeder, der var omfattet af licensaftalen med Krka (jf. punkt 39 ovenfor). Som Kommissionen med rette har anført i den foreliggende appelsag, og som den angav i 1755. betragtning til den omtvistede afgørelse, kan den omstændighed, at Krka indtrådte eller fortsat var til stede på markederne i disse syv medlemsstater, hvortil der henvises i den appellerede doms præmis 1007, hverken ændre eller begrunde, at Krka blev fjernet som kilde til potentiel konkurrence på de 18/20 markeder, der var omfattet af forligsaftalen med Krka.

234. I denne sammenhæng er dommene i sagerne Consten og Grundig mod Kommissionen (106) og MasterCard m.fl. mod Kommissionen (107), hvortil Kommissionen har henvist, i modsætning til det af Servier anførte relevante mutatis mutandis i den foreliggende sag. I disse domme fastslog Domstolen i det væsentlige, at en aftales konkurrencefremmende virkninger på et bestemt marked ikke kan »opveje« en sådan aftales konkurrencebegrænsende virkninger på et andet marked.

235. Hvis det for det andet antages, at der skal tages hensyn til virkningerne af licensaftalen med Krka på de markeder, der er berørt af denne aftale, for at der kan foretages en samlet vurdering af forligs- og licensaftalerne med Krka i deres helhed, kan disse virkninger ikke rejse tvivl om konstateringen om, at disse aftaler havde konkurrencebegrænsende formål.

236. Domstolen konstaterede ganske vist i dommen i sagen Generics (UK) m.fl. (108), at når parterne i en aftale som dem, der er omhandlet i den foreliggende sag, påberåber sig dens konkurrencefremmende virkninger, skal der tages behørigt hensyn til disse virkninger, som indgår i baggrunden for denne aftale, med henblik på dens kvalificering som en aftale med »konkurrencebegrænsende formål«, for så vidt som de kan rejse tvivl om den samlede vurdering af, hvorvidt den pågældende hemmelige aftale er tilstrækkeligt skadelig for konkurrencen, og dermed dens kvalificering som en aftale med »konkurrencebegrænsende formål«.

237. Domstolen bemærkede imidlertid i den nævnte dom, at sådanne angiveligt konkurrencefremmende virkninger kun kan rejse tvivl om konstateringen om et konkurrencebegrænsende formål, hvis de konstaterede virkninger er relevante og specifikke for den omhandlede aftale og af et sådant omfang, at de giver anledning til rimelig tvivl om, hvorvidt den pågældende forligsaftale er tilstrækkeligt skadelig for konkurrencen, og dermed om dens konkurrencebegrænsende formål. Domstolen bemærkede videre, at dette ikke gjaldt for en aftale, som gav et generikaproducerende selskab kontrolleret markedsadgang i samordning med patenthaveren med henblik på at omstrukturere det pågældende marked, og som ikke resulterede i noget konkurrencepres på den nævnte patenthaver og kun indebar ubetydelige eller usikre fordele for forbrugerne (109).

238. I det foreliggende tilfælde resulterede Krkas indtræden på de syv markeder, der var omfattet af licensen, heller ikke i et væsentligt konkurrencepres på Servier (punkt 201 ovenfor). Denne indtræden skete endvidere som led i et faktisk duopol mellem Servier og Krka, hvis formål var at undgå det prisfald, der ville være opstået, hvis markedet var blevet åbnet i forbindelse med uafhængig introduktion af generiske produkter. Den kontrollerede omstrukturering af markedet gjorde det følgelig muligt for Servier og Krka at fastholde langt højere priser og markedsandele, end hvis der var sket en uafhængig markedsåbning for generiske produkter (punkt 155-158 ovenfor). De fordele, som forbrugerne opnåede ved Krkas indtræden eller fortsatte tilstedeværelse på de markeder, der var berørt af licensen, var derfor begrænsede set i forhold til de fordele, som en uafhængig åbning af disse markeder for generiske produkter ville have haft.

239. Der var endvidere endnu ikke meddelt nationale patenter svarende til patent 947 på visse af de nævnte markeder, hvilket betød, at Krka ikke behøvede nogen licens for at indtræde eller blive på disse markeder. Retten fandt ikke desto mindre, at licensen havde haft den gunstige virkning, at Krka ikke risikerede at blive udsat for efterfølgende søgsmål, såfremt Servier blev meddelt patenter på disse markeder i fremtiden (den appellerede doms præmis 1008 og 1027). Det følger heraf, at de hævdede konkurrencefremmende virkninger af licensaftalen med Krka ikke alene var beskedne, men også var hypotetiske og usikre.

240. Hertil kommer, at der i det foreliggende tilfælde i lighed med sagen Generics (UK) m.fl. var tale om et generikaproducerende selskabs kontrollerede indtræden på markedet efter aftale med patenthaveren til gengæld for, at dette selskab opgav sine bestræbelser på at indtræde uafhængigt på det nævnte marked. Som jeg har fremhævet i mit forslag til afgørelse i den nævnte sag, kan den omstændighed, at forbrugerne opnår visse begrænsede fordele som følge af et mindre prisfald, imidlertid ikke rejse tvivl om det konkurrencebegrænsende formål med en aftale, som i øvrigt sigter mod at ødelægge konkurrencen i forhold til et bestemt produkt eller på et bestemt marked (110).

241. I denne sammenhæng er det »konkurrenceprægede« scenario, hvormed den samordnede situation, som aftalerne resulterede i, skal sammenlignes, nemlig ikke et scenario, hvor det er sikkert, at generikaproducenterne vil indtræde uafhængigt på markedet, men et scenario, hvor de fortsætter deres bestræbelser herpå på grundlag af deres egen vurdering af de dermed forbundne risici og muligheder. Den omstændighed, at en indtræden, der er aftalt mellem patenthaveren og det generikaproducerende selskab, er sikker, hvorimod scenariet med en uafhængig indtræden beror på udfaldet af en patenttvist, indebærer som følge heraf ikke, at den kontrollerede indtræden nødvendigvis er det »bedste scenario« i konkurrencemæssig henseende. Det afgørende spørgsmål er nemlig ikke, om der for enhver pris introduceres generiske produkter på markedet, men om denne introduktion eller manglende introduktion er et resultat af den frie konkurrence og ikke af en samordning mellem parterne, som træder i stedet for denne konkurrence (111).

242. Det følger af det anførte, at det femte appelanbringende vedrørende en retlig fejl, som Retten begik, da den vurderede, hvilke konsekvenser de konkurrencefremmende virkninger af licensaftalen med Krka havde for kvalificeringen af aftalerne med Krka som aftaler med konkurrencebegrænsende formål, ligeledes skal tages til følge.

vi)    Overdragelses- og licensaftalen med Krka (det sjette appelanbringende)

243. Med det sjette appelanbringende, som er det sidste, der vedrører kvalificeringen af aftalerne med Krka som aftaler med konkurrencebegrænsende formål, har Kommissionen foreholdt Retten, at den nægtede at anerkende, at overdragelses- og licensaftalen med Krka, der blev indgået den 5. januar 2007, dvs. ca. to måneder efter den 27. oktober 2006, hvor forligs- og licensaftalerne med Krka blev indgået, var af konkurrencebegrænsende karakter.

244. Som det fremgår af punkt 59 ovenfor, konstaterede Kommissionen, at overdragelses- og licensaftalen med Krka havde gjort det muligt at styrke Serviers og Krkas konkurrencestilling som følge af den markedsdeling, som samtlige aftaler med Krka havde medført, idet Krka blev forhindret i at overdrage sin konkurrerende teknologi til fremstilling af perindopril til andre generikaproducerende selskaber. Eftersom udbetalingen af beløbet på 30 mio. EUR i forbindelse med denne aftale ikke afhang af Serviers forventede eller reelle indtægter fra den kommercielle udnyttelse af den teknologi, som Krka overdrog, betragtede Kommissionen denne betaling som en deling af gevinsten, ved at markederne blev fordelt mellem Servier og Krka (112).

245. Retten fastslog, bl.a. i den appellerede doms præmis 1053, 1054 og 1059, at eftersom Kommissionen havde baseret konstateringen om, at overdragelses- og licensaftalen med Krka havde konkurrencebegrænsende formål, på konstateringen om, at forligs- og licensaftalerne med Krka havde konkurrencebegrænsende formål, og Retten havde fastslået, at den sidstnævnte konstatering var ugyldig, skulle konstateringen om, at den nævnte overdragelses- og licensaftale havde konkurrencebegrænsende formål, ligeledes annulleres.

246. Jeg har imidlertid anført i forbindelse med ovenstående gennemgang af de fem første appelanbringender, at Rettens konstateringer vedrørende det konkurrencebegrænsende formål med forligs- og licensaftalerne med Krka var fejlagtige, og at Kommissionen med rette kunne konkludere, at disse aftaler havde konkurrenceskadelige formål.

247. Som Kommissionen med rette har gjort gældende, er de konklusioner, som Retten drog af disse konstateringer, for så vidt angår overdragelses- og licensaftalen med Krka baseret på en fejlagtig antagelse.

248. Kommissionen har i øvrigt også ret i, at Rettens konklusioner vedrørende overdragelses- og licensaftalen med Krka, som findes i den appellerede doms præmis 1041-1060, ikke er tilstrækkeligt begrundede, for så vidt som Retten ikke forklarede, hvorfor 1764.-1810. betragtning til den omtvistede afgørelse, som omhandlede denne aftale, og som Retten ikke engang havde undersøgt, skulle være fejlagtige.

249. Heraf følger, at det sjette appelanbringende om de fejl, som Retten begik i forbindelse med analysen af formålet med overdragelses- og licensaftalen med Krka, ligeledes skal tages til følge.

3)      Konklusion om formålet med aftalerne med Krka

250. Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, der er fremført i forbindelse med gennemgangen af Kommissionens første til sjette appelanbringende (punkt 69-249 ovenfor), at Rettens konstatering om, at aftalerne med Krka ikke skulle kvalificeres som aftaler med konkurrencebegrænsende formål (den appellerede doms præmis 1032, 1060 og 1233), hviler på en analyse, der er behæftet med retlige fejl, og skal ophæves.

251. I henhold til artikel 61, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol kan Domstolen, når den ophæver den af Retten trufne afgørelse, selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse.

252. Det følger af undersøgelsen af det første til det sjette appelanbringende, at dette er tilfældet i den foreliggende sag for så vidt angår konstateringen om det konkurrencebegrænsende formål med aftalerne med Krka. Denne undersøgelse har vist, at det niende anbringende, som Servier fremsatte i første instans, og hvorpå Rettens analyse var baseret (jf. den appellerede doms præmis 910-942 og 1033-1040), ikke kan rejse tvivl om Kommissionens konstatering, som i det væsentlige er indeholdt i 1756., 1810. og 1812. betragtning til den omtvistede afgørelse, og hvorefter disse aftaler udgjorde en samlet og vedvarende handling, som havde til formål at fordele markederne for perindopril i EU mellem Servier og Krka ved at tillade Krka at fortsætte med at markedsføre eller at lancere generisk perindopril som led i et faktisk duopol med Servier i syv medlemsstater, mod at Krka forpligtede sig til ikke at konkurrere mod Servier på de resterende 18/20 EU-markeder.

253. Domstolen kan derfor påkende sagen og forkaste det niende anbringende, som Servier fremsatte i første instans, for så vidt angår formålet med aftalerne med Krka, hvilket indebærer, at den omtvistede afgørelse bekræftes på dette punkt.

b)      Den konkurrencebegrænsende virkning (det syvende appelanbringende)

254. Med det syvende appelanbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en række retlige fejl i forbindelse med undersøgelsen af de konkurrencebegrænsende virkninger af aftalerne med Krka.

255. Det skal indledningsvis påpeges, at en aftales konkurrencebegrænsende formål og virkning ikke er kumulative, men derimod alternative betingelser for anvendelsen af forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF. En aftale er med andre ord uanset dens virkninger forbudt, når den har et konkurrencebegrænsende formål. Det følger heraf, at det ikke er nødvendigt at tage hensyn til en aftales virkninger, når det er fastslået, at den har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked (113).

256. Hvis Domstolen i det foreliggende tilfælde i overensstemmelse med ovenstående betragtninger og konklusionen i punkt 252 og 253 ovenfor anerkender, at Rettens konstateringer om det manglende konkurrencebegrænsende formål med aftalerne med Krka var fejlagtige, og at Kommissionen med rette lagde til grund, at disse aftaler havde et konkurrencebegrænsende formål, er det som følge heraf ikke nødvendigt at undersøge det foreliggende appelanbringende vedrørende de nævnte aftalers konkurrencebegrænsende virkninger.

257. Jeg vil alligevel undersøge dette appelanbringende for fuldstændighedens skyld.

258. Forud for denne undersøgelse (afsnit 2) vil jeg kort skitsere, hvordan disse virkninger blev analyseret af Kommissionen i den omtvistede afgørelse og af Retten i den appellerede dom (afsnit 1).

1)      Analysen af virkningerne af aftalerne med Krka i den omtvistede afgørelse og den appellerede dom

i)      Den omtvistede afgørelse

259. I 1214.-1218. betragtning til den omtvistede afgørelse anførte Kommissionen, at der ved vurderingen af en aftales konkurrencebegrænsende virkninger skal tages hensyn til de konkrete omstændigheder, hvorunder dens virkninger optræder, og at undersøgelsen af konkurrencevilkårene på et givet marked ikke kun skal baseres på den eksisterende konkurrence mellem de virksomheder, der allerede er til stede på det relevante marked, men også på den potentielle konkurrence. Ifølge Kommissionen skulle den i det foreliggende tilfælde undersøge, hvilke virkninger forligsaftalerne, herunder aftalerne med Krka, havde haft for den potentielle konkurrence, eftersom de havde påvirket Serviers generiske konkurrenters incitamenter til at forberede sig på at indtræde på et eller flere EU-markeder.

260. I 1219. og 1220. betragtning til den omtvistede afgørelse præciserede Kommissionen i det væsentlige, at vurderingen af forligsaftalernes konkrete begrænsende virkninger for den potentielle konkurrence, som havde bestået i at fjerne de generikaproducerende selskaber, der kunne være potentielle konkurrenter, og for konkurrencestrukturen på de pågældende markeder, skulle foretages på grundlag af de faktiske omstændigheder på tidspunktet for indgåelsen af disse forligsaftaler, samtidig med at der skulle tages hensyn til, hvordan aftalerne faktisk var blevet gennemført. En overtrædelse kan nemlig principielt ikke kvalificeres med udgangspunkt i efterfølgende konkrete hændelser. Kommissionen anførte, at når der er tale om udelukkelse af potentiel konkurrence, »kan det at se på, hvad der virkelig er sket, adskille sig meget fra, hvad der formentlig ville være sket, hvis aftalen ikke var indgået«. Dette gælder ikke mindst, når aftalen medfører en væsentlig ændring af en eller begge parters incitamenter til fortsat at konkurrere med hinanden.

261. I 1221. og 1226. betragtning til den omtvistede afgørelse oplyste Kommissionen, at en aftales konkurrencebegrænsende virkninger skal vurderes i forhold til den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori konkurrencen ville have fundet sted, hvis aftalen ikke var indgået, hvilket kræver en undersøgelse af graden af konkurrence blandt parterne og konkurrencen fra tredjeparter og navnlig den reelle og potentielle konkurrence, der ville have været uden aftalerne, og den konkurrencemæssige adfærd, som de generikaproducerende selskaber kunne have udvist i en sådan situation.

262. Hvad angår de reelle og konkrete muligheder for, at de generikaproducerende selskaber ville indtræde på de relevante markeder og konkurrere mod Servier, henviste Kommissionen til den undersøgelse af den potentielle konkurrence mellem Servier og de generikaproducerende selskaber, som den havde foretaget, da den undersøgte aftalernes formål (1222. betragtning til den omtvistede afgørelse).

263. Kommissionen forklarede endelig, at den ligeledes ville undersøge disse aftalers begrænsende virkninger for konkurrencestrukturen ved navnlig at analysere parternes markedsstyrke og spørgsmålet om, hvorvidt der fandtes andre kilder til konkurrence for Servier, hvilket er relevant, når der ikke findes en ny udbyder på markedet (1223.-1227. betragtning til den omtvistede afgørelse).

264. I denne forbindelse fastslog Kommissionen i 1228.-1240. betragtning til den omtvistede afgørelse navnlig, at andre lægemidlers konkurrencepres på perindopril ikke var særlig effektivt, hvilket stod i modsætning til det stærke pres, der forventedes (og senere opstod) som følge af generisk perindopril. Dette konkurrencepres fra generiske versioner af perindopril var efter Kommissionens opfattelse afgørende, eftersom den omtvistede praksis netop havde til formål at udligne dette pres. Sammenlignet med konkurrencepresset fra generiske produkter ville andre kilder til et sådant pres på perindopril ikke have været tilstrækkelige til at udøve et effektivt konkurrencepres.

265. Undgåelsen af konkurrencepresset fra generiske produkter havde derfor haft stor betydning for forbrugernes samlede udgifter til perindopril. Uden generisk markedsadgang blev Servier ikke udsat for nogen effektiv konkurrence, eftersom det eneste væsentlige pres, der blev lagt på Servier, stammede fra generiske versioner af perindopril. For så vidt som Serviers evne til at opretholde priser, der lå over konkurrenceniveauet, afhang af de forligsaftaler, som det havde indgået med de generikaproducerende selskaber, var det også muligt at påvise disse aftalers direkte konkurrencebegrænsende virkninger (1240.-1243. betragtning til den omtvistede afgørelse).

266. I 1244.-1269. betragtning til den omtvistede afgørelse forklarede Kommissionen, at markedsstrukturen på tidspunktet for indgåelsen af aftalerne mellem Servier og de generikaproducerende selskaber var kendetegnet ved et begrænset antal generikaproducerende selskaber, som forberedte sig på at komme ind på markedet. Ud over de parter, der havde indgået disse aftaler med Servier, fandtes der kun to direkte generiske trusler af betydning mod Servier. Kommissionen konkluderede, at udelukkelsen af en enkelt konkurrent under disse omstændigheder gjorde en effektiv og hurtig generisk markedsadgang langt mindre sandsynlig.

267. Kommissionen undersøgte dernæst i 1813.-1850. betragtning til den omtvistede afgørelse (i afsnit 5.5), om aftalerne med Krka havde konkurrencebegrænsende virkning, men begrænsede denne undersøgelse til markederne i Frankrig, Nederlandene og Det Forenede Kongerige (1816. betragtning til den omtvistede afgørelse).

268. Krka var ifølge Kommissionen en potentiel konkurrent til Servier på disse tre markeder og havde reelle og konkrete muligheder for at indtræde på dem med kort varsel. Krka var allerede leverandør af perindopril på fem geografiske markeder og forberedte sig på at komme ind på flere andre markeder, hvilket vidnede om de hensigter, som selskabet havde. Krka var endvidere i stand til at indtræde hurtigt på markeder, hvor det ikke allerede var leverandør, eftersom det havde afsluttet udviklingen af sit produkt. Krka arbejdede også aktivt på at bane vejen for sit produkt via retssagen i Det Forenede Kongerige og var overbevist om, at patent 947 var ugyldigt (1820. betragtning til den omtvistede afgørelse).

269. Da aftalerne med Krka tilskyndede Krka til at forpligte sig til ikke at indtræde på de nævnte markeder, havde de medført, at det ikke længere var muligt at komme ind på markedet i Frankrig, i Nederlandene og i Det Forenede Kongerige. Krka ville stadig have udgjort en konkurrencemæssig trussel som potentiel ny udbyder af generisk perindopril på disse markeder, hvis aftalerne med Krka ikke var blevet indgået (1824.-1834. betragtning til den omtvistede afgørelse).

270. Kommissionen fastslog ligeledes, at Krka på tidspunktet for indgåelsen af aftalerne med Krka udgjorde en af de mest umiddelbare trusler mod Servier (1843. og 1849. betragtning til den omtvistede afgørelse), og at udelukkelsen af en enkelt konkurrent i betragtning af markedsstrukturen ville gøre en effektiv og hurtig generisk markedsadgang langt mindre sandsynlig (1844. betragtning til den omtvistede afgørelse), så meget desto mere som Krka også var potentiel leverandør af produkter baseret på perindopril for de øvrige generikaproducerende selskaber (1848. betragtning til den omtvistede afgørelse).

271. Kommissionen konkluderede derfor, at aftalerne med Krka havde haft til følge at begrænse den potentielle konkurrence mellem Servier og de generikaproducerende selskaber mærkbart (1850. betragtning til den omtvistede afgørelse).

ii)    Den appellerede dom

272. Retten undersøgte det tiende anbringende, som Servier havde fremsat i første instans, og som vedrørte den fejlagtige kvalificering af aftalerne med Krka som aftaler med konkurrencebegrænsende virkning, i den appellerede doms præmis 1075-1232.

273. I første række betegnede Retten den tilgang, som Kommissionen havde anvendt i forbindelse med den konkurrencebegrænsende virkning, og som sammenfattes i punkt 259-263 ovenfor, som »hypotetisk«, eftersom den var baseret på hypoteser eller »muligheder« og ikke på begivenhedernes faktiske forløb (den appellerede doms præmis 1078-1104).

274. Retten fandt desuden, at den retspraksis, hvorefter analysen af en aftales virkninger også omfatter dens potentielle virkninger, ikke finder anvendelse, når der er tale om en aftale, som er blevet gennemført, og for hvilke Kommissionen har pålagt sanktioner (den appellerede doms præmis 1107-1133).

275. I anden række bemærkede Retten i den appellerede doms præmis 1140-1217, at Kommissionen havde foretaget et urigtigt skøn, da den konkluderede, at aftalerne med Krka havde konkurrencebegrænsende virkning.

276. For det første fastslog Retten i den appellerede doms præmis 1142-1187, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at ikke-markedsføringsklausulen i forligsaftalen med Krka havde konkurrencebegrænsende virkninger. Kommissionen havde navnlig ikke påvist, at Krka sandsynligvis ville være indtrådt på markederne i Frankrig, Nederlandene og Det Forenede Kongerige, hvis den nævnte aftale ikke var indgået. Kommissionen havde i denne forbindelse ikke taget hensyn til, at Krka anerkendte gyldigheden af patent 947. Med hensyn til denne anerkendelse fremførte Retten i den appellerede doms præmis 1148-1169 i det væsentlige de samme betragtninger, som den havde støttet sig på ved undersøgelsen af formålet med aftalerne med Krka, og som jeg allerede har undersøgt i forbindelse med gennemgangen af det første appelanbringende (114).

277. Ifølge Retten havde Kommissionen ved blot at påberåbe sig den »konkurrencemæssige trussel«, som Krka stadig udgjorde mod Servier, ikke godtgjort, at der formentlig ville have været en mere åben konkurrence, hvis aftalen ikke var blevet indgået. Kommissionen burde desuden have præciseret, hvilke sandsynlige virkninger den »konkurrencemæssige trussel«, som Krka fortsat udgjorde mod Servier, ville have haft – navnlig for priser, produktion, produktkvalitet, produktsortiment eller innovation – hvis aftalerne med Krka ikke var blevet indgået (den appellerede doms præmis 1174-1179).

278. For det andet fandt Retten i den appellerede doms præmis 1192-1213, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at ikke-anfægtelsesklausulen i forligsaftalen havde konkurrencebegrænsende virkninger. Kommissionen havde navnlig ikke påvist, at det var sandsynligt eller plausibelt, at videreførelsen af tvisterne mellem Krka og Servier ville have resulteret i en hurtigere eller mere fuldstændig ugyldiggørelse af patent 947, hvis den nævnte aftale ikke var indgået. Retten fastslog i denne forbindelse, at Krkas tilbagetrækning fra de procedurer, hvori dette selskab var involveret, nemlig proceduren for den britiske ret (115) og proceduren for EPO (116), ikke havde haft en indvirkning på fjernelsen af patent 947. Det fremgik af de begivenheder, der var indtrådt efter aftalens indgåelse, dvs. ugyldiggørelsen af patent 947 i sagen mellem Servier og Apotex (117), og EPO’s tekniske appelkammers tilbagekaldelse af patent 947 (118), at dette patent under alle omstændigheder var blevet ophævet uafhængigt af de sager, som Krka havde anlagt. Kommissionen havde imidlertid ikke godtgjort, at videreførelsen af disse sager havde bevirket, at det nævnte patent var blevet erklæret ugyldigt tidligere eller på en mere fuldstændig måde (den appellerede doms præmis 1194-1207).

279. For det tredje bemærkede Retten endelig i den appellerede doms præmis 1214 og 1215, at Kommissionen heller ikke havde godtgjort, at overdragelses- og licensaftalen med Krka havde konkurrencebegrænsende virkninger.

280. I tredje række konstaterede Retten i den appellerede doms præmis 1219-1232, at Kommissionen havde begået en retlig fejl ved ikke at tage hensyn til de faktiske begivenheder, som kunne observeres på det tidspunkt, hvor den vedtog sin afgørelse, og ved at basere sin beskrivelse af den konkurrence, der ville have været, hvis der ikke var indgået en aftale, på hypoteser eller muligheder.

281. Retten konkluderede derfor, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at aftalerne med Krka havde konkurrencebegrænsende virkning, og tog det tiende anbringende, som Servier havde fremsat i første instans, til følge (den appellerede doms præmis 1217 og 1232).

2)      Appelanbringendet om virkningerne af aftalerne med Krka

282. I forbindelse med det syvende appelanbringende har Kommissionen anført, at Rettens betragtninger, der sammenfattes i punkt 272-281 ovenfor, er behæftet med en række retlige fejl.

283. Kommissionen har gjort gældende, at Retten begik en fejl i den appellerede doms præmis 1128, 1178, 1179 og 1227-1231, hvori den fastslog, at den faktiske virkning, der bestod i en begrænsning af den potentielle konkurrence mellem Servier og Krka, ikke var tilstrækkelig til at påvise, at aftalerne med Krka havde konkurrencebegrænsende virkning. Kommissionen godtgjorde, at Krka på tidspunktet for indgåelsen af disse aftaler havde haft reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet, som forsvandt på grund af de nævnte aftaler, hvilket bekræftes af den kontrafaktiske analyse, der kræves i henhold til retspraksis. Denne bevisstandard skulle ikke ændres, fordi der var tale om patenter, og det var vanskeligt at forudse, hvilket udfald patenttvisterne ville få.

284. Retten fastslog derfor fejlagtigt i den appellerede doms præmis 1123, 1160, 1161, 1165, 1168, 1169, 1173, 1174, 1178, 1179, 1183, 1204, 1206, 1207, 1209, 1221, 1226 og 1231, at Kommissionen burde have godtgjort, at Krka sandsynligvis ville være indtrådt »med risiko« på de pågældende tre markeder, hvis aftalerne med Krka ikke fandtes, og at den burde have angivet, hvilke sandsynlige virkninger den »konkurrencemæssige trussel«, som Krka fortsat udgjorde, ville have haft for priserne og for andre konkurrenceparametre. Det var ligeledes med urette, at Retten i den appellerede doms præmis 1198-1207 krævede, at Kommissionen skulle godtgøre, at Krkas videreførelse af de igangværende tvister, som det opgav på grund af aftalerne med Krka, ville have resulteret i en hurtigere eller mere fuldstændig ugyldiggørelse af patent 947.

285. Efter Kommissionens opfattelse begik Retten ligeledes en retlig fejl i den appellerede doms præmis 1107-1128 og 1225, hvori den sondrede mellem aftaler, der var blevet gennemført, og aftaler, der ikke var blevet gennemført, i forbindelse med analysen af de konkurrencebegrænsende virkninger, og fastslog, at retspraksis vedrørende behovet for at tage hensyn til aftalers potentielle virkninger ikke var relevant, når aftalerne var blevet gennemført.

286. Kommissionen har desuden anført, at Retten begik en retlig fejl i den appellerede doms præmis 1130, 1151, 1170, 1181, 1210 og 1219, hvori den krævede, at Kommissionen ved vurderingen af en aftales virkninger skulle tage hensyn til alle konkrete hændelser, der var indtruffet, før Kommissionen vedtog sin afgørelse. En aftales konkurrencebegrænsende karakter bør tværtimod vurderes på det tidspunkt, hvor den indgås.

287. Kommissionen har endelig anført, at Retten begik en retlig fejl og gengav beviser urigtigt, idet den i den appellerede doms præmis 1148-1170 fastslog, at Krka sandsynligvis ikke ville være indtrådt på de pågældende markeder, hvis aftalerne med Krka ikke fandtes, eftersom Krka anerkendte gyldigheden af patent 947.

i)      Den kontrafaktiske analyse

288. Med henblik på undersøgelsen af disse kritikpunkter skal det først påpeges, at en aftales konkurrencebegrænsende virkninger ifølge fast retspraksis kan være såvel reelle som potentielle (119).

289. For at kunne bedømme sådanne virkninger må det undersøges, hvorledes konkurrencen ville forme sig under forhold, hvor den omtvistede aftale ikke fandtes (120).

290. Der skal til dette formål navnlig tages hensyn til arten af de varer, der omfattes af aftalen, og om deres mængde er begrænset eller ej, til parternes stilling og betydning på markedet for de pågældende varer, og til, om aftalen står alene eller tværtimod er et led i en række aftaler. I denne henseende er forekomsten af andre lignende kontrakter en omstændighed, der uden nødvendigvis at være afgørende, dog sammen med andre omstændigheder kan danne den økonomiske og retlige sammenhæng, i hvilken den nævnte aftale skal bedømmes (121).

291. Det scenario, som forestilles med udgangspunkt i hypotesen om en manglende aftale, skal være realistisk. Fra dette perspektiv er det i givet fald muligt at tage hensyn til sandsynlige udviklinger, som vil kunne finde sted på markedet i mangel af aftalen (122).

292. Vurderingen af en aftales konkurrencebegrænsende virkninger kan bl.a. baseres på den potentielle konkurrence, som en potentiel ny udbyder, der udelukkes ved denne aftale, repræsenterer, og på den pågældende markedsstruktur (123).

293. I en situation som den foreliggende gælder dette så meget desto mere, som det, som Domstolen fastslog i dommen i sagen Generics (UK) m.fl., ikke er en forudsætning for at kunne opstille et kontrafaktisk scenario, at der er draget en endelig konklusion om det generikaproducerende selskabs udsigt til at få medhold i patentsagen eller om sandsynligheden for, at der ville blive indgået en mindre begrænsende aftale (124).

294. Det eneste formål med det kontrafaktiske scenario er nemlig at komme med realistiske bud på, hvordan dette selskab ville have handlet, hvis den pågældende aftale ikke fandtes, og således fastlægge, hvordan markedet ville have fungeret og været opbygget, hvis denne aftale ikke var blevet indgået (125). Det nævnte kontrafaktiske scenario skal tage højde for det generikaproducerende selskabs udsigter til at få medhold i patentsagen og sandsynligheden for, at der ville blive indgået en mindre begrænsende aftale, men der er blot tale om nogle af de faktorer, som skal tages i betragtning, når det undersøges, hvordan markedet ville have fungeret og været opbygget, hvis den pågældende aftale ikke var blevet indgået (126).

295. For at konkurrencemyndigheden kan fastslå, at forligsaftaler som dem, der er omhandlet i den foreliggende sag, har mærkbare potentielle eller reelle virkninger for konkurrencen, behøver den som følge heraf ikke at konkludere, at det generikaproducerende selskab, der er part i denne aftale, sandsynligvis ville have fået medhold i patentsagen, eller at parterne i den nævnte aftale sandsynligvis ville have indgået en mindre begrænsende forligsaftale (127).

296. Det må konstateres, at Kommissionens undersøgelse af virkningerne af aftalerne med Krka, der sammenfattes i punkt 259-271 ovenfor, er forenelig med den metode, der ifølge denne retspraksis skal anvendes ved analysen af det sandsynlige kontrafaktiske scenario, såfremt disse aftaler ikke fandtes.

297. Det skal indledningsvis nævnes, at Kommissionen fastlagde rammerne for sin analyse korrekt, da den oplyste, at den ville undersøge de omtvistede aftalers virkninger i forhold til den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori konkurrencen ville have fundet sted, hvis aftalerne ikke var indgået, og at den således ville undersøge den grad af konkurrence, der ville have været blandt parterne, og den konkurrencemæssige adfærd, som de generikaproducerende selskaber kunne have udvist uden aftalerne (punkt 261 ovenfor).

298. Som Kommissionen har påpeget, tog den i øvrigt i forbindelse med den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori aftalerne med Krka indgik, tilstrækkeligt hensyn til de konkrete rammer for disse aftaler i forhold til patenter og patenttvister, navnlig i 1826., 1829. og 1835.-1846. betragtning samt fodnote 2445 til den omtvistede afgørelse.

299. Henset til den retspraksis, der er nævnt i punkt 290 ovenfor, tog Kommissionen ligeledes med rette hensyn til, at de respektive aftaler var et led i den række af aftaler, som Servier indgik med de generikaproducerende selskaber, til den strategi, som Servier fulgte, og til parternes stilling på markedet (punkt 263-266 ovenfor).

300. Hvad angår Krka tog Kommissionen korrekt hensyn til, at Krka var en betydningsfuld potentiel konkurrent og en af de mest umiddelbare trusler mod Servier på de tre markeder, der indgik i analysen af virkningerne af aftalerne med Krka, og havde reelle og konkrete muligheder for at indtræde på disse markeder, og at aftalerne med Krka havde fjernet disse muligheder ved at tilskynde Krka til ikke længere at forsøge at komme ind på de nævnte markeder og at anfægte Serviers patenter (punkt 268-270 ovenfor).

301. Modsat hvad Retten fastslog, navnlig i den appellerede doms præmis 1174-1178, 1183 og 1226, fremlagde Kommissionen fyldestgørende beviser for, at aftalerne med Krka havde konkurrencebegrænsende virkninger, idet den godtgjorde, at Krka uden disse aftaler ville have fortsat sine bestræbelser på at indtræde på de pågældende markeder, og at de nævnte aftaler havde sigtet mod at udelukke Krka som potentiel konkurrent til Servier, og dermed at undgå, at de reelle og konkrete muligheder for, at Krka indtrådte på disse markeder, blev til virkelighed.

302. Modsat hvad Retten fandt i den appellerede doms præmis 1183 og 1226, er betragtningerne i dommen i sagen Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen (128), hvorefter analysen af en aftales virkninger kan baseres på den potentielle konkurrence, som en potentiel ny udbyder, der udelukkes ved aftalen, repræsenterer, ikke uden betydning i den foreliggende sag, fordi den sammenhæng, hvori Serviers aftaler med de generikaproducerende selskaber indgik, var kendetegnet ved eksistensen af patent 947. Det fremgår nemlig af den retspraksis, der er nævnt i punkt 294 ovenfor, at den patentmæssige baggrund for aftaler som dem, der er omhandlet i den foreliggende sag, kun er en af de faktorer, der skal tages i betragtning ved undersøgelsen af den sammenhæng, hvori disse aftaler indgår. Det følger imidlertid ikke heraf, at de retslige principper vedrørende den kontrafaktiske analyse af en aftales virkninger mister deres betydning.

303. Kommissionen kan som følge heraf med rette gøre gældende, at Retten begik en retlig fejl, navnlig i den appellerede doms præmis 1160, 1168, 1169, 1173 og 1182 (punkt 276 ovenfor), hvorefter Kommissionen skulle have godtgjort, at Krka »sandsynligvis« ville være indtrådt med risiko på de pågældende markeder, hvis aftalerne med Krka ikke fandtes, eller at parterne ville have indgået en mindre begrænsende aftale uden disse aftaler.

304. Som Kommissionen har gjort gældende, er Rettens analyse i den appellerede doms præmis 1148-1169 (punkt 276 ovenfor), hvorefter Krka sandsynligvis ikke ville være indtrådt på disse markeder, hvis aftalerne med Krka ikke var blevet indgået, eftersom selskabet var overbevist om gyldigheden af patent 947, i øvrigt behæftet med de samme fejl, som jeg allerede har fastslået i forbindelse med gennemgangen af det første appelanbringende (129).

305. Retten fastslog endvidere med urette, navnlig i den appellerede doms præmis 1192-1213 (punkt 278 ovenfor), at Kommissionen for at godtgøre virkningerne af den ikke-anfægtelsesklausul, der var indeholdt i forligsaftalen burde have påvist, at videreførelsen af de retstvister, som Krka opgav i henhold til denne aftale, sandsynligvis ville have resulteret i en hurtigere eller mere fuldstændig ugyldiggørelse af patent 947.

306. Som nævnt i punkt 293 og 295 ovenfor præciserede Domstolen i dommen i sagen Generics (UK) m.fl., at det i en situation som den foreliggende ikke er en forudsætning for at kunne opstille et kontrafaktisk scenario, at det påvises, at parterne i den nævnte aftale sandsynligvis ville have indgået en mindre begrænsende forligsaftale, eller at det generikaproducerende selskab, der er part i den pågældende aftale, sandsynligvis ville have fået medhold i patentsagen.

307. I forbindelse med en sådan kontrafaktisk analyse skal konkurrencemyndigheden faktisk ikke afdække den patentmæssige situation, der ville være forekommet, hvis aftalen ikke var indgået, men den konkurrencemæssige situation. I konkurrencemæssig henseende var det kontrafaktiske scenario imidlertid en situation, hvor det generikaproducerende selskab var fortsat med at håndtere sin forretnings- og patentstrategi egenhændigt på grundlag af sin egen vurdering af patentsituationen for at udnytte sine reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet mest muligt. Den situation, der ville være forekommet, hvis aftalerne ikke var indgået, var derfor en situation, hvor der var en chance for, at disse reelle og konkrete muligheder blev til virkelighed (130).

308. I det foreliggende tilfælde bestod de konkurrencebegrænsende virkninger af aftalerne med Krka imidlertid netop i, at der ikke længere var nogen chance for, at de reelle og konkrete muligheder for, at Krka indtrådte på de omhandlede markeder, blev til virkelighed.

309. Selv om det ikke ud fra den kontrafaktiske analyse kan afgøres med sikkerhed, om disse muligheder faktisk bliver til virkelighed, har dette ingen betydning for den reelle virkning, som det har, at de forsvinder. Det afgørende spørgsmål er med hensyn til indvirkningen på konkurrencen ikke, om Krka for enhver pris ville indtræde på de pågældende markeder eller søge patentet ugyldiggjort, men at selskabet var i stand til og fast besluttet på at indtræde på markedet og få patentet kendt ugyldigt for at kunne udnytte den frie konkurrence, før det foretog en samordning med Servier (131).

310. En sådan kontrafaktisk analyse er, modsat hvad Retten fastslog, slet ikke »hypotetisk«. Den virkning, der består i at udelukke den potentielle konkurrence, er ikke mindre reel end den virkning, der består i at udelukke den reelle eller aktuelle konkurrence, eftersom en aftale om et konkurrenceforbud kan indgås både med en potentiel konkurrent og med en aktuel konkurrent.

311. Rettens tilgang tager ikke højde for, at artikel 101 TEUF ikke kun beskytter den aktuelle konkurrence, men også den potentielle konkurrence, uden hvilken nye udbydere aldrig ville kunne indtræde på markedet (132).

312. Som Kommissionen har anført, tilsidesatte Retten endvidere ved at kræve i den appellerede doms præmis 1179, at Kommissionen skulle præcisere aftalernes sandsynlige virkninger for priser og andre konkurrenceparametre, princippet om, at artikel 101 TEUF i lighed EUF-traktatens øvrige konkurrenceregler ikke kun har til formål at beskytte konkurrenters eller forbrugeres umiddelbare interesser, men derimod at beskytte strukturen på markedet og dermed konkurrencen som sådan. Domstolen har som følge heraf fastslået, at konstateringen af, at en samordning mellem virksomheder har et konkurrencebegrænsende formål, ikke er betinget af, at der foreligger en direkte forbindelse mellem denne og detailpriserne (133). Det kan ikke forholde sig anderledes, når der er tale om at fastslå, hvilke konkurrencebegrænsende virkninger en samordning mellem virksomheder har.

313. Kommissionen har desuden også med rette gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 1180 og 1210 med urette forkastede antagelsen om, at udelukkelsen af en vigtig kilde til potentiel konkurrence i sig selv og med en vis sandsynlighed kan få virkninger for priser og andre konkurrenceparametre.

ii)    Det tidsmæssige udgangspunkt for den kontrafaktiske analyse

314. Kommissionen har ligeledes gjort gældende, at Retten fejlagtigt krævede, at der ved analysen af virkningerne af en aftale, som er blevet gennemført, tages hensyn til alle konkrete hændelser, der er indtruffet, efter at den er indgået. Efter Kommissionens opfattelse skal der tværtimod tages udgangspunkt i det tidspunkt, hvor en aftale er indgået, ved analysen af det kontrafaktiske scenario.

315. Undersøgelsen af en aftales formål med henblik på anvendelsen af artikel 101 TEUF skal overgå til en undersøgelse af denne aftales virkninger, hvis det ikke er muligt at konkludere ud fra aftalens art eller de mekanismer, som den indfører, vurderet i deres sammenhæng, at den nævnte aftale har til formål at begrænse konkurrencen (134). Det skal i et sådant tilfælde undersøges, om de mekanismer, der indføres ved aftalen, henset til deres funktion, deres sammenhæng og konkurrencesituationen på det pågældende marked vil få konkurrencebegrænsende virkninger, når de tages i anvendelse.

316. En sådan analyse af en aftales virkninger er f.eks. nødvendig, når en myndighed skal behandle en eller flere aftaler, som udgør en kompleks konstruktion, som indeholder konkurrencefremmende og konkurrencebegrænsende elementer, og hvor det er ikke er muligt at fastslå, om den pågældende aftale er af konkurrencebegrænsende karakter, uden at undersøge dens virkninger (135), og formålet med denne analyse er at fastslå, hvilke virkninger aftalen kan have på konkurrencen på det relevante marked (136).

317. Det følger af den retspraksis, hvortil der henvises i punkt 289 ovenfor, at den kontrafaktiske analyse går ud på at undersøge, hvorledes konkurrencen ville forme sig under forhold, hvor den omtvistede aftale ikke fandtes. Dette indebærer nødvendigvis, at det skal undersøges, hvad der ville være sket, hvis aftalen ikke var indgået, og ikke, hvad der faktisk skete, efter at den var indgået. De faktiske begivenheder, der indtrådte under og efter aftalens gennemførelse, vil uvægerligt allerede være behæftet med fejl på grund af den nævnte aftale. En kontrafaktisk analyse, som støttes på en sådan situation, der allerede har skadet den frie konkurrence – såsom den analyse, som Retten navnlig foretog i den appellerede doms præmis 1192-1213 (jf. punkt 278 ovenfor) – kan, for så vidt som det udledes af faktiske begivenheder, der er indtrådt under den nævnte aftales gennemførelse, at den ikke har konkurrencebegrænsende virkninger, betragtes som en cirkelslutning, som strider mod hele grundlaget for en sådan analyse, der kræves i henhold til den retspraksis, der er omhandlet i punkt 289-295 ovenfor.

318. Selv om det principielt ikke er umuligt at tage hensyn til senere begivenheder, som navnlig finder sted i forbindelse med gennemførelsen af en aftale, ved analysen af dens negative virkninger for markedet, således som Kommissionen har anført (jf. 1220. betragtning til den omtvistede afgørelse og punkt 260 ovenfor), kan der ikke tages hensyn til disse elementer ved opstillingen af et kontrafaktisk scenario, som med urette støttes på den omstændighed, at der foreligger en sådan aftale, når det nævnte scenario forventes at tage udgangspunkt i, at aftalen ikke findes.

319. Retten støttede sig som følge heraf fejlagtigt på videreførelsen og resultaterne af procedurerne for de britiske domstole og EPO, efter at Krka havde trukket sig fra disse procedurer, da den konkluderede, at den ikke-anfægtelsesklausul, der var indeholdt i forligsaftalen med Krka, ikke havde konkurrencebegrænsende virkninger (punkt 278 ovenfor). Uanset at Krkas videreførelse af de nævnte procedurer ikke ville have haft et andet resultat i patentmæssig og retslig henseende, end det, der blev opnået ved, at andre virksomheder videreførte dem (hvilket end ikke er godtgjort), kan dette ikke være relevant for den kontrafaktiske vurdering af den nævnte klausuls virkninger. Det afgørende er i denne forbindelse, om denne klausul bevirkede, at Krka opgav sine forsøg på at konkurrere mod Servier, navnlig ved at videreføre de pågældende procedurer.

320. Det følger heraf, at Kommissionens betragtning om, at den kontrafaktiske analyse skal foretages på tidspunktet for aftalens indgåelse, ikke er forkert. Som Domstolen har fastslået, skal en handlings konkurrencebegrænsende karakter tværtimod vurderes på det tidspunkt, hvor denne handling blev begået (137). Dette er helt i tråd med den omstændighed, at aftaler, som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked, er forbudt i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF. Spørgsmålet om, hvorvidt en aftale har et konkurrencebegrænsende formål eller konkurrencebegrænsende virkninger, skal derfor principielt undersøges på tidspunktet for denne aftales indgåelse.

321. Senere hændelser kan uafhængigt af parternes hensigt og de mekanismer, der blev indført ved aftalen, ikke medføre, at en aftale, der havde til følge at begrænse konkurrencen på det tidspunkt, hvor den blev indgået, ikke længere er konkurrencebegrænsende (138). Som Kommissionen har forklaret, navnlig i retsmødet i den foreliggende appelsag, skal der kun ex nunc tages hensyn til en senere begivenhed, der udligner en aftales virkninger, regnet fra det tidspunkt, hvor den indtræder, når varigheden af den overtrædelse af artikel 101 TEUF, som aftalen har indebåret, fastlægges. Det var i øvrigt netop på denne måde, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde tog hensyn til senere begivenheder, der var indtrådt efter indgåelsen af de omtvistede aftaler, nærmere bestemt ophævelsen af patent 947 i Det Forenede Kongerige og Nederlandene samt EPO’s ophævelse af dette patent, med henblik på at fastlægge overtrædelsernes respektive formål (jf. for så vidt angår Krka 2126. betragtning til den omtvistede afgørelse).

322. Den appellerede dom er i øvrigt behæftet med en selvmodsigende begrundelse på dette punkt. I den nævnte doms præmis 856 konstaterede Retten vedrørende den aftale, som Servier havde indgået med Lupin, at de begivenheder, der måtte have fundet sted efter indgåelsen af denne aftale, ikke kunne udligne dens konkurrencebegrænsende karakter, og at »[d]et [var] nødvendigt at sondre mellem dels spørgsmålet om, hvorvidt der egentlig foreligger en overtrædelse, hvilket ikke kan drages i tvivl, alene fordi der kan indtræde begivenheder i fremtiden, dels spørgsmålet om overtrædelsens varighed, som kan afhænge af, om sådanne begivenheder reelt indtræder«.

323. Denne betragtning svarer fuldstændig til Kommissionens argumenter vedrørende virkningerne af aftalerne med Krka. Det er ubegribeligt, hvorfor Retten vurderede dette spørgsmål forskelligt i forbindelse med på den ene side de nævnte aftaler og på den anden side den aftale, som Servier havde indgået med Lupin.

iii) Den irrelevante sondring mellem gennemførte aftaler og ikke-gennemførte aftaler

324. Det følger heraf, at Rettens sondring mellem analysen af virkningerne af aftaler, der er blevet gennemført, og analysen af aftaler, der ikke er blevet gennemført (jf. den appellerede doms præmis 1107-1133 og punkt 274 ovenfor), ikke er relevant. Eftersom den kontrafaktiske analyse finder sted på tidspunktet for aftalens indgåelse, har denne sondring ingen betydning for fastlæggelsen af en aftales virkninger, selv om det ikke er umuligt at tage hensyn til senere omstændigheder i forbindelse med gennemførelsen af en aftale, når det undersøges, i hvilken sammenhæng den indgår.

325. Det følger i øvrigt af retspraksis, at en sondring mellem reelle og potentielle virkninger som den, der blev foretaget af Retten, da den sondrede mellem gennemførte aftaler og ikke-gennemførte aftaler, heller ikke er relevant, fordi der under alle omstændigheder skal tages hensyn til såvel de potentielle virkninger som de reelle virkninger ved den kontrafaktiske analyse (139).

326. Rettens konklusioner om den hævdede sondring mellem gennemførte aftaler og ikke-gennemførte aftaler i forbindelse med analysen af deres virkninger følger i øvrigt heller ikke af den retspraksis, som Retten i denne forbindelse gennemgik i den appellerede doms præmis 1107-1133 (punkt 274 ovenfor). Rettens fortolkning af denne retspraksis var ud over at være alt for kasuistisk også i strid med opbygningen af og formålet med artikel 101 TEUF (jf. punkt 320 ovenfor), og Retten drog desuden konklusioner af denne retspraksis, som ikke er forenelige med dens udtrykkelige indhold, hvori der henvises til de undersøgte aftalers såvel reelle som potentielle virkninger.

3)      Konklusion om virkningerne af aftalerne med Krka

327. Det følger af ovennævnte betragtninger, som er fremført i forbindelse med undersøgelsen af Kommissionens syvende appelanbringende (punkt 282-326 ovenfor), at Retten begik en retlig fejl ved at kvalificere den tilgang, som bestod i at støtte sig på den reelle virkning af udelukkelsen af Krka som kilde til potentiel konkurrence for at godtgøre, at aftalerne med Krka havde konkurrencebegrænsende virkninger, som »hypotetisk« og ved at forkaste denne tilgang. Rettens konstatering om, at disse aftaler ikke skulle kvalificeres som aftaler med konkurrencebegrænsende virkning (den appellerede doms præmis 1217 og 1232), hviler derfor på en analyse, der behæftet med retlige fejl, og skal ophæves.

328. Som nævnt i punkt 251 ovenfor kan Domstolen i henhold til artikel 61, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, når den ophæver den af Retten trufne afgørelse, selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse.

329. Det følger af undersøgelsen af det syvende appelanbringende, at dette er tilfældet i den foreliggende sag for så vidt angår konstateringen om de konkurrencebegrænsende virkninger af aftalerne med Krka. Denne undersøgelse har vist, at det tiende anbringende, som Servier fremsatte i første instans, og hvorpå Retten støttede sin analyse (jf. den appellerede doms præmis 1217 og 1232), ikke kan rejse tvivl om Kommissionens konstatering om, at aftalerne med Krka havde haft til følge at begrænse den potentielle konkurrence mellem Servier og de generikaproducerende selskaber mærkbart (1850. betragtning til den omtvistede afgørelse).

330. Domstolen kan derfor påkende sagen og forkaste det tiende anbringende, som Servier fremsatte i første instans, for så vidt angår virkningerne af aftalerne med Krka, hvilket indebærer, at den omtvistede afgørelse bekræftes på dette punkt.

c)      Konklusion om forekomsten af en overtrædelse i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF for så vidt angår aftalerne med Krka

331. Det følger af konstateringerne i punkt 250-253 og 327-330 ovenfor, at Rettens konklusioner om, at aftalerne med Krka ikke havde konkurrencebegrænsende formål og virkninger (den appellerede doms præmis 1217 og 1232-1234), skal ophæves, og at Domstolen skal påkende sagen på dette punkt og forkaste de anbringender i første instans, der vedrørte disse aftalers manglende konkurrencebegrænsende formål og virkninger. Domstolen kan som følge heraf bekræfte den i den omtvistede afgørelse indeholdte konstatering om, at disse aftaler udgjorde en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF, samt den bøde, som Servier blev pålagt herfor (den omtvistede afgørelses artikel 4 og artikel 7, stk. 4).

2.      Artikel 102 TEUF

332. Med det 8.-11. appelanbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik retlige fejl, da den annullerede den omtvistede afgørelse for så vidt angår konstateringen om, at Servier havde overtrådt artikel 102 TEUF.

333. Retten tog alle de anbringender, som Servier havde fremsat i første instans (det 14.-17. anbringende), og som vedrørte overtrædelsen af artikel 102 TEUF, til følge med henvisning til, at Kommissionen med urette havde afgrænset det relevante færdigvaremarked således, at det kun omfattede perindoprilmolekylet i dets originale og generiske version.

334. Forud for undersøgelsen af de appelanbringender, hvormed Kommissionen har anfægtet denne konstatering [litra b)], vil det være hensigtsmæssigt at sammenfatte konstateringerne om dette spørgsmål i den omtvistede afgørelse og den appellerede dom [litra a)].

a)      Konstateringerne om artikel 102 TEUF i den omtvistede afgørelse og den appellerede dom

1)      Den omtvistede afgørelse

335. Kommissionen konstaterede for det første, at det relevante færdigvaremarked var begrænset til såvel den originale som den generiske version af perindopril. Denne konstatering gjaldt for de fire medlemsstater, som den undersøgte, nemlig Frankrig, Nederlandene, Polen og Det Forenede Kongerige, og for perioden fra 2000 til 2009 (afsnit 6, 2128.-2549. betragtning til den omtvistede afgørelse).

336. For at nå frem til denne konklusion forklarede Kommissionen først, at perindopril, der anvendes til behandling af forhøjet blodtryk, ganske vist tilhører gruppen af »hæmmere af det enzym, der omdanner angiotensin (konverteringsenzymhæmmere)«, som i den relevante periode var en gruppe bestående af 16 forskellige molekyler, der havde den samme virkemåde og ofte havde lignende terapeutiske indikationer og bivirkninger. Konverteringsenzymhæmmerne udgjorde imidlertid ikke en gruppe af fuldstændig homogene lægemidler, og perindopril var anerkendt for visse karakteristika, der adskilte det fra andre konverteringsenzymhæmmere. I begyndelsen af den periode, der er relevant for markedsafgrænsningen – i 2000 – var gruppen af konverteringsenzymhæmmere allerede en gruppe af ældre lægemidler, og de fleste konverteringsenzymhæmmere var allerede tilgængelige i en generisk version. De generiske versioner af de konverteringsenzymhæmmere, der angiveligt kom tættest på perindopril, blev tilgængelige i tidsrummet fra 1999 til 2005 (92., 93., 2144., 2145., 2149., 2165.-2171., 2449. og 2537. betragtning til samt tabel 21, 24, 27 og 30 i den omtvistede afgørelse).

337. Ved undersøgelsen af det konkurrencepres, som perindopril var underlagt, konstaterede Kommissionen dernæst, at Servier havde ført en differentieringspolitik baseret på forskellene mellem konverteringsenzymhæmmerne og på de særlige egenskaber ved perindopril i forbindelse med sine salgsfremmende foranstaltninger over for de ordinerende læger (2445.-2457. betragtning til den omtvistede afgørelse).

338. Hvorom mere er, konstaterede Kommissionen, at det meget store fald i priserne på andre konverteringsenzymhæmmere, der indtraf efter introduktionen af de generiske versioner, ikke havde medført et fald i priserne på perindopril og i Serviers salgsomkostninger, som forblev stabile i hele den undersøgte periode, eller en nedgang i afsætningen af perindopril, som var steget støt. De meget store prisfald for andre konverteringsenzymhæmmere resulterede således ikke i, at perindopril blev erstattet med disse andre konverteringsenzymhæmmere. Kommissionen konkluderede heraf, at perindopril ikke var underlagt et væsentligt konkurrencepres fra andre konverteringsenzymhæmmere i den undersøgte periode, og at Servier derfor havde været i stand til at anlægge en i væsentligt omfang uafhængig adfærd i forholdet til andre producenter af konverteringsenzymhæmmere (2460.-2495., 2521. og 2544. betragtning til den omtvistede afgørelse).

339. Kommissionen konstaterede endelig, at den omstændighed, at andre konverteringsenzymhæmmeres pres på perindopril ikke var særlig effektivt, hvilket stod i modsætning til det stærke pres, der forventedes og senere opstod som følge af fremkomsten af generiske versioner af perindopril, der kunne tage kampen op mod hele det eksisterende salg af originalt perindopril. Kommissionen gav desuden udtryk for, at konkurrencepresset fra generiske versioner af perindopril måtte anses for afgørende for vurderingen af det relevante produktmarked, når den omtvistede praksis netop havde til formål at udligne dette pres.

340. For det andet undersøgte Kommissionen Serviers stilling på det relevante færdigvaremarked og konkluderede, at Servier befandt sig i en dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF på markedet for originalt og generisk perindopril i Det Forenede Kongerige, i Frankrig og i Polen i den undersøgte periode (afsnit 6, 2550.-2600. betragtning til den omtvistede afgørelse).

341. For det tredje konstaterede Kommissionen, at det relevante marked, der ligger forud for færdigvaremarkedet, nemlig teknologimarkedet, kun omfattede teknologien til fremstilling af perindopril, og at Servier ligeledes indtog en dominerende stilling på dette relevante teknologimarked (afsnit 7, 2601.-2758. betragtning til den omtvistede afgørelse).

342. For det fjerde undersøgte Kommissionen endelig Serviers adfærd og konkluderede, at Serviers samlede og vedvarende strategi, som navnlig gik ud på både at overtage teknologien for det aktive stof i perindopril og at indgå patentforligsaftaler mod omvendt betaling, havde udgjort en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TFUE (afsnit 8, 2759.-2998. betragtning til den omtvistede afgørelse).

2)      Den appellerede dom

343. Retten tog i første række Serviers 14. anbringende i første instans, der vedrørte afgrænsningen af det relevante færdigvaremarked med henblik på anvendelsen af artikel 102 TEUF, til følge. Retten fastslog, at Kommissionen med urette havde afgrænset det relevante marked således, at det kun omfattede perindoprilmolekylet (den appellerede doms præmis 1367-1592).

344. Serviers 14. anbringende i første instans bestod af tre klagepunkter (den appellerede doms præmis 1367-1370).

345. Efter at have fremsat en række indledende bemærkninger (den appellerede doms præmis 1371-1405) undersøgte og forkastede Retten for det første det første klagepunkts første led om manglende hensyntagen til alle aspekter af den økonomiske sammenhæng (den appellerede doms præmis 1406-1417). For det andet undersøgte Retten det andet klagepunkt om, at Kommissionen havde undladt at tage hensyn til konverteringsenzymhæmmeres behandlingsmæssige substituerbarhed, og tog det til følge (den appellerede doms præmis 1418-1566). For det tredje undersøgte Retten det første klagepunkts andet led om, at Kommissionen havde tillagt priskriteriet for stor betydning i forbindelse med markedsanalysen, og tog det til følge (den appellerede doms præmis 1567-1585). For det fjerde konstaterede Retten, at det ikke længere var fornødent at tage stilling til det tredje klagepunkt om, at Kommissionens økonometriske analyse af priserne var behæftet med en metodefejl (den appellerede doms præmis 1586).

346. I forlængelse af denne undersøgelse konkluderede Retten efter i den appellerede doms præmis 1374 at have henvist til princippet om, at den kontrol, som Unionens retsinstanser udøver vedrørende komplicerede økonomiske vurderinger, der er foretaget af Kommissionen, nødvendigvis må begrænses til en efterprøvelse af, om formforskrifterne er overholdt, om begrundelsen er tilstrækkelig, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, samt om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller magtfordrejning (140), at Kommissionen i det foreliggende tilfælde havde foretaget en række »fejl« i forbindelse med analysen af afgrænsningen af det relevante marked og derfor med urette havde begrænset det relevante færdigvaremarked til alene perindoprilmolekylet, hvilket indebar, at det 14. anbringende i første instans skulle tages til følge (den appellerede doms præmis 1589-1592).

347. Retten tog dernæst i anden række Serviers 15. anbringende i første instans til følge og annullerede den i den omtvistede afgørelse indeholdte konstatering om, at Servier besad en dominerende stilling på dette færdigvaremarked (den appellerede doms præmis 1595-1608).

348. Retten tog i tredje række ligeledes Serviers 16. anbringende i første instans til følge og annullerede konstateringen om, at Servier indtog en dominerende stilling på det marked, der ligger forud for færdigvaremarkedet, nemlig teknologimarkedet (den appellerede doms præmis 1611-1622).

349. Retten tog endelig i fjerde række, eftersom markedet ikke var blevet afgrænset korrekt, Serviers 17. anbringende i første instans til følge og annullerede den i den omtvistede afgørelse indeholdte konstatering om Serviers ulovlige adfærd (den appellerede doms præmis 1625-1632).

350. På grundlag af disse betragtninger annullerede Retten artikel 6 (konstateringen om, at Servier havde overtrådt artikel 102 TEUF) og artikel 7, stk. 6 (bøden for denne overtrædelse) i den omtvistede afgørelses dispositive del (den appellerede doms præmis 1633 og 1963 samt domskonklusionens punkt 2 og 3).

b)      Appelanbringenderne vedrørende artikel 102 TEUF

351. Kommissionen har fremsat fire appelanbringender, som er rettet mod Rettens konstateringer vedrørende afgrænsningen af det relevante marked.

352. I forbindelse med det ottende appelanbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik flere retlige fejl, da den fastslog, at Kommissionen havde tillagt priserne for stor betydning ved afgrænsningen af færdigvaremarkedet (afsnit 1).

353. Med det niende appelanbringende har Kommissionen anført, at Retten begik retlige fejl i forbindelse med såvel den begrebsmæssige tilgang som de specifikke konstateringer om den behandlingsmæssige substituerbarhed (afsnit 2).

354. Med Kommissionens tiende appelanbringende ønskes det fastslået, at Retten begik retlige fejl, da den fastslog, at bilag A 286 og A 287 til stævningen og bilag C 29 til replikken kunne antages til realitetsbehandling (afsnit 3).

355. I forbindelse med det 11. og sidste appelanbringende har Kommissionen endelig gjort gældende, at Retten begik retlige fejl, da den på grundlag af sine konstateringer om færdigvaremarkedet annullerede Kommissionens konstateringer om det relevante marked for teknologien til fremstilling af det aktive stof i perindopril (afsnit 4).

1)      Prisens betydning ved afgrænsningen af det relevante færdigvaremarked (det ottende appelanbringende)

356. I forbindelse med det ottende appelanbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik retlige fejl, bl.a. på grund af sin urigtige anvendelse af begrebet det relevante marked og sin utilstrækkelige og/eller selvmodsigende begrundelse, da den i den appellerede doms præmis 1567-1586 tog det andet led af det første klagepunkt i forbindelse med Serviers 14. anbringende i første instans – hvorefter Kommissionen med urette havde tillagt udviklingen i de relative lægemiddelpriser for stor betydning ved afgrænsningen af det relevante produktmarked – til følge (punkt 344 og 345 ovenfor).

357. Som Kommissionen har fremhævet og som nævnt i punkt 345 ovenfor, forkastede Retten det første led af det første klagepunkt i forbindelse med Serviers 14. anbringende i første instans (den appellerede doms præmis 1406-1417). Retten bekræftede således, at Kommissionen faktisk havde taget hensyn til hele den økonomiske sammenhæng ved sin analyse af det relevante marked, herunder lægemidlets terapeutiske anvendelse og de relative prisændringer (den appellerede doms præmis 1411-1415). Retten noterede sig ligeledes en række faktiske omstændigheder, som bestod i, at perindopril ikke var særlig følsomt over for ændringer i priserne på andre konverteringsenzymhæmmere, hvilket Servier ikke har bestridt, samt at Serviers afsætning af perindopril var steget støt, og at Servier havde bevaret en meget høj rentabilitet i den undersøgte periode (den appellerede doms præmis 1499, 1500, 1559, 1573, 1579 og 1583).

358. Som Kommissionen har påpeget, fandt Retten derfor, at Kommissionen havde taget hensyn til alle relevante omstændigheder, men at den havde tillagt de relative prisændringer for stor betydning i en situation, hvor disse ændringer i form af et massivt prisfald på op til 90% for andre konverteringsenzymhæmmere, som angiveligt var i konkurrence med perindopril (141), hverken havde påvirket priserne på eller afsætningen af Serviers perindopril eller Serviers rentabilitet over en periode på ni år.

359. Kommissionen har gjort gældende, at Retten dermed begik en række retlige fejl med hensyn til de prisrelaterede faktorer i forbindelse med afgrænsningen af det relevante marked [nr. i)], de ordinerende lægers manglende følsomhed over for priserne [nr. ii)] og inddragelsen af konkurrencen fra generiske versioner af perindopril [nr. iii)].

i)      De prisrelaterede faktorer i forbindelse med afgrænsningen af det relevante marked (det ottende appelanbringendes første og andet led)

360. I forbindelse med det ottende appelanbringendes første og andet led har Kommissionen gjort gældende, at Retten navnlig i den appellerede doms præmis 1380-1405 og 1567-1586 begik en retlig fejl, idet den fastslog, at de prisrelaterede faktorer var blevet tillagt for stor betydning ved afgrænsningen af det relevante marked, og selv undlod at tillægge prisfaktoren reel betydning i forbindelse med sin analyse. Kommissionen har desuden anført, at den appellerede dom er behæftet med en utilstrækkelig og selvmodsigende begrundelse vedrørende de prisrelaterede faktorer.

361. Det må konstateres, at det følger af ordlyden af Rettens betragtninger herom, at Kommissionen med rette kan gøre gældende, at de var behæftet med en utilstrækkelig og selvmodsigende begrundelse.

362. Rettens betragtninger om prisfaktoren indledes i den appellerede doms præmis 1390-1404 med en række generelle overvejelser om »[a]fgrænsningen af et relevant produktmarked i lægemiddelsektoren« (142). Retten bemærkede heri i det væsentlige, at konkurrencepresset på priserne i vidt omfang udlignes i lægemiddelsektoren på grund af den betydning, som de ordinerende læger tillægger de terapeutiske aspekter af lægemidler, og på grund af den lovgivning, der omhandler priserne på lægemidler og vilkårene for refusion af udgifter hertil (den appellerede doms præmis 1390-1394).

363. Ifølge Retten gør lægernes frihed til at vælge mellem lægemidler og deres prioritering af terapeutiske aspekter det muligt at udøve et væsentligt konkurrencepres i kvalitativ frem for prismæssig henseende uden for de sædvanlige mekanismer for pristryk (den appellerede doms præmis 1395-1397).

364. Samtidig anerkendte Retten i den appellerede doms præmis 1392 og 1398, at prisvariablen kan have betydning for afgrænsningen af det relevante marked i lægemiddelsektoren. Hvis et markant fald i prisen på et lægemiddel ikke påvirker et lægemiddel, der anerkendes som substituerbart, kan det derfor tyde på, at konkurrencepresset på det sidstnævnte lægemiddel er beskedent.

365. Retten angav endvidere i den appellerede doms præmis 1578, at der kan forekomme økonomisk substituerbarhed, når ændringer, der påvirker andre vigtige økonomiske variabler end prisen, resulterer i, at en stor del af salget af et produkt overgår til et andet produkt.

366. Retten forklarede imidlertid ikke, hvorfor den i den appellerede doms præmis 1573-1575 omhandlede omstændighed, at de markant lavere priser på andre konverteringsenzymhæmmere ikke havde haft nogen indvirkning på perindopril, og at salget af perindopril netop ikke var overgået til andre konverteringsenzymhæmmere, efter dens opfattelse ikke var en indikator for, at perindopril ikke var udsat for noget konkurrencepres fra andre konverteringsenzymhæmmere.

367. Retten underbyggede heller ikke sin konklusion i den appellerede doms præmis 1579, hvori udtrykket »som følge heraf« optræder, selv om de foregående præmisser ikke understøtter dens indhold. Ifølge denne uunderbyggede konklusion understøttede den omstændighed, at salget af og priserne på perindopril først faldt efter fremkomsten af generisk perindopril og forblev stabile, mens priserne på andre konverteringsenzymhæmmere faldt, ikke konklusionen om, at der ikke fandtes konkurrencepres inden fremkomsten af generiske versioner af perindopril.

368. Retten nøjedes i den appellerede doms præmis 1577 med at bemærke, at der i lægemiddelsektoren skal tages hensyn til det ikke-prismæssige konkurrencepres, og i denne forbindelse at henvise til sine betragtninger i den appellerede doms præmis 1418-1566, hvori den tog stilling til det andet klagepunkt i forbindelse med Serviers 14. anbringende i første instans, som vedrørte den behandlingsmæssige substituerbarhed mellem perindopril og andre konverteringsenzymhæmmere (den appellerede doms præmis 1369).

369. En sådan generel og uunderbygget henvisning til de betragtninger, der er fremført i 148 præmisser i den appellerede dom, gør det imidlertid ikke muligt for parterne og Domstolen at forstå Rettens begrundelse. Rettens bemærkninger gør det dog heller ikke muligt at forstå, hvorfor det ikke-prismæssige konkurrencepres, som andre konverteringsenzymhæmmere angiveligt udøvede på perindopril, selv om dets eksistens måtte være tilstrækkeligt begrundet i disse 148 præmisser, slet ikke påvirkede udviklingen af priserne på og afsætningen af perindopril som påpeget af Kommissionen, hvilket tværtimod tyder på, at perindopril var beskyttet mod pres fra andre konverteringsenzymhæmmere.

370. Som Kommissionen med rette har gjort gældende, er Rettens begrundelse vedrørende prisfaktoren således ikke blot utilstrækkelig, idet den ikke gør det muligt at forstå denne faktors betydning for Rettens samlede analyse, men også selvmodsigende, eftersom Retten lagde ud med principielt at acceptere prisfaktorens rolle, hvorefter den tog afstand fra den samme analyse uden at angive hvorfor.

371. Som Kommissionen har påpeget, synes Retten endelig at have rejst tvivl om prisfaktorens egentlige betydning i forbindelse med sin analyse vedrørende det relevante marked. Retten undlod at sammenholde sine betragtninger om det ikke-prismæssige pres med priserne og nøjedes med at påpege, at der fandtes et ikke-prismæssigt pres, og at dets manglende indvirkning på priserne ikke var relevant for dens analyse.

372. Kommissionen har imidlertid med rette gjort gældende, at Retten i denne forbindelse tilsidesatte de principper, der er fastsat i retspraksis vedrørende afgrænsningen af det relevante marked med henblik på anvendelsen af artikel 102 TUEF.

373. Ifølge disse principper tjener afgrænsningen af det relevante marked til at fastlægge de grænser, inden for hvilke spørgsmålet om, hvorvidt en virksomhed er stand til at anlægge en i væsentligt omfang uafhængig adfærd i forholdet til konkurrenter, kunder og forbrugere, skal afgøres (143).

374. Det skal med andre ord undersøges, om der findes konkurrerende produkter, som udøver et betydeligt konkurrencepres på de berørte virksomheder (144). Ved en sådan analyse skal der ikke kun tages hensyn til de omhandlede varers objektive karakteristika – i det foreliggende tilfælde den behandlingsmæssige substituerbarhed mellem perindopril og andre konverteringsenzymhæmmere – men også til konkurrencevilkårene og efterspørgsels- og udbudsstrukturen på markedet og dermed til alle indikatorer for et potentielt konkurrencepres (145).

375. Som Retten fastslog i dommen i sagen AstraZeneca mod Kommissionen (146), gælder disse principper også, når der er tale om lægemiddelmarkeder, idet de specifikke forhold på disse markeder ikke fratager de prisbaserede indikatorer deres betydning.

376. Ved afgrænsningen af det relevante marked er det derfor vigtigt systematisk at indkredse de konkurrencebegrænsninger, som de involverede virksomheder udsættes for, for at fastslå, hvilke egentlige konkurrenter der er i stand til at begrænse disse virksomheders adfærd og forhindre dem i at handle uafhængigt af et effektivt konkurrencemæssigt pres (147).

377. I forbindelse med denne analyse kan både naturlige begivenheder på markedet i den undersøgte periode (148) og sådanne forhold, som hævdes at udgøre misbrug (149), tages i betragtning.

378. Ved en sådan analyse er det ikke muligt at se bort fra faktorer såsom i det foreliggende tilfælde udviklingen i priserne på perindopril og andre konverteringsenzymhæmmere, som tyder på, at produkter, der i teorien kunne erstatte det pågældende produkt, ikke udøvede et væsentligt konkurrencepres på dette produkt. Dette gælder så meget desto mere, når det fremgår af denne udvikling, at det alene var selve introduktionen af generiske versioner af perindopril på markedet, der påvirkede dette produkt. I det foreliggende tilfælde er det hævdede misbrug imidlertid netop baseret på de aftaler, der blev indgået med Servier for at forhale disse generiske versioners adgang til markedet.

379. Det følger af det ovenfor anførte, at Kommissionens ottende appelanbringendes første og andet led vedrørende en utilstrækkelig og selvmodsigende begrundelse og retlige fejl, for så vidt som Retten inddrog prisfaktoren ved sin analyse af det relevante marked, bør tages til følge.

ii)    De ordinerende lægers manglende følsomhed over for priserne (det ottende appelanbringendes tredje og fjerde led)

380. Med det ottende appelanbringendes tredje og fjerde led har Kommissionen anført, at Retten begik retlige fejl i sine betragtninger vedrørende de ordinerende lægers manglende følsomhed over for priserne og ved at fremlægge en utilstrækkelig og/eller selvmodsigende begrundelse herfor.

381. Det må indledningsvis konstateres, at denne begrundelse for den appellerede dom, som Kommissionen har påpeget, faktisk synes at være selvmodsigende og ikke gør det muligt at forstå de konsekvenser, som Retten drog af lægernes manglende følsomhed over for priserne.

382. Retten angav således for det første i den appellerede doms præmis 1390, at den omstændighed, at konkurrencepresset på priserne udlignes i lægemiddelsektoren på grund af den betydning, som lægerne tillægger de terapeutiske aspekter, kan begrunde, at der fastlægges snævre markeder. I den appellerede doms præmis 1575-1578 støttede Retten sig for det andet på lægernes manglende følsomhed over for priserne for at begrunde en bred afgrænsning af markedet baseret på det ikke-prismæssige konkurrencepres, som andre konverteringsenzymhæmmere udøvede på perindopril.

383. Selv om Retten i den appellerede doms præmis 1393-1395 fremhævede, at efterspørgslen i lægemiddelsektoren i det væsentlige styres af de ordinerende læger, medgav den endvidere, bl.a. i den appellerede doms præmis 1398 og 1464, at efterspørgslen i denne sektor også styres af de sociale sikringsordninger, som kan tilskynde til ordinering af generiske versioner af lægemidler, der opfattes som ligeværdige.

384. I lyset af denne utilstrækkelige og selvmodsigende begrundelse, er det derfor ikke muligt at forstå de konklusioner, som Retten drog heraf vedrørende efterspørgslens betydning i lægemiddelsektoren.

385. Kommissionen kan desuden også med rette gøre gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at se bort fra markedsafgrænsningens afgørende funktion, som er at identificere det betydelige konkurrencepres, som virksomhederne, i dette tilfælde Servier, udsættes for. Som Kommissionen har anført, vil lægernes manglende følsomhed over for priserne snarere mindske det konkurrencepres, som Servier udsættes for, eftersom den gør det muligt for dette selskab at fastsætte sine priser mere frit, og ikke det modsatte, hvilket Retten i øvrigt erkendte i den appellerede doms præmis 1390 (150).

386. Som Kommissionen navnlig gjorde gældende i retsmødet i den foreliggende sag, tilsidesatte Retten begrebet relevant marked ved hovedsageligt at koncentrere sig om det pres, som lægerne udsættes for, i stedet for at undersøge det pres, som Servier blev udsat for. Som Kommissionen også påpegede i retsmødet, var formålet med markedsafgrænsningen imidlertid ikke at belyse lægernes valg som sådan, men at undersøge, hvilke konsekvenser de havde for omfanget af det konkurrencepres, som Servier blev udsat for.

387. Heraf følger, at det ottende appelanbringendes tredje og fjerde led om retlige fejl og en utilstrækkelig begrundelse i forbindelse med Rettens hensyntagen til lægernes valg ved afgrænsningen af det relevante marked, ligeledes bør tages til følge.

iii) Konkurrencen fra generiske versioner af perindopril (det ottende appelanbringendes femte og sjette led)

388. Med det ottende appelanbringendes femte og sjette led har Kommissionen endelig foreholdt Retten, at den begik en retlig fejl ved ikke at tage tilstrækkeligt hensyn til konkurrencen fra generiske versioner af perindopril og ved at fremlægge en utilstrækkelig og/eller selvmodsigende begrundelse herfor.

389. Disse kritikpunkter er delvist sammenfaldende med visse klagepunkter, som jeg allerede har behandlet i forbindelse med det ottende appelanbringendes første og andet led.

390. Som jeg allerede har konstateret i punkt 367 og 369 ovenfor, er Rettens begrundelse ikke tilstrækkelig, eftersom den ikke gør det muligt at forstå de konklusioner, som Retten drog af den omstændighed, at priserne på perindopril faldt drastisk, da de generiske versioner af dette produkt blev introduceret, men forblev stabile, da de generiske versioner af andre konverteringsenzymhæmmere blev introduceret, hvilket den ikke desto mindre havde fastslået i den appellerede doms præmis 1392 og 1579.

391. Det er heller ikke muligt at forstå de konklusioner, som Retten drog af den omstændighed, at de sociale sikringsordninger kan tilskynde til ordinering af generiske versioner af lægemidler, uanset om der er tale om generiske versioner af det pågældende lægemiddel eller generiske versioner af lægemidler, der opfattes som ligeværdige, hvilket den havde fastslået i den appellerede doms præmis 1392 og 1398.

392. Ifølge Kommissionen antydes det i den appellerede doms præmis 1392, at det ikke er muligt at tage hensyn til konkurrencepresset fra generiske versioner af et bestemt lægemiddel, før de faktisk er kommet ind på markedet, hvilket er forkert. Det kan dog heller ikke udledes af den appellerede doms præmis 1392, om Retten rent faktisk foretog en sådan begrænsning af inddragelsen af konkurrencepresset fra generiske versioner af et bestemt lægemiddel.

393. I dommen i sagen Generics (UK) m.fl. præciserede Domstolen under alle omstændigheder, at der kan tages hensyn til generiske versioner af et bestemt lægemiddel ved afgrænsningen af det relevante marked, selv om de reelt ikke er blevet markedsført endnu, og patentsituationen er usikker, når de pågældende producenter af generiske lægemidler er i stand til at trænge ind på det pågældende marked med kort varsel og med tilstrækkelig styrke til at udgøre en alvorlig modvægt til den originalmedicinproducent, der allerede befinder sig på markedet (151).

394. Ved behandlingen af dette spørgsmål er omstændigheder, som vidner om patenthaverens opfattelse af generiske lægemidler som en trussel, ligeledes relevante (152). I det foreliggende tilfælde har det følgelig som nævnt i punkt 378 ovenfor stor betydning for analysen af det relevante marked, at den praksis, der blev anfægtet i den omtvistede afgørelse, var den strategi, som Servier anvendte for at forhale generiske lægemidlers fremkomst på markedet.

395. Som Kommissionen med rette har anført, forklarede Retten imidlertid ikke, hvilken vægt den ville lægge på konkurrencepresset fra generiske versioner af perindopril i forbindelse med sin analyse.

396. Rettens analyse var i stedet koncentreret om den behandlingsmæssige substituerbarhed mellem perindopril og andre konverteringsenzymhæmmere og tog ikke tilstrækkeligt hensyn til den af Kommissionen anførte omstændighed, at denne substituerbarhed, der ganske vist eksisterede i teorien, i praksis ikke havde resulteret i nogen reel substitution mellem disse lægemidler.

397. Det følger af det ovenfor anførte, at det ottende appelanbringendes femte og sjette led vedrørende utilstrækkelig hensyntagen til konkurrencepresset fra generiske versioner af perindopril og en utilstrækkelig begrundelse herfor ligeledes skal tages til følge.

iv)    Foreløbig konklusion

398. Det følger af ovenstående betragtninger, der er fremført i forbindelse med undersøgelsen af det ottende appelanbringende, at Retten begik retlige fejl og tilsidesatte forpligtelsen til at begrunde sin dom, da den fastslog, at Kommissionen havde tillagt prisfaktoren for stor betydning ved afgrænsningen af det relevante færdigvaremarked.

399. Disse fejl er i sig selv tilstrækkelige til at rejse tvivl om Rettens konklusioner i den appellerede doms præmis 1589-1591, hvorefter Kommissionen havde afgrænset det relevante færdigvaremarked forkert, og at det ikke var godtgjort, at dette marked kun omfattede originalt og generisk perindopril (punkt 346 ovenfor).

400. I den appellerede doms præmis 1589 angav Retten således fem forskellige fejl, som Kommissionen angiveligt havde begået ved afgrænsningen af det relevante færdigvaremarked. De fire første fejl vedrører den behandlingsmæssige substituerbarhed mellem perindopril og andre konverteringsenzymhæmmere og det ikke-prismæssige konkurrencepres, hvorimod den femte fejl som den eneste vedrører inddragelsen af prisfaktoren.

401. Henset til den betydning, som analysen af den nævnte prisfaktor har i forbindelse med Kommissionens overordnede analyse (jf. punkt 338 ovenfor), og dens afhængighed af andre faktorer (jf. punkt 369, 371 og 378 ovenfor) indebærer konstateringen om, at Rettens konklusioner i denne henseende var fejlagtige og utilstrækkeligt begrundede, imidlertid, at hele dens analyse vedrørende afgrænsningen af det relevante marked er fejlagtig, uden at det er nødvendigt at undersøge Kommissionens niende appelanbringende vedrørende fejl, som Retten begik, da den tog hensyn til den terapeutiske substituerbarhed i forbindelse med afgrænsningen af det relevante færdigvaremarked.

402. De fejl fra Rettens side, som jeg har konstateret i forbindelse med undersøgelsen af det ottende appelanbringende, begrunder som følge heraf i sig selv, at den appellerede dom ophæves, for så vidt som Retten med støtte i den angiveligt urigtige konstatering om Kommissionens afgrænsning af det relevante produktmarked tog Serviers 14.-17. anbringende i første instans til følge og annullerede den omtvistede afgørelses artikel 6 og artikel 7, stk. 6 (jf. punkt 343-350 ovenfor).

403. Jeg vil derfor kun for fuldstændighedens skyld undersøge Kommissionens øvrige appelanbringender vedrørende artikel 102 TEUF.

2)      Inddragelsen af den behandlingsmæssige substituerbarhed ved afgrænsningen af det relevante færdigvaremarked (det niende appelanbringende)

404. Med det niende appelanbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik retlige fejl i forbindelse med såvel den begrebsmæssige tilgang som de specifikke konstateringer om den behandlingsmæssige substituerbarhed.

405. I forbindelse med dette anbringendes første led vedrørende fejl, som Retten begik i forbindelse med analysen af den behandlingsmæssige substituerbarheds rolle ved afgrænsningen af det relevante færdigvaremarked, har Kommissionen i det væsentlige rejst tvivl om betragtningerne i den del af den appellerede dom, der omhandler undersøgelsen af det andet led af det første klagepunkt i forbindelse med det 14. anbringende i første instans vedrørende den for store betydning, som prisfaktoren blev tillagt i forbindelse med markedsanalysen (den appellerede doms præmis 1567-1585) (jf. punkt 345 ovenfor) [nr. i)].

406. I forbindelse med det foreliggende anbringendes andet til sjette led vedrørende fejl, som Retten begik ved inddragelsen eller analysen af visse beviser, har Kommissionen anfægtet betragtningerne i den del af den appellerede dom, der omhandler undersøgelsen af det andet klagepunkt i forbindelse med Serviers 14. anbringende i første instans, som vedrørte den behandlingsmæssige substituerbarhed mellem perindopril og andre konverteringsenzymhæmmere (den appellerede doms præmis 1418-1566) (jf. punkt 345 ovenfor) [nr. ii)].

i)      Den behandlingsmæssige substituerbarheds rolle ved afgrænsningen af det relevante færdigvaremarked (det niende appelanbringendes første led)

407. Med det niende appelanbringendes første led har Kommissionen anført, at Retten begik retlige fejl i forbindelse med sin analyse af den behandlingsmæssige substituerbarheds rolle ved afgrænsningen af det relevante færdigvaremarked.

408. Modsat hvad Servier har gjort gældende, skal det foreliggende led ikke afvises, fordi det kun vedrører Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder. Dette led vedrører tværtimod den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder og de retlige konsekvenser, som Retten drog heraf, hvilket er undergivet Domstolens prøvelsesret i forbindelse med en appel (153).

409. De kritikpunkter, som Kommissionen har fremsat i forbindelse med dette anbringendes første led, vedrørende Rettens overvurdering af de ikke-prismæssige konkurrencefaktorer ved analysen af det relevante færdigvaremarked afspejler de kritikpunkter, som Kommissionen har fremsat i forbindelse med det ottende appelanbringende vedrørende Rettens undervurdering af prisfaktoren ved denne analyse.

410. Kommissionens argumenter i forbindelse med det niende appelanbringendes første led er som følge heraf delvist sammenfaldende med nogle af de argumenter, som jeg allerede har undersøgt og tiltrådt i forbindelse med gennemgangen af det ottende appelanbringende.

411. Kommissionen har gjort gældende, at Retten begik retlige fejl, da den tog hensyn til den behandlingsmæssige substituerbarhed mellem perindopril og andre konverteringsenzymhæmmere. Ifølge Kommissionen sluttede Retten alene ud fra denne behandlingsmæssige substituerbarhed, at andre konverteringsenzymhæmmere udøvede et reelt ikke-prismæssigt konkurrencepres på perindopril.

412. Kommissionen har rejst tvivl om den appellerede doms præmis 1385, 1395, 1397, 1574-1577, 1579 og 1584, som i det store og hele er blevet undersøgt i punkt 362-369 ovenfor. I disse præmisser fastslog Retten i det væsentlige, at læger primært lader sig lede af ikke-prismæssige faktorer, når de vælger, hvad de skal ordinere, og at analysen af naturlige begivenheder vedrørende priser ikke gjorde det muligt at konkludere, at der ikke forekom et konkurrencepres i kvalitativ frem for prismæssig henseende.

413. Som jeg allerede har konstateret i punkt 361 og 370-378 ovenfor, kan Kommissionen med rette gøre gældende, at Retten i forbindelse med disse konstateringer ud over at basere sin dom på en utilstrækkelig begrundelse også tilsidesatte principperne for afgrænsningen af det relevante marked. Ifølge disse principper kan man ved markedsafgrænsningen ikke begrænse sig til alene at undersøge de omhandlede varers objektive karakteristika, dvs. i det foreliggende tilfælde den behandlingsmæssige substituerbarhed (154).

414. Som Kommissionen har gjort gældende, synes Retten nemlig at have sluttet alene ud fra den behandlingsmæssige substituerbarhed mellem perindopril og andre konverteringsenzymhæmmere og dermed ud fra disse lægemidlers objektive karakteristika, at de sidstnævnte nødvendigvis måtte udøve et ikke-prismæssigt konkurrencepres på perindopril.

415. Som Kommissionen har anført, udgør den anvendelsesmæssige substituerbarhed mellem to produkter og navnlig to lægemidler imidlertid kun udgangspunktet for undersøgelsen af, om de tilhører det samme relevante produktmarked (155). Denne anvendelsesmæssige substituerbarhed kan til gengæld ikke udgøre slutpunktet for denne undersøgelse, som tværtimod skal videreføres for at afgøre, om den nævnte anvendelsesmæssige substituerbarhed henset til konkurrencevilkårene og efterspørgsels- og udbudsstrukturen på det pågældende marked reelt resulterer i et effektivt konkurrencepres.

416. Det følger heraf, at Kommissionen med rette kan gøre gældende, at Retten begik en retlig fejl på grund af den måde, hvorpå inddrog den behandlingsmæssige substituerbarhed mellem perindopril og andre konverteringsenzymhæmmere i forbindelse med analysen af det relevante færdigvaremarked. Det niende appelanbringendes første led skal derfor tages til følge.

ii)    Inddragelsen eller analysen af visse beviser (det niende appelanbringendes andet til sjette led)

417. Med det niende appelanbringendes andet, tredje, fjerde, femte og sjette led har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik retlige fejl ved inddragelsen eller analysen af visse beviser.

418. Som nævnt i punkt 406 ovenfor hører de beviser, der er omfattet af disse led, til de elementer, som Retten behandlede i forbindelse med undersøgelsen i den appellerede doms præmis 1418-1566 af det andet klagepunkt i forbindelse med Serviers 14. anbringende i første instans vedrørende den behandlingsmæssige substituerbarhed mellem perindopril og andre konverteringsenzymhæmmere (jf. punkt 345 ovenfor).

419. I forbindelse med det niende appelanbringendes andet led har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl i forbindelse med undersøgelsen af studierne vedrørende perindopril i den appellerede doms præmis 1435 og 1446. Denne undersøgelse vedrørte imidlertid fortolkningen af medicinske anbefalinger og studier vedrørende perindopril, hvilket henhører under Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder og beviserne. Det andet led skal derfor afvises (156).

420. Selv om Domstolen, som Kommissionen har påpeget, efterprøver relevansen og Rettens anvendelse af faktiske omstændigheder ved afgrænsningen af det relevante marked samt dens vægtning af de faktiske omstændigheder og sammenhængen mellem dem (157), henhører bedømmelsen af disse faktiske omstændigheder, medmindre de er gengivet urigtigt, under Rettens enekompetence.

421. Kommissionen har anført, at Retten ligeledes foretog begrebsmæssige fejl, bl.a. ved at ikke at sondre mellem begreberne differentiering og overlegenhed (den appellerede doms præmis 1446). Retten begik desuden tilsvarende fejl ved vurderingen af de konklusioner, der skulle drages af Serviers salgsfremmende foranstaltninger (den appellerede doms præmis 1541-1566), og ved vurderingen af relevansen af studierne vedrørende andre konverteringsenzymhæmmere med hensyn til perindoprils differentiering fra disse andre konverteringsenzymhæmmere (den appellerede doms præmis 1448 og 1449). Kommissionen har imidlertid ikke forklaret, hvilke konsekvenser disse begrebsmæssige fejl havde for undersøgelsen af spørgsmålet om, hvorvidt andre konverteringsenzymhæmmere udøvede et ikke-prismæssigt konkurrencepres på perindopril. Det er heller ikke klart, hvad Kommissionen vil have Domstolen til at fastslå i forbindelse med det niende appelanbringendes andet led.

422. Med det niende appelanbringendes tredje led har Kommissionen gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 1466-1473 begik en retlig fejl, da den tog hensyn til Serviers interne strategidokumenter og sammenholdt dem med de medicinske anbefalinger og med professor V.s sagkyndige rapport (den appellerede doms præmis 1455-1457). Disse kritikpunkter vedrører i det væsentlige Rettens bedømmelse af beviserne, uden at det gøres gældende, at de er gengivet urigtigt, og de kan derfor ikke behandles i en appelsag.

423. Kommissionen synes ganske vist at hævde, at Retten foretog en fejl ved vurderingen af de konsekvenser, der for så vidt angår andre konverteringsenzymhæmmeres angivelige konkurrencepres på perindopril skulle drages af Serviers salgsfremmende foranstaltninger og af den omstændighed, at de ophørte, da de generiske versioner af perindopril blev bragt på markedet. Det forklares heller ikke her, hvilke konsekvenser denne fejl havde, og hvad Kommissionen vil have Domstolen til at fastslå, hvis den tager det niende appelanbringendes tredje led til følge.

424. I forbindelse med det niende appelanbringendes fjerde led har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik retlige fejl ved at tage hensyn til faktiske omstændigheder, der ikke var relevante. Kommissionen har herved anført, at Retten fejlagtigt tog hensyn til størrelsen af patientgrundlaget for andre konverteringsenzymhæmmere (den appellerede doms præmis 1494, 1495, 1499 og 1500), andre konverteringsenzymhæmmeres omsætning (den appellerede doms præmis 1497 og 1498) og perindoprils markedsandele på det tyske marked (den appellerede doms præmis 1497), som ikke var blandt de fire nationale markeder, som den undersøgte med henblik på anvendelsen af artikel 102 TEUF. Retten anvendte endvidere denne bestemmelse forkert, idet den fastslog, at den relative udvikling i forbindelse med de forskellige konverteringsenzymhæmmere kunne rejse tvivl om den konstaterede mekanisme med lægers træghed (den appellerede doms præmis 1502, 1506 og 1507).

425. Det må konstateres, at den begrundelse, der gives i disse præmisser i den appellerede dom, ikke gør det muligt at forstå, hvorfor disse konstateringer fra Rettens side vedrørende andre konverteringsenzymhæmmere skulle være relevante for konstateringen om den fortsatte stigning i salget af perindopril og fænomenet med lægers »træghed« i forbindelse med den analyse, hvori de nævnte konstateringer indgår (den appellerede doms præmis 1488). Det fremgår ikke, hvordan det ud fra den omstændighed, at et sådant fænomen også kunne gøre sig gældende for andre konverteringsenzymhæmmere, og at afsætningen af disse ligeledes var i vækst, kan konstateres, at disse andre konverteringsenzymhæmmere udøvede et konkurrencepres på perindopril og indgik i det samme marked som dette produkt. Retten henviste i den appellerede doms præmis 1507 til de tidsmæssige udsving i det relative salg af konverteringsenzymhæmmere, som kunne rejse tvivl om konstateringen om et fænomen med lægers »træghed«, men uden at sammenholde dette med den fortsatte vækst i salget af perindopril, som den ikke desto mindre havde fastslået i den appellerede doms præmis 1499, 1500, 1579 og 1583.

426. Som Kommissionen har anført, kræver Rettens konstateringer om andre konverteringsenzymhæmmeres markedsandele, at det godtgøres, at der foreligger et fælles marked mellem disse andre konverteringsenzymhæmmere og perindopril (158), hvilket Retten i øvrigt erkendte i den appellerede doms præmis 1506.

427. Det følger heraf, den appellerede dom er behæftet med en utilstrækkelig begrundelse med hensyn til inddragelse af oplysninger om andre konverteringsenzymhæmmere i forbindelse med vurderingen af fænomenet med lægers »træghed«, som blev undersøgt i den appellerede doms præmis 1483-1513. Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 1513 kan som følge heraf ikke tiltrædes. Ifølge denne konstatering havde Kommissionen ikke godtgjort, at et fænomen med lægers »træghed« og forekomsten af en voksende gruppe af ordinerende læger, som var »loyale« over for perindopril, i væsentligt omfang havde begrænset det konkurrencepres, som andre konverteringsenzymhæmmere udøvede på perindopril i forhold til nye patienter.

428. Det niende appelanbringendes fjerde led skal derfor tages til følge.

429. Med det niende appelanbringendes femte led har Kommissionen anført, at Retten gengav beviser urigtigt i den appellerede doms præmis 1519, hvori den fastslog, at »[d]a der ikke er forskel på konverteringsenzymhæmmeres effekt og tolerance, er det ikke godtgjort, at behandlingsskift mellem konverteringsenzymhæmmere gav anledning til særlige betænkeligheder hos lægerne«.

430. Det fremgår imidlertid af ordlyden af 2181., 2187., 2379., 2436., 2497. og 2499. betragtning samt fodnote 3303 til den omtvistede afgørelse, som Kommissionen har påberåbt sig, at Rettens konstatering, der er citeret i punkt 429 ovenfor, er udtryk for en urigtig gengivelse (159). Det følger nemlig af disse betragtninger og af denne fodnote, at Kommissionen ikke baserede konstateringen om lægers betænkelighed ved at ændre behandlingen af en patient, der tager blodtrykssænkende medicin, på forskelle i konverteringsenzymhæmmeres effekt og tolerance. Kommissionen baserede snarere denne konstatering på den omstændighed, at det kan tage lang tid at finde den rette behandling, at det kan være vanskeligt at finde balancen mellem det rette blodtryk og en individuel behandling, der passer til den enkelte patient, og at et behandlingsskift, eftersom der nødvendigvis vil være en periode med forhøjet blodtryk, indebærer store risici, som endda kan medføre, at de pågældende patienter dør.

431. Det niende appelanbringendes femte led om en urigtig gengivelse af beviser, som Retten foretog i den appellerede doms præmis 1519, skal som følge heraf ligeledes tages til følge.

432. Med det niende appelanbringendes sjette og sidste led har Kommissionen endelig gjort gældende, at Retten begik retlige fejl og gengav beviser urigtigt i forbindelse med inddragelsen af Thalès-studierne i den appellerede doms præmis 1520-1522.

433. I disse studier undersøgte man praktiserende lægers ordineringsvaner i en given periode i Frankrig og i Det Forenede Kongerige og konstaterede, at over 90% af ordineringerne af perindopril svarede til receptfornyelser. Kommissionen konkluderede i 2380.-2385. betragtning til den omtvistede afgørelse ud fra resultaterne af disse studier, at der forekom en »loyalitetsgrad« på over 90%, hvilket bekræftede, at der var tale om afskærmning af markedet.

434. I den appellerede doms præmis 1520-1522 relativiserede Retten imidlertid disse studiers relevans, idet den konstaterede, at andelen af receptfornyelser i forhold til det samlede antal recepter ikke giver et fuldstændigt overblik over viljen til at skifte behandling hos patienter, der behandles med perindopril, hvilket bl.a. skyldes, at andelen af receptfornyelser afhænger af, hvor hyppigt patienterne besøger en lægeklinik.

435. Selv uden at undersøge Kommissionens indvending om, at den ikke fik mulighed for at tage stilling til dette argument, som Retten først fremførte i den appellerede dom, må det imidlertid konstateres, at de pågældende betragtninger snarere er udtryk for en utilstrækkelig begrundelse, fordi de ikke er forståelige, end for en urigtig gengivelse af beviserne. Det er således ikke klart, hvorfor den omstændighed, at 90% af det samlede antal recepter er receptfornyelser, ikke kan indikere, at læger og patienter er loyale og uvillige til at skifte behandling. Det fremgår heller ikke, hvorfor det skulle påvirke denne konklusion, hvor hyppigt patienterne besøger en lægeklinik, når det snarere er sandsynligt, at det ikke er nødvendigt at besøge en lægeklinik igen for at få fornyet en recept, hvilket det var for at få udstedt den oprindelige recept. Det er også vanskeligt at forstå Rettens argument om, at »[a]ntallet af receptfornyelser i forhold til det samlede antal recepter [ikke] viser [...] patienternes loyalitetsgrad, dvs. andelen af patienter i behandling med perindopril i periode N, som stadig behandles med perindopril i periode N + 1«.

436. Det følger heraf, at det niende appelanbringendes sjette og sidste led om de fejl, som Retten begik i forbindelse med inddragelsen af Thalès-studierne, ligeledes bør tages til følge.

iii) Foreløbig konklusion

437. Det følger af det ovenfor anførte, at fire af det niende appelanbringendes seks led skal tages til følge (punkt 416, 428, 431 og 436 ovenfor).

438. De fejl, der er fastslået i denne sammenhæng, er i sig selv tilstrækkelige til at rejse tvivl om Rettens konklusioner i den appellerede doms præmis 1589-1591, for så vidt som de var baseret på fejl, som Kommissionen angiveligt havde begået i forbindelse med analysen og inddragelsen af den behandlingsmæssige substituerbarhed mellem perindopril og andre konverteringsenzymhæmmere med henblik på at afgrænse det relevante færdigvaremarked.

439. Det rejser ikke tvivl om denne konstatering, at Servier bl.a. i retsmødet i den foreliggende appelsag har påpeget, at Kommissionen ikke eller ikke med held (jf. punkt 419-423 ovenfor) har anfægtet alle de betragtninger, som Retten fremførte i forbindelse med undersøgelsen i den appellerede doms præmis 1418-1566 af det andet klagepunkt i forbindelse med Serviers 14. anbringende i første instans, der vedrørte den behandlingsmæssige substituerbarhed mellem perindopril og andre konverteringsenzymhæmmere (jf. punkt 345 ovenfor).

440. Som nævnt i punkt 400 ovenfor angav Retten i den appellerede doms præmis 1589 fem forskellige fejl, som Kommissionen angiveligt havde begået ved afgrænsningen af det relevante færdigvaremarked, og hvoraf de fire første vedrørte den behandlingsmæssige substituerbarhed mellem perindopril og andre konverteringsenzymhæmmere og det ikke-prismæssige konkurrencepres. Det kan ikke fastslås præcist ud fra undersøgelsen af det niende appelanbringende, hvilke af disse angivelige fejl der gøres gældende i appelsagen.

441. Det er imidlertid heller ikke nødvendigt at præcisere dette.

442. Som Retten selv bemærkede i den appellerede doms præmis 1589, var konstateringerne i denne præmis resultatet af en overordnet analyse af de omstændigheder, hvorpå Kommissionen havde baseret sin bedømmelse vedrørende det relevante færdigvaremarked. For så vidt som undersøgelsen af det niende appelanbringende har vist, at denne overordnede analyse er behæftet med fejl på væsentlige punkter, må resultatet af denne analyse nødvendigvis være fejlagtigt i sin helhed.

443. Dette gælder så meget desto mere, som Retten som nævnt i punkt 368 ovenfor i den appellerede doms præmis 1577 nøjedes med at støtte sin bemærkning om, at perindopril kunne være udsat for et konkurrencepres i kvalitativ frem for prismæssig henseende fra andre konverteringsenzymhæmmere, på en henvisning til den appellerede doms præmis 1418-1566, der vedrørte den behandlingsmæssige substituerbarhed.

444. Denne generelle og uunderbyggede henvisning til de betragtninger, der er fremført i 148 præmisser, gør det imidlertid ikke muligt for Domstolen at forstå, hvad dette pres bestod i, og om det reelt blev udøvet.

445. Som jeg har allerede har fremhævet i punkt 369 og 371 ovenfor, gør Rettens bemærkninger det i hvert fald heller ikke muligt at forstå, hvorfor det ikke-prismæssige konkurrencepres, som andre konverteringsenzymhæmmere angiveligt udøvede på perindopril, slet ikke påvirkede udviklingen af priserne på og afsætningen af perindopril.

446. I denne henseende skal det endelig påpeges, at det fremgår af undersøgelsen af det ottende appelanbringende, at Retten ligeledes begik retlige fejl og tilsidesatte sin begrundelsespligt, da den konstaterede, at Kommissionen havde tillagt prisfaktoren for stor betydning ved afgrænsningen af det relevante færdigvaremarked, og at de forskellige faktorer, der blev taget i betragtning ved denne afgrænsning, afhang af hinanden (punkt 398 og 401 ovenfor).

447. Som jeg også har konstateret efter undersøgelsen af det ottende appelanbringende, skal den omstændighed, at det niende appelanbringende delvist tages til følge, alene og navnlig sammenholdt med den omstændighed, at det ottende appelanbringende tages til følge, medføre, at alle Rettens konklusioner vedrørende artikel 102 TEUF, som hver især følger af den angiveligt fejlagtige afgrænsning af det relevante færdigvaremarked, ophæves (punkt 343-350 og 402 ovenfor).

448. Jeg vil derfor kun for fuldstændighedens skyld undersøge Kommissionens øvrige appelanbringender vedrørende artikel 102 TEUF.

3)      Afvisningen af visse bilag, der blev fremlagt i første instans (det tiende appelanbringende)

449. I forbindelse med det tiende appelanbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik retlige fejl, da den fastslog, at bilag A 286 og A 287 til stævningen og bilag C 29 til replikken kunne antages til realitetsbehandling, selv om Kommissionen havde anført i første instans, at de skulle afvises.

450. Det skal påpeges, at såfremt et søgsmål for Retten skal kunne admitteres, er det nødvendigt, at de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet støttes på, om end kortfattet, men dog konsekvent og forståeligt fremgår af selve stævningen. Selv om stævningens indhold på særlige punkter kan støttes og udbygges ved henvisninger til bestemte afsnit i dokumenter, der vedlægges som bilag til den, kan der ikke ved en generel henvisning til andre dokumenter, herunder dokumenter, der figurerer som bilag til stævningen, rådes bod på en undladelse af at anføre afgørende dele af den retlige argumentation, der skal være indeholdt i stævningen. Det tilkommer således ikke Retten at forsøge ved hjælp af bilagene at klarlægge, hvilke anbringender der kan antages at udgøre grundlaget for søgsmålet (160).

451. Beviser, der fremlægges sammen med replikken, kan kun antages til realitetsbehandling, hvis der er tale om et modbevis eller nye beviser, som fremlægges som følge af et modbevis fra modpartens side (161).

452. I det foreliggende tilfælde fastslog Retten i den appellerede doms præmis 1459-1463, at bilag C 29 kunne antages til realitetsbehandling, fordi det vedrørte et kritikpunkt, som Kommissionen havde fremsat i svarskriftet. Retten konkluderede desuden, at bilag A 286, A 287 og C 29 kunne antages til realitetsbehandling, fordi de understøttede de faktiske og retlige argumenter, der var fremført i stævningen og replikken.

453. Det må imidlertid konstateres, at Rettens bemærkninger i den appellerede doms præmis 1462 ikke gør det muligt for Domstolen at forstå, i hvilket omfang de betingelser, der er angivet i punkt 450 ovenfor, blev opfyldt i forbindelse med fremlæggelsen af bilag A 286, A 287 og C 29 i første instans. Retten bemærkede nemlig blot, at disse bilag kunne antages til realitetsbehandling, uden at understøtte denne konstatering tilstrækkeligt, hvilket indebærer, at Domstolen ikke er i stand til at efterprøve, om den er korrekt.

454. I den appellerede doms præmis 1462 begrænsede Retten sig til at bemærke, at selv om bilag A 286, A 287 og C 29 var omfattende og indeholdt mange dokumenter, havde Servier anført de argumenter, som det gjorde gældende, i sine skriftlige indlæg. Ifølge Retten havde Servier fremlagt disse bilag, der indeholdt dokumenter fra de regionale sundhedsorganer i Det Forenede Kongerige, til støtte for de argumenter, hvormed de tilsigtede at godtgøre, at disse organer havde taget stilling til den terapeutiske ækvivalens mellem perindopril og andre konverteringsenzymhæmmere, at de havde tilskyndet praktiserende læger til at erstatte perindopril med andre konverteringsenzymhæmmere, og at disse politiske foranstaltninger, som ikke var af individuel karakter, havde haft reel indvirkning på efterspørgslen på lokalt plan.

455. I forbindelse med disse forklaringer henviste Retten hverken til punkter i de skriftlige indlæg i første instans eller til punkter i de pågældende bilag, hvortil der henvistes i disse indlæg. Rettens konklusion om, at disse bilag kunne antages til realitetsbehandling, var derfor ikke tilstrækkeligt underbygget. I de skriftlige indlæg i den foreliggende appelsag har Servier ganske vist angivet de punkter i sine skriftlige indlæg i første instans, som indeholdt det argument, der blev understøttet af de pågældende bilag, og henvisningen til de relevante afsnit i disse bilag. Det tilkommer imidlertid ikke Domstolen at efterprøve i forbindelse med en appel, om og i hvilket omfang de nævnte bilag faktisk understøttede argumenter, der var indeholdt i stævningen, og selv at undersøge, om disse bilag kunne antages til realitetsbehandling i første instans.

456. Det er desuden ikke muligt for Domstolen at efterprøve, om og i hvilket omfang Retten støttede sig på bilag A 286, A 287 og C 29 i forbindelse med sine efterfølgende betragtninger. Selv om Retten faktisk henviste til de dokumenter, der var indeholdt i disse bilag, er de relevante bilagsnumre ikke angivet i andre præmisser i den appellerede dom end i præmis 1345 (hvori Kommissionens argumentation sammenfattes) og præmis 1459-1463 (hvori det undersøges, om de pågældende bilag kan antages til realitetsbehandling).

457. Det må som følge heraf konstateres, at den appellerede dom på dette punkt er behæftet med en utilstrækkelig begrundelse, hvilket Kommissionen ligeledes har gjort gældende, og Domstolen under alle omstændigheder kan undersøge ex officio (162). Som Kommissionen har anført, står Rettens fremgangsmåde for så vidt angår undersøgelsen af, om bilag A 286, A 287 og C 29 kunne antages til realitetsbehandling, i modsætning til den måde, hvorpå den undersøgte, om bilag A 2 og A 3, som den gennemgik nærmere i den appellerede doms præmis 107-116, kunne antages til realitetsbehandling.

458. På denne baggrund skal det tiende appelanbringende tages til følge, uden at det er nødvendigt at undersøge, om bilag C 29 kan antages til realitetsbehandling, henset til de principper, der er nævnt i punkt 451 ovenfor.

4)      Det relevante teknologimarked (det 11. appelanbringende)

459. I forbindelse med det 11. appelanbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik retlige fejl ved at annullere de i den omtvistede afgørelse indeholdte konstateringer om det relevante marked for teknologien til fremstilling af det aktive stof i perindopril og om Serviers dominerende stilling på dette marked (punkt 341 ovenfor).

460. I den appellerede doms præmis 1611-1622 konkluderede Retten, at Kommissionens konstateringer om det relevante marked for teknologien til fremstilling af det aktive stof i perindopril og om Serviers dominerende stilling på dette marked var fejlagtige, på grundlag af sine egne konstateringer om Kommissionens fejlagtige afgrænsning af det relevante færdigvaremarked.

461. For så vidt som det følger af vurderingen af det ottende og det niende appelanbringende, at disse konstateringer er fejlagtige og skal ophæves (jf. punkt 398-403 og 437-448 ovenfor), synes Rettens betragtninger om det relevante marked for teknologien til fremstilling af det aktive stof i perindopril ligeledes at være behæftet med retlige fejl.

462. På denne baggrund skal det 11. appelanbringende tages til følge, uden at det er nødvendigt at undersøge de argumenter, hvormed Kommissionen tilsigter at godtgøre, at Retten begik yderligere retlige fejl i forbindelse med sine betragtninger om det relevante marked for teknologien til fremstilling af det aktive stof i perindopril ud over de fejl, som den begik i forbindelse med afgrænsningen af det relevante færdigvaremarked.

463. Det må imidlertid konstateres, at eftersom Rettens konstateringer om færdigvaremarkedet på grund af deres fejlagtige karakter ikke kunne danne grundlag for dens konstateringer om teknologimarkedet, kan Kommissionen med rette gøre gældende, at Retten begik en selvstændig retlige fejl ved ikke at undersøge de specifikke betragtninger om teknologimarkedet, der fandtes i den omtvistede afgørelse. Retten bemærkede nemlig selv i den appellerede doms præmis 1616, at Kommissionen havde taget hensyn til andre omstændigheder i forbindelse med sin analyse af teknologimarkedet end ved afgrænsningen af det relevante færdigvaremarked.

c)      Konklusion om appelanbringenderne vedrørende artikel 102 TEUF

464. Det følger af gennemgangen af det 8.-11. appelanbringende i punkt 351-463 ovenfor, at alle Rettens konstateringer vedrørende Kommissionens anvendelse af artikel 102 TEUF (punkt 343-350 ovenfor) skal ophæves.

465. Som nævnt i punkt 251 og 328 ovenfor kan Domstolen i henhold til artikel 61, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, når den ophæver den af Retten trufne afgørelse, selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse.

466. Den foreliggende sag er imidlertid ikke moden til påkendelse for så vidt angår de anbringender vedrørende artikel 102 TEUF, som Servier havde fremsat i første instans.

467. Hvad for det første angår Serviers 14. anbringende i første instans vedrørende den fejlagtige afgrænsning af det relevante færdigvaremarked fremgår det af undersøgelsen af det ottende til det tiende appelanbringende, at den anfægtede dom ikke var tilstrækkeligt begrundet. Retten undersøgte desuden ikke det tredje klagepunkt i forbindelse med Serviers 14. anbringende i første instans, hvorefter Kommissionens økonometriske analyse af priserne var behæftet med en metodefejl. Domstolen er under disse omstændigheder ikke i stand til at tage endelig stilling til Serviers 14. anbringende i første instans, uden at den selv foretager en ny og fuldstændig undersøgelse af sagen.

468. For det andet støttede Retten sig i det væsentlige på sine konstateringer vedrørende det 14. anbringende, da den tog Serviers 15.-17. anbringende i første instans til følge (punkt 347-349 ovenfor). Domstolen kan som følge heraf heller ikke tage stilling til disse anbringender uden at foretage en ny og fuldstændig undersøgelse af sagen.

B.      Søgsmålet for Retten

469. Det følger af betragtningerne i punkt 251-253, 328-330 og 331 ovenfor, at den foreliggende sag er moden til påkendelse for så vidt angår kvalificeringen af aftalerne med Krka som en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF med hensyn til disse aftalers konkurrencebegrænsende formål og virkninger.

470. Domstolen kan derfor påkende sagen og forkaste Serviers niende og tiende anbringende i første instans samt dets påstand i første instans om annullation af den omtvistede afgørelses artikel 4 og artikel 7, stk. 4, litra b).

471. Det følger til gengæld af betragtningerne i punkt 466-468 ovenfor, at sagen hverken er moden til påkendelse for så vidt angår Serviers 14.-17. anbringende i første instans og dets påstand i første instans om annullation af den omtvistede afgørelses artikel 6 og artikel 7, stk. 6, eller for så vidt angår Kommissionens påstand i første instans om afvisning af bilag A 286, A 287 og C 29.

472. Sagen skal som følge heraf hjemvises til Retten med henblik på fornyet prøvelse af disse anbringender og påstande.

473. Kommissionen har i denne sammenhæng anmodet om, at Domstolen hjemviser sagen til Retten i en anden sammensætning, end da den afsagde den appellerede dom.

474. Det skal imidlertid påpeges, at i henhold til artikel 216, stk. 1, i Rettens procesreglement tilkommer det Rettens præsident at træffe afgørelse om i givet fald at fordele en sag til en anden afdeling, efter at Domstolen har ophævet en dom.

475. Domstolen har i denne forbindelse allerede præciseret, at den omstændighed, at den samme dommer sidder i to dommerkollegier, som to på hinanden følgende gange har påkendt den samme sag, ikke i sig selv og uden andre objektive elementer kan rejse tvivl om Rettens upartiskhed (163).

V.      Sagsomkostninger

476. Ifølge artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne, såfremt appellen ikke tages til følge, eller såfremt appellen tages til følge, og den selv endeligt afgør sagen.

477. Det skal indledningsvis påpeges, at det i det foreliggende tilfælde følger af det ovenfor anførte, at appellen bør tages til følge i det hele, og at både Rettens konstateringer om kvalificeringen af aftalerne med Krka som en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF og dens konstateringer om overtrædelsen af artikel 102 TEUF skal ophæves.

478. Det bør som følge heraf pålægges Servier SAS, Servier Laboratories Ltd og Les Laboratoires Servier SAS at bære deres egne omkostninger in solidum og at betale Kommissionens omkostninger i forbindelse med den foreliggende appelsag.

479. Med hensyn til omkostningerne i forbindelse med sagen i første instans skal det for det første påpeges, at disse kun er berørt af den foreliggende appelsag, for så vidt som de vedrører Serviers 9., 10. og 14.-17. anbringende i første instans samt Kommissionens påstand i første instans om afvisning af bilag A 286, A 287 og C 29.

480. Det skal desuden påpeges, at sagen kun er moden til påkendelse for så vidt angår Serviers niende og tiende anbringende i første instans vedrørende kvalificeringen af aftalerne med Krka som en overtrædelse af artikel 101 TEUF og for så vidt angår Serviers påstand i første instans om annullation af den omtvistede afgørelses artikel 4 og artikel 7, stk. 4, litra b). Domstolen kan derfor kun påkende sagen og træffe endelig afgørelse for så vidt angår disse anbringender og påstande i første instans (jf. punkt 469 og 470 ovenfor).

481. Sagen er derimod ikke moden til påkendelse for så vidt angår Serviers 14.-17. anbringende i første instans vedrørende kvalificeringen af dette selskabs adfærd som en overtrædelse af artikel 102 TEUF, for så vidt angår Serviers påstand i første instans om annullation af den omtvistede afgørelses artikel 6 og artikel 7, stk. 6, og for så vidt angår Kommissionens påstand i første instans om afvisning af bilag A 286, A 287 og C 29. Sagen skal derfor hjemvises til Retten med henblik på fornyet prøvelse af disse anbringender og påstande (jf. punkt 471 og 472 ovenfor).

482. Det skal som følge heraf bestemmes, at Servier SAS, Servier Laboratories Ltd og Les Laboratoires Servier SAS bærer deres egne omkostninger in solidum og betaler Kommissionens omkostninger i første instans i forbindelse med det niende og tiende anbringende i første instans, og at afgørelsen om Serviers og Kommissionens omkostninger i første instans i forbindelse med Serviers 14.-17. anbringende i første instans og i forbindelse med Kommissionens påstand i første instans om afvisning af bilag A 286, A 287 og C 29 udsættes.

483. Ifølge artikel 184, stk. 4, i Domstolens procesreglement kan Domstolen endvidere bestemme, at en intervenient i første instans, der har deltaget i den skriftlige eller den mundtlige del af retsforhandlingerne for Domstolen, skal bære sine egne omkostninger. Da EFPIA har deltaget i den skriftlige del af den foreliggende appelsag, bør EFPIA pålægges at bære sine egne omkostninger i forbindelse med appelsagen.

484. Det følger endelig af bestemmelserne i procesreglementets artikel 140, stk. 1, sammenholdt med artikel 184, stk. 1, at medlemsstater, der er indtrådt i en sag, bærer deres egne omkostninger. Det bør derfor bestemmes, at Det Forenede Kongerige bærer sine egne omkostninger i forbindelse med appelsagen.

VI.    Forslag til afgørelse

485. På grundlag af det ovenfor anførte foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse:

»1)      Punkt 1-3 i konklusionen i Den Europæiske Unions Rets dom af 12. december 2018, Servier m.fl. mod Kommissionen (T-691/14, EU:T:2018:922), ophæves.

2)      Punkt 6 i konklusionen i dom af 12. december 2018, Servier m.fl. mod Kommissionen (T-691/14, EU:T:2018:922), ophæves, for så vidt som dette punkt vedrører omkostninger afholdt af Servier SAS, Servier Laboratories Ltd, Les Laboratoires Servier SAS og Europa-Kommissionen i forbindelse med det 9., 10. og 14.-17. anbringende i første instans samt omkostninger i forbindelse med Kommissionens påstand i første instans om afvisning af bilag A 286, A 287 og C 29.

3)      Servier SAS, Servier Laboratories Ltd og Les Laboratoires Servier SAS’ niende og tiende anbringende i første instans og deres påstand i første instans om annullation af artikel 4 og artikel 7, stk. 4, litra b), i Kommissionens afgørelse C(2014) 4955 final af 9. juli 2014 vedrørende en procedure efter artikel 101 [TEUF] og 102 [TEUF] (sag AT.39612 – Perindopril (Servier)) forkastes.

4)      Sagen hjemvises til Retten med henblik på fornyelse prøvelse af Servier SAS, Servier Laboratories Ltd et Les Laboratoires Servier SAS’ 14.-17. anbringende i første instans og deres påstand i første instans om annullation af artikel 6 og artikel 7, stk. 6, i afgørelse C(2014) 4955 final samt fornyet prøvelse af Kommissionens påstand i første instans om afvisning af bilag A 286, A 287 og C 29.

5)      Servier SAS, Servier Laboratories Ltd og Les Laboratoires Servier SAS bærer deres egne omkostninger in solidum og betaler Kommissionens omkostninger i forbindelse med appelsagen.

6)      Servier SAS, Servier Laboratories Ltd og Les Laboratoires Servier SAS bærer deres egne omkostninger in solidum og betaler Kommissionens omkostninger i forbindelse med sagen i første instans, for så vidt som de vedrører Servier SAS, Servier Laboratories Ltd og Les Laboratoires Servier SAS’ niende og tiende anbringende i første instans samt deres påstand i første instans om annullation af artikel 4 og artikel 7, stk. 4, litra b), i afgørelse C(2014) 4955 final.

7)      Afgørelsen om Servier SAS, Servier Laboratories Ltd, Les Laboratoires Servier SAS og Kommissionens omkostninger i forbindelse med sagen i første instans udsættes, for så vidt som disse vedrører Servier SAS, Servier Laboratories Ltd og Les Laboratoires Servier SAS’ 14.-17. anbringende i første instans og deres påstand i første instans om annullation af artikel 6 og artikel 7, stk. 6, i afgørelse C(2014) 4955 final samt Kommissionens påstand i første instans om afvisning af bilag A 286, A 287 og C 29.

8)      European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland bærer hver især deres egne omkostninger i forbindelse med appelsagen.«

1 –      Originalsprog: fransk.

2 –      Dom af 30.1.2020 (C-307/18, herefter »dommen i sagen Generics (UK) m.fl.«, EU:C:2020:52).

3 –      Domme af 25.3.2021 (C-591/16 P, herefter »dommen i sagen Lundbeck mod Kommissionen«, EU:C:2021:243), Sun Pharmaceutical Industries og Ranbaxy (UK) mod Kommissionen (C-586/16 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2021:241), Generics (UK) mod Kommissionen (C-588/16 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2021:242), Arrow Group og Arrow Generics mod Kommissionen (C-601/16 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2021:244), Xellia Pharmaceuticals og Alpharma mod Kommissionen (C-611/16 P, EU:C:2021:245), og Merck mod Kommissionen (C-614/16 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2021:246).

4 –      Den Europæiske Unions Rets domme af 12.12.2018, Servier m.fl. mod Kommissionen (T-691/14, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2018:922) (der anfægtes ved den foreliggende appel og ved appellen i sag C-201/19 P, Servier m.fl. mod Kommissionen), Biogaran mod Kommissionen (T-677/14, EU:T:2018:910) (appelsag C-207/19 P, Biogaran mod Kommissionen), Teva UK m.fl. mod Kommissionen (T-679/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:919) (appelsag C-198/19 P, Teva UK m.fl. mod Kommissionen), Lupin mod Kommissionen (T-680/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:908) (appelsag C-144/19 P, Lupin mod Kommissionen), Mylan Laboratories og Mylan mod Kommissionen (T-682/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:907) (appelsag C-197/19 P, Mylan Laboratories og Mylan mod Kommissionen), Krka mod Kommissionen (T-684/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:918) (appelsag C-151/19 P, Kommissionen mod Krka), Niche Generics mod Kommissionen (T-701/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:921) (appelsag C-164/19 P, Niche Generics mod Kommissionen), og Unichem Laboratories mod Kommissionen (T-705/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:915) (appelsag C-166/19 P, Unichem Laboratories mod Kommissionen).

5 –      Kommissionens afgørelse C(2014) 4955 final af 9.7.2014 vedrørende en procedure efter artikel 101 [TEUF] og 102 [TEUF] (sag AT.39612 – Perindopril (Servier)) (herefter »den omtvistede afgørelse«).

6 –      Den appellerede doms præmis 1 og 11. betragtning ff. til den omtvistede afgørelse.

7 – 14. betragtning til den omtvistede afgørelse.

8 –      Præmis 8 i dom af 12.12.2018, Krka mod Kommissionen (T-684/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:918), og 19. betragtning ff. til den omtvistede afgørelse.

9 –      Den appellerede doms præmis 2 og 3 samt første betragtning ff., 86. betragtning ff. og 2143. betragtning ff. til den omtvistede afgørelse.

10 –      Som tilladt ved Rådets forordning (EØF) nr. 1768/92 af 18.6.1992 om indførelse af et supplerende beskyttelsescertifikat for lægemidler (EFT 1992, L 182, s. 1).

11 –      Den appellerede doms præmis 4 og 92. betragtning ff. til den omtvistede afgørelse.

12 –      98. betragtning til den omtvistede afgørelse.

13 –      Den appellerede doms præmis 5-8 samt 94. betragtning, 118. betragtning ff. og 124. betragtning ff. til den omtvistede afgørelse.

14 –      Den appellerede doms præmis 8 og 120. betragtning til den omtvistede afgørelse.

15 –      Den appellerede doms præmis 9 og 10 samt 8. og 88. betragtning og 218. betragtning ff. til den omtvistede afgørelse.

16 –      100. betragtning til den omtvistede afgørelse.

17 –      821., 1674. og 1755. betragtning til den omtvistede afgørelse.

18 –      Den appellerede doms præmis 11-27 samt 129. betragtning, 151. betragtning ff., 157. betragtning ff. og tabellerne i 156. og 201. betragtning til den omtvistede afgørelse.

19 –      Den appellerede doms præmis 11 og 12 samt 158.-161. og 164. og – hvad nærmere angår Krka – 830. betragtning til den omtvistede afgørelse.

20 –      Den appellerede doms præmis 12 samt 162.-170. og 962. betragtning til den omtvistede afgørelse.

21 –      Den appellerede doms præmis 16-21 og 24-27 samt 171.-202. betragtning til den omtvistede afgørelse.

22 –      Den appellerede doms præmis 25 og 26 samt 175. betragtning ff. til den omtvistede afgørelse.

23 –      Den appellerede doms præmis 27 og 193. betragtning ff. til den omtvistede afgørelse.

24 –      410. betragtning til den omtvistede afgørelse.

25 –      Den appellerede doms præmis 22 og 156. betragtning til den omtvistede afgørelse (jeg henviser til, at denne begæring ifølge den appellerede doms præmis 22 blev forkastet i september 2006, men at det fremgår af 156. betragtning til den omtvistede afgørelse, at dette skete den 13. oktober 2006).

26 –      Den appellerede doms præmis 23 samt 156., 898.-904., 909. og 1689. betragtning til den omtvistede afgørelse.

27 –      Den appellerede doms præmis 45 og 908. betragtning til den omtvistede afgørelse.

28 –      Den appellerede doms præmis 46 og 910. betragtning til den omtvistede afgørelse.

29 –      843., 886., 1248. og 1755. betragtning til den omtvistede afgørelse.

30 –      Den appellerede doms præmis 47-51 samt 400. og 923.-928. betragtning til den omtvistede afgørelse.

31 –      Jf. fodnote 5 til dette forslag til afgørelse.

32 –      Jf. den omtvistede afgørelses artikel 1-6 og den appellerede doms præmis 71.

33 –      Dette omfatter samtlige EU-medlemsstater (i perioden 2004-2009, dvs. ikke Kroatien, jf. 3134. betragtning og fodnote 1 til samt artikel 4 i den omtvistede afgørelse) med undtagelse af de syv medlemsstater, der var omfattet af licensaftalen med Krka. Der henvises i den omtvistede afgørelse til »18/20 medlemsstater«, fordi Rumænien og Bulgarien tiltrådte Den Europæiske Union den 1. januar 2007, dvs. to måneder efter, at forligsaftalen med Krka var blevet indgået, hvilket øgede antallet af markeder, der ikke var omfattet af licensen, fra 18 til 20 (1677. betragtning og fodnote 2243. til den omtvistede afgørelse).

34 –      1816. og 1858. betragtning til den omtvistede afgørelse.

35 –      Jf. den appellerede doms præmis 1004 samt fodnote 2451 til og artikel 4 i den omtvistede afgørelse.

36 – 1670. betragtning til den omtvistede afgørelse.

37 –      Jf. den omtvistede afgørelses artikel 7 samt den appellerede doms præmis 72 og 73.

38 –      Jf. fodnote 4 til dette forslag til afgørelse.

39 –      Domme af 25.3.2021, Lundbeck mod Kommissionen, Sun Pharmaceutical Industries og Ranbaxy (UK) mod Kommissionen (C-586/16 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2021:241), Generics (UK) mod Kommissionen (C-588/16 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2021:242), Arrow Group og Arrow Generics mod Kommissionen (C-601/16 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2021:244), Xellia Pharmaceuticals og Alpharma mod Kommissionen (C-611/16 P, EU:C:2021:245), og Merck mod Kommissionen (C-614/16 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2021:246).

40 –      Servier har i bilagene til svarskriftet fremlagt transskriptioner af forhandlingerne under retsmødet for Retten. Kommissionen har i replikken gjort gældende, at disse transskriptioner ikke kan antages til realitetsbehandling, eftersom Servier har udfærdiget dem til egne behov, og Kommissionen derfor ikke kan kontrollere, om de er pålidelige. Servier har bestridt, at disse elementer må afvises. Det er imidlertid ikke nødvendigt at tage stilling til, om de kan antages til realitetsbehandling. Det fremgår nemlig af nedenstående gennemgang af appelanbringenderne, at de argumenter, som Servier har fremlagt disse bilag til støtte for, er uvirksomme (jf. punkt 149 i dette forslag til afgørelse vedrørende argumentet om, at tvisterne mellem Servier og de generikaproducerende selskaber var reelle, punkt 151 i dette forslag til afgørelse vedrørende argumentet om, at Kommissionen medgav, at den licens, som Servier gav Krka, blev tildelt på normale markedsvilkår, og punkt 435 i dette forslag til afgørelse vedrørende argumentet om, at Kommissionen kunne have taget stilling til argumentationen om lægekonsultationer).

41 –      1811. og 1812. betragtning til den omtvistede afgørelse.

42 –      1753., 1756., 1760. og 1763. betragtning til den omtvistede afgørelse.

43 –      1738.-1749. og navnlig 1745. betragtning til den omtvistede afgørelse.

44 –      1766. og 1803.-1811. betragtning til den omtvistede afgørelse.

45 –      Punkt 21 i dette forslag til afgørelse.

46 –      Jf. kendelse af 29.9.2010, EREF mod Kommissionen (C-74/10 P og C-75/10 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2010:557, præmis 41 og 42 samt den deri nævnte retspraksis), og dom af 9.6.2011, Comitato »Venezia vuole vivere« m.fl. mod Kommissionen (C-71/09 P, C-73/09 P og C-76/09 P, EU:C:2011:368, præmis 152 og 153 samt den deri nævnte retspraksis).

47 –      Jf. herved det syvende appelanbringende (punkt 304 i dette forslag til afgørelse).

48 –      Jf. herved det andet appelanbringende (punkt 135-176 i dette forslag til afgørelse).

49 –      Jf. vedrørende denne definition af et anbringendes relevans dom af 21.9.2000, EFMA mod Rådet (C-46/98 P, EU:C:2000:474, point 38), som er nævnt i den appellerede doms præmis 1257.

50 –      Punkt 21 i dette forslag til afgørelse.

51 –      Dom af 14.7.1972, Imperial Chemical Industries mod Kommissionen (48/69, EU:C:1972:70, præmis 68).

52 –      Dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen (C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 44), og af 21.1.2016, Galp Energía España m.fl. mod Kommissionen (C-603/13 P, EU:C:2016:38, præmis 72).

53 –      Dom af 25.1.2007, Dalmine mod Kommissionen (C-407/04 P, EU:C:2007:53, præmis 49 og 63), af 19.12.2013, Siemens m.fl. mod Kommissionen (C-239/11 P, C-489/11 P og C-498/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:866, præmis 128), og af 27.4.2017, FSL m.fl. mod Kommissionen (C-469/15 P, EU:C:2017:308, præmis 38).

54 –      Dom af 28.3.1984, Compagnie royale asturienne des mines og Rheinzink mod Kommissionen (29/83 og 30/83, EU:C:1984:130, præmis 20), og af 31.3.1993, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen (C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 – C-129/85, EU:C:1993:120, præmis 127); jf. også dom af 16.6.2015, FSL m.fl. mod Kommissionen (T-655/11, EU:T:2015:383, præmis 176).

55 –      Jf. i denne retning dom af 15.10.2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen (C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, EU:C:2002:582, præmis 513-523); jf. også dom af 27.9.2006, Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen (T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP og T-61/02 OP, EU:T:2006:271, præmis 63).

56 –      Jf. i denne retning dom af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, EU:C:2004:6, præmis 55-57), og af 27.9.2006, Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen (T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP og T-61/02 OP, EU:T:2006:271, præmis 64 og 65).

57 –      Dom af 28.3.1984, Compagnie royale asturienne des mines og Rheinzink mod Kommissionen (29/83 og 30/83, EU:C:1984:130, præmis 16); af 31.3.1993, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen (C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 – C-129/85, EU:C:1993:120, præmis 126 og 127), og af 22.11.2012, E.ON Energie mod Kommissionen (C-89/11 P, EU:C:2012:738, præmis 74).

58 –      Dom af 18.1.2007, PKK og KNK mod Rådet (C-229/05 P, EU:C:2007:32, præmis 37), af 22.11.2007, Sniace mod Kommissionen (C-260/05 P, EU:C:2007:700, præmis 37), og af 17.6.2010, Lafarge mod Kommissionen (C-413/08 P, EU:C:2010:346, præmis 17).

59 –      Dom af 4.7.2013, Kommissionen mod Aalberts Industries m.fl. (C-287/11 P, EU:C:2013:445, præmis 52), og af 17.10.2019, Alcogroup og Alcodis mod Kommissionen (C-403/18 P, EU:C:2019:870, præmis 64).

60 –      Det fremgår af 56. betragtning til den omtvistede afgørelse, at aftalerne mellem Servier og de generikaproducerende selskaber indgik i det bevismateriale, som Kommissionen anvendte.

61 –      Dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen (C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 53 og 54).

62 –      Punkt 30 i dette forslag til afgørelse.

63 –      Punkt 20, 21, 29 og 30 i dette forslag til afgørelse.

64 –      Punkt 21 i dette forslag til afgørelse.

65 –      Punkt 29 i dette forslag til afgørelse.

66 –      Punkt 30 i dette forslag til afgørelse.

67 –      Punkt 28 i dette forslag til afgørelse.

68 –      Punkt 24 i dette forslag til afgørelse.

69 –      Jf. dom af 16.6.2015, FSL m.fl. mod Kommissionen (T-655/11, EU:T:2015:383, præmis 183, 380 og 381 samt den deri nævnte retspraksis).

70 –      Punkt 28 i dette forslag til afgørelse.

71 –      Punkt 21 i dette forslag til afgørelse.

72 –      Jf. punkt 35 i dette forslag til afgørelse.

73 –      Jf. herved det femte appelanbringende (punkt 229-242 og navnlig punkt 239 i dette forslag til afgørelse).

74 –      Jf. på dette punkt dom af 30.6.1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, s. [211]), og mit forslag til afgørelse Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:28, punkt 133 og den deri nævnte retspraksis).

75 –      Jf. punkt 92-96 i dette forslag til afgørelse.

76 –      Jf. kendelse af 29.9.2010, EREF mod Kommissionen (C-74/10 P og C-75/10 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2010:557, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).

77 –      Dommen i sagen Generics (UK) m.fl. (præmis 87-94 og 111) og dommen i sagen Lundbeck mod Kommissionen (præmis 114 og 115).

78 –      Jf. dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen (C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 53 og den deri nævnte retspraksis); jf. ligeledes den retspraksis, der er nævnt i den appellerede doms præmis 193.

79 –      Jf. på dette punkt mit forslag til afgørelse Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:28, punkt 134-139).

80–      Jf. i denne retning mit forslag til afgørelse Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:28, punkt 171 og 172).

81 –      Jf. vedrørende licensens eksklusive karakter og etableringen af et faktisk duopol mellem Servier og Krka som følge af denne licens punkt 195-204 i dette forslag til afgørelse.

82 –      Jf. på dette punkt mit forslag til afgørelse Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:28, punkt 118-120).

83 –      Jf. vedrørende licensens eksklusive karakter og etableringen af et faktisk duopol mellem Servier og Krka som følge af denne licens punkt 195-204 i dette forslag til afgørelse.

84 –      Jf. mit forslag til afgørelse Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:28, punkt 66-70).

85 –      Dommen i sagen Generics (UK) m.fl. (præmis 38) og mit forslag til afgørelse Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:28, punkt 82-84, 122-127 og 176-178).

86 –      Jf. mit forslag til afgørelse Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:28, punkt 119).

87 –      Dommen i sagen Generics (UK) m.fl. (præmis 94) og mit forslag til afgørelse Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:28, punkt 120).

88 –      Jf. i denne retning kendelse af 29.9.2010, EREF mod Kommissionen (C-74/10 P og C-75/10 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2010:557, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).

89 –      Jf. punkt 124, 125 og 149 i dette forslag til afgørelse.

90 –      Jf. analogt dom af 22.10.2015, AC-Treuhand mod Kommissionen (C-194/14 P, EU:C:2015:717, præmis 36).

91 –      Dom af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, EU:C:2004:6, præmis 50), og af 25.10.2007, Komninou m.fl. mod Kommissionen (C-167/06 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2007:633, præmis 41).

92 –      Dom af 18.1.2007, PKK og KNK mod Rådet (C-229/05 P, EU:C:2007:32, præmis 37), af 22.11.2007, Sniace mod Kommissionen (C-260/05 P, EU:C:2007:700, præmis 37), og af 17.6.2010, Lafarge mod Kommissionen (C-413/08 P, EU:C:2010:346, præmis 17).

93 –      Dom af 4.7.2013, Kommissionen mod Aalberts Industries m.fl. (C-287/11 P, EU:C:2013:445, præmis 52), og af 17.10.2019, Alcogroup og Alcodis mod Kommissionen (C-403/18 P, EU:C:2019:870, præmis 64).

94 –      Punkt 24 i dette forslag til afgørelse.

95 –      Punkt 15 i dette forslag til afgørelse.

96 –      Punkt 14 og fodnote 10 til dette forslag til afgørelse.

97 –      Jf. navnlig den appellerede doms præmis 564 (vedrørende aftalerne med Niche og Matrix), præmis 707 (vedrørende aftalen med Teva) samt præmis 869 og 879 (vedrørende aftalen med Lupin).

98 –      Dom af 27.9.2012, Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen (T-82/08, EU:T:2012:494, præmis 55) (ikke anfægtet i denne henseende i forbindelse med appellen; jf. dom af 12.11.2014, Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen, C-580/12 P, EU:C:2014:2363); jf. i denne retning ligeledes dom af 2.2.2012, Denki Kagaku Kogyo og Denka Chemicals mod Kommissionen (T-83/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:48, præmis 193), og af 16.6.2015, FSL m.fl. mod Kommissionen (T-655/11, EU:T:2015:383, præmis 178 og 217).

99 –      Jf. vedrørende Serviers strategi med at skifte til argininperindopril som følge af de generiske versioner af perindopril-erbumin navnlig 8., 58., 89., 100., 217., 220., 222., 225., 233.-242., 1183., 1924., 2089., 2156., 2530., 2532., 2533., 2912. og 2971. betragtning til den omtvistede afgørelse.

100 –      Jf. vedrørende denne definition af urigtig gengivelse punkt 96 og 187 i dette forslag til afgørelse.

101 –      Meddelelse fra Kommissionen – Retningslinjer for anvendelse af […] artikel [101 TEUF] på teknologioverførselsaftaler (EUT 2004, C 101, s. 2).

102 –      EUT 2004, L 123, s. 11.

103 –      Dom af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen (C-286/13 P, EU:C:2015:184, præmis 118).

104 –      Punkt 21 i dette forslag til afgørelse.

105 –      Punkt 30 i dette forslag til afgørelse.

106 –      Dom af 13.7.1966, Consten og Grundig mod Kommissionen (56/64 og 58/64, EU:C:1966:41, s. [261]).

107 –      Dom af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen (C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 242).

108 –      Denne doms præmis 103; jf. ligeledes mit forslag til afgørelse Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:28, punkt 158-166).

109 –      Dommen i sagen Generics (UK) m.fl. (præmis 105-111); jf. ligeledes mit forslag til afgørelse Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:28, punkt 168-172, 175 og 179).

110 –      Jf. mit forslag til afgørelse Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:28, punkt 175).

111 –      Jf. mit forslag til afgørelse Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:28, punkt 176-178).

112 –      1766. og 1803.-1811. betragtning til den omtvistede afgørelse.

113 –      Dom af 30.6.1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, s. [216]), af 4.6.2009, T-Mobile Netherlands m.fl. (C-8/08, EU:C:2009:343, præmis 28), og af 16.7.2015, ING Pensii (C-172/14, EU:C:2015:484, præmis 29 og 30); jf. ligeledes mit forslag til afgørelse T-Mobile Netherlands m.fl. (C-8/08, EU:C:2009:110, punkt 42).

114 –      Jf. punkt 102-129 i dette forslag til afgørelse.

115 –      Jf. punkt 29 og 30 i dette forslag til afgørelse.

116 –      Jf. punkt 20 og 21 i dette forslag til afgørelse.

117 –      Jf. punkt 24 i dette forslag til afgørelse.

118 –      Jf. punkt 21 i dette forslag til afgørelse.

119 –      Jf. navnlig domme af 28.5.1998, Deere mod Kommissionen (C-7/95 P, EU:C:1998:256, præmis 77), og New Holland Ford mod Kommissionen (C-8/95 P, EU:C:1998:257, præmis 91), samt dom af 23.11.2006, Asnef-Equifax og Administración del Estado (C-238/05, EU:C:2006:734, præmis 50), dommen i sagen Generics (UK) m.fl. (præmis 117), og dom af 18.11.2021, Visma Enterprise (C-306/20, EU:C:2021:935, præmis 73). Min fremhævelse.

120 –      Dom af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen (C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 161), dommen i sagen Generics (UK) m.fl. (præmis 118), og dom af 18.11.2021, Visma Enterprise (C-306/20, EU:C:2021:935, præmis 74).

121 –      Jf. dom af 18.11.2021, DA Visma Enterprise (C-306/20, EU:C:2021:935, præmis 75 og den deri nævnte retspraksis).

122 –      Dom af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen (C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 166).

123 –      Dom af 14.4.2011, Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen (T-461/07, EU:T:2011:181, præmis 127).

124 –      Denne doms præmis 119.

125 –      Dommen i sagen Generics (UK) m.fl. (præmis 120), og dom af 18.11.2021, Visma Enterprise (C-306/20, EU:C:2021:935, præmis 76).

126 –      Dommen i sagen Generics (UK) m.fl. (præmis 120).

127 –      Jf. i denne retning dommen i sagen Generics (UK) m.fl. (præmis 121 og 122); jf. ligeledes mit forslag til afgørelse Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:28, punkt 189-202).

128 –      Dom af 14.4.2011, Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen (T-461/07, EU:T:2011:181, præmis 127, 187 og 191).

129 –      Jf. punkt 102-129 i dette forslag til afgørelse. I den appellerede doms præmis 1148-1169 fremførte Retten nemlig i forbindelse med undersøgelsen af virkningerne af aftalerne med Krka i det væsentlige de samme betragtninger, som den havde gjort i navnlig den appellerede doms præmis 970, 971, 1011, 1017, 1026 og 1027 i forbindelse med analysen af formålet med disse aftaler.

130 –      Jf. mit forslag til afgørelse Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:28, punkt 117, 118 og 122-129).

131 –      Jf. i denne retning mit forslag til afgørelse Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:28, punkt 128).

132 –      Jf. mit forslag til afgørelse Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:28, punkt 76 og 198).

133 –      Dom af 4.6.2009, T-Mobile Netherlands m.fl. (C-8/08, EU:C:2009:343, præmis 38 og 39), af 6.10.2009, GlaxoSmithKline Services m.fl. mod Kommissionen m.fl. (C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P og C-519/06 P, EU:C:2009:610, præmis 63), og af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen (C-286/13 P, EU:C:2015:184, præmis 125); jf. ligeledes mit forslag til afgørelse T-Mobile Netherlands m.fl. (C-8/08, EU:C:2009:110, punkt 58-60). Jf. i denne retning med hensyn til gennemførelsen af artikel 102 TEUF også dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).

134 –      Jf. i denne retning dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen (C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 52), af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 66 og 115), og af 2.4.2020, Budapest Bank m.fl. (C-228/18, EU:C:2020:265, præmis 55).

135 –      Jf. herved dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen (C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 74 ff.), og af 26.11.2015, Maxima Latvija (C-345/14, EU:C:2015:784, præmis 22-24), samt mit forslag til afgørelse Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:28, punkt 164 og 171); jf. ligeledes generaladvokat Bobeks forslag til afgørelse Budapest Bank m.fl. (C-228/18, EU:C:2019:678, punkt 48-50).

136 –      Generaladvokat Bobeks forslag til afgørelse Budapest Bank m.fl. (C-228/18, EU:C:2019:678, punkt 50).

137 –      Dom af 6.12.2012, AstraZeneca mod Kommissionen (C-457/10 P, EU:C:2012:770, præmis 110).

138 –      Jf. i denne retning dom af 1.7.2010, AstraZeneca mod Kommissionen (T-321/05, EU:T:2010:266, præmis 360).

139 –      Dommen i sagen Generics (UK) m.fl. (præmis 115-122, navnlig præmis 117, 121 og 122) og dom af 18.11.2021, Visma Enterprise (C-306/20, EU:C:2021:935, præmis 73 og 74).

140 –      Jf. dom af 6.12.2012, AstraZeneca mod Kommissionen (C-457/10 P, EU:C:2012:770, præmis 29, 39, 49, 56 og 58), og af 17.9.2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289, præmis 87, 534, 557 og 618).

141 –      2286., 2305., 2324. og 2345. betragtning til den omtvistede afgørelse.

142 –      Overskriften før den appellerede doms præmis 1380.

143 –      Dom af 13.2.1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (85/76, EU:C:1979:36, præmis 28), og af 23.1.2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. (C-179/16, EU:C:2018:25, præmis 51).

144–      Jf. i denne retning dom af 6.12.2012, AstraZeneca mod Kommissionen (C-457/10 P, EU:C:2012:770, præmis 38 ff.).

145 –      Jf. dom af 9.11.1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mod Kommissionen (322/81, EU:C:1983:313, præmis 37), af 1.7.2008, MOTOE (C-49/07, EU:C:2008:376, præmis 32), af 23.1.2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. (C-179/16, EU:C:2018:25, præmis 51), af 1.7.2010, AstraZeneca mod Kommissionen (T-321/05, EU:T:2010:266, præmis 30), og af 29.3.2012, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen (T-336/07, EU:T:2012:172, præmis 111). Jf. i denne retning ligeledes dom af 21.2.1973, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen (6/72, EU:C:1973:22, præmis 32), og af 14.11.1996, Tetra Pak mod Kommissionen (C-333/94 P, EU:C:1996:436, præmis 13).

146 –      Dom af 1.7.juillet 2010, AstraZeneca mod Kommissionen (T-321/05, EU:T:2010:266, præmis 183 og 203).

147 –      Jf. punkt 2 i Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EFT 1997, C 372, s. 5.

148 –      Jf. f.eks. dom af 12.12.1991, Hilti mod Kommissionen (T-30/89, EU:T:1991:70, præmis 71).

149 –      Dom af 14.2.1978, United Brands og United Brands Continentaal mod Kommissionen (27/76, EU:C:1978:22, præmis 68); jf. ligeledes mit forslag til afgørelse Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:28, punkt 239).

150 –      Jf. i denne retning også dom af 1.7.2010, AstraZeneca mod Kommissionen (T-321/05, EU:T:2010:266, præmis 174 og 191).

151 –      Dommen i sagen Generics (UK) m.fl. (præmis 140); jf. ligeledes mit forslag til afgørelse Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:28, punkt 229-240).

152 –      Dommen i sagen Generics (UK) m.fl. (præmis 135); jf. ligeledes mit forslag til afgørelse Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:28, punkt 239).

153 –      Jf. punkt 79 og 140 i dette forslag til afgørelse.

154 –      Jf. den retspraksis, der er nævnt i fodnote 145 til dette forslag til afgørelse.

155 –      Jf. i denne retning dom af 23.1.2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. (C-179/16, EU:C:2018:25, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis).

156 –      Jf. i denne retning dom af 6.12.2012, AstraZeneca mod Kommissionen (C-457/10 P, EU:C:2012:770, præmis 51).

157 –      Jf. f.eks. dom af 6.12.2012, AstraZeneca mod Kommissionen (C-457/10 P, EU:C:2012:770, præmis 36-50).

158 –      Jf. tilsvarende dom af 1.7.2010, AstraZeneca mod Kommissionen (T-321/05, EU:T:2010:266, præmis 208). I den nævnte sag blev de pågældende to grupper af lægemidler ganske vist anvendt forskelligt, hvilket ikke gælder for perindopril og andre konverteringsenzymhæmmere. Dette gør imidlertid ikke konstateringen om, at det, for at der kan drages konklusioner om udviklingen i disse lægemidlers respektive markedsandele, først skal fastslås, at disse lægemidler tilhører det samme marked, mindre relevant.

159 –      Jf. vedrørende definitionen af urigtig gengivelse punkt 96 og 187 i dette forslag til afgørelse.

160 –      Jf. dom af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen (C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 40 og 41 samt den deri nævnte retspraksis).

161 –      Dom af 17.12.1998, Baustahlgewebe mod Kommissionen (C-185/95 P, EU:C:1998:608, præmis 71 og 72).

162 –      Jf. dom af 20.12.2017, EUIPO mod European Dynamics Luxembourg m.fl. (C-677/15 P, EU:C:2017:998, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).

163 –      Dom af 1.7.2008, Chronopost og La Poste mod UFEX m.fl. (C-341/06 P og C-342/06 P, EU:C:2008:375, præmis 56).