Preliminär utgåva

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

föredraget den 14 juli 2022 (1)

Mål C‑176/19 P

Europeiska kommissionen

mot

Servier SAS,

Servier Laboratories Ltd,

Les Laboratoires Servier SAS

”Överklagande – Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Missbruk av dominerande ställning – Marknaden för perindopril, vilket är ett läkemedel avsett för behandling av hjärt- och kärlsjukdomar – Patentförlikningsavtal mellan ett upphovsbolag som var patenthavare och generikabolag – Förlikningsavtal i förbindelse med ett licensavtal – Konkurrensbegränsning genom syfte – Konkurrensbegränsning genom resultat – Definition av den relevanta marknaden”

Innehållsförteckning

I. Inledning

II. Bakgrunden till tvisten

A. Bakgrund

1. Aktörer som berörs av förevarande mål

2. Aktuell produkt och aktuella patent

a) Serviers perindopril

b) Krkas perindopril

3. Tvister avseende perindopril och lansering av generiska versioner

a) Tvister vid EPO

b) Tvister vid nationella domstolar

4. Tvister och avtal mellan Servier och Krka

B. Det omtvistade beslutet

C. Den överklagade domen

III. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

IV. Bedömning

A. Överklagandet

1. Artikel 101 FEUF

a) Huruvida det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte (den första till den sjätte grunden för överklagandet)

1) Bedömningen av syftet med Krkaavtalen i det omtvistade beslutet och i den överklagade domen

i) Det omtvistade beslutet

ii) Den överklagade domen

2) Grunderna för överklagandet avseende syftet med Krkaavtalen

i) Krkas konkurrenstryck på Servier (den första grunden för överklagandet)

– Upptagande till sakprövning och huruvida grunden har verkan

– Prövning i sak

– Förslag till avgörande i denna del

ii) Licensen utgjorde ett incitament för Krka att godta begränsningarna i förlikningen (den andra grunden för överklagandet)

– Licensen som motprestation för åtagandet att inte konkurrera

– Licensen utgjorde ett incitament

– Beräkningen av det värde som överförts till Krka genom licensen

– Förslag till avgörande i denna del

iii) Tillämpningen av begreppet konkurrensbegränsning genom syfte (den tredje grunden för överklagandet)

– Avsaknaden av en ”vattentät” fördelning av marknaderna

– Parternas avsikter och deras övertygelser om giltigheten av patent 947

– Det faktiska duopol som infördes genom licensen

– Ett uttalande från Lupin

– 2004 års riktlinjer om avtal om tekniköverföring och förordning nr 772/2004 om tillämpningen av artikel [101.3 FEUF] på grupper av avtal om tekniköverföring

– Förslag till avgörande i denna del

iv) Parternas avsikt (den fjärde grunden för överklagandet)

– Beaktandet av parternas avsikt

– Tillämpningen av principerna om bevisupptagning

– Trovärdigheten i bevisningen med hänsyn till tidpunkten för när den upprättades

– Bevisvärdet av senare uttalanden

– Förslag till avgörande i denna del

v) Beaktandet av licensens konkurrensfrämjande effekter (den femte grunden för överklagandet)

vi) Krkas överlåtelse- och licensavtal (den sjätte grunden för överklagandet)

3) Slutsats om syftet med Krkaavtalen

b) Konkurrensbegränsning genom resultat (den sjunde grunden för överklagandet)

1) Bedömningen av Krkaavtalens effekter i det omtvistade beslutet och i den överklagade domen

i) Det omtvistade beslutet

ii) Den överklagade domen

2) Grunden för överklagandet avseende Krkaavtalets verkningar

i) Bedömningen av de faktiska omständigheterna

ii) Den tidpunkt som bedömningen av de faktiska omständigheterna ska utgå ifrån

iii) Det saknar relevans att skilja på avtal som genomförts och avtal som inte genomförts

3) Slutsats om Krkaavtalets verkningar

c) Slutsats avseende förekomsten av en överträdelse enligt artikel 101.1 FEUF vad gäller Krkaavtalen

2. Artikel 102 FEUF

a) Konstateranden avseende artikel 102 FEUF i det omtvistade beslutet och i den överklagade domen

1) Det omtvistade beslutet

2) Den överklagade domen

b) Grunderna för överklagandet avseende artikel 102 FEUF

1) Prisets betydelse vid fastställandet av den relevanta marknaden för slutprodukter (den åttonde grunden för överklagandet)

i) Prisfaktorerna vid fastställandet av den relevanta marknaden (den första och den andra delen av den åttonde grunden för överklagandet)

ii) De förskrivande läkarnas bristande priskänslighet (den tredje och den fjärde delen av den åttonde grunden för överklagandet)

iii) Konkurrens från generiskt perindopril (den femte och den sjätte delen av den åttonde grunden för överklagandet)

iv) Förslag till avgörande i denna del

2) Beaktandet av den terapeutiska utbytbarheten vid fastställandet av den relevanta marknaden för slutprodukter (den nionde grunden)

i) Betydelsen av den terapeutiska utbytbarheten vid fastställandet av den relevanta marknaden för slutprodukter (första delen av den nionde grunden för överklagandet)

ii) Beaktandet eller bedömningen av viss bevisning (andra till sjätte delen av den nionde grunden för överklagandet)

iii) Förslag till avgörande i denna del

3) Huruvida vissa bilagor som ingetts i första instans ska avvisas (tionde grunden för överklagandet)

4) Den relevanta marknaden för teknik (den elfte grunden för överklagandet)

c) Slutsats angående grunderna för överklagandet avseende artikel 102 FEUF

B. Talan vid tribunalen

V. Rättegångskostnader

VI. Förslag till avgörande

I.      Inledning

1.        I likhet med det parallella målet Servier/kommissionen (C‑201/19 P), i vilket jag också föredrar mitt förslag till avgörande i dag, följer förevarande mål i kölvattnet av målen Generics (UK) m.fl.(2) och Lundbeck/kommissionen(3), i vilka domstolen har fastställt kriterier för när ett patentförlikningsavtal mellan en innehavare av ett läkemedelspatent och en tillverkare av generiska läkemedel strider mot konkurrensrätten.

2.        Bakgrunden till förevarande mål, målet Servier/kommissionen och sju andra överklaganden som utgör denna grupp av nio överklaganden som ingetts mot åtta av tribunalens domar(4), består av flera patentförlikningsavtal som tillverkaren av originalläkemedel, Servier, har ingått med generikabolag.

3.        Liksom målen Generics (UK) m.fl. och Lundbeck/kommissionen ingicks dessa avtal i en situation där patentet för den aktiva substansen i det aktuella läkemedlet, i förevarande fall perindopril, redan var allmänt tillgänglig, medan Servier fortfarande innehade så kallade ”sekundära” patent för vissa metoder för tillverkning av läkemedlet.

4.        De omtvistade avtalen innebar i huvudsak att generikabolagen, som önskade träda in på marknaden med generiska versioner av läkemedlet, åtog sig att skjuta upp sitt inträde på marknaden mot värdeöverföringar från Servier.

5.        I det omtvistade beslutet(5) fann kommissionen att de aktuella avtalen, som Servier hade ingått med Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka och Lupin, utgjorde konkurrensbegränsningar genom syfte och genom resultat och utgjorde följaktligen överträdelser av artikel 101 FEUF.

6.        Vidare ansåg kommissionen att ingåendet av avtalen tillsammans med andra ageranden, såsom förvärv av teknik för att tillverka den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril, utgjorde en strategi från Serviers sida som syftade till att fördröja inträdet på marknaden för detta läkemedel, på vilken Servier hade en dominerande ställning, för bolag som tillverkade generiskt perindopril. Kommissionen vidtog följaktligen sanktionsåtgärder mot förevarande beteende såsom missbruk av dominerande ställning enligt artikel 102 FEUF.

7.        I den överklagade domen och i de andra domarna i den berörda gruppen av mål fastställde tribunalen kommissionens bedömning vad gäller frågan huruvida de fyra avtal som Servier hade ingått med Niche/Unichem, Matrix, Teva och Lupin utgjorde konkurrensbegränsningar genom syfte. Dessa konstateranden från tribunalen har ifrågasatts av Servier i målet Servier/kommissionen och av dessa generikabolag i deras respektive överklagande som ingetts mot tribunalens domar som avser dem.

8.        Däremot ogiltigförklarade tribunalen det omtvistade beslutet såvitt avser kvalificeringen av de avtal som Servier hade ingått med Krka som konkurrensbegränsning genom syfte och genom resultat, samt vad gäller konstaterandet att Servier hade missbrukat sin dominerande ställning, eftersom kommissionen hade gjort fel vid definitionen av den relevanta marknaden.

9.        Kommissionen har i förevarande mål och i målet kommissionen/Krka (C‑151/19 P) ifrågasatt tribunalens ogiltigförklaringar. Dessa mål ger upphov till nya frågor om huruvida ett licensavtal som ingåtts samtidigt som ett patentförlikningsavtal ska kvalificeras som konkurrensbegränsning genom syfte, huruvida en sådan samling avtal ska kvalificeras som konkurrensbegränsning genom resultat och hur den relevanta marknaden på läkemedelsområdet ska definieras.

II.    Bakgrunden till tvisten

A.      Bakgrund

10.      Tribunalen redogjorde för bakgrunden till tvisten i punkterna 1–73 i den överklagade domen, och med avseende på förevarande överklagande kan den sammanfattas enligt följande.

1.      Aktörer som berörs av förevarande mål

11.      Bolagskoncernen Servier, som består av bland annat Servier SAS, dess moderbolag som är etablerat i Frankrike, Les Laboratoires Servier SAS och Servier Laboratories Ltd (nedan gemensamt kallade Servier), omfattar läkemedelsbolag i hela världen. Les Laboratoires Servier är ett franskt läkemedelsbolag som är specialiserat inom originalläkemedel, bland annat inom behandling av hjärt- och kärlsjukdomar.(6) Biogaran är ett helägt dotterbolag till Les Laboratoires Servier som ansvarar för generika.(7)

12.      Läkemedelskoncernen Krka, som är registrerad i Slovenien och är specialiserad på utveckling, tillverkning och saluföring av generiska läkemedel, omfattar moderbolaget Krka Tovarna Zdravil d.d., och flera dotterbolag i Slovenien och i andra länder (nedan kallat Krka).(8)

2.      Aktuell produkt och aktuella patent

a)      Serviers perindopril

13.      Servier har tagit fram läkemedlet perindopril som används inom kardiovaskulär medicin, främst för att motverka högt blodtryck och hjärtsvikt. Den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril utgörs av ett salt. Ursprungligen användes saltet erbumin (eller tert-butylamin) som till följd av den tillverkningsmetod som används av Servier har en kristallin form.(9)

14.      Patentansökan EP0049658 för molekylen perindopril lämnades in till Europeiska patentverket (EPO) den 29 september 1981. Patentet skulle upphöra att gälla den 29 september 2001 men patentskyddet förlängdes i flera av Europeiska unionens medlemsstater, däribland Förenade kungariket, till och med den 22 juni 2003.(10) I Frankrike förlängdes skyddet enligt patentet till och med den 22 mars 2005 och i Italien till och med den 13 februari 2009.(11) Mellan åren 1988 och 1989 beviljades, i Europa, ett godkännande för försäljning (försäljningsgodkännande) för tabletter med perindopril erbumin (2 och 4 mg) för behandling av högt blodtryck.(12)

15.      Efter det att ansökan om patentet avseende molekylen hade ingetts, ingav Servier flera metodpatent avseende tillverkningen av perindopril till EPO. De patent som är aktuella i förevarande mål är bland annat patenten EP0308339, EP0308340 och EP0308341 (nedan kallade patent 339, patent 340 respektive patent 341), för vilka ansökan ingavs år 1988 och skulle upphöra år 2008, samt framför allt patent EP1296947 (det så kallade alfa-patentet) (nedan kallat patent 947), för vilket ansökan ingavs år 2001. Patent 947 omfattade den alfa-kristallina formen av perindopril erbumin och metoderna för att tillverka det och patentet beviljades den 4 februari 2004.(13)

16.      Servier har även ansökt om nationella patent i flera av unionens medlemsstater, exempelvis i Bulgarien, Tjeckien, Estland, Ungern, Polen och i Slovakien. Därför beviljades patent den 16 maj 2006 i Bulgarien, den 17 augusti 2006 i Ungern, den 23 januari 2007 i Tjeckien, den 23 april 2007 i Slovakien och den 24 mars 2010 i Polen. Patenten motsvarade i huvudsak de patent som ingetts till EPO.(14)

17.      År 2002 utvecklade Servier en andra generation av perindopril som tillverkades med hjälp av ett nytt salt, arginin, för vilken Servier ingav en ny patentansökan (EP1354873B) den 17 februari 2003. Patentet beviljades den 17 juli 2004 och skulle gälla till och med den 17 februari 2023. Arginin-perindopril började introduceras på unionens marknader år 2006. Denna produkt är en generisk bioekivalent version av den första produktgenerationen, men säljs utifrån en annan dosering på grund av att det nya saltets molekylära vikt är en annan.(15) Arginin-perindopril erhöll ett försäljningsgodkännande i Frankrike år 2004 och tilläts sedan i övriga medlemsstater genom förfarandet för ömsesidigt erkännande.(16)

b)      Krkas perindopril

18.      Krka började sin egen utveckling av perindopril från och med år 2003. Under perioden 2005–2006 erhöll bolaget försäljningsgodkännanden för försäljning av flera av unionens marknader och lanserade perindopril på marknaden i flera medlemsstater i Central- och Östeuropa, däribland Polen och Ungern. Under denna period förberedde bolaget även sitt inträde på marknaden i andra medlemsstater, däribland Frankrike, Förenade kungariket och Nederländerna, antingen ensamt eller i samarbete med andra bolag.(17)

3.      Tvister avseende perindopril och lansering av generiska versioner

19.      Mellan åren 2003 och 2009 var Servier part i en rad tvister avseende perindopril, såväl vid EPO som vid nationella domstolar. Det rörde sig huvudsakligen om ansökningar om förelägganden och förfaranden avseende patent 947 som hade inletts i olika medlemsstater mellan Servier och ett antal generikabolag som förberedde lanseringen av en generisk version av perindopril.(18)

a)      Tvister vid EPO

20.      Tio generikabolag, däribland Krka, lämnade in en invändning mot patent 947 till EPO år 2004 i avsikt att få hela patentet upphävt. Generikabolagen grundade invändningen på avsaknad av nyhet och uppfinningshöjd och en otillräcklig redogörelse för uppfinningen.(19)

21.      Den 27 juli 2006 fastställde EPO:s invändningsenhet att patent 947 var giltigt, efter smärre ändringar av Serviers ursprungliga krav (nedan kallat EPO:s beslut av den 27 juli 2006). EPO:s beslut överklagades av nio bolag, men Krka och Lupin meddelade att de drog tillbaka sina överklaganden den 11 januari och den 5 februari 2007, till följd av deras avtal med Servier. EPO:s tekniska överklagandenämnd beslutade den 6 maj 2009 att ogiltigförklara EPO:s beslut av den 27 juli 2006 och att upphäva patent 947 (nedan kallat EPO:s beslut av den 6 maj 2009). Serviers begäran om omprövning av detta beslut avslogs den 19 mars 2010.(20)

b)      Tvister vid nationella domstolar

22.      Generikabolag bestridde även giltigheten av patent 947 vid domstolar i vissa medlemsstater, och Servier ansökte om interimistiska förelägganden, vilka ibland har varit framgångsrika.(21) De flesta tvister avslutades dock innan ett slutligt beslut om giltigheten av patent 947 meddelades på grund av förlikningsavtal mellan Servier och generikabolagen.

23.      Två tvister mellan Servier och Apotex, det enda generikabolag som var part i en tvist med Servier i Förenade kungariket och med vilket Servier inte ingick något förlikningsavtal, avbröts dock inte och ledde därefter till att patent 947 ogiltigförklarades.

24.      Den 1 augusti 2006 väckte således Servier talan vid domstol i Förenade kungariket om intrång i patent 947 mot Apotex, som hade lanserat en ”riskfylld” generisk version av perindopril på marknaden i Förenade kungariket, och erhöll ett interimistiskt föreläggande den 8 augusti 2006. Efter det att Apotex hade väckt genkäromål om ogiltighetsförklaring av detta patent, ogiltigförklarades dock patent 947 den 6 juli 2007, föreläggandet upphävdes och Apotex inträdde på marknaden med generiskt perindopril, vilket omfattade generikamarknaden i Förenade kungariket. Den 9 maj 2008 fastställdes beslutet om ogiltighetsförklaring av patent 947 efter överklagande.(22)

25.      Den 13 november 2007 väckte dessutom Katwijk Farma, som är ett dotterbolag till Apotex, talan vid nederländsk domstol om ogiltigförklaring av den nederländska delen av patent 947 och lanserade, den 13 december 2007, sitt generiska perindopril samtidigt som Serviers ansökan om interimistiskt föreläggande avslogs. Den 11 juni 2008 ogiltigförklarade nederländsk domstol patent 947 för Nederländerna till följd av en talan som Pharmachemie, ett dotterbolag till Teva, hade väckt samtidigt.(23)

26.      Från och med maj 2008 lanserade Sandoz, ett annat generikabolag, sitt generiska perindopril i flera medlemsstater.(24)

4.      Tvister och avtal mellan Servier och Krka

27.      Mellan åren 2005 och 2007 ingick Servier patentförlikningsavtal med generikabolagen Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka och Lupin. De avtal som berörs av förevarande överklagande är de som Servier ingick med Krka.

28.      Den 30 maj 2006 ingav Servier en ansökan om interimistiskt föreläggande i Ungern om förbud mot saluförande av en generisk version av perindopril som släppts ut på marknaden av Krka på grund av intrånget i patent 947. Denna begäran avslogs i september 2006.(25)

29.      I Förenade kungariket väckte Servier, den 28 juli 2006, talan mot Krka om intrång i patent 340. Den 2 augusti 2006 väckte Servier även talan om intrång i patent 947 mot Krka och ansökte om ett interimistiskt föreläggande. Den 1 september 2006 väckte Krka genkäromål om ogiltighetsförklaring av patent 947 och ingav en ansökan om summariskt förfarande (motion of summary judgment). Den 8 september 2006 väckte Krka ytterligare ett genkäromål om ogiltighetsförklaring av patent 340.

30.      Den 3 oktober 2006 beviljade High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) Serviers ansökan om interimistiskt förbudsföreläggande och avslog ansökan om summariskt förfarande (motion of summary judgment) som Krka hade ingett den 1 september 2006 om ogiltighetsförklaring av patent 947, och beslutade att en förhandling angående sakfrågan i målet skulle hållas. Den 1 december 2006 avslutades det pågående förfarandet, eftersom parterna nådde en överenskommelse och det interimistiska förbudsföreläggandet upphävdes.(26)

31.      Servier och Krka undertecknade ett patentförlikningsavtal (nedan kallat Krkas förlikningsavtal) och ett licensavtal (nedan kallat Krkas licensavtal) den 27 oktober 2006, vilket kompletterades med ett tillägg som ingicks den 2 november 2006. Dessutom ingick dessa parter ett överlåtelse- och licensavtal (nedan kallat avtalet Krkas överlåtelse- och licensavtal) den 5 januari 2007 (nedan tillsammans kallade Krkaavtalen).

32.      I Krkas förlikningsavtal föreskrevs att patent 947 även omfattade motsvarande nationella patent. Enligt förlikningsavtalet, som gällde fram till dess att patenten 947 eller 340 löpte ut eller upphävdes, åtog sig Krka att avstå från alla de anspråk som fanns mot patent 947 i hela världen och patent 340 i Förenade kungariket och att inte bestrida något av dessa två patent i hela världen. Vidare var det inte tillåtet för Krka eller dess dotterbolag att lansera eller sälja en generisk version av perindopril som gjorde intrång i patent 947 under patentets giltighetstid i det land där det fortfarande var giltigt, om Servier inte uttryckligen hade lämnat sitt samtycke till detta. Krka kunde inte heller leverera en generisk version av perindopril som gjorde intrång i patent 947 till tredje man, om Servier inte uttryckligen hade lämnat sitt samtycke till detta. I gengäld var Servier skyldig att dra tillbaka talan i pågående förfaranden mot Krka i hela världen om intrång i patenten 947 och 340, inklusive dess ansökningar om intermistiskt föreläggande.(27)

33.      Enligt Krkas licensavtal, som hade ingåtts för en giltighetstid motsvarande den som gällde för patent 947, beviljade Servier Krka en ”exklusiv” och oåterkallelig licens till patent 947 för att använda, tillverka, sälja, utbjuda till försäljning, främja och importera sina egna produkter som innehåller den alfa-kristallina formen av erbumin i Tjeckien, i Lettland, i Litauen, i Ungern, i Polen, i Slovenien och i Slovakien.

34.      I gengäld var Krka skyldig att betala Servier en avgift på 3 procent av nettobeloppet av sina försäljningar på samtliga dessa områden. Servier hade i dessa stater tillstånd att direkt eller indirekt (det vill säga för ett av dess dotterbolag eller för en enda tredje man per land) använda patent 947.(28)

35.      Vid den tidpunkten då avtalen ingicks hade ännu inte de nationella motsvarigheterna till patent 947 beviljats Servier på vissa av de sju marknaderna, trots att Krka redan saluförde sin produkt.(29)

36.      Enligt överlåtelse- och licensavtalet överlät Krka två patentansökningar till Servier, en avseende syntesvägen för perindopril (WO 2005 113500), och en avseende utarbetandet av perindoprilberedningar (WO 2005 094793). Den teknik som skyddades genom dessa patentansökningar användes för framställning av Krkas perindopril. Krka åtog sig att inte bestrida giltigheten av patent som hade beviljats på grundval av de berörda ansökningarna. Som motprestation för denna överlåtelse betalade Servier Krka ett belopp om 15 miljoner euro för var och en av de berörda ansökningarna. Servier beviljade även Krka ett icke-exklusivt, oåterkalleligt licensavtal som inte kunde överlåtas och som var royaltyfritt, utan rätt att utfärda underlicenser (annat än till dess dotterbolag), till de ansökningar eller patent som följde därav, eftersom denna licens inte var begränsad i tid, rum eller det sätt som det kunde användas på.(30)

B.      Det omtvistade beslutet

37.      I det omtvistade beslutet, som antogs den 9 juli 2014(31), fann kommissionen att Servier hade åsidosatt artikel 101 FEUF genom att delta i fyra patentförlikningsavtal om omvänd betalning med Niche/Unichem, Matrix, Teva och Lupin och i tre avtal, vilka utgjorde en enda, fortlöpande överträdelse, med Krka.

38.      Vidare ansåg kommissionen att Servier hade överträtt artikel 102 FEUF genom att bland annat utarbeta och genomföra en utestängningsstrategi, genom teknikförvärvet och förlikningsavtalen, som omfattade marknaden för perindoprilberedningar i Frankrike, Nederländerna, Polen, och Förenade kungariket och marknaden för teknik för den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril.(32)

39.      Kommissionen ansåg att Servier och Krka hade åsidosatt artikel 101 FEUF i de 18/20 medlemsstater(33) där Krka, genom Krkas förlikningsavtal, hade åtagit sig att inte längre konkurrera med Servier med sina befintliga produkter i utbyte mot en licens i de sju andra medlemsstaterna. Syftet med dessa avtal var således att dela upp och fördela unionsmarknaderna mellan dessa två aktörer. Kommissionen konstaterade även att Krkaavtalen utgjorde en konkurrensbegränsning genom resultat och undersökte i detta avseende avtalens inverkan på marknaderna i Frankrike, Nederländerna och i Förenade kungariket.(34) Kommissionen konstaterade inte någon överträdelse i de sju medlemsstater i vilka licensen hade beviljats.(35)

40.      Kommissionen ansåg dessutom att Servier och Krka hade åsidosatt artikel 101 FEUF, eftersom Krka hade beslutat att sluta konkurrera såsom befintlig källa för tekniken för perindopril genom att överföra sin teknik till Servier mot ett totalt belopp på 30 miljoner euro.(36)

41.      Kommissionen ålade Servier böter för dessa överträdelser av artiklarna 101 och 102 FEUF.(37)

C.      Den överklagade domen

42.      Servier väckte talan mot det omtvistade beslutet genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 21 september 2014. Vid tribunalen fick Servier stöd av European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA).

43.      Genom den överklagade domen ogiltigförklarade tribunalen, i utökad sammansättning, för det första 1) artikel 4 i det omtvistade beslutet (i vilken det konstaterades att Servier hade överträtt artikel 101 FEUF genom avtalen med Krka), 2) artikel 6 i det omtvistade beslutet (i vilken Serviers överträdelse av artikel 102 FEUF konstaterades), och 3) artikel 7.4 b och 7.6 i det omtvistade beslutet (i vilket Servier ålades böter för dessa två överträdelser).

44.      För det andra har tribunalen 4) satt ned det bötesbelopp som Servier ålades för avtalet med Matrix, vilket avses i artikel 2 i det omtvistade beslutet, som ålades genom artikel 7.2 b i beslutet. För det tredje har tribunalen 5) i övrigt ogillat talan och för det fjärde 6) och 7) förpliktat Servier, kommissionen och EFPIA att var och en skulle bära sina rättegångskostnader.

III. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

45.      Kommissionen överklagade den överklagade domen genom skrivelse av den 22 februari 2019.

46.      Kommissionen överklagade parallellt även tribunalens dom i målet Krka/kommissionen, medan Servier och de övriga mottagarna av det omtvistade beslutet, vilka hade tappat målet vid tribunalen, överklagade tribunalens beslut att ogilla deras talan mot nämnda beslut.(38)

47.      Genom handling av den 22 maj 2019 ansökte Förenade kungariket om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden. Domstolens ordförande beviljade interventionsansökan genom beslut av den 16 juni 2019.

48.      Kommissionen har yrkat att domstolen ska

–        upphäva punkterna 1, 2 och 3 i den överklagade domen som ogiltigförklarar i) artikel 4 i det omtvistade beslutet i den del det konstateras att Serviers hade deltagit i de avtal som Servier ingått med bolaget Krka, ii) artikel 7.4 b i det omtvistade beslutet vari böter fastställs mot Servier för att ha ingått dessa avtal, iii) artikel 6 i det omtvistade beslutet vari det konstateras att Servier hade begått en överträdelse av artikel 102 FEUF och iv) artikel 7.6 i de omtvistade beslutet vari böter fastställs för Servier avseende denna överträdelse,

–        upphäva den överklagade domen i den del det slås fast att bilagorna A 286 och A 287 till ansökan och bilaga C 29 till repliken kan tillåtas som bevisning (punkterna 1461, 1462 och 1463 i domen),

–        slutligt pröva Serviers ansökan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet och ogilla Serviers yrkande om ogiltigförklaring av artikel 4, artikel 7.4 b, artikel 6 och artikel 7.6 i det omtvistade beslutet samt bifalla kommissionens yrkande att avvisa bilagorna A 286 och A 287 till ansökan vid tribunalen och bilaga C 29 till repliken vid tribunalen (punkterna 1461–1463 i den överklagade domen), och

–        förplikta Servier att ersätta samtliga rättegångskostnader för överklagandet.

49.      Förenade kungariket har yrkat att domstolen ska

–        bifalla kommissionens yrkanden.

50.      Servier har yrkat att domstolen ska

–        ogilla överklagandet i dess helhet, och

–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

51.      EFPIA har yrkat att domstolen ska

–        ogilla överklagandet, och

–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i målet om överklagande och i första instans.

52.      Den 13 september 2021 anmodade domstolen parterna att yttra sig över domen Generics (UK) m.fl. och över samlingen domar i målet Lundbeck/kommissionen(39).

53.      Den 20 och den 21 oktober 2021 yttrade sig parterna i de nio överklagandena av tribunalens åtta domar angående det omtvistade beslutet och svarade på domstolens frågor vid en gemensam förhandling.

IV.    Bedömning

A.      Överklagandet

54.      Kommissionen har till stöd för sitt överklagande anfört elva grunder, varav de sju första avser tribunalens överväganden avseende bedömningen av Krkaavtalen med avseende på artikel 101 FEUF (1), medan de fyra sista grunderna avser tribunalens överväganden avseende definitionen av den relevanta marknaden vid tillämpningen av artikel 102 FEUF (2).(40)

1.      Artikel 101 FEUF

55.      Kommissionen har genom den första till den sjätte grunden för överklagandet gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att Krkaavtalen inte utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte (a). Kommissionen har som sjunde grund för överklagandet gjort gällande att tribunalen även gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att kommissionen inte heller hade visat att dessa avtal utgjorde en konkurrensbegränsning genom resultat (b).

a)      Huruvida det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte (den första till den sjätte grunden för överklagandet)

56.      Innan jag prövar kommissionens grunder för överklagandet avseende tribunalens bedömning av Krkaavtalens konkurrensbegränsande syfte (2) är det lämpligt att sammanfatta hur detta syfte bedömdes av kommissionen i det omtvistade beslutet och av tribunalen i den överklagade domen (1).

1)      Bedömningen av syftet med Krkaavtalen i det omtvistade beslutet och i den överklagade domen

i)      Det omtvistade beslutet

57.      I avsnitt 5.5 (skälen 1670–1812 i det omtvistade beslutet) undersökte kommissionen de tre avtal som hade ingåtts mellan Servier och Krka och fann att de utgjorde en enda, fortlöpande verksamhet som hade till syfte att begränsa konkurrensen genom att dela upp marknaden för perindopril i unionen mellan dessa två aktörer.(41)

58.      Enligt kommissionen hade Krkas förliknings- och licensavtal till syfte att dela upp och fördela unionsmarknaderna mellan Servier och Krka på följande sätt: Enligt licensavtalet fick Krka fortsätta att saluföra eller lansera generiskt perindopril inom ramen för ett faktiskt duopol med Servier i sju medlemsstater som utgjorde Krkas huvudsakliga marknader. Detta tillstånd utgjorde motprestationen för Krkas åtagande enligt Krkas förlikningsavtal att avstå från att konkurrera med Servier i de 18/20 återstående marknaderna i unionen.(42) Kommissionen ansåg således att licensavtalet utgjorde det incitament som Servier erbjöd Krka för att godta de begränsningar som fastställts i förlikningsavtalet.(43)

59.      Kommissionen konstaterade vidare att Krkas överlåtelse- och licensavtal, som ingicks två månader efter Krkas förliknings- och licensavtal, hade gjort det möjligt att stärka Serviers och Krkas konkurrensställning som följde av den marknadsuppdelning som hade inrättats genom samtliga dessa avtal, genom att hindra Krka från att överlåta sin konkurrerande teknik för tillverkning av perindopril till andra generikabolag. Eftersom utbetalningen av beloppet på 30 miljoner euro inom ramen för detta avtal saknade samband med de intäkter som Servier förväntade sig eller uppnådde genom att kommersiellt utnyttja den teknik som Krka hade överlåtit, bedömde kommissionen denna betalning som en fördelning av den avkastning som en uppdelning av marknaden mellan Servier och Krka gav.(44)

ii)    Den överklagade domen

60.      För det första angav tribunalen, i punkterna 255–274 i den överklagade domen, förutsättningarna för att den ansåg att införandet av klausuler om avstående från bestridande av patent och om avstående från saluförande av generiska produkter i patentförlikningsavtal är konkurrensbegränsande. Enligt tribunalen förhåller det sig så om införandet av sådana klausuler i ett sådant avtal inte grundar sig på parternas erkännande av patentets giltighet och på att de berörda generiska varorna utgör patentintrång, utan på en betydande, omvänd och omotiverad betalning från patenthavaren till generikabolaget, som uppmuntras att underordna sig sådana klausuler. Tribunalen konstaterade (punkt 271 i den överklagade) att när ett sådant incitament förekommer måste avtalen i fråga således betraktas som avtal om utestängning från marknaden, där de som blir kvar ersätter dem som lämnar marknaden.

61.      För det andra förklarade tribunalen, i punkterna 797–810 i den överklagade domen, att när ett vanligt affärsavtal är knutet till ett patentförlikningsavtal som innehåller klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluförande, ska ett sådant avtalsupplägg kvalificeras som konkurrensbegränsande om det värde som överförs av patenthavaren till generikabolaget enligt handelsavtalet överskrider värdet på den vara som generikabolaget överlåter enligt avtalet. Med andra ord ska ett sådant avtalsupplägg kvalificeras som konkurrensbegränsande om det vanliga handelsavtalet, som är knutet till ett förlikningsavtal, i själva verket syftar till att dölja en värdeöverföring från patenthavaren till generikabolaget, vilken inte har någon annan motprestation än bolagets åtagande att inte konkurrera.

62.      För det tredje prövade tribunalen, i punkterna 943–1032 i den överklagade domen, inom ramen för prövningen av Serviers nionde grund i första instans, avseende avsaknaden av konkurrensbegränsning genom syfte vad gäller Krkaavtalen, fallet med förbindelse mellan ett förlikningsavtal och ett licensavtal, i förevarande fall i förbindelse med Krkas patentförliknings- och licensavtal.

63.      Enligt tribunalen är i ett sådant fall de överväganden som sammanfattats i punkt 61 ovan, avseende förbindelsen mellan ett förlikningsavtal och ett vanligt handelsavtal, inte giltiga. Skälet är att förbindelsen mellan ett förlikningsavtal och ett licensavtal utgör ett lämpligt sätt att avsluta tvisten genom att tillåta generikabolaget att träda in på marknaden och genom att tillgodose båda parternas önskemål. Det är dessutom berättigat med klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande i ett förlikningsavtal när det avtalet grundar sig på parternas erkännande av patentets giltighet. Ett licensavtal, som enbart har en mening när licensen faktiskt utnyttjas, grundar sig just på parternas erkännande av patentets giltighet (punkterna 943–947 i den överklagade domen).

64.      För att styrka att ett licensavtal som är i förbindelse med ett förlikningsavtal i själva verket döljer en omvänd betalning till förmån för generikabolaget ska kommissionen således visa att den avgift som bolaget betalar till patenthavare enligt licensavtalet är onormalt låg (punkterna 948 och 952 i den överklagade domen).

65.      Dessutom mildras det konkurrensbegränsande syftet med klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande i förlikningsavtalet genom licensavtalets konkurrensfrämjande effekt, vilket gynnar generikabolagets inträde på marknaden (punkterna 953–956 i den överklagade domen).

66.      När det rör sig om en verklig tvist mellan de berörda parterna i domstolsförfarandet och ett licensavtal som förefaller ha ett direkt samband med förlikning i den tvisten, utgör förbindelsen mellan licensavtalet och patentförlikningsavtalet inte ett strakt indicium för att det föreligger en omvänd betalning. Om så är fallet borde kommissionen på grundval av andra indicier visa att licensavtalet inte utgör en transaktion som ingåtts på normala marknadsvillkor och således döljer en omvänd betalning, och således ska avtalskomplexet kvalificeras som en konkurrensbegränsning genom syfte (punkt 963 i den överklagade domen).

67.      Det var mot bakgrund av dessa kriterier som tribunalen, i punkterna 964–1032 i den överklagade domen, prövade Krkas förliknings- och licensavtal genom att slutligen dra slutsatsen att kommissionen inte hade visat att dessa avtal hade ett konkurrensbegränsande syfte. Tribunalen grundade i huvudsak detta konstaterande på följande överväganden:

–        De pågående patenttvisterna var verkliga och inte fiktiva och såväl Krkas patentförlikningsavtal som Krkas licensavtal hade samband med dessa tvister (punkterna 965–969 i den överklagade domen).

–        När dessa avtal ingicks var parterna överens om att patent 947 var giltigt, bland annat med anledning av EPO:s beslut av den 27 juli 2006.(45) Den omständigheten att Krka fortsatte att bestrida detta patent i domstol och att saluföra sin produkt efter beslutet visade inte det motsatta. Krka ville därigenom endast stärka sin position i förhandlingarna med Servier i syfte att ingå förlikningsavtalet, samtidigt som Krka var övertygad om att patentet var giltigt. Ett senare svar från Krka på en begäran om upplysningar från kommissionen stöder denna tolkning (punkterna 970, 971, 999, 1000, 1010, 1011 och 1026–1028 i den överklagade domen).

–        Den avgift som Krka skulle betala till Servier inom ramen för Krkas licensavtal var inte onormalt låg och kommissionen visade inte att avtalet inte utgjorde en transaktion som hade ingåtts på normala marknadsvillkor. Kommissionen hade således inte visat att det förelåg en omvänd betalning som utgjorde ett incitament (punkterna 975–984 i den överklagade domen).

–        Införandet av ett duopol mellan Servier och Krka på de sju marknader som omfattades av Krkas licensavtal var inte resultatet av förevarande avtal, utan resultatet av Serviers och Krkas senare val, som var oförutsebara vid tidpunkten för ingåendet av nämnda avtal (punkterna 987–991 i den överklagade domen).

–        Det hade inte skett någon vattentät fördelning av marknaderna mellan Servier och Krka, eftersom Servier tilläts fortsätta att vara verksam på de sju marknader som omfattades av licensen (punkterna 1003–1006 i den överklagade domen).

–        Krkas licensavtal har haft en positiv inverkan på konkurrensen på dessa sju marknader, även om de nationella motsvarigheterna till patent 947 ännu inte hade beviljats på vissa av dessa marknader, vilket innebar att Krka inte behövde någon licens för att inträda eller stanna kvar på dessa marknader. Licensen hade emellertid den gynnsamma effekten att Krka undvek en framtida risk för tvister, för det fall patent skulle beviljas Servier på dessa marknader i framtiden (punkterna 1007–1009 och 1027 i den överklagade domen).

–        Den samtida skriftliga bevisning som kommissionen lade fram för att styrka att Krka inte trodde att patent 947 var giltigt och att Servier bedrev en utestängningsstrategi för generika var fragmentarisk, oklar, icke övertygande eller motbevisad av ett senare svar från Krkas sida på kommissionens begäran om upplysningar (punkterna 1010–1025 i den överklagade domen).

68.      För det fjärde fann tribunalen slutligen, i punkterna 1041–1060 i den överklagade domen, att kvalificeringen av Krkas överlåtelse- och licensavtal som konkurrensbegränsning genom syfte även var felaktig, eftersom den hade grundats på det felaktiga antagandet på förhand att marknaderna hade delats upp genom Krkas förliknings- och licensavtal.

2)      Grunderna för överklagandet avseende syftet med Krkaavtalen

69.      Enligt kommissionen är tribunalens överväganden, som sammanfattats i punkterna 62–68 ovan, behäftade med felaktig rättstillämpning i flera avseenden.

70.      Kommissionen har som första grund för överklagandet gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den grundade sig på Krkas påstådda erkännande av giltigheten av patent 947 i samband med sin bedömning av syftet med Krkaavtalen, samtidigt som den underlät att pröva grunden i första instans avseende den potentiella konkurrensen mellan Krka och Servier (i).

71.      Kommissionen har genom sin andra grund för överklagandet gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig analys när den fann att licensen inte utgjorde ett incitament för Krka att godta begränsningarna i Krkas förlikningsavtal (ii).

72.      Genom den tredje grunden för överklagandet har kommissionen anfört att tribunalen gjorde en felaktig tillämpning av begreppet konkurrensbegränsning genom syfte, bland annat genom att slå fast att det inte förelåg någon marknadsuppdelning mellan Servier och Krka på grund av att denna uppdelning inte var ”vattentät”, missuppfatta bevisningen avseende parternas övertygelser eller genom att anse att det duopol som hade inrättats var resultatet av parternas senare val och inte av avtalen (iii).

73.      Genom den fjärde grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid sin bedömning av den skriftliga bevisningen avseende parternas avsikt (iv).

74.      Genom den femte grunden för överklagandet anser kommissionen att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den beaktade licensens konkurrensfrämjande effekter (v).

75.      Genom den sjätte grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i den överklagade domen genom att inte erkänna att Krkas överlåtelse- och licensavtal var konkurrensbegränsande (vi).

i)      Krkas konkurrenstryck på Servier (den första grunden för överklagandet)

76.      Kommissionen har genom sin första grund för överklagandet gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i flera avseenden och missuppfattade bevisning när den, efter en otillräcklig motivering, slog fast att Krka faktiskt inte längre utgjorde en källa till konkurrenstryck på Servier vid tidpunkten för ingåendet av Krkaavtalen.

–       Upptagande till sakprövning och huruvida grunden har verkan

77.      Inledningsvis ska Serviers invändningar om att denna grund för överklagande dels inte kan tas upp till sakprövning, dels är verkningslös, inte godtas.

78.      För det första har kommissionen, i motsats till vad Servier har påstått, just angett vilka punkter i den överklagade domen som dess kritik riktar sig mot.

79.      För det andra försöker inte heller kommissionen, såsom Servier har hävdat, förmå domstolen att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna. Kommissionen har gjort gällande att tribunalen inte iakttog de unionsrättsliga bestämmelserna om bevisbörda och bevisföring och missuppfattade bevisningen och gav en bristfällig motivering till sina förklaringar. Sådana fel kan emellertid åberopas vid domstolen inom ramen för ett överklagande. Kommissionens kritik avser dessutom tribunalens rättsliga kvalificering av de faktiska omständigheterna och de rättsliga följder som dragits därav, vilket även omfattas av domstolens kontroll inom ramen för ett överklagande.(46)

80.      För det tredje kan Serviers argument att denna överklagandegrund är verkningslös inte heller godtas.

81.      Enligt Servier kan den omständigheten att tribunalen inte undersökte huruvida det rådde potentiell konkurrens mellan Servier och Krka inte påverka slutsatsen i den överklagade domen att det inte förelåg någon konkurrensbegränsning genom syfte, vilken grundades på andra skäl än att Krka hade kvalificerats som en potentiell konkurrent till Servier.

82.      Serviers invändning återspeglar tribunalens bedömning i punkt 1234 i den överklagade domen, enligt vilken den omständigheten att tribunalen konstaterade att Krkaavtalen, enligt tribunalens bedömning, varken utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte eller en konkurrensbegränsning genom resultat, gjorde att det var överflödigt att tribunalen prövade grunden avseende den potentiella konkurrensen mellan Servier och Krka.

83.      I motsats till vad som tycks antydas i nämnda punkt och i motsats till vad Servier har hävdat, underkände inte tribunalen kvalificeringen av Krkaavtalen som konkurrensbegränsning genom syfte (eller kvalificeringen av dessa avtal som konkurrensbegränsning genom resultat(47)) av skäl som saknar samband med kvalificeringen av Krka som potentiell konkurrent till Servier.

84.      Såsom framgår av sammanfattningen av tribunalens resonemang ovan i punkterna 60, 63, och 67 grundade sig tribunalen på Krkas påstådda erkännande av giltigheten av patent 947 för att underkänna kvalificeringen av Krkaavtalen som konkurrensbegränsning genom syfte. Tribunalen fann i huvudsak att i motsats till vad kommissionen hade konstaterat (punkt 58 ovan), hade inte Krka godtagit att inte konkurrera med Servier på 18/20 unionsmarknader som omfattades av förliknings på grund av att Servier hade erbjudit företaget licens på de sju andra marknaderna, utan på grund av att Krka trodde att patent 947 var giltigt.

85.      Enligt tribunalen ska ett patentförlikningsavtal som innehåller klausuler om avstående från bestridande och om avstående från saluförande endast kvalificeras som konkurrensbegränsning genom syfte om det grundar sig på ett incitament som patenthavaren betalar till generikabolaget, och inte på parternas erkännande av patentets giltighet (punkterna 262–265 i den överklagade domen).

86.      Följaktligen utgjorde Krkas påstådda erkännande av giltigheten av patent 947 – tillsammans med påståendet att värdeöverföringen till Krka, som bestod av Krkas licensavtal, inte utgjorde ett incitament(48) – ledmotivet för tribunalens resonemang vid bedömningen av huruvida Krkaavtalen hade ett konkurrensbegränsande syfte (punkterna 970, 971, 999, 1000, 1010–1012 och 1026–1028 i den överklagade domen).

87.      Kommissionen har emellertid inom ramen för sin första grund för överklagandet just gjort gällande att tribunalen inte kunde uttala sig om Krkas erkännande av giltigheten av patent 947 utan att först pröva frågan om förekomsten av potentiell konkurrens mellan Krka och Servier. Kommissionen har nämligen till stöd för uppfattningen att Krka var en potentiell konkurrent till Servier lagt fram bevisning, som inte beaktats av tribunalen, som visar att Krka just inte var övertygat om att patentet var giltigt. Tribunalen missuppfattade dessutom den bevisning som kommissionen hade lagt fram och som tribunalen valde ut på ett selektivt sätt. Förevarande bevisning låg till grund för tribunalens övertygelse om Krkas påstådda erkännande av patentets giltighet och lade fram alternativa och uppenbart felaktiga förklaringar vid tolkningen av nämnda bevisning.

88.      Av detta resonemang följer att kommissionen inte bara har gjort gällande att tribunalen borde ha prövat huruvida Servier och Krka var potentiella konkurrenter vid den tidpunkt då Krkaavtalen ingicks, utan även, och framför allt, att tribunalen grundade sin bedömning gällande avtalens konkurrensbegränsande syfte på en partiell eller till och med selektiv bedömning och på en missuppfattning av bevisningen i handlingarna i målet.

89.      Det råder inget tvivel om att en sådan kritik är relevant för prövningen av huruvida tribunalen gjorde en riktig bedömning när den konstaterade att Krkaavtalen inte var konkurrensbegränsande, eftersom om kritiken är välgrundad skulle det kunna visas att konstaterandet är felaktigt och medföra att den överklagande domen upphävs.(49)

90.      Av detta följer att invändningen om rättegångshinder på grund av att den första grunden för överklagandet är verkningslös inte kan godtas.

–       Prövning i sak

91.      Enligt kommissionen gjorde sig tribunalen skyldig till felaktig rättstillämpning när den, bland annat i punkterna 970, 1026, 1028, 1154 och 1162 i den överklagade domen, fann att Krka hade erkänt giltigheten av patent 947 och att dess åtgärder till följd av EPO:s beslut av den 27 juli 2006(50) inte visade att Krka var beslutet att fortsätta sina ansträngningar för att träda in på marknaden trots beslutet.

92.      Det ska först erinras om att frågan om konkurrensreglerna har åsidosatts endast kan bedömas korrekt om de indicier som åberopats i det omtvistade beslutet betraktas i sin helhet och inte isolerat, med hänsyn till kännetecknen för marknaden för de aktuella produkterna.(51) Omfattningen av den lagenlighetsprövning som föreskrivs i artikel 263 FEUF omfattar samtliga omständigheter i kommissionens beslut i förfaranden om tillämpning av artiklarna 101 och 102 FEUF. Tribunalen säkerställer en fördjupad prövning av dessa bestämmelser, såväl vad gäller de rättsliga som de faktiska omständigheterna, mot bakgrund av de grunder som parterna har åberopat.(52)

93.      Vidare är det principen om fri bevisprövning som gäller i unionsrätten och det enda relevanta kriteriet för att värdera den förebringade bevisningen utgörs av dess trovärdighet.(53) För att fullgöra bevisbördan ankommer det på kommissionen att införskaffa tillräckligt exakt och inbördes överensstämmande bevismaterial till stöd för att den påstådda överträdelsen har ägt rum.(54)

94.      Varje del av den bevisning som kommissionen åberopat måste dock inte nödvändigtvis motsvara dessa kriterier med avseende på varje del av överträdelsen. Det är tillräckligt att en samlad bedömning av alla indicier som institutionen åberopat motsvarar detta krav.(55) Den bevisning som kommissionen har till handa bör kunna kompletteras med slutsatser och förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal kan alltså härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som när de beaktas tillsammans, när annan hållbar förklaring saknas, kan utgöra bevisning för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett.(56)

95.      Om kommissionen grundar sig på antagandet att de omständigheter som styrkts inte kan förklaras på något annat sätt än av ett konkurrensbegränsande beteende, ska konstaterandet att det föreligger en överträdelse inte godtas när den argumentation som de berörda företagen framfört ställer de omständigheter som kommissionen fastställt i en annan dager och därmed möjliggör en annan rimlig förklaring än den som kommissionen gett till att en överträdelse skett.(57)

96.      En missuppfattning föreligger slutligen när bedömningen av den befintliga bevisningen framstår som uppenbart felaktig utan att någon ny bevisning har beaktats,(58) eftersom tribunalen uppenbart har överskridit ramarna för en skälig bedömning av denna bevisning.(59)

97.      I motsats till vad tribunalen fann i punkt 1016 i den överklagade domen är samtliga dessa principer, och i synnerhet de som sammanfattas i punkt 94 ovan, inte bara tillämpliga när kommissionen ska dra slutsatsen att det föreligger en konkurrensbegränsande samverkan eller kontakter utifrån fragmentariska och spridda bevis. Dessa principer är även relevanta i en situation som den i förevarande fall, där kommissionen har kunnat förfoga över innehållet i de aktuella avtalen.(60)

98.      I en sådan situation är det förvisso inte själva innehållet i dessa avtal som ska rekonstrueras med hjälp av slutledningar. Svaret på frågan huruvida innehållet hade till syfte att olagligt dela upp marknaden ska dock bedömas inte bara utifrån innehållet utan även utifrån det sammanhang i vilket avtalen ingår och, i förekommande fall, parternas avsikt.(61) För att tolka omständigheterna i sammanhanget är de ovannämnda principerna fortsatt relevanta.

99.      I förevarande fall har kommissionen undersökt sådana omständigheter i sammanhanget för att fastställa att Krka var en potentiell konkurrent till Servier innan Krkaavtalen ingicks. Kommissionen angav i skälen 1680–1700 i det omtvistade beslutet att Krka med stor marginal var den främsta generiska konkurrenten att utmana Serviers konkurrensställning vad gäller leverans av perindopril, att Servier och Krka redan var aktuella konkurrenter för leverans av perindopril i Tjeckien, Ungern, Litauen, Polen och i Slovenien och att Krka var en potentiell konkurrent på de övriga marknaderna i unionen, av följande anledningar: För det första var dess produkt klar att lanseras på dessa marknader, för det andra, var inte patenthindren oöverstigliga, för det tredje hade Krka ett visst antal samarbetspartner för flera marknader och, för det fjärde ansträngde sig Krka för att inträda på dessa marknader.

100. Vad närmare bestämt gäller Krkas bedömning av giltigheten av Serviers patent, konstaterade kommissionen för det första att en mängd skriftliga bevis från tiden före EPO:s beslut av den 27 juli 2006 vittnade om att Krka var övertygat om att vinna framgång med sin talan om ogiltigförklaring (skäl 1685 i det omtvistade beslutet).

101. Kommissionen ansåg vidare att Krkas påstående att EPO:s beslut av den 27 juli 2006 hade föranlett företaget att upphöra med sina ansträngningar för att saluföra perindopril erbumin i alfaform inte kunde godtas och att de omständigheter som Krka hade åberopat i detta avseende inte var övertygande med hänsyn till ett visst antal bevis som visade att Krka inte godtog nämnda beslut och var fortsatt beslutet att inträda på marknaden med sin produkt (skälen 1686–1691 i det omtvistade beslutet).

102. Kommissionen har gjort gällande att om tribunalen hade beaktat bevisen och resonemanget i de skäl i det omtvistade beslutet som sammanfattas i punkterna 99–101 ovan, skulle den inte ha kunnat dra slutsatsen i punkterna 971, 1010, 1011 och 1017 i den överklagade domen att Krka erkände giltigheten av patent 947 och avskräcktes från att fortsätta sina ansträngningar för att träda in på marknaden till följd av EPO:s beslut av den 27 juli 2006 och av det interimistiska förbudsföreläggandet av den 3 oktober 2006 som riktades mot Krka i Förenade kungariket.(62)

103. Tribunalen angav endast, i punkterna 970 och 1154 i den överklagade domen, att det ”vid den tidpunkten då patentförlikningsavtalet och licensavtalet ingicks [fanns] samstämmiga indicier som kunde ge parterna intrycket att patent 947 var giltigt”, och hänvisade i detta avseende till punkterna 967 och 968 i nämnda dom. I dessa punkter sammanfattade tribunalen vissa omständigheter avseende invändningsförfarandet mot patent 947 vid EPO och tvistemålet mellan Krka och Servier vid engelska domstolar.(63)

104. Bland dessa omständigheter har tribunalen dock endast beaktat EPO:s beslut av den 27 juli 2006 och det interimistiska föreläggande som High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt) utfärdade mot Krka den 3 oktober 2006. Tribunalen underlät därmed att beakta följande omständigheter, som kommissionen har åberopat inom ramen för förevarande överklagande och som är relevanta för Krkas bedömning av giltigheten av patent 947 dagen före undertecknandet av Krkas förliknings- och licensavtal den 27 oktober 2006:

–        Skriftliga bevis för Krkas bedömning av EPO:s beslut av den 27 juli 2006 visar att Krka ansåg att detta beslut var ”chockerande”, ”förfärligt” och jävigt, att det inte godtog resonemanget och att Krka var beslutet att inte acceptera det (skäl 1688 i det omtvistade beslutet).

–        Krka fortsatte inte bara att bestrida giltigheten av patent 947 vid EPO efter EPO:s beslut av den 27 juli 2006(64), utan Krka ingav i september 2006 ett genkäromål med yrkande om ogiltighetsförklaring av patent 947 och 340 och en ansökan om summariskt förfarande (motion of summary judgment) vid High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (Överdomstolen (England & Wales), Finansavdelningen, underavdelningen för patenträtt)(65) (skälen 1687 och 1688 i det omtvistade beslutet).

–        I det beslut som meddelades av Överdomstolen den 3 oktober 2006 i denna tvist, genom vilket Servier beviljades ett interimistiskt föreläggande mot Krka och det beslutades att det skulle hållas en förhandling angående sakfrågan,(66) angavs att Krka hade en solid grund för att angripa giltigheten av patent 947 (skälen 904 och 1689 i det omtvistade beslutet).

–        I Ungern vann Krka den 13 oktober 2006 målet i domstol mot en ansökan om interimistiskt föreläggande som Servier hade ingett, vilken avslogs(67) (skäl 1687 i det omtvistade beslutet).

–        En rad bevis visar att Servier inte uppfattade en möjlig ogiltigförklaring av patent 947 som en marginell risk, utan som en verklig och konkret möjlighet (skäl 1691 i det omtvistade beslutet).

–        Krka uppgav för kommissionen att Servier ansåg att bolaget innehade en av de bästa och mest uttömmande bevisningen inom ramen för invändningen vid EPO och upphävande i Förenade kungariket (skälen 912, 1688 och 1690 i det omtvistade beslutet).

105. Tribunalen har inte förklarat varför den inte beaktade dessa omständigheter, och än mindre hur dessa uppgifter, enligt tribunalen, var förenliga med konstaterandet att Krka hade erkänt patentets giltighet efter EPO:s beslut av den 27 juli 2006 och det interimistiska föreläggande som meddelades av brittisk domstolen den 3 oktober 2006.

106. För det första har tribunalen inte anfört någon omständighet som vederlägger kommissionens påstående att det inte fanns någon handling från tiden för avtalen som visade att nämnda beslut och interimistiska föreläggande hade ändrat Krkas uppfattning om patent 947.

107. Kommissionen medgav i skälen 1688 och 1690 i det omtvistade beslutet att Krka visserligen inte längre var helt övertygat om sin ställning i tvisten efter EPO:s beslut av den 27 juli 2006 och att förevarande beslut och de förelägganden som hade beviljats i Förenade kungariket mot Krka och Apotex(68) säkerligen hade påverkat Krkas bedömning av situationen i patentavseende. Enligt kommissionens bedömning var Krka emellertid långt ifrån att avstå från att insistera på att patent 947 var ogiltigt, med stöd av sina partners. Ingenting hindrade att Krka hade en verklig och konkret möjlighet att ogiltigförklara patent 947 i en förhandling i målet i sak.

108. Såsom kommissionen har påstått bekräftar de omständigheter som anges ovan i punkt 104 denna bedömning, medan tribunalens motsatta ståndpunkt saknar stöd i handlingarna i målet.

109. För det andra grundade sig tribunalen, i punkterna 1010 och 1011 i den överklagade domen, på ett svar från Krka på en begäran om upplysningar från kommissionen som angavs i skäl 913 i det omtvistade beslutet, i vilket Krka bland annat hade hävdat att ”vid den tidpunkten ansågs det vara ett bättre alternativ för Krka att erhålla en licens och återkalla sina invändningar” och att ”enligt alla andra scenarier kunde en lansering inte äga rum före, i vart fall, två år från juli 2006, och en lansering kunde inte heller garanteras efter denna period (risken att patent 947 skulle fortsätta att gälla, utvecklingsrisker avseende den icke-alfaformen)”. Tribunalen konstaterade att detta utdrag ”stöd[de] konstaterandet att Krka ansåg att en fortsatt närvaro eller ett omedelbart inträde på marknaden i de sju medlemsstater som omfattades av licensavtalet, i avsaknad av detta avtal, var omöjligt på grund av patent 947”.

110. Genom att på detta sätt tillskriva ett uttalande som Krka gjort under förfarandet vid kommissionen större vikt än bevisning som styrker Krkas övertygelse innan Krkaavtalet ingicks, har tribunalen åsidosatt de principer som reglerar bevisupptagningen vid unionsdomstolen. Enligt dessa principer har senare uttalanden som gjorts med anledning av förfarandet vid kommissionen ett lägre bevisvärde än bevisning och handlingar från tiden för det konkurrensbegränsande beteendet i fråga, vilka har upprättats innan överträdelsen blev aktuell (in tempore non suspecto) och har ett direkt samband med de aktuella omständigheterna.(69)

111. För det tredje är det på samma sätt svårt att förstå hur Krkas påstående under kommissionens undersökning, som citeras i skäl 1738 i det omtvistade beslutet, enligt vilket ”kostnaderna för alternativet att inte ingå Krkas förlikningsavtal motsvarade 'mer än 10 miljoner euro förlorade vinster på 3 år'”, kunde utgöra, såsom tribunalen angav i punkt 1000 i den överklagade domen, ”ytterligare ett indicium för att företaget ansåg att patent 947 var giltigt”. Dessa vinster motsvarade dem som förutsågs för ett inträde eller ett bibehållande på de sju marknader som omfattades av Krkas licensavtal, och motsvarade således en uppskattning av licensens marknadsvärde.

112. I likhet med vad kommissionen har gjort gällande är det dock inte möjligt att, som tribunalen, dra slutsatsen att Krka ansåg att patent 947 var giltigt när Krkaavtalen ingicks utifrån den omständigheten att Krka uppskattade värdet på licensen under förfarandet vid kommissionen. Tribunalen tycks härleda denna tolkning av uppfattningen att Krkas uttalande innebar att Krka, vid den tidpunkt då avtalen ingicks, var övertygat om att bolaget skulle förlora detta belopp om det inte fick någon licens från Servier på grund av att Krka inte kunde träda in eller stanna kvar på dessa marknader utan en sådan licens.

113. Såsom kommissionen har påpekat finns det emellertid inget indicium som stöder en sådan tolkning och det finns tvärtom starka indicier som visar att Krka hade stannat kvar på de marknader som omfattades av licensen utan avtalen med Servier, bland annat den omständigheten att Krka fortsatte att sälja sin produkt i Ungern efter EPO:s beslut av den 27 juli 2006 och att bolaget med framgång försvarade sig mot Serviers ansökan om interimistiskt föreläggande i Ungern (skäl 1675 i det omtvistade beslutet).

114. För det fjärde är det inte heller förståeligt varför tribunalen fäste stor vikt vid det föreläggande som Servier erhöll mot Krka vid brittisk domstol den 3 oktober 2006, men nämnde inte ens, i den berörda delen av den överklagade domen som avser föremålet för Krkaavtalen, att en liknande ansökan om föreläggande från Servier mot Krka hade avslagits i Ungern den 13 oktober 2006.(70)

115. I punkt 1155 i den överklagade domen, i den del som avsåg Krkaavtalens verkningar, underkände tribunalen denna omständighet med motiveringen att det rörde sig om ett förfarande som inte avsåg ett av de länder i vilka kommissionen hade konstaterat en konkurrensbegränsning genom resultat (Frankrike, Nederländerna och Förenade kungariket (se ovan punkt 39)). Detta argument är emellertid inte relevant för att förklara varför en sådan framgång i tvisterna för Krka inte påverkade Krkas uppfattning om giltigheten av patent 947 och dess rättsliga ställning i tvister om förevarande patent, medan det föreläggande som Servier erhöll i Förenade kungariket hade, enligt tribunalen, haft en så avgörande inverkan på Krkas uppfattning. Såsom kommissionen med hjälp av exempel förklarade i skälen 1690 och 1697 i det omtvistade beslutet, kan en framgångsrik invändning på en plats leda till ett antal invändningar på andra platser. Detta bekräftas av de förfaranden som genomförts av Apotex och dess nederländska dotterbolag, vilka beskrivits ovan i punkterna 23–25.

116. Tribunalens uppgift i punkt 968 i den överklagade domen att den brittiska domstolen, genom beslutet av den 3 oktober 2006, ”[beviljade] Serviers ansökan om interimistiskt förbudsföreläggande och avslog den ansökan som Krka ingav den 1 september 2006” är dessutom vilseledande. I denna punkt nämnde tribunalen endast att Krka den 1 september 2006 väckte ett genkäromål med yrkande om ogiltigförklaring av patent 947, vilket tyder på att det är detta yrkande som avslogs den 3 oktober 2006. Detta överensstämmer emellertid inte med verkligheten. Tribunalen har underlåtit att i nämnda punkt precisera att Krka även hade ingett en ansökan om summariskt förfarande den 1 september 2006. Det var emellertid endast denna ansökan om summariskt förfarande som avslogs av brittisk domstol i beslut av den 3 oktober 2006, eftersom den ansåg att det för att pröva patentet krävdes en förhandling i målet i sak. Däremot ogillade inte på något sätt den brittiska domstolen Krkas genkäromål om ogiltigförklaring av patent 947, som fortfarande pågick fram till dess att förfarandet avslutades till följd av Krkas förlikningsavtal (punkt 23 i den överklagade domen och skälen 904 och 1689 i det omtvistade beslutet). Såsom kommissionen angav i sina inlagor och vid förhandlingen i förevarande mål om överklagande hade den brittiska domstolen rekommenderat att patentet snabbt skulle prövas i sak och fattat beslut om ett skyndsamt förfarande, och förhandlingen skulle ha börjat den 21 februari 2007.

117. För det femte, och i likhet med vad kommissionen har preciserat, står tribunalens tolkning att EPO:s beslut av den 27 juli 2006 och det interimistiska föreläggande som den brittiska domstolen beviljade Servier mot Krka den 3 oktober 2006 var avgörande omständigheter för att övertyga Krka om att patent 947 var giltigt och för att ge upp sina ansträngningar att självständigt inträda på marknaden, i strid med tribunalens övriga påståenden.

118. I punkterna 366–370 i den överklagade domen förklarade således tribunalen att sådana förelägganden, på grund av att de är interimistiska, inte hindrar uppkomsten av en potentiell konkurrens, att till och med avgöranden i sak var av provisorisk karaktär så länge rättsmedlen inte var uttömda och att ett beslut om fastställelse av ett patents giltighet, såsom EPO:s beslut av den 27 juli 2006 (förutom att det fortfarande kunde överklagas och för övrigt senare ogiltigförklarades(71)), inte föregrep bedömningen av huruvida generiska produkter, som innehavaren påstod gjorde intrång på patentet, utgjorde intrång.

119. För det sjätte är de alternativa förklaringar som tribunalen anförde – för att motivera att de omständigheter som den beaktade i sin bedömning inte vederlade konstaterandet om Krkas påstådda erkännande av giltigheten av patent 947 – inte övertygande.

120. Tribunalen fann, i punkterna 1026 och 1162 i den överklagade domen, att ”den omständigheten att Krka fortsatte att bestrida Serviers patent och saluföra sin produkt, trots att giltigheten av patent 947 hade bekräftats av EPO:s invändningsenhet, [inte var] avgörande för att fastställa att det förel[åg] en konkurrensbegränsning genom syfte, eftersom det förhållandet att Krka fortsatte att utöva konkurrenstryck på Servier [kunde] förklaras av Krkas önskemål att, trots den risk för tvister som kunde förväntas, stärka sin ställning i de förhandlingar som företaget kunde inleda med Servier för att uppnå ett patentförlikningsavtal”.

121. Som kommissionen har gjort gällande har tribunalen emellertid därigenom gjort en uppenbart felaktig bedömning av den faktiska omständigheten som bestod i att Krka fortsatte att bestrida patent 947 efter EPO:s beslut av den 27 juli 2006, utan att beakta samtliga ovannämnda indicier som kommissionen hade samlat in och utan att jämföra sannolikheten i sin alternativa förklaring med förevarande indicier.

122. Mot bakgrund av den bevisning som kommissionen har samlat in och som sammanfattas i punkt 104 ovan, finns det emellertid inget som kan läggas till grund för tribunalens övertygelse att Krka var övertygat om giltigheten av patent 947 och endast fortsatte att bestrida patentets giltighet i domstol för att förbättra sin förhandlingsposition med Servier, och tribunalen har inte anfört något indicium som skulle kunna ligga till grund för denna tolkning.

123. Såsom kommissionen har påpekat motsade tribunalen sig själv när den å ena sidan i punkterna 963 och 968–965 i den överklagade domen förklarade att tvisterna mellan Servier och Krka var verkliga, samtidigt som den å andra sidan i punkt 1026 i den överklagade domen angav att Krka endast fortsatte tvisterna för att stärka sin ställning i förhandlingarna med Servier i syfte att ingå förlikningsavtalet.

124. För det sjunde var det även efter en icke övertygande förklaring som tribunalen underkände kommissionens invändning, som angavs i skälen 1747–1756 i det omtvistade beslutet och som kommissionen upprepade i förevarande överklagande, att innehållet i Krkas förliknings- och licensavtal inte återspeglade ställningarna och riskerna i patentavseende i de länder som omfattades av avtalen. Den nationella motsvarigheten till patent 947 hade inte beviljats i Polen, Tjeckien och Slovakien,(72) men Servier åtog sig att bevilja en licens för dessa länder. Enligt kommissionen visar detta att syftet med dessa avtal inte var att uppnå en kompromiss grundad på patentets förtjänster, utan att dela upp marknaderna mellan sig enbart i parternas ekonomiska intresse. Avtalen grundade sig således inte på ”skillnader i riskerna i patenthänseende för Krka, utan på områden av ekonomiskt intresse, eftersom Lettland och Slovakien var en del av Krkas nyckelmarknader”.

125. Tribunalen beaktade inte denna invändning utan begränsade sig till att ta upp denna fråga i punkterna 1007–1009 och 1027 i den överklagade domen, där den fann att Krkas licensavtal hade haft en gynnsam inverkan på konkurrensen på dessa sju marknader, även om de nationella motsvarigheterna till patent 947 ännu inte hade beviljats på vissa av dessa marknader, och således behövde inte Krka någon licens för att inträda där. Enligt tribunalen hade licensen likväl den gynnsamma effekten att Krka undvek en risk för senare tvister, för det fall att patent skulle beviljas Servier på dessa marknader i framtiden. Denna argumentation är emellertid otillräcklig inte bara för att fastställa de påstådda konkurrensfrämjande effekterna av licensen(73), utan även för att vederlägga kommissionens tolkning att Krkaavtalen inte grundade sig på parternas uppfattning om riskerna i patenthänseende på de olika berörda marknaderna.

126. För det åttonde, tribunalens bedömning i punkterna 943–947, 963, 965–972, 1030 och 1157 i den överklagade domen, enligt vilken själva ingåendet av Krkas licensavtal bekräftade att Krka erkände giltigheten av patent 947 kan slutligen inte godtas.

127. Tribunalen motiverade denna slutsats i punkterna 947, 1030 och 1157 i den överklagade domen genom att ange att ingåendet av ett licensavtal som enbart har ett existensberättigande för licenstagare om licensen faktiskt utnyttjas grundar sig på parternas erkännande av patentets giltighet. Att av omständigheten att ett licensavtal i princip eller generellt grundar sig på erkännandet av det underliggande patentet dra slutsatsen att parterna till ett sådant avtal i ett konkret fall med nödvändighet erkänner giltigheten av det aktuella patentet framstår som ett cirkelresonemang. Dessutom skulle genomförandet av unionens konkurrensrätt allvarligt äventyras om parterna i konkurrensbegränsande avtal kunde undandra sig tillämpningen av artikel 101 FEUF enbart genom att ge dessa avtal en viss form.(74)

128. Eftersom avtalsformen inte kan vara avgörande, ankommer det således, såsom framgår av den rättspraxis som det hänvisas till i punkterna 92–96 ovan, enligt relevanta unionsregler om bevisupptagning på kommissionen och på unionsdomstolen att grunda sig på en rad relevanta, samstämmiga och övertygande bevis för att visa att det aktuella avtalet i det konkreta fallet ska kvalificeras som en konkurrensbegränsning genom syfte.

129. I motsats till vad tribunalen angav i punkterna 1018, 1019 och 1025 i den överklagade domen, framgår det av prövningen ovan att kommissionen faktiskt hade samlat in en sådan rad indicier för att visa att Krka, vid tidpunkten för ingåendet av Krkas förliknings- och licensavtal, inte var övertygat om giltigheten av patent 947 utan var tvärtom beslutet att fortsätta att bestrida patentet och att försöka träda in eller stanna kvar på marknaden trots detta patent. Tribunalen gjorde fel när den i nämnda punkter hävdade att den bevisning som kommissionen hade samlat in var fragmentarisk och tvetydig, utan att ha prövat bevisningen i sin helhet, och genom att göra en uppenbart oriktig bedömning av den bevisning som prövades och som valdes ut på ett selektivt sätt.

–       Förslag till avgörande i denna del

130. Under dessa omständigheter har kommissionen fog för att hävda att tribunalen åsidosatte de principer som reglerar bevisningen och domstolens prövning av den enligt unionsrätten. Såsom det har erinrats om följer det av dessa principer att bedömningen av bevisningen ska vara övergripande och sammanhängande och prövningen av den ska omfatta samtliga delar av kommissionens beslut som avser förfaranden om tillämpning av artiklarna 101 och 102 FEUF.(75)

131. I förevarande fall gjorde tribunalen en uppenbart selektiv bedömning av handlingarna i målet, genom att underlåta att beakta ett stort antal relevanta bevis och genom att föreslå tolkningar, utan stöd i handlingarna i målet och som inte är övertygande, av den bevisning som tribunalen beaktade. Tribunalens försök att ge en annan synvinkel på de omständigheter som kommissionen hade fastställt gör det således inte möjligt att ersätta kommissionens förklaring av de faktiska omständigheterna med en annan sannolik förklaring.

132. Av det ovan anförda följer att överklagandet ska bifallas såvitt avser den första grunden.

133. Med hänsyn till den betydelse som tribunalen fäste vid konstaterandet – vilket visade sig sakna grund – att Krka hade erkänt att patent 947 var giltigt vid bedömningen av Krkaavtalens konkurrensbegränsande syfte, medför den omständigheten att det finns fog för den första grunden för överklagandet i sig att den överklagade domen ska upphävas i den del tribunalen konstaterade att det inte hade visats att avtalen hade ett konkurrensbegränsande syfte.

134. Det är dock lämpligt att även pröva övriga grunder för överklagandet som kommissionen har anfört avseende tribunalens bedömning av Krkaavtalens konkurrensbegränsande syfte, bland annat för domstolens prövning av målet efter det att den överklagade domen upphävts.

ii)    Licensen utgjorde ett incitament för Krka att godta begränsningarna i förlikningen (den andra grunden för överklagandet)

135. Kommissionen har inom ramen för sin andra grund för överklagandet gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till flera fall av felaktig rättstillämpning, missuppfattning av bevisning, bristande motivering och angett motstridiga skäl när den bedömde innehållet i och syftet med Krkas licensavtal som ett incitament för Krka att godta begränsningarna i förlikningsavtalet.

136. I skäl 1738 och följande skäl i det omtvistade beslutet fann kommissionen att den licens som Servier hade beviljat Krka på de sju marknaderna i Central- och Östeuropa utgjorde ett betydande incitament för Krka att genom förlikningsavtalet godta att inte konkurrera med Servier på de återstående 18/20 marknaderna i unionen.

137. Enligt kommissionen utgjorde licensen ett betydande incitament för Krka att godta dessa begränsningar, eftersom den för det första avsåg Krkas historiska marknader i unionen, där företaget hade sina största marginaler, för det andra gav Krka en försäkran om att Servier inte längre skulle hota företaget med genomförandet av patent 947 och för det tredje var det fråga om en enda licens som fastställde ett faktiskt duopol mellan Servier och Krka på de sju berörda marknaderna. Krka hade således erhållit en försäkran om att säkra sin försäljning tack vare licensen och generera höga vinster tack vare det begränsade konkurrenstrycket på dessa marknader. Krka ansåg att värdet i pengar på de överlåtna fördelarna översteg 10 miljoner euro (skälen 1738–1742 i det omtvistade beslutet).

138. Tribunalen fann för sin del, i punkterna 948–952 i den överklagade domen, att eftersom det i princip var berättigat att förbinda ett licensavtal, som grundar sig på erkännandet av patentets giltighet, med ett förlikningsavtal som innehåller klausuler om avstående från saluförande och om avstående från bestridande, utgör inte en sådan förbindelse ett ”starkt indicium” på att det föreligger en omvänd betalning. För att visa att ett licensavtal som är förbundet till ett förlikningsavtal i själva verket döljer en omvänd betalning från patenthavaren till generikabolaget ankommer det således på kommissionen att visa att den avgift som generikabolaget betalar till innehavaren inom ramen för detta licensavtal är onormalt låg och att avtalet således inte har ingåtts på normala marknadsvillkor.

139. I punkterna 975–984 i den överklagade domen konstaterade tribunalen att i förevarande fall var storleken på den avgift som Krka skulle betala till Servier inom ramen för Krkas licensavtal inte onormalt lågt och att kommissionen inte hade visat att avtalet inte utgjorde en transaktion som ingåtts på normala marknadsvillkor. Enligt tribunalen har kommissionen således inte styrkt att det förelåg en omvänd betalning som utgjorde ett incitament inom ramen för Krkas förliknings- och licensavtal.

140. Frågan huruvida tribunalen gjorde en riktig bedömning när den fann att det avtalskomplex som utgjordes av Krkas förliknings- och licensavtal inte omfattade en värdeöverföring från Servier till Krka, vars enda motprestation var åtagandet att inte konkurrera, avser, tvärtom mot vad Servier insinuerade, inte en bedömning av de faktiska omständigheterna vilket, utom vid missuppfattning, enbart omfattas av tribunalens behörighet. Denna fråga rör tvärtom tribunalens rättsliga kvalificering av de relevanta faktiska omständigheterna och de rättsliga följderna därav, vilket omfattas av domstolens prövning inom ramen för överklagandet.(76)

141. Såsom domstolen har konstaterat(77) utgör sådana förlikningsavtal som det som är aktuellt i förevarande mål konkurrensbegränsningar genom syfte om det framgår av samtliga tillgängliga uppgifter att det positiva saldot av värdeöverföringarna, monetära eller icke-monetära, från tillverkaren av originalläkemedel till förmån för generikabolaget kan förklaras enbart av det kommersiella intresse som parterna i detta avtal har av att inte konkurrera med priser och prestationer. För att pröva om så är fallet ska det bedömas huruvida det positiva saldot av värdeöverföringarna från tillverkaren av originalläkemedel till förmån för generikabolaget kan anses motiverat på grund av att det finns andra eventuella motprestationer än avstående från att konkurrera. Om så inte är fallet ska det slutligen fastställas huruvida detta positiva saldo är tillräckligt stort för att faktiskt få det berörda generikabolaget att avstå från att inträda på den berörda marknaden eller att försöka inträda på den berörda marknaden.

142. I motsats till vad tribunalen slog fast i den överklagade domen har kommissionen i det omtvistade beslutet visat att så faktiskt var fallet med det avtalskomplex som utgjordes av Krkas förliknings- och licensavtal.

143. Såsom kommissionen i huvudsak har påpekat har tribunalen gjort tre fel i sin bedömning i detta avseende. Tribunalen drog för det första inte den slutsats som krävdes med hänsyn till att den licens som Servier erbjöd Krka på de sju marknaderna i Central- och Östeuropa utgjorde motprestationen för Krkas åtagande att inte konkurrera med Servier på de återstående 18/20 marknaderna i unionen. Vidare fokuserade tribunalen på licensavgiftens storlek och den omständigheten att den hade ingåtts på normala marknadsvillkor, utan att ta hänsyn till det avtalsupplägg som bestod av Krkas förliknings- och licensavtal i dess helhet, dess syften och sammanhang. Slutligen har tribunalen inte medgett att licensen innebar en betydande värdeöverföring från Servier till förmån för Krka.

144. Såsom kommissionen har påpekat härrör dessa fel bland annat från att tribunalens bedömning bygger på ett antagande om en förliknings som grundar sig på det bakomliggande patentets förtjänster och en separat licens som ingåtts på marknadsvillkor. Genom att underförstått grunda sig på ett sådan antagande åsidosatte tribunalen emellertid de principer som dock hade bekräftats i den överklagade domen, enligt vilka frågan om ett avtal har ett konkurrensbegränsande syfte ska prövas i förhållande till innehållet i avtalets eller beslutets bestämmelser, de mål som eftersträvas med avtalet eller beslutet samt det ekonomiska och juridiska sammanhang som avtalet eller beslutet ingår i.(78)

–       Licensen som motprestation för åtagandet att inte konkurrera

145. För det första innehåller tribunalens bedömning en motsägelse i punkt 1029 i den överklagade domen. Tribunalen fann där att den obestridda omständigheten att licensen utgjorde ett villkor för att Krka skulle godta klausulerna om avstående från saluförande och om avstående från bestridande i patentförlikningsavtalet (Krka hade uppgett att det hade ”offrat” marknaderna i Västeuropa till förmån för marknaderna i Central- och Östeuropa (skäl 1748 i det omtvistade beslutet), ”[inte kunde] fastställ[a], att licensavtalet inte utg[jorde] en transaktion som ingåtts på normala marknadsvillkor”.

146. Ett avtal enligt vilket patenthavaren upplåter en licens till ett generikabolag på vissa marknader, men vars motprestation inte (eller inte endast) utgörs av den avgift som detta generikabolag betalar för denna överlåtelse, utan av bolagets åtagande att inte konkurrera med patenthavaren på andra marknader, kan inte kvalificeras som en transaktion som ingåtts på normala marknadsvillkor. Det motsvarar inte normala marknadsvillkor att motprestationen för en licens på vissa marknader utgörs av ett åtagande att inte konkurrera på andra marknader, särskilt inte om ett sådant arrangemang inte kan motiveras av skillnader i förhållande till den bakomliggande situationen i patenthänseende.

147. Ett sådant avtalsarrangemang, som innebär en värdeöverföring från patenthavaren till generikabolaget, vilken utgörs av överlåtelsen av licensen på vissa marknader, å ena sidan, och ett åtagande från bolaget att inte konkurrera med patenthavaren på andra marknader, å andra sidan, ska bedömas mot bakgrund av den analysmodell som domstolen har fastställt och som anges i punkt 141 ovan, för att fastställa om värdeöverföringen från patenthavaren till förmån för generikabolaget hade en annan motprestation än åtagandet att inte konkurrera.

148. Såsom kommissionen med rätta har gjort gällande finns det, i motsats till vad som antyds i bland annat punkterna 943, 956, 963 och 974 i den överklagade domen, ingen anledning att avvika från analysmodellen i förevarande fall på grund av att det avtal som ingåtts har formen av en licens och att värdeöverföringen inte är monetär, det vill säga att Servier överlät en del av sina marknadsandelar till Krka på de marknader som omfattades av licensen. Såsom redan har angetts i punkterna 127 och 128 ovan skulle genomförandet av unionens konkurrensrätt allvarligt äventyras om parterna i konkurrensbegränsande avtal kunde undandra sig tillämpningen av artikel 101 FEUF enbart genom att ge dessa avtal en viss form. Det som är avgörande är inte formen för ett avtal, utan frågan huruvida det av avtalets innehåll, mål och sammanhang framgår att det syftar till att begränsa konkurrensen.

149. De omständigheter som anges i punkterna 943–948, 953 och 963–969 i den överklagade domen, att det fanns verkliga patenttvister mellan Servier och Krka och att licensen hade ett samband med dessa tvister, hindrade följaktligen inte ett sådant avtal från att vara konkurrensbegränsande, liksom kommissionen förklarade i skäl 1709 i det omtvistade beslutet. Detta gäller i än högre grad eftersom det redan har visats i punkterna 124 och 125 ovan att innehållet i Krkas förliknings- och licensavtal inte återspeglade positionerna och riskerna i patenhänseende i de länder som omfattades av dessa avtal. Det framgår således inte att dessa förliknings- och licensavtal återspeglade en kompromiss avseende den bakomliggande situationen i patenthänseende.(79)

–       Licensen utgjorde ett incitament

150. För det andra framgår det vid en jämförelse av tribunalens bedömning av Krkas förliknings- och licensavtal med analysmodellen och de principer som angavs i punkterna 141 och 144 ovan att det framgår att kommissionen hade fog för att hävda att tribunalen i punkterna 963, 973–984 och 1029 i den överklagade domen fäste alltför stor vikt vid frågan huruvida själva licensen, beaktat oberoende av förlikningsavtalet, motsvarade normala marknadsvillkor och huruvida avgiften var onormalt låg.

151. Såsom kommissionen har gjort gällande är det inte relevant att bedöma denna fråga isolerat. Skälet är att det vid en övergripande analys av förliknings- och licensavtalen, framgår att överlåtelsen av själva licensen (oberoende av avgiftens storlek och frågan huruvida den motsvarade normala marknadsvillkor) utgjorde den motprestation som Servier erbjöd Krka för åtagandet att inte konkurrera på de 18/20 marknader i Västeuropa som omfattades av förlikningen. I Krkas förlikningsavtal anges inte några andra kostnader eller prestationer från Krka till förmån för Servier som skulle kunna förklara varför Servier hade beviljat Krka en licens (skälen 1706 och 1735 och fotnot 2354 i det omtvistade beslutet).

152. Sammanhanget för Krkas förliknings- och licensavtal, vilka var nära förbundna med varandra (skälen 1701–1704, 1710, 1745 och 1746 i det omtvistade beslutet), målen med dessa avtal och parternas avsikter, som kommissionen framhöll i skälen 1670–1763 i det omtvistade beslutet, visar de verkliga skälen till och funktionen av Serviers och Krkas uppdelning av unionsmarknaderna och det duopol som hade inrättats mellan dessa två aktörer på de sju marknader som omfattades av licensen. Dessa omständigheter, som tribunalen inte beaktade i tillräcklig utsträckning, visar att den licens som Krka beviljats utgjorde motprestationen för det åtagande att inte konkurrera som fanns i förlikningen.

153. Krka var den mest framträdande potentiella konkurrenten till Servier för leverans av perindopril i unionen, bland annat på Serviers största marknader i världen, såsom Frankrike och Förenade kungariket. Krka var dessutom redan en aktuell konkurrent på vissa av de sju marknader som omfattades av licensen och som utgjorde bolagets historiska marknader och på dessa marknader hade Krka en stark kommersiell närvaro (skälen 1673, 1674, 1676, 1681, 1716, 1721, 1738 och 1740 i det omtvistade beslutet). Det förefaller således inte troligt att Krka hade avstått från att vara närvarande på dessa marknader och övergett sin beslutsamhet att försöka träda in på andra unionsmarknader mot monetär betalning liksom de övriga generikabolagen med vilka Servier hade ingått förlikningsavtal.

154. Som jag redan har haft tillfälle att visa, ger en värdeöverföring i form av en närvaro på en marknad som godkänts av patenthavaren, ett generikabolag ett mervärde som de inte skulle ha fått genom en ren penningöverföring. Detta mervärde består i att generikabolaget får möjlighet att distribuera den egna produkten, vilket ger dem tillfälle att bygga upp en kundkrets, ett distributionsnät och varumärkesimage.(80) Detta gäller i än högre grad på en marknad för ”generika av varumärken”, där läkarnas förskrivningar inte hänvisar till ett läkemedels gemensamma internationella benämning, det vill säga dess molekyl eller aktiva substans, utan till läkemedlens varumärken, vilket innebär att generikabolagen behöver marknadsföra sina egna varumärken. Så var fallet på de marknader som berördes av Krkas licensavtal (skäl 1726 i det omtvistade beslutet).

155. Eftersom Krka inte helt kunde utestängas från marknaden, såsom de andra generikabolag med vilka Servier hade ingått avtal, erbjöd Servier bolaget en del av den monopolränta som genererades just genom att eliminera andra potentiella generikakonkurrenter och risken för att marknaden skulle öppnas för generika, vilket skulle ha lett till en betydande prissänkning. Tack vare undanröjandet av denna risk och Krkas kontrollerade inträde på endast en del av marknaden kunde Servier och Krka behålla högre priser och betydligt större marginaler än om marknaden hade öppnats för generika (skälen 1721, 1724, 1728–1730 och 1819 i det omtvistade beslutet). Såsom kommissionen har hävdat hade Servier, utan motprestation för åtagandet att inte konkurrera på de marknader som inte omfattades av licensen, ingen anledning att bevilja Krka en licens som Servier tidigare hade vägrat.

156. För Krka var att ett inträde på endast en del av marknaden, samordnat med Servier, tillsammans med vissheten om att Krka och Servier var de enda aktörerna på marknaden och att det inte finns några andra generikaaktörer(81), slutligen att föredra framför ett fortsatt bestridande av Serviers ställning i hela unionen. Skälet var bland annat att en vinst i patenttvister och ett självständigt marknadsinträde skulle ha öppnat marknaden för alla generikabolag, vilket hade lett till en drastisk prissänkning och konkurrens mellan dessa olika bolag. Det är av denna anledning som det i Krkas interna skriftväxling från augusti/september 2005 och april 2006, som kommissionen har hänvisat till i förevarande mål om överklagande och som tribunalen inte beaktade, angavs att en ogiltigförklaring av patent 947 ”olyckligtvis skulle öppna hela marknaden för alla” och att ”en framgångsrik invändning faktiskt öppnar marknaden för alla” (skälen 844, 874, 914, 1759 och 1763 i det omtvistade beslutet).

157. Den valmöjlighet som Servier erbjöd Krka, att vara det främsta och enda generikabolaget att stanna kvar eller att inträda på marknaden, var således slutligen att föredra för Krka, i synnerhet som detta inträde var säkert tack vare avtalen med Servier, medan fortsatta tvister och en plan att självständigt inträda på marknader på vilka Krka ännu inte var närvarande medförde risker och krävde investeringar och resurser.(82) Den omständigheten att Krkas vinster från licensen motsvarade de vinster som bolaget kunde förvänta sig på de tre största marknaderna i Västeuropa, vilka Krka hade avstått ifrån, bekräftar denna tolkning (skälen 1733, 1739–1744, 1748, 1753–1756 och 1760 och fotnoterna 2348 och 2368 i det omtvistade beslutet).

158. En helhetsbedömning av Krkas förliknings- och licensavtal samt deras sammanhang, vilken bland annat består av de avtal som Servier ingått med de andra generikabolagen och Serviers övergripande antigenerikastrategi (se bland annat skälen 4–9, 1819, 2774, 2919, 2929 och 2932 i det omtvistade beslutet), bekräftar således att Krkaavtalen utgjorde en ”gemensam verksamhet [mellan Servier och Krka] i syfte att kontrollera marknaden”, enligt Krkas e-postmeddelande av den 29 september 2005. I den interna skriftväxlingen från april 2006, som kommissionen har hänvisat till i förevarande mål om överklagande, övervägde Krka för övrigt att ingå ett avtal med Servier avseende patent 947 (skälen 849, 853, 873, 874, 1759, 1760 och 1763 i det omtvistade beslutet). Tribunalen beaktade inte heller dessa omständigheter.

159. Härav följer att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den, i skäl 1745 i det omtvistade beslutet, drog slutsatsen att om en licens kunde utgöra ett legitimt medel för innehavaren av ett patent att bevilja övriga aktörer på marknaden rätten att utnyttja den know-how som skyddas av patentet, var Krkas licensavtal problematiskt, eftersom det hade använts som incitament för att erhålla konkurrensbegränsningar på de 18/20 marknader som inte omfattades av licensen som en del av förlikningen om marknadsuppdelning. Prövningen i punkterna 145–158 ovan av de omständigheter som kommissionen har anfört visade att kommissionen hade konstaterat att Servier hade gjort en värdeöverföring till Krka inom ramen för Krkas licensavtal, vilket bestod av de marknadsandelar som Servier hade överlåtit till Krka, och att denna värdeöverföring utgjorde motprestationen för Krkas åtagande att inte konkurrera med Servier på de återstående marknaderna i unionen, vilka inte omfattades av detta licensavtal.

–       Beräkningen av det värde som överförts till Krka genom licensen

160. För det tredje har kommissionen även fog för sitt påstående att tribunalen, genom att i punkterna 963, 973–984 och 1029 i den överklagade domen fokusera på huruvida den avgift som skulle betalas enligt Krkas licensavtal var onormalt låg eller inte, underlät att pröva huruvida nettosaldot för den värdeöverföring som Servier genomförde till förmån för Krka inom ramen för avtalet var tillräckligt stor för att faktiskt ha uppmuntrat Krka att avstå från att träda in på eller försöka träda in på de marknader som inte omfattades av licensen.

161. Det ska erinras om att Krka uppskattade det kommersiella värdet av licensen, det vill säga värdet av dess närvaro på de duopolistiska marknader som omfattades av licensen, till mer än 10 miljoner euro under tre år (skälen 1738 och 3162 och fotnot 4112 i det omtvistade beslutet). Kommissionen ansåg att den rörelsemarginal som Servier hade avstått ifrån till förmån för Krka inom ramen för licensavtalet var betydligt högre (skäl 1739 i det omtvistade beslutet).

162. Den avgift som Krka skulle betala till Servier för utnyttjandet av licensen var fastställd till 3 procent av nettobeloppet av Krkas försäljning på de marknader som omfattades av licensen (skäl 910 i det omtvistade beslutet). Avgifterna uppgick till cirka 1,1 miljoner euro under en fyraårsperiod för en omsättning på cirka 30 miljoner euro (skäl 1739 och fotnot 2350 i det omtvistade beslutet).

163. Det följer av dessa sifferuppgifter att nettosaldot för värdeöverföringen från Servier till Krka inom ramen för Krkas licensavtal uppgick till minst nästan nio miljoner euro vad gäller licensens värde för Krka, om man antar att de 10 miljoner euro i vinst som Krka uppskattade ännu inte tog hänsyn till kostnaden för avgiften. Sett till den marginal som Servier har avstått ifrån, som är högre än Krkas vinst på grund av Serviers högre priser (skäl 1739 i det omtvistade beslutet), är beloppet av nettosaldot på den värdeöverföring från Servier till Krka ännu högre.

164. I punkterna 977–981 i den överklagade domen fann tribunalen att det inte nödvändigtvis är onormalt att procentsatsen för ett rörelseöverskott kraftigt överstiger avgiften i ett licensavtal, att avgiften motsvarar en liten del av licenstagarens vinstmarginal och att avgiften beräknas på grundval av försäljningspriset för denna licenstagares produkt. Licens var således inte exklusiv, vilket begränsade dess förmånliga karaktär för Krka.

165. Dessa allmänna överväganden gör det emellertid inte möjligt att bortse från konstaterandet att i förevarande fall kunde de nästan nio miljoner euro (vad gäller licensens värde för Krka (se punkt 163 ovan)), som Servier hade överförts till Krka inte konkret förklaras av någon annan motprestation från Krka än av åtagandet att inte konkurrera med Servier på de 18/20 marknader i Europa som inte omfattades av Krkas licensavtal. Tribunalen nämnde på olika ställen i den överklagade domen dels avgiften på 3 procent (punkterna 975, 977, 983 och 1029 i den överklagade domen), dels Krkas uppskattning av vinsterna från licensen på 10 miljoner euro (punkt 1000 i den överklagade domen), men satte uppenbarligen inte dessa siffror i relation till varandra för att fastställa nettosaldot på Serviers värdeöverföring till Krka och för att bedöma huruvida detta saldo kunde förklaras på annat sätt än av Krkas åtagande att inte konkurrera enligt Krkas förlikningsavtal.

166. I motsats till vad tribunalen fann i punkt 983 i den överklagade domen, har konstaterandet att den värdeöverföring som Servier gjorde till Krka enligt licensavtalet inte kunde förklaras av överväganden som var begränsade till det ekonomiska värdet av det patent som var föremål för licensen således inte ifrågasatts. Tribunalen underkände inte kommissionens konstaterande i skäl 1739 i det omtvistade beslutet att om Krkas licensavtal hade förhandlats fram utan ytterligare överväganden kopplade till de marknader som inte omfattades av licensen, skulle en på marknaden etablerad patenthavare som på ett rationellt sätt beviljade en licens åtminstone ha förenat beviljandet med en avgift som låg nära de förlorade vinstmarginalerna på den försäljning som licenstagaren fångat upp.

167. I likhet med vad kommissionen har anfört har inte tribunalen i sina överväganden beaktat att Serviers marginalförlust utgjorde en värdeöverföring av nettovärdet från Servier till Krka, att den omständigheten att licensavgiften motsvarade en liten andel av Krkas vinster i de länder som omfattades av licensen visar att licensen hade ett tillräckligt högt värde för att övertyga Krka att överge de övriga 18/20 marknaderna i unionen och att den omständigheten att licensen inte var juridiskt exklusiv inte hindrade Servier från att erbjuda Krka ett faktiskt duopol med Servier, vilket garanterade en betydande konkurrensfördel och en uppdelning av vinsterna(83) (skälen 913 och 1738–1742 och i det omtvistade beslutet).

168. Genom att inte i vederbörlig ordning beakta syftena med Krkas förliknings- och licensavtal i deras helhet, vilka framgår av dessa avtals sammanhang, som det redogjorts för i punkterna 145–158 ovan, har tribunalen inte endast vägrat att erkänna att det värde som Servier överförde till Krka enligt licensen utgjordes av de marginaler som Servier avstod ifrån till förmån för Krka på de marknader som omfattades av licensen. Tribunalen vägrade för övrigt att erkänna att detta värde även härrörde från att Servier garanterade Krka att upprätthålla höga priser tack vare det duopol som inrättades mellan dessa två aktörer och att marknaden stängdes för övriga generikakonkurrenter. Det värde som Servier överförde till Krka bestod således även i att upprätthålla denna situation. Enligt avtalsarrangemanget mellan Servier och Krka gjorde Krka det möjligt för Servier att behålla sitt monopol på de marknader som inte omfattades av licensen och i utbyte mot att Servier delade sin monopolränta med Krka på de marknader som omfattades av licensen.

169. Av detta följer att även de anmärkningar som kommissionen har gjort gällande mot tribunalens överväganden i punkterna 992–997 i den överklagade domen ska godtas.

170. I dessa punkter förklarade tribunalen att den inte kunde godta kommissionens bedömning att den licens som Krka hade beviljats på de sju marknaderna i Central- och Östeuropa utgjorde ett incitament för Krka att inte konkurrera med Servier på de återstående 18/20 marknaderna i unionen. Enligt tribunalen skulle ett godtagande av denna uppfattning innebära att ju större tillämpningsområdet för licensavtalet är, desto större är incitamentet och det är därför lätt att konstatera att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte. Detta strider emellertid mot den omständigheten att en licens till sin natur är konkurrensfrämjande. Att ansluta sig till kommissionens bedömning skulle dessutom innebära att när ett förlikningsavtal förbinds med ett licensavtal, är patenthavaren skyldig att bevilja en licens för hela det område som omfattas av förlikningsavtalet. Detta skulle dock strida mot innehavarens patenträttigheter.

171. Dessa allmänna överväganden kan inte visa att kommissionen gjorde fel vid bedömningen av Krkaavtalen. Denna bedömning är inriktad på avtalens specifika och konkreta syften och villkor, av vilka det framgår att Krkas licensavtal, under omständigheterna i förevarande fall, utgjorde motprestation för åtagandet att inte konkurrera enligt Krkas förlikningsavtal. Den enda konsekvensen av detta konstaterande för framtida avtal är att dessa kommer att vara konkurrensbegränsande om det vid en analys av dem visar sig att patenthavaren har gjort en betydande värdeöverföring till förmån för en potentiell generisk konkurrent, vilken inte kan förklaras på något annat sätt än av den sistnämndas åtagande att inte konkurrera med den förstnämnda.

172. Slutligen ska även överklagandet bifallas såvitt avser kommissionens sista anmärkning inom ramen för denna grund för överklagandet, som riktats mot tribunalens konstateranden i punkt 998 i den överklagade domen. I denna punkt fann tribunalen att ett sådant ”asymmetriskt” licensavtal som det nu aktuella, som inte omfattade hela det område som omfattades av förlikningsavtalet, inte utgjorde ett tillräckligt incitament för generikabolaget att underordna sig begränsningen i detta förlikningsavtal. Tribunalen anser att för att ett sådant avtal ska kunna anses utgöra ett incitament ”måste den ge företaget en kompensation för den säkra förlusten av de beräknade vinsterna som orsakas av att ett patentförlikningsavtal som innehåller klausuler som förbjuder företaget att inträda på vissa geografiska delar av marknaden godtas”.

173. Genom detta påstående begick tribunalen inte bara samma fel som det som avses i punkt 168 ovan, utan den bortsåg även från det patentrelaterade sammanhang som de berörda avtalen ingick i förevarande fall, där den potentiella konkurrensen mellan patenthavaren, som är närvarande på marknaden, och dess potentiella generiska konkurrenter, som är beredda att inträda på marknaden, just kännetecknas av en osäkerhet om patentets giltighet och huruvida de generiska läkemedlen utgör intrång i patentet.(84)

174. I ett sådant sammanhang krävs det inte att konkurrensmyndigheten visar att utan dessa avtal hade potentiella generikakonkurrenter med säkert ha inträtt på marknaden och att genom att ingå dessa avtal hade de avstått från säkra vinster. Det räcker att den visar att utan avtalen hade konkurrenterna verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden och göra vinster.(85) För att sådana verkliga och konkreta möjligheter ska förverkligas krävs investeringar, ansträngningar och ett risktagande från generikabolagens sida. Det kan således visa sig vara mer förmånligt i affärsmässigt hänseende för dem att ge upp sina ansträngningar mot att patenthavaren överlåter en del av monopolräntan.(86)

175. Domstolen har således medgett att för att känneteckna en värdeöverföring som ett tillräckligt incitament i utbyte mot ett åtagande om icke-konkurrens i ett fall som det förevarande, krävs det inte på något sätt att värdeöverföringarna nödvändigtvis är högre än de fördelar som generikabolaget skulle ha erhållit om denne hade vunnit målet i patenttvisten. Den enda omständighet som har betydelse är att dessa värdeöverföringar är tillräckligt fördelaktiga för att få generikabolaget att avstå från att inträda på den berörda marknaden och att inte konkurrera med sina prestationer med den berörda tillverkaren av originalläkemedel.(87) Det följer av prövningen av förevarande grund för överklagande att kommissionen just har visat att det förhöll sig så i förevarande fall.

–       Förslag till avgörande i denna del

176. Det följer av det ovan anförda att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den inte erkände att Krkas licensavtal omfattade en värdeöverföring från Servier till förmån för Krka, vilken utgjorde motprestationen för Krkas åtagande att inte konkurrera med Servier på de marknader som berördes av Krkas förlikningsavtal.

177. Överklagandet ska således bifallas även såvitt avser den andra grunden.

178. I likhet med vad som konstaterats i punkterna 133 och 134 ovan med avseende på den första grunden för överklagandet, ska det även beträffande den andra grunden preciseras att även om det faktum att den andra grunden är välgrundad i sig motiverar ett upphävande av den överklagade domen vad gäller kvalificeringen av Krkaavtalen som konkurrensbegränsning genom syfte, är det lämpligt att pröva kommissionens övriga grunder för överklagandet i detta avseende, bland annat för domstolens senare prövning av målet.

iii) Tillämpningen av begreppet konkurrensbegränsning genom syfte (den tredje grunden för överklagandet)

179. Kommissionen har som tredje grund för överklagandet gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till flera fall av felaktig rättstillämpning vid tillämpningen av begreppet konkurrensbegränsning genom syfte.

180. Liksom beträffande de två första grunderna för överklagandet ska det även här inledningsvis preciseras att de anmärkningar som kommissionen har anfört inom ramen för förevarande grund för överklagandet inte avser, i motsats till vad Servier har gjort gällande, tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna, utan deras rättsliga kvalificering och tillämpningen av reglerna om bevisupptagning. Frågan om huruvida denna rättsliga kvalificering är välgrundad och huruvida dessa regler har iakttagits omfattas av domstolens behörighet inom ramen för ett överklagande.(88)

–       Avsaknaden av en ”vattentät” fördelning av marknaderna

181. För det första har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den i punkterna 1003–1006 i den överklagade domen slog fast att Krkaavtalen inte kunde kvalificeras som avtal om marknadsuppdelning, eftersom de inte hade infört en ”vattentät” uppdelning av marknaderna mellan Servier och Krka. Tribunalen slog således fast att Servier inte var uteslutet från de sju marknader som omfattades av Krkas licensavtal, på vilka Servier och Krka konkurrerade med varandra.

182. Såsom kommissionen gjort gällande utgör denna omständighet inte på något sätt hinder för att kvalificera Krkaavtalen som uppdelning av marknaden. Såsom har analyserats i punkterna 141–176 ovan har kommissionen, inom ramen för prövningen av den andra grunden för överklagandet, visat att Krkas förliknings- och licensavtal hade till syfte att genom en betydande värdeöverföring i form av Krkas licensavtal, som gjorde det möjligt för Krka att utan risk närvara och dela monopolräntan med Servier på sju av unionens marknader, uppmuntra Krka att avstå från att konkurrera med Servier på de återstående 18/20 marknaderna i unionen.

183. Ett sådant arrangemang ska kvalificeras som ett avtal om marknadsuppdelning, även om inte Servier var uteslutet från de sju marknader som Krka tilldelats genom licensavtalet, på vilka det genom Krkaavtalen hade inrättats ett faktiskt duopol mellan dessa två aktörer. Detta gäller i än högre grad eftersom analysen visade att uppdelningen av unionsmarknaderna mellan Servier och Krka inte gjordes utifrån på skillnaderna mot bakgrund av situationen i patentavseende utan motsvarade en uppdelning av olika områden av ekonomiskt intresse.(89)

184. Rättspraxis avseende avtal om marknadsuppdelning kräver inte en ”vattentät” uppdelning av marknaderna för att ett avtal ska kunna kvalificeras som sådant. Förevarande mål illustrerar just att avtal om marknadsuppdelning kan ha olika former. Om tribunalens tolkning i punkterna 1003–1006 i den överklagade domen godtogs skulle sådana avtal om marknadsuppdelning som de som är aktuella i förevarande fall följaktligen, såsom kommissionen har angett, undgå att kvalificeras som konkurrensbegränsning genom syfte, vilket på ett otillbörligt sätt skulle inskränka räckvidden av artikel 101 FEUF och allvarligt undergräva genomförandet av unionens konkurrensrätt.(90)

–       Parternas avsikter och deras övertygelser om giltigheten av patent 947

185. För det andra har kommissionen ifrågasatt punkt 1012 i den överklagade domen, i vilken följande konstateras: ”Ett sådant avtalskomplex som grundar sig på erkännandet av patentets giltighet kan sålunda inte kvalificeras som avtal om utestängning från marknaden.” Kommissionen har gjort gällande att tribunalen missuppfattade innebörden av bevisningen avseende parternas övertygelse om patentets giltighet. Denna argumentation har redan prövats och ansetts ha fog vad gäller Krka, i punkterna 100–130 ovan, i samband med prövningen av den första grunden för överklagandet.

186. Vad gäller Servier har inte kommissionen angett vilken bevisning tribunalen skulle ha missuppfattat, och det ankommer inte på domstolen att på eget initiativ leta efter sådana missuppfattningar.(91) Kommissionen har under alla omständigheter med rätta påpekat att även om Krkaavtalen hade grundats på parternas erkännande av patent 947, skulle sådana avtal ändå inte vara undantagna från tillämpningsområdet för artikel 101 FEUF om de hade till syfte att dela upp marknaden. Detta gäller i än högre grad då tribunalen grundade sina konstateranden i punkt 1012 i den överklagade domen på att det inte hade visats att det förelåg ett incitament. Det har emellertid ovan i punkterna 141–176, inom ramen för prövningen av den andra grunden för överklagandet, framkommit att tribunalen felaktigt slog fast att Servier inte hade gett Krka något incitament i utbyte mot dess åtagande att inte konkurrera.

187. För övrigt kan det för fullständighetens skull påpekas att tribunalen, i punkterna 1020–1022 och 1024 i den överklagade domen, missuppfattade två bevis avseende Serviers avsikter, vilket framgår av att endast läsa dessa punkter, även utan att kommissionen specifikt anger vad som har missuppfattats härvidlag. Såsom angetts ovan i punkt 96 föreligger en sådan missuppfattning när bedömningen av den befintliga bevisningen framstår som uppenbart felaktig utan att någon ny bevisning har beaktats(92), eftersom tribunalen uppenbart har överskridit ramarna för en skälig bedömning av denna bevisning.(93)

188. I punkterna 1020–2022 i den överklagade domen bedömde tribunalen uppgiften ”fyra vunna år = stor framgång”, som hade angetts i ett protokoll från ett möte i Serviers styrelse i vilket det hänvisades till en brittisk dom av den 6 juli 2007 om ogiltigförklaring av patent 947.(94) Tribunalen angav att även om det ur denna handling, som angavs i skälen 4, 112, 184, 244, 804, 1762 och 2984 i det omtvistade beslutet, kunde härledas att Serviers styrelse efter denna dom fann att syftet med patent 947 var att möjliggöra för Servier att få skydd för ytterligare fyra år, kunde härav inte slutsatsen dras att Servier den 27 oktober 2006 vid undertecknandet av Krkas förliknings- och licensavtal avsåg att ingå avtal om marknadsuppdelning och utestängning från marknaden.

189. Tribunalen underlät därigenom att beakta de andra omständigheter som kommissionen nämnde i skälen 4, 1762, 112, 184, 244, 804 och 2984 i det omtvistade beslutet, enligt vilka patent 947 (för vilket ansökan ingavs år 2001)(95) år 2007 hade kunnat ge Servier upp till ytterligare 14 år av patentskydd (fram till år 2021). Man hade således kunnat förvänta sig att Servier blev missnöjd när patentet förklarades ogiltigt i Förenade kungariket år 2007. Enligt kommissionen visar den omständigheten att Servier tvärtom välkomnade de ”fyra vunna åren” efter det att tilläggsskyddet för molekylen perindopril hade löpt ut i Förenade kungariket år 2003(96) att Servier nämligen gladde sig över dess framgångsrika strategi som gick ut på att försena inträdet av generika efter det att tilläggsskyddet för molekylen perindopril hade löpt ut, en strategi som omfattade ingivandet av metodpatent 947 och ingåendet av avtal med sina generiska konkurrenter, bland annat Krka.

190. Mot bakgrund av samtliga uppgifter i handlingarna i målet, bland annat de som redan nämnts i punkt 158 ovan, vilka bekräftar denna tolkning, framgår det således att tribunalen missuppfattade Serviers uppgift ”fyra vunna år = stor framgång”, när den fann att förevarande omständighet inte kunde bekräfta Serviers vilja att försena inträdet av generiskt perindopril på marknaden bland annat genom att ingå avtalen med Krka.

191. Vidare har tribunalen, i punkt 1024 i den överklagade domen, missuppfattat Serviers handling med rubriken ”Coversyl: försvar mot generika” från den 19 juni 2006, som omnämns i skälen 7, 111, 141, 605, 803, 886, 1007, 1183, 1250, 1368, 1474, 1621, 1761, 1991, 2768, 2779, 2962 och 2981, samt i fotnoterna 2386 och 2430 i det omtvistade beslutet. Enligt tribunalen medför den omständigheten att handlingen är från tiden före EPO:s beslut av den 27 juli 2006 att dess relevans begränsas avsevärt, eftersom beslutet innebar en väsentlig ändring av sammanhanget, i synnerhet vad gäller Krkas och Serviers uppfattning av giltigheten av patent 947 (punkt 1017 i den överklagade domen).

192. Det har emellertid redan bedömts ovan i punkterna 102–130, inom ramen för prövningen av den första grunden för överklagandet, att tribunalens konstaterande att nämnda beslut väsentligen hade ändrat Krkas uppfattning om giltigheten av patent 947 saknade fog. Tribunalen har inte heller förklarat dels varför EPO:s beslut av den 27 juli 2006 väsentligt ändrade Serviers uppfattning av giltigheten, dels varför inte ingåendet av Krkaavtalen efter förevarande beslut, den 27 oktober 2006, var en faktor för att genomföra Serviers anti-generika policy som hade planerats precis innan.

193. Det framgår inte heller varför Krkaavtalen inte omfattades av den övergripande strategin med motiveringen att den handling som avses i punkt 191 ovan inte uttryckligen innehåller någon uttrycklig beskrivning av Krkas strategi, såsom tribunalen antydde i punkt 1024 i den överklagade domen. Det är uppenbart att Krkaavtalen, liksom de avtal som hade ingåtts med de andra generikabolagen och vilka tribunalen fann var konkurrensbegränsande,(97) ingick i Serviers anti-generika strategi. För övrigt underlät tribunalen att ange att det i den aktuella handling även stod ”Har detta fungerat?” och att samtliga avtal som ingåtts fram till dess att den upprättades var angivna, trots att tribunalen nämnde Krka bland de generiska konkurrenskällor som fortfarande fanns i detta skede.

194. Det är således uppenbart att tribunalen även missuppfattade denna handling när den fann att den inte bekräftade Serviers avsikt att ingå konkurrensbegränsande avtal med Krka.

–       Det faktiska duopol som infördes genom licensen

195. För det tredje och för det fjärde har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i punkterna 987–991 i den överklagade domen när den fann att det faktiska duopol mellan Servier och Krka, som inrättats på de sju marknader som omfattades av Krkas licensavtal, på sin höjd kunde anses som en följd av Serviers och Krkas senare val, vilka inte kunde förutses vid tidpunkten för ingåendet av nämnda avtal. Enligt tribunalen liknar beaktandet av sådana senare val ett beaktande av avtalets verkningar, vilket inte krävs vid bedömningen av avtalets syfte. Den påstådda potentiella effekten av Krkas licensavtal, att det hade lett till ett duopol mellan Servier och Krka på de berörda marknaderna, hade dessutom grundats på hypotetiska och icke objektiva omständigheter som inte hade gått att förutse när avtalet ingicks.

196. Tribunalens slutsats är uppenbart felaktig. Det framgår utan tvivel av analysen av villkoren i Krkaavtalen och av det sammanhang i vilket de ingick, som gjordes i punkterna 145–147, 150–159 och 168 ovan, att det var uppenbart för Servier och Krka att dessa avtal syftade till att organisera strukturen på unionsmarknaderna så att de 18/20 marknader som inte omfattades av Krkas licensavtal reserverades för Servier och de sju marknader som omfattades av licensen var reserverat för Servier och Krka. Det är tydligt att den relevanta bevisningen i sin helhet gör det möjligt att dra denna slutsats, medan tribunalens alternativa förklaring att införandet av duopolet var resultatet av senare val, som inte kunde förutses när avtalen ingicks, inte var rimlig och trovärdig.

197. Det är visserligen riktigt att Servier, enligt villkoren i Krkas licensavtal, teoretiskt sett hade tillstånd att överlåta en annan licens till en tredje man per land (punkt 46 i den överklagade domen och skälen 910 och 1744 i det omtvistade beslutet). Kommissionen har emellertid, mot bakgrund av samtliga åberopade omständigheter i sammanhanget, på ett övertygande sätt visat att det i praktiken var uppenbart för Krka att Servier inte skulle använda sig av denna möjlighet, vilket innebar att de marknader som omfattades av licensen fortfarande var förbehållna Servier och Krka.

198. Vid den tidpunkt då Krkaavtalen ingicks fanns det således inte någon annan generikaaktör på väg att inträda på dessa marknader (skälen 1739, 1742 och 1744 i det omtvistade beslutet). Dessutom var avtalsarrangemanget mellan Servier och Krka, såsom har analyserats i punkterna 155–158 och 168 ovan, just fördelaktigt för dessa två aktörer, eftersom det gjorde det möjligt för dem att upprätthålla de höga priserna genom att undvika prisfall till följd av att marknaden öppnades för generika och göra vinster på dessa priser och på de stora marknadsandelarna (skälen 1744 och 1755 i det omtvistade beslutet). Detta arrangemang kunde således endast fungera om inga andra generikaaktörer inträdde på marknaden.

199. I motsats till vad tribunalen fann var införandet av ett faktiskt duopol mellan Servier och Krka på de marknader som omfattades av licensen således inte en potentiell och hypotetisk effekt av Krkaavtalen, vilket var oförutsebart när avtalen ingicks, utan det scenario som kunde förutses och som infördes genom själva avtalen. Att beakta införandet av detta duopol vid bedömningen av avtalens syfte kräver således inte på något sätt en analys av deras verkan.

200. För övrigt är det inte förbjudet för kommissionen att använda sig av sakomständigheter som inträffat efter det konkurrensbegränsande beteendet, eftersom de syftar till att bekräfta innehållet i objektiv bevisning.(98) Den omständigheten att kommissionen, för att styrka konstaterandet att Krkas licensavtal hade till syfte att inrätta ett duopol mellan Servier och Krka på de marknader som omfattades av licensen, beaktade att Servier i själva verket inte hade beviljat någon licens till en tredje man efter ingåendet av Krkas avtal, innebär således inte att kommissionen gjorde en bedömning av effekterna av dessa avtal.

201. Den fientliga attityden och avsaknaden av samarbete mellan Servier och Krka på de marknader som omfattas av licensen, vilket kommissionen påpekade i skäl 1725 i det omtvistade beslutet, leder inte, i motsats till vad tribunalen fann i punkt 991 i den överklagade domen, till slutsatsen att Servier och Krka inte hade infört något duopol på dessa marknader. Kommissionen visade i skälen 1728 och 1744 i det omtvistade beslutet att trots att den situation som hade införts genom licensen inte uteslöt en viss grad av konkurrens mellan Servier och Krka, ledde Serviers beviljande av licensen till Krka inte till en situation där Serviers och Krkas intäkter påtagligt påverkades av en faktisk konkurrens, utan till ett faktiskt duopol med Krka som Servier själv försökte behålla för att bibehålla sina inkomstkällor.

202. Detta överensstämmer med konstaterandena i punkt 155 ovan, enligt vilka licensen var det pris som Servier skulle betala för att Krka skulle godta att inte konkurrera med Servier på de 18/20 marknader som inte omfattades av licensen och sluta att hota med en tvist som kunde leda till att marknaden helt öppnades för generika.

203. Detta konstaterande överensstämmer även med kommissionens förklaringar i skäl 1725 i det omtvistade beslutet, enligt vilka det i Krkas licensavtal inte föreskrevs något kommersiellt partnerskap mellan Servier och Krka utöver betalningen av avgiften. Servier hade tvärtom tagit fram och infört åtgärder för att möta Krkas generikas inträde på marknaderna, exempelvis i Polen i syfte att åtfölja Serviers övergång till arginin-perindopril, som inte kunde ersättas med Krkas erbuminperindopril. Denna övergång utgör en del av Serviers anti-generikastrategi som bestod i att erhålla en ”evergreening” av perindopril (skäl 239 i det omtvistade beslutet).(99)

204. Det följer av samtliga överväganden i punkterna 195–203 ovan att tribunalens konstateranden i punkterna 987–991 i den överklagade domen, enligt vilka syftet med Krkaavtalen inte var att inrätta ett faktiskt duopol mellan Servier och Krka på de marknader som omfattades av licensen, är felaktiga och inte kan godtas.

–       Ett uttalande från Lupin

205. För det femte har kommissionen kritiserat tribunalen för att ha gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att i punkt 1023 i den överklagade domen inte godta att ett uttalande som Lupin hade gjort vid tidpunkten för Krkaavtalen, vilket citeras i skäl 1730 i det omtvistade beslutet, kunde bekräfta Krkas uttalande att bolaget hade ”avstått från” marknaderna i Västeuropa, på vilka bolaget hade åtagit sig att inte konkurrera med Servier, till förmån för de sju marknaderna i Central- och Östeuropa, för vilka Servier hade beviljat Krka licensen.

206. Enligt Lupins uttalande ”verkade [det] som om skälet till förlikningen ur Serviers synvinkel var att skydda de viktigaste marknaderna där en hög nivå av substitution fastställts dominera och/eller en förskrivning av [internationella generiska benämningar] RU/Frankrike … Genom att göra det möjligt för Krka att inträda på de generiska marknaderna i Central- och Östeuropa, har Servier gett upphov till en 'varumärkeskonkurrens' och en mer kontrollerad erosion, men det har inte lett till en radikal övergång till generiskt läkemedel”.

207. Tribunalen, som i punkt 1023 i den överklagade domen endast citerade den första delen av detta uttalande, fann att det inte därav gick att dra slutsatsen att Servier hade för avsikt att tillsammans med Krka anta avtal om marknadsuppdelning eller om marknadsutestängning. Kommissionen använde sig emellertid inte av Lupins uttalande för att visa Serviers avsikt, utan för att hävda att denna externa observatörs uppfattning bekräftade konstaterandet att Krkaavtalen hade till syfte att skapa en marknadsuppdelning mellan dessa två aktörer. I motsats till vad tribunalen fann är denna slutsats emellertid uppenbar, såsom kommissionen konstaterade i skäl 1755 och i fotnot 2379 i det omtvistade beslutet, där den noterade att ”syftet med transaktionen var så uppenbart att det kunde observeras av en konkurrent utan kännedom om detaljerna i avtalet”.

208. Följaktligen utgjorde även tribunalens bedömning av Lupins uttalande i fråga en missuppfattning, eftersom tribunalen uppenbart har överskridit ramarna för en skälig bedömning av denna bevisning.(100)

–       2004 års riktlinjer om avtal om tekniköverföring och förordning nr 772/2004 om tillämpningen av artikel [101.3 FEUF] på grupper av avtal om tekniköverföring

209. För det sjätte har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i punkterna 248 och 958 i den överklagade domen genom att felaktig tolka 2004 års riktlinjer för avtal om tekniköverföring(101) och förordning (EG) nr 772/2004 av den 27 april 2004 om tillämpningen av artikel [101.3 FEUF] på grupper av avtal om tekniköverföring(102), så att de gav stöd för kopplingen mellan Krkas förliknings- och licensavtal. I nämnda punkter i den överklagade domen förklarade tribunalen att det i huvudsak framgick av dessa bestämmelser att förliknings- och licensavtalen i princip kunde vara befogade och utgjorde inte nödvändigtvis överträdelser av artikel 101 FEUF. Även om detta inte har bestritts är det emellertid riktigt, såsom redan har konstaterats i punkterna 126–128, 148 och 149 ovan, att allmänna överväganden om formen för de aktuella avtalen inte är relevanta för att fastställa huruvida dessa avtal, konkret och under de aktuella omständigheterna, utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte.

–       Förslag till avgörande i denna del

210. Av det ovan anförda följer att i likhet med den första och den andra grunden, ska överklagandet bifallas även såvitt avser den tredje grunden för överklagandet. Tribunalens felaktiga rättstillämpning, som konstaterades i samband med prövningen av denna grund för överklagandet, tillsammans med de fel som konstaterats vid prövningen av den första och den andra grunden för överklagandet, är tillräckliga för att motivera att den del av den överklagade domen som avser syftet med Krkaavtalen upphävs. I likhet med vad som noterats efter prövningen av den första och den andra grunden för överklagandet i punkterna 133, 134 och 178 ovan, är det dock, för fullständighetens skull och med hänsyn till domstolens prövning av målet, lämpligt att pröva även de övriga grunder för överklagandet som kommissionen har åberopat mot nämnda del av den överklagade domen, vilken gäller kvalificeringen av Krkaavtalen som konkurrensbegränsning genom syfte.

iv)    Parternas avsikt (den fjärde grunden för överklagandet)

211. Inom ramen för den fjärde grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning, underlåtenheter och missförstånd vid tillämpningen av principerna om bevisupptagning och bevisvärdering av den bevisning som kommissionen hade samlat in om parternas avsikter. De anmärkningar som kommissionen har framfört inom ramen för denna grund för överklagandet sammanfaller till stor del med den kritik som redan har prövats och ansetts vara välgrundade i samband med prövningen av den första, den andra och den tredje grunden för överklagandet.

212. Det är visserligen riktigt, såsom tribunalen erinrade om i punkt 222 i den överklagade domen, att parternas avsikt endast är en underordnad omständighet som ska beaktas vid fastställandet av huruvida en viss typ av samordning mellan företag är konkurrensbegränsande.(103) I motsats till vad Servier har gjort gällande kan detta emellertid inte leda till att förevarande grund för överklagande ska anses verkningslös. Såsom redan har förklarats i samband med prövningen av huruvida den första grunden för överklagandet är verkningsfull, i punkterna 80–90 ovan, utgjorde i förevarande fall omständigheter rörande parternas avsikter och uppfattningar – bland annat avseende Krkas påstådda erkännande av giltigheten av patent 947 – en av grunderna för tribunalens bedömning av huruvida Krkaavtalen var konkurrensbegränsande.

–       Beaktandet av parternas avsikt

213. För det första har kommissionen, inom ramen för denna grund för överklagandet, kritiserat tribunalen för att den i punkt 1015 i den överklagade domen klandrade kommissionen för att inte ha analyserat parternas avsikt, trots att detta inte var nödvändigt när det rör sig om en konkurrensbegränsning genom syfte.

214. Vid en närmare bedömning förefaller det emellertid som om tribunalen, i stället för att, i punkterna 1015–1026 i den överklagade domen, kritisera kommissionen för att inte ha analyserat parternas avsikt, fann att den bevisning som kommissionen hade lagt fram inte gjorde det möjligt att dra slutsatsen att kommissionen hade visat att Servier och Krka hade för avsikt att ingå ett avtal om uppdelning eller utestängning från marknaden.

215. Bedömningen av förevarande grund för överklagandet, som görs i följande punkter, kommer emellertid att visa att denna synpunkt bygger på en ofullständig bedömning av bevisningen och ett åsidosättande av principerna om bevisupptagning och bevisvärdering i unionens konkurrensrätt.

–       Tillämpningen av principerna om bevisupptagning

216. För det andra har kommissionen, i detta avseende, kritiserat tribunalen för att ha gjort en felaktig tolkning av de rättsprinciper som borde ha legat till grund för bedömningen av bevisningen och enligt vilka en sådan analys ska göras av helheten. Det har erinrats om dessa principer i punkterna 92–96 ovan.

217. Inledningsvis har kommissionen kritiserat tribunalen för att ha underlåtit att pröva all den faktiska bevisning som låg till grund för det omtvistade beslutet och för att, i punkterna 1017–1024 i den överklagade domen, endast ha gjort en kortfattad hänvisning till vissa handlingar som nämns i den del av beslutet som rör parternas avsikt. Tribunalen har i synnerhet varken hänvisat till eller beaktat den bevisning som lagts fram i skälen 873, 847, 1687–1690 och 1758–1760 i det omtvistade beslutet, eller Serviers anti-generika strategi. På samma sätt beaktade tribunalen inte Krkas e-postmeddelande av den 29 september 2005, som det hänvisas till i skälen 849–854 och 1760 i det omtvistade beslutet, eller Lupins uttalande, som det hänvisades till i skälen 1730 och 1748 i beslutet, vilka bekräftar och stödjer varandra.

218. Dessa anmärkningar och denna bevisning har redan prövats och kritiken i detta avseende har godtagits i punkterna 102–130, 156, 158, 187–194 och 205–207 ovan, inom ramen för prövningen av den första till den tredje grunden för överklagandet. Såsom redan har påpekats i punkt 129 ovan hävdade tribunalen, i punkterna 1018, 1019 och 1025 i den överklagade domen, att den bevisning som kommissionen hade samlat in var fragmentarisk och tvetydig, utan att ha prövat den relevanta bevisningen i sin helhet och genom att göra en uppenbart oriktig bedömning av den bevisning som prövades och valdes ut på ett selektivt sätt.

219. Vidare har kommissionen gjort gällande att tribunalen, i punkt 1016 i den överklagade domen, gjorde en felaktig tillämpning av rättspraxis avseende slutsatsen i samband med bevisvärderingen genom att anse att det inte är lika uppenbart att den var tillämplig i förevarande fall, i vilket kommissionen kunde få tillgång till de aktuella avtalen. Kommissionen har gjort gällande att dessa avtal inte offentliggjordes när de ingicks.

220. I skäl 56 i det omtvistade beslutet anges emellertid att avtalstexten fanns med bland de bevis som kommissionen hade använt, och kommissionen har inte bestritt att den kunde få tillgång till nämnda avtal. Såsom redan har angetts ovan i punkterna 97 och 98 är rättspraxis avseende slutsatser och slutledning under alla omständigheter relevant i förevarande fall, oberoende av frågan huruvida kommissionen enkelt har kunnat förfoga över avtalens fullständiga innehåll. Svaret på frågan huruvida detta innehåll hade till syfte att dela upp marknaden på ett rättsstridigt sätt ska inte endast härledas från innehållet utan även utifrån avtalets sammanhang och parternas avsikt, och för denna analys har kommissionen undersökt ett stort antal skriftliga bevis.

221. I linje med detta har kommissionen kritiserat tribunalen för att, i punkt 1016 i den överklagade domen, ha funnit att ”slutsatser som dragits av partiella utdrag ur e-postmeddelanden och andra handlingar som avser att visa parternas avsikter” inte kunde ifrågasätta en bedömning som grundar sig på själva innehållet i avtal.

222. Det ska i detta hänseende erinras om att det redan har konstaterats i punkterna 126–129, 148 och 149 ovan att tribunalen drog felaktiga slutsatser av formen på Krkaavtalen, bland annat på grund av att ett av dessa avtal var ett licensavtal. På samma sätt har det konstaterats att tribunalen gjorde felet att analysera Krkas förliknings- och licensavtal oberoende av varandra och utanför deras sammanhang (punkt 144 ovan).

223. Det ska slutligen påpekas att tribunalen, i punkt 1016 i den överklagade domen, tycks klandra kommissionen för att ha dragit slutsatser av ”partiella utdrag ur e-postmeddelanden och andra handlingar som avser att visa parternas avsikter”, trots att det bland annat i punkterna 116, 188–190, 193 och 205–207 ovan konstaterats att det var tribunalen själv som grundade sin bedömning på partiella citat av handlingar och omständigheter som hade citerats i sin helhet i det omtvistade beslutet. På samma sätt har det vid upprepade tillfällen inom ramen för prövningen av de tre första grunderna för överklagandet konstaterats att tribunalens bedömning av Krkaavtalen grundar sig på ett ofullständigt och partiellt beaktande av bevisningen och omständigheterna avseende det sammanhang som dessa avtal ingår i (se, bland annat, punkterna 102–105, 114, 115, 152, 156, 158, 165 och 168 ovan). Tvärtom har bedömningen av förevarande överklagande, i motsats till vad tribunalen angav i punkt 1025 i den överklagade domen, visat att kommissionen samlade in ett antal relevanta och samstämmiga indicier till stöd för sitt konstaterande att Krkaavtalen utgjorde avtal om uppdelning av marknaden.

224. Kommissionen har således fog för att hävda att om tribunalen hade tillämpat de principer om bevisupptagning som det erinrats om i punkterna 92–96 och 110 ovan på ett korrekt sätt, skulle den inte ha kunnat dra den slutsatsen såsom den gjorde. Anmärkningen att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid tillämpningen av dessa principer är således även välgrundad.

–       Trovärdigheten i bevisningen med hänsyn till tidpunkten för när den upprättades

225. För det tredje har kommissionen gjort gällande att punkterna 1017 och 1024 i den överklagade domen är behäftade med felaktig rättstillämpning för att ha ansett att EPO:s beslut av den 27 juli 2006(104) och det interimistiska föreläggandet av den 3 oktober 2006 som hade utfärdats i Förenade kungariket mot Krka(105) innebar en väsentlig ändring av det sammanhang i vilket avtalen ingicks, i synnerhet vad gäller Krkas och Serviers uppfattning av giltigheten av patent 947. Tribunalen fann följaktligen, bland annat i punkterna 1017, 1018 och 1024 i den överklagade domen, att handlingar som hade upprättats efter dessa händelser var mer relevanta för att bedöma parternas avsikter än handlingar som upprättats före nämnda händelser.

226. Det har redan konstaterats i punkterna 101–108 och 114–123 ovan, i samband med prövningen av den första grunden för överklagandet, att tribunalens slutsatser drogs efter en partiell eller till och med selektiv bedömning av den bevisning som kommissionen hade lagt fram och efter en uppenbart felaktig bedömning eller till och med en missuppfattning av den bevisning som tribunalen beaktade.

–       Bevisvärdet av senare uttalanden

227. För det fjärde har kommissionen hävdat att tribunalen åsidosatte principerna om bevisupptagning genom att i punkterna 999, 1000 och 1010 i den överklagade domen tillmäta större vikt vid de uttalanden som Krka gjort efter ingåendet av Krkaavtalen än den samtida bevisning som det hänvisas till i punkterna 1015–1024 i den överklagade domen. Det har redan erkänts i punkterna 109–113 ovan att denna kritik är välgrundad.

–       Förslag till avgörande i denna del

228. Av det ovan anförda följer att överklagandet ska bifallas även såvitt avser den fjärde grunden. Mot bakgrund av vad som anfördes ovan i punkterna 133, 134, 178 och 210 efter prövningen av den första, den andra och den tredje grunden för överklagandet, är det likväl lämpligt att pröva de övriga grunder för överklagandet som avser Krkaavtalens konkurrensbegränsande syfte.

v)      Beaktandet av licensens konkurrensfrämjande effekter (den femte grunden för överklagandet)

229. Inom ramen för den femte grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i punkterna 1007–1009 och 1031 i den överklagade domen när den beaktade de positiva effekterna av licensen i de sju medlemsstater i Central- och Östeuropa där den användes.

230. I motsats till vad Servier har hävdat har kommissionen tydligt identifierat de fel som den klandrar tribunalen för, vilket innebär att förevarande grund kan tas upp till sakprövning.

231. I de punkter i den överklagade domen som kritiseras i denna grund för överklagandet angav tribunalen att Krkas licensavtal hade bidragit till Krkas inträde och fortsatta närvaro på de sju marknader som omfattades av licensen. Detta avtal hade således en positiv inverkan på konkurrensen jämfört med den tidigare situationen där Krka enbart kunde fortsätta att närvara på marknaden eller inträda på marknaden riskfyllt, i synnerhet som giltigheten patent 947 hade bekräftats av de behöriga myndigheterna och som det fanns en risk för att dess produkt skulle utgöra ett patentintrång, som av Krka uppfattades som stor.

232. Denna påstådda positiva inverkan på konkurrensen av Krkas licensavtal kan emellertid inte påverka konstaterandet att Krkas förliknings- och licensavtal utgjorde avtal om uppdelning av marknaden och således en konkurrensbegränsning genom syfte.

233. Såsom kommissionen har erinrat om har konstaterandet av överträdelsen med avseende på Servier och Krka i artikel 4 i det omtvistade beslutet begränsats till att endast avse 18/20 av de unionsmarknader som omfattas av Krkas förlikningsavtal, och det konstateras inte någon överträdelse på de sju marknader som omfattas av Krkas licensavtal (se punkt 39 ovan). Att Krka har inträtt eller fortsatt varit närvarande i dessa sju medlemsstater, till vilket det hänvisas i punkt 1007 i den överklagade domen, varken ändrar eller motiverar, såsom kommissionen har gjort gällande inom ramen för förevarande överklagande och angav i skäl 1755 i det omtvistade beslutet, den omständigheten att Krka eliminerades som potentiell konkurrenskälla på de 18/20 marknader som omfattades av Krkas förlikningsavtal.

234. I motsats till vad Servier har gjort gällande är domarna i målen Consten och Grundig/kommissionen(106) och MasterCard m.fl./kommissionen(107) vilka kommissionen har hänvisat till, i tillämpliga delar relevanta i förevarande mål. I dessa domar fann domstolen i huvudsak att ett avtals konkurrensfrämjande effekter på en viss marknad inte kan ”uppväga” de konkurrensbegränsande effekter som ett sådant avtal har på en annan marknad.

235. Även om det antogs att hänsyn skulle tas till Krkas licensavtals effekter på de marknader som berördes av avtalet vid en sammantagen bedömning av Krkas förliknings- och licensavtal i deras helhet, kan dessa effekter inte påverka konstaterandet att dessa avtal utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte.

236. Det är visserligen riktigt att domstolen i domen Generics (UK) m.fl.(108) slog fast att när parterna i ett sådant avtal som det i förevarande fall gör gällande att avtalet har konkurrensfrämjande effekter, så ska dessa effekter, vilka i egenskap av omständigheter som utgör en del av det sammanhang som avtalet ingår, vederbörligen tas i beaktande för att avtalet ska kunna kvalificeras som ”konkurrensbegränsning genom syfte”, i den mån de kan anses vederlägga helhetsbedömningen av den konkurrensbegränsande samverkan som tillräckligt skadlig och, således, dess kvalificering som ”konkurrensbegränsning genom syfte”.

237. Domstolen konstaterade emellertid även i den domen att sådana påstådda konkurrensfrämjande effekter endast kan påverka konstaterandet att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte om de är styrkta, relevanta, specifika för det berörda avtalet och tillräckligt betydande för att de ska upphov till rimligt tvivel om att det berörda förlikningsavtalet är tillräckligt skadligt för konkurrensen och därmed ger upphov till tvivel om huruvida det har ett konkurrensbegränsande syfte. Domstolen angav vidare att så inte var fallet med ett avtal som möjliggjorde ett kontrollerat marknadsinträde av ett generikabolag, vilket har samordnats med patenthavaren i syfte att omorganisera den berörda marknaden, vilket inte gav upphov till något konkurrenstryck på patenthavaren och som endast gav konsumenterna obetydliga eller till och med osäkra fördelar.(109)

238. I förevarande fall gav inte heller Krkas inträde på de sju marknader som omfattades av licensen upphov till något betydande konkurrenstryck på Servier (punkt 201 ovan). Detta inträde skedde dessutom inom ramen för ett faktiskt duopol mellan Servier och Krka, vars syfte var att undvika det prisfall som hade orsakats genom ett öppnande av marknaden när generika inträdde självständigt på marknaden. Den kontrollerade omorganisation av marknaden gjorde det följaktligen möjligt för Servier och Krka att behålla priser och marknadsandelar som var betydligt högre än vid ett självständigt öppnande av marknaden för generika (punkterna 155–158 ovan). De fördelar som konsumenterna fick till följd av Krkas inträde eller fortsatta närvaro på de marknader som berördes av licensen var således begränsade i förhållande till de fördelar som skulle ha uppstått om dessa marknader självständigt öppnades för generika.

239. Dessutom hade de nationella motsvarigheterna till patent 947 ännu inte beviljats på vissa av dessa marknader, varför Krka inte behövde någon licens för att inträda eller stanna kvar där. Tribunalen fann emellertid att licensen hade den gynnsamma effekten för Krka att undvika en framtida risk för tvister, för det fall att Servier skulle beviljas patent på dessa marknader i framtiden (punkterna 1008 och 1027 i den överklagade domen). Det följer av dessa överväganden att de påstådda konkurrensfrämjande effekterna av Krkas licensavtal inte bara var begränsade, utan även hypotetiska och osäkra.

240. I förevarande fall, liksom i målet Generics (UK) m.fl., gjorde slutligen ett generikabolag ett kontrollerat inträde, samordnat med patenthavaren, på marknaden i utbyte mot att generikabolaget upphörde med sina ansträngningar för att självständigt träda in på marknaden. Som jag framhöll i mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet, torde inte den omständigheten att konsumenterna får vissa fördelar tack vare en liten prissänkning vara tillräcklig för att man med framgång ska kunna ifrågasätta det konkurrensbegränsande syftet hos ett avtal som i övrigt syftar till att helt sätta konkurrensen ur spel såvitt avser en viss produkt eller på en viss marknad.(110)

241. I detta sammanhang är det ”konkurrensscenario” med vilket den av samordning präglade situation som avtalen gav upphov till ska jämföras inte är ett scenario där det var säkert att generikatillverkarna självständigt skulle ge sig in på marknaden utan ett scenario där dessa fortsatte sina satsningar inför ett sådant inträde med ledning av sina självständiga bedömningar av de risker och möjligheter som var förknippade därmed. Den omständigheten att det samordnade inträdet mellan patenthavaren och generikabolaget är säkert, medan scenariot med ett självständigt inträde beror på risken för patenttvister, kan således inte betyda att det kontrollerade inträdet nödvändigtvis är det ”bästa scenariot” ur konkurrenshänseende. Det väsentliga är nämligen inte att generika till varje pris kommer in på marknaden utan huruvida vad som ligger bakom att de kommer in eller inte kommer in på marknaden är fri konkurrens snarare än en samordning mellan parterna som har trätt i konkurrensens ställe.(111)

242. Av det ovan anförda följer att överklagandet ska bifallas även såvitt avser den femte grunden, som avser att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid bedömningen av konsekvenserna av Krkas konkurrensfrämjande effekter vid kvalificeringen av huruvida Krkaavtalen utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte.

vi)    Krkas överlåtelse- och licensavtal (den sjätte grunden för överklagandet)

243. Kommissionen har genom den sjätte grunden för överklagandet, den sista grunden som avser kvalificeringen av Krkaavtalen som konkurrensbegränsning genom syfte, kritiserat tribunalen för att ha gjort en felaktig rättstillämpning genom att inte ha erkänt den konkurrensbegränsade karaktären i Krkas överlåtelse- och licensavtal, som ingicks den 5 januari 2007, det vill säga ungefär två månader efter det att Krkas förliknings- och licensavtal ingicks den 27 oktober 2006.

244. Såsom har angetts i punkt 59 ovan konstaterade kommissionen att Krkas överlåtelse- och licensavtal hade gjort det möjligt att stärka Serviers och Krkas konkurrensställning som följde av den marknadsuppdelning som inrättats genom samtliga Krkaavtal, genom att hindra Krka från att överlåta sin konkurrerande teknik för att tillverka perindopril till andra generikabolag. Eftersom utbetalningen av beloppet på 30 miljoner euro inom ramen för detta avtal saknade samband med de intäkter som Servier förväntade sig eller uppnådde genom att kommersiellt utnyttja den teknik som Krka hade överlåtit, bedömde kommissionen utbetalningen som en fördelning av den vinst som uppdelningen av marknaden mellan Servier och Krka hade gett upphov till.(112)

245. Tribunalen fann för sin del, bland annat i punkterna 1053, 1054 och 1059 i den överklagade domen, att eftersom kommissionen hade grundat konstaterandet att Krkas överlåtelse- och licensavtal innebar en konkurrensbegränsning genom syfte på konstaterandet att Krkas förliknings- och licensavtal utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte, och eftersom sistnämnda konstaterande hade underkänts av tribunalen, skulle även konstaterandet att överlåtelse- och licensavtalet hade ett konkurrensbegränsande syfte ogiltigförklaras.

246. Inom ramen för prövningen ovan av de fem första grunderna för överklagandet har det slagits fast att tribunalens konstateranden avseende det konkurrensbegränsande syftet med Krkas förliknings- och licensavtal är felaktiga och att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den slog fast att dessa avtal utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte.

247. I likhet med vad kommissionen har gjort gällande grundar sig därmed tribunalens slutsatser av dessa konstateranden vad gäller Krkas överlåtelse- och licensavtal på ett felaktigt antagande.

248. Kommissionen har även fog för sitt påstående att tribunalens slutsatser avseende Krkas överlåtelse- och licensavtal, i punkterna 1041–1060 i den överklagade domen, är otillräckligt motiverade, eftersom de inte förklarar varför skälen 1764–1810 i det omtvistade beslutet, vilka avser detta avtal och vilka tribunalen inte ens har analyserat, är felaktiga.

249. Av detta följer att överklagandet ska bifallas även såvitt avser den sjätte grunden, som avser de fel som tribunalen gjorde vid bedömning av syftet med Krkas överlåtelse- och licensavtal.

3)      Slutsats om syftet med Krkaavtalen

250. Av vad som anförts ovan i samband med prövningen av kommissionens första till sjätte grund (punkterna 69–249 ovan) följer att tribunalens konstaterande att Krkaavtalen inte skulle kvalificeras som konkurrensbegränsning genom syfte (punkterna 1032, 1060 och 1233 i den överklagade domen) bygger på en felaktig rättstillämpning och ska upphävas.

251. Enligt artikel 61 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol kan domstolen, om den upphäver tribunalens avgörande, själv slutligt avgöra ärendet, om detta är färdigt för avgörande.

252. Det framgår av prövningen av den första till den sjätte grunden för överklagandet att detta är fallet i förevarande mål vad gäller konstaterandet att Krkaavtalen hade ett konkurrensbegränsande syfte. Denna prövning visar att Serviers nionde grund i första instans, som ligger till grund för tribunalens bedömning (se punkterna 910–942 och 1033–1040 i den överklagade domen) inte gör det möjligt att ogiltigförklara kommissionens konstaterande, som i huvudsak återfinns i bland annat skälen 1756, 1810 och 1812 i det omtvistade beslutet, att dessa avtal utgjorde en enda, fortlöpande verksamhet som hade till syfte att dela upp och fördela marknaderna för perindopril i unionen mellan Servier och Krka genom att tillåta Krka att fortsätta att saluföra eller lansera generiskt perindopril inom ramen för ett faktiskt duopol med Servier i sju medlemsstater som kompensation för Krkas åtagande att avstå från att konkurrera med Servier i de återstående 18/20 medlemsstaterna.

253. Domstolen kan således pröva målet och underkänna Serviers nionde grund i första instans vad gäller föremålet för Krkaavtalen, vilket kommer att leda till att det omtvistade beslutet fastställs på denna punkt.

b)      Konkurrensbegränsning genom resultat (den sjunde grunden för överklagandet)

254. Inom ramen för den sjunde grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i flera avseenden vid prövningen av Krkaavtalens konkurrensbegränsande effekter.

255. Det ska inledningsvis erinras om att ett avtals konkurrensbegränsande syfte och resultat inte är kumulativa utan alternativa förutsättningar för det förbud som återfinns i artikel 101.1 FEUF. Ett avtal är med andra ord redan förbjudet om det har ett konkurrensbegränsande syfte, oberoende av dess effekt. Härav följer att effekten av ett avtal inte måste beaktas om det framgår att det föreligger ett syfte att begränsa, hindra eller snedvrida konkurrensen på den gemensamma marknaden.(113)

256. Om domstolen i förevarande fall, i enlighet med föregående överväganden och slutsatsen i punkterna 252 och 253 ovan, medgav att tribunalens konstateranden att Krkaavtalen inte hade ett konkurrensbegränsande syfte är felaktiga och att kommissionen således gjorde en riktig bedömning när den slog fast att dessa avtal hade ett konkurrensbegränsande syfte, skulle det följaktligen inte vara nödvändigt att pröva förevarande grund för överklagandet, vilken avser de konkurrensbegränsande effekterna av nämnda avtal.

257. Jag kommer likväl att pröva denna grund för fullständighetens skull.

258. Innan jag gör denna prövning (2) är det lämpligt att kort sammanfatta hur dessa effekter har analyserats både av kommissionen i det omtvistade beslutet och av tribunalen i den överklagade domen (1).

1)      Bedömningen av Krkaavtalens effekter i det omtvistade beslutet och i den överklagade domen

i)      Det omtvistade beslutet

259. I skälen 1214–1218 i det omtvistade beslutet angav kommissionen att det vid bedömningen av ett avtals konkurrensbegränsande effekter var nödvändigt att ta hänsyn till de konkreta förhållanden under vilka avtalet gav upphov till effekterna och att bedömningen av konkurrensvillkoren på en viss marknad skulle grundas inte bara på den befintliga konkurrensen mellan de företag som redan var närvarande på den relevanta marknaden, utan även på den potentiella konkurrensen. Enligt kommissionen skulle den i förevarande fall undersöka hur effekten av förlikningsavtalen, inklusive Krkaavtalen, påverkade den potentiella konkurrensen, eftersom de påverkade incitamenten för Serviers generikakonkurrenter att förbereda sig för ett inträde på en eller flera av unionens marknader.

260. I skälen 1219 och 1220 i det omtvistade beslutet angav kommissionen i huvudsak att bedömningen av de konkreta konkurrensbegränsande verkningarna av förlikningsavtalen på den potentiella konkurrensen, som hade bestått i att generikabolagen eliminerades i egenskap av potentiella konkurrenter, och på konkurrensstrukturen på de berörda marknaderna, skulle göras på grundval av de faktiska omständigheterna vid tidpunkten för dessa förlikningsavtal, samtidigt som hänsyn skulle tas till hur avtalen faktiskt hade genomförts. Kvalificeringen av en överträdelse kan nämligen i princip inte vara beroende av utvecklingen av senare faktiska omständigheter. Kommissionen ansåg att när det rör sig om en eliminering av den potentiella konkurrensen ”kan sambandet mellan det som faktiskt skett och det som sannolikt skulle ske om det inte fanns något avtal vara litet”. Detta gäller särskilt när avtalet innebär en betydande ändring av incitamenten för en part eller två parter att fortsätta att konkurrera med varandra.

261. I skälen 1221 och 1226 i det omtvistade beslutet angav kommissionen att ett avtals konkurrensbegränsande effekter skulle bedömas i jämförelse med det verkliga ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket konkurrensen hade uppstått utan avtalet, vilket krävde en undersökning av graden av konkurrens mellan parterna och tredje man, särskilt den verkliga och potentiella konkurrensen, som skulle ha varit aktuell om avtalen inte hade funnits, och det konkurrensbeteende som generikabolagen hade kunnat anta i en sådan situation.

262. När det gäller generikabolagens verkliga och konkreta möjligheter att träda in på de relevanta marknaderna och konkurrera med Servier, hänvisade kommissionen till sin bedömning av den potentiella konkurrensen mellan Servier och generikabolagen i samband med prövningen av avtalens syften (skäl 1222 i det omtvistade beslutet).

263. Kommissionen förklarade slutligen att den även skulle undersöka avtalens konkurrensbegränsande effekter på konkurrensstrukturen genom att bland annat analysera parternas marknadsstyrka och frågan om det fanns andra konkurrenskällor för Servier, vilken är relevant när marknaden saknar en ny aktör (skälen 1223–1227 i det omtvistade beslutet).

264. Kommissionen fann i skälen 1228–1240 i det omtvistade beslutet bland annat att andra läkemedels konkurrenstryck på perindopril var av begränsad effektivitet, vilket stod i kontrast med den förväntade styrkan av (och som slutligen infördes genom) generiskt perindopril. Enligt kommissionen var detta konkurrenstryck från generiskt perindopril avgörande, eftersom syftet med de ifrågasatta förfarandena var att neutralisera förevarande konkurrenstryck. Jämfört med konkurrenstrycket från generika var det övriga trycket på perindopril otillräckligt för att utöva ett effektivt konkurrenstryck.

265. Undanröjandet av konkurrenstrycket från generika hade således haft betydande effekter i fråga om konsumenternas totala kostnader för perindopril. Om generika inte inträdde på marknaden, skulle Servier inte konfronteras med en effektiv konkurrens, eftersom det, förutom generiskt perindopril, inte förelåg något annat betydande tryck på Servier. I den mån Serviers förmåga att upprätthålla priser som låg över den konkurrensutsatta nivån var knuten till de förlikningsavtal som Servier hade ingått med generikabolagen, är det även möjligt att visa att dessa avtal har direkta konkurrensbegränsande effekter (skälen 1240–1243 i det omtvistade beslutet).

266. I skälen 1244–1269 i det omtvistade beslutet förklarade kommissionen att vid tidpunkten för ingåendet av avtalen mellan Servier och generikabolagen kännetecknades marknadsstrukturen av ett begränsat antal generikabolag som förberedde sig för att träda in på marknaden. Förutom de parter som ingått dessa avtal med Servier återstod endast två viktiga och direkta generiska hot mot Servier. Kommissionen drog slutsatsen att under sådana omständigheter minskade elimineringen av en enda konkurrent avsevärt sannolikheten för att generika faktiskt skulle träda in på marknaden i tid.

267. Kommissionen undersökte därefter, i skälen 1813–1850 (efter avsnitt 5.5) i det omtvistade beslutet, frågan huruvida Krkaavtalen utgjorde en konkurrensbegränsning genom resultat, en prövning som var begränsad till marknaderna i Frankrike, Nederländerna och Förenade kungariket (skäl 1816 i det omtvistade beslutet).

268. Enligt kommissionen var Krka en potentiell konkurrent till Servier på dessa tre marknader och hade verkliga och konkreta möjligheter att snabbt träda in på dem. Krka var en faktisk leverantör av perindopril på fem geografiska marknader och förberedde sig för att träda in på flera andra marknader, vilket visade dess avsikter i detta avseende. Krka kunde dessutom snabbt inträda på marknader där bolaget inte var en faktisk leverantör, eftersom Krka hade avslutat utvecklingen av sin produkt. Krka höll också på att aktivt lägga grunden för sin produkt genom tvister i Förenade kungariket och var övertygad om att patent 947 var ogiltigt (skäl 1820 i det omtvistade beslutet).

269. Genom att uppmuntra Krka att inte träda in på dessa marknader har Krkaavtalen fått till följd att dessa möjligheter att träda in på marknaden i Frankrike, Nederländerna och i Förenade kungariket eliminerades. Utan Krkaavtal hade Krka fortsatt att utgöra ett konkurrenshot i egenskap av potentiell generisk aktör med perindopril på dessa marknader (skälen 1824–1834 i det omtvistade beslutet).

270. Kommissionen ansåg även att vid tidpunkten för ingåendet av Krkaavtalen utgjorde Krka ett av Serviers mest omedelbara hot (skälen 1843 och 1849 i det omtvistade beslutet) och att med hänsyn till marknadsstrukturen begränsade undanröjandet av en enda konkurrent på ett påtagligt sätt sannolikheten för ett faktiskt marknadsinträde av generika på marknaden i tid (skäl 1844 i det omtvistade beslutet). Detta gäller i än högre grad eftersom Krka också var en potentiell leverantör av produkter baserade på perindopril för andra generikabolag (skäl 1848 i det omtvistade beslutet).

271. Kommissionen drog således slutsatsen att Krkaavtalen hade begränsat den potentiella konkurrensen mellan Servier och generikabolagen på ett märkbart sätt (skäl 1850 i det omtvistade beslutet).

ii)    Den överklagade domen

272. I punkterna 1075–1232 i den överklagade domen prövade tribunalen Serviers tionde grund i första instans, som avsåg att Krkaavtalen felaktigt hade kvalificerats som konkurrensbegränsning genom resultat.

273. För det första betecknade tribunalen kommissionens synsätt avseende konkurrensbegränsningen genom resultat, sammanfattat i punkterna 259–263 ovan, som ”hypotetiskt”, med motiveringen att det grundade sig på hypoteser eller ”möjligheter” och inte den faktiska händelseutvecklingen (punkterna 1078–1104 i den överklagade domen).

274. Tribunalen fann vidare att den rättspraxis enligt vilken bedömningen av ett avtals verkningar även omfattade dess potentiella verkningar inte var tillämplig när det rörde sig om ett avtal som hade genomförts och beivrats av kommissionen (punkterna 1107–1133 i den överklagade domen).

275. För det andra konstaterade tribunalen, i punkterna 1140–1217 i den överklagade domen, att kommissionen hade gjort en oriktig bedömning när den fann att Krkaavtalen utgjorde en konkurrensbegränsning genom resultat.

276. Inledningsvis fann tribunalen, i punkterna 1142–1187 i den överklagade domen, att kommissionen inte hade visat att klausulen om avstående från saluförande i Krkas förlikningsavtal hade konkurrensbegränsande effekter. Kommissionen hade bland annat inte visat att utan nämnda avtal skulle Krka sannolikt ha inträtt på marknaderna i Frankrike, Nederländerna och Förenade kungariket. Kommissionen hade inte beaktat att Krka hade erkänt giltigheten av patent 947. Vad gäller detta medgivande upprepade tribunalen i huvudsak, i punkterna 1148–1169 i den överklagade domen, samma överväganden som de som den grundade sig på vid prövningen av Krkaavtalens syften, vilka redan har prövats i samband med den första grunden för överklagandet.(114)

277. Enligt tribunalen hade kommissionen, genom att endast nämna det ”konkurrenshot” som Krka fortsatte att utgöra, inte visat att den konkurrens som skulle ha förelegat om avtalet inte hade funnits förmodligen hade varit mer öppen. Kommissionen hade dessutom kunnat klargöra de sannolika effekterna på i synnerhet priser, produktion, produktkvalitet, produktutbud eller innovation av det ”konkurrenshot” som Krka hade fortsatt att utgöra för Servier om Krkaavtalen inte hade funnits (punkterna 1174–1179 i den överklagade domen).

278. Vidare fann tribunalen, i punkterna 1192–1213 i den överklagade domen, att kommissionen inte hade visat att klausulen om avstående från bestridande i förlikningsavtalet hade konkurrensbegränsande effekter. Kommissionen hade bland annat inte visat att i avsaknad av nämna avtal hade de fortsatta tvisterna mellan Krka och Servier troligen eller rimligen möjliggjort en snabbare eller fullständigare ogiltigförklaring av detta patent. I detta avseende fann tribunalen att det förhållandet att Krka hade dragit sig ur de förfaranden i vilka företaget hade deltagit, nämligen förfarandet vid engelsk domstol(115) och förfarandet vid EPO(116), inte hade påverkat elimineringen av patent 947. Händelser som hade inträffat efter ingåendet av avtalet, det vill säga ogiltigförklaringen av patent 947 i Förenade kungariket i förfarandet mellan Servier och Apotex(117) och upphävandet av patent 947 av EPO:s tekniska överklagandenämnd(118), visar att patentet under alla omständigheter hade ogiltigförklarats, oberoende av den talan som Krka hade väckt. Kommissionen hade emellertid inte visat att den omständigheten att talan hade fullföljts medförde att patentet hade ogiltigförklarats snabbare eller varit fullständigare (punkterna 1194–1207 i den överklagade domen).

279. Slutligen angav tribunalen, i punkterna 1214 och 1215 i den överklagade domen, att kommissionen inte heller hade visat att Krkas överlåtelse- och licensavtal hade konkurrensbegränsande effekter.

280. För det tredje konstaterade tribunalen, i punkterna 1219–1232 i den överklagade domen, att kommissionen hade gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att underlåta att beakta den faktiska händelseutvecklingen som den hade kunnat observera vid den tidpunkt då den antog sitt beslut och genom att grunda sin beskrivning av den konkurrens som skulle ha förelegat utan avtal på hypoteser eller möjligheter.

281. Tribunalen slog således fast att kommissionen inte hade visat att Krkaavtalen utgjorde en konkurrensbegränsning genom resultat och biföll talan såvitt avsåg Serviers tionde grund i första instans (punkterna 1217 och 1232 i den överklagade domen).

2)      Grunden för överklagandet avseende Krkaavtalets verkningar

282. Inom ramen för den sjunde grunden för överklagandet har kommissionen hävdat att tribunalens överväganden, vilka sammanfattats ovan i punkterna 272–281, är behäftade med felaktig rättstillämpning i flera avseenden.

283. Kommissionen har gjort gällande att tribunalen gjorde fel i punkterna 1128, 1178, 1179 och 1227–1231 i den överklagade domen när den fann att den verkliga effekten av begränsningen av den potentiella konkurrensen mellan Servier och Krka inte var tillräcklig för att visa att Krkaavtalen utgjorde konkurrensbegränsningar genom resultat. Kommissionen har visat att vid den tidpunkt då dessa avtal ingicks hade Krka verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden, vilka undanröjdes genom dessa avtal, vilket är förenligt med den kontrafaktiska analys som krävs enligt rättspraxis. Det finns ingen anledning att ändra detta beviskrav på grund av att patent stod på spel och att utgången av patenttvisterna var oförutsebar.

284. Tribunalen fann således felaktigt i punkterna 1123, 1160, 1161, 1165, 1168, 1169, 1173, 1174, 1178, 1179, 1183, 1204, 1206, 1207, 1209, 1221, 1226 och 1231 i den överklagade domen att kommissionen borde ha visat att utan Krkaavtalen skulle Krka sannolikt ha gjort ett ”riskfyllt” inträde på de tre berörda marknaderna och att kommissionen borde ha specificerat de troliga effekterna av det ”konkurrenshot” som Krka fortsatte att utöva på priserna och på andra konkurrensparametrar. På samma sätt var det fel av tribunalen att, i punkterna 1198–1207 i den överklagade domen, kräva att kommissionen skulle visa att om Krka hade fullföljt de pågående tvisterna, som Krka avbröt på grund av Krkaavtalen, skulle det ha möjliggjort en snabbare eller fullständigare ogiltigförklaring av patent 947.

285. Kommissionen anser även att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den, i punkterna 1107–1128 och 1225 i den överklagade domen, gjorde en åtskillnad mellan avtal som genomförts och avtal som inte genomförts för att analysera de konkurrensbegränsande verkningarna, genom att slå fast att rättspraxis avseende beaktande av potentiella effekter inte var relevant när avtal hade genomförts.

286. Kommissionen har dessutom hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i punkterna 1130, 1181, 1151, 1170, 1210 och 1219 i den överklagade domen genom att kräva att kommissionen vid bedömningen av ett avtals verkningar skulle beakta all utveckling av faktiska omständigheter som hade ägt rum innan kommissionen antog sitt beslut. Frågan huruvida ett avtal är konkurrensbegränsande ska tvärtom bedömas vid den tidpunkt då det ingås.

287. Kommissionen anser slutligen att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning och missuppfattade bevisningen när den, i punkterna 1148–1170 i den överklagade domen, slog fast att utan Krkaavtalen hade Krka sannolikt inte inträtt på de berörda marknaderna på grund av att bolaget hade erkänt giltigheten av patent 947.

i)      Bedömningen av de faktiska omständigheterna

288. För att pröva denna kritik ska det inledningsvis erinras om att enligt fast rättspraxis kan ett avtals konkurrensbegränsande verkningar vara såväl faktiska som potentiella.(119)

289. Vid prövningen av sådana verkningar ska konkurrensen bedömas mot bakgrund av de faktiska förhållanden under vilka den skulle uppstå om det omtvistade avtalet inte fanns.(120)

290. För att göra detta ska hänsyn bland annat tas till om de produkter som omfattas av avtalet är av begränsad art och kvantitet, parternas ställning och betydelse på marknaden för de berörda produkterna samt huruvida avtalet är ett isolerat avtal eller tvärtom ingår i en uppsättning avtal. Att det föreligger liknande avtal är inte nödvändigtvis i sig en avgörande omständighet men kan ändå tillsammans med andra omständigheter utgöra det ekonomiska och rättsliga sammanhang mot bakgrund av vilket avtalet ska bedömas.(121)

291. Det scenario som tas i beaktande när man föreställer sig en situation utan det aktuella avtalet måste vara realistiskt. Utifrån detta perspektiv är det tillåtet att, i förekommande fall, beakta den händelseutveckling som troligen skulle ha ägt rum på marknaden om avtalet inte hade funnits.(122)

292. Vid bedömningen av ett avtals konkurrensbegränsande effekter är det bland annat möjligt att grunda sig på den potentiella konkurrensen från en potentiell aktör som har eliminerats genom detta avtal och på den aktuella marknadsstrukturen.(123)

293. I en sådan situation som den som är aktuell i förevarande mål gäller detta i än högre grad eftersom, såsom domstolen slog fast i domen Generics (UK) m.fl., det inte krävs, för att fastställa det kontrafaktiska scenariot, att det slutgiltigt tas ställning till möjligheterna för generikabolaget att nå framgång i processen angående patentet eller till sannolikheten för att ett mindre restriktivt avtal hade ingåtts.(124)

294. Det kontrafaktiska scenariot syftar nämligen endast till att fastställa vad bolaget har för realistiska möjligheter att agera i avsaknad av avtalet i fråga och på så sätt fastställa den sannolika konkurrensen på marknaden och marknadsstrukturen i avsaknad av detta avtal.(125) Nämnda scenario måste visserligen beakta möjligheterna för generikabolaget att nå framgång i processen angående patentet och sannolikheten för att ett mindre restriktivt avtal ingås, men dessa omständigheter utgör endast omständigheter bland andra som ska beaktas för att fastställa hur konkurrensförhållandena och marknadens struktur hade sett ut om det berörda avtalet inte hade ingåtts.(126)

295. För att fastställa huruvida sådana förlikningsavtal som avses i det nationella målet har en märkbar potentiell eller faktisk påverkan på konkurrensen, behöver konkurrensmyndigheten således inte konstatera vare sig att generikabolaget som är part i detta avtal sannolikt skulle ha vunnit framgång i processen angående patentet eller att parterna i nämnda avtal sannolikt skulle ha ingått ett mindre restriktivt förlikningsavtal.(127)

296. Det ska konstateras att kommissionens prövning av Krkaavtalens verkningar, sammanfattad i punkterna 259–271 ovan, är förenlig med den metod som fastställts i förevarande rättspraxis för analysen av det sannolika kontrafaktiska scenariot om dessa avtal inte hade funnits.

297. Inledningsvis fastställde kommissionen korrekt ramen för sin analys genom att ange att den först skulle undersöka de omtvistade avtalens verkningar i jämförelse med det verkliga ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket konkurrensen hade uppstått utan avtalen, och att kommissionen således skulle undersöka den grad av konkurrens mellan parterna som hade funnits och det konkurrensbeteende som generikabolagen hade antagit i avsaknad av avtalen (punkt 261 ovan).

298. Såsom kommissionen har framhållit har den, med avseende på Krkaavtalens juridiska och ekonomiska sammanhang, dessutom tagit tillräcklig hänsyn till de faktiska omständigheter som kringgärdade avtalen i fråga om patent och patenttvister, bland annat i skälen 1826, 1829 och 1835–1846 samt i fotnot 2445 i det omtvistade beslutet.

299. Mot bakgrund av den rättspraxis som redovisats i punkt 290 ovan gjorde kommissionen även en riktig bedömning när den beaktade respektive avtals ställning bland samtliga avtal som Servier hade ingått med generikabolagen och den strategi som Servier antagit samt parternas ställning på marknaden (punkterna 263–266 ovan).

300. Gällande Krka beaktade kommissionen, vid bedömningen av Krkaavtalens verkningar, på ett korrekt sätt den omständigheten att Krka, som förfogade över verkliga och konkreta möjligheter att träda in på dessa marknader, var en viktig potentiell konkurrent, eller till och med ett av Serviers mest omedelbara hot på de tre berörda marknaderna, och att Krkaavtalen hade undanröjt dessa möjligheter genom att uppmuntra Krka att upphöra med sina försök att träda in på dessa marknader och att bestrida Serviers patent (punkterna 268–270 ovan).

301. Genom att visa att i avsaknad av Krkaavtalen skulle Krka ha fortsatt sina ansträngningar för att träda in på de berörda marknaderna och att verkan av dessa avtal bestod i att eliminera Krka som potentiell konkurrent till Servier och därmed eliminera möjligheten att Krkas verkliga och konkreta möjligheter att inträda på dessa marknader förverkligas, har kommissionen, i motsats till vad tribunalen fann i bland annat punkterna 1174–1178, 1183 och 1226 i den överklagade domen, styrkt de konkurrensbegränsande verkningarna av dessa avtal.

302. I motsats till vad tribunalen fann i punkterna 1183 och 1226 i den överklagade domen är övervägandena i domen i målet Visa Europe och Visa International Service/kommissionen(128) – enligt vilka bedömningen av ett avtals verkningar kan grunda sig på den potentiella konkurrensen från en potentiell aktör som har eliminerats genom avtalet – inte utan relevans i förevarande fall, eftersom sammanhanget för de avtal som Servier hade ingått med generikabolagen kännetecknas av förekomsten av patent 947. Det framgår nämligen av den rättspraxis som anges ovan i punkt 294 att avtals patentrelaterade sammanhang, såsom de som är aktuella i förevarande fall, endast ska beaktas bland andra omständigheter som dessa avtals sammanhang. Av detta följer emellertid inte att de principer i rättspraxis som reglerar den kontrafaktiska analysen av ett avtals verkningar förlorar sin relevans.

303. Kommissionen har således fog för sitt påstående att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning, bland annat i punkterna 1160, 1173, 1168, 1169 och 1182 i den överklagade domen (punkt 276 ovan), genom att kräva att kommissionen skulle visa att i avsaknad av Krkaavtalen hade Krka ”sannolikt” gjort ett riskfyllt inträde på de berörda marknaderna eller att parterna i avsaknad avtalen hade ingått ett mindre konkurrensbegränsande avtal.

304. Såsom kommissionen har anfört är tribunalens bedömning i punkterna 1148–1169 i den överklagade domen (punkt 276 ovan), enligt vilken Krka sannolikt inte skulle ha trätt in på dessa marknader i avsaknad av Krkaavtalen, eftersom Krka var övertygad om giltigheten av patent 947, behäftad med samma fel som de som redan konstaterats inom ramen för prövningen av den första grunden för överklagandet.(129)

305. På samma sätt gjorde tribunalen en felaktig bedömning när den, bland annat i punkterna 1192–1213 i den överklagade domen (punkt 278 ovan), fann att för att fastställa verkningarna av klausulen om avstående från bestridande i förlikningsavtalet borde kommissionen ha visat att om Krka hade fullföljt de tvister som bolaget hade avbrutit i enlighet med dessa avtal hade det sannolikt möjliggjort en snabbare eller fullständigare ogiltigförklaring av patent 947.

306. Såsom angetts ovan i punkterna 293 och 295, preciserade domstolen i domen Generics (UK) m.fl. att i en sådan situation som den nu aktuella förutsätts inte, för att fastställa det kontrafaktiska scenariot, att parterna i nämnda avtal sannolikt skulle ha ingått ett förlikningsavtal som begränsande konkurrensen i mindre utsträckning eller att det generikabolag som är part i avtalet troligtvis skulle ha vunnit framgång i processen angående patentet.

307. Det handlar faktiskt om att en konkurrensmyndighet, vid en sådan kontrafaktisk analys, inte ska beskriva den patentsituation som skulle ha rått utan avtalet, utan den konkurrenssituation som skulle ha förelegat utan det. I konkurrenshänseende var det kontrafaktiska scenariot en situation där generikabolaget, på grundval av sin egen bedömning av situationen i patenthänseende, fortsatte att självständigt styra över sin affärsstrategi och strategi för tvistemål för att på bästa sätt använda sig av sina verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden. Den situation som hade ha förelegat utan avtalen skulle således ha varit en situation där dessa verkliga och konkreta möjligheter hade haft en chans att förverkligas.(130)

308. I förevarande fall bestod Krkaavtalens konkurrensbegränsande verkningarna just i att eliminera Krkas chans att de verkliga och konkreta möjligheterna att träda in på de aktuella marknaderna realiserades.

309. Den omständigheten att det inom ramen för den kontrafaktiska analysen inte är möjligt att med säkerhet fastställa huruvida dessa möjligheter verkligen skulle ha förverkligats, medför inte att verkan av undanröjandet inte är verkligt. Vad som är av betydelse i fråga om inverkan på konkurrensen är inte den omständigheten att Krka till varje pris ska inträda på de berörda marknaderna eller få patentet ogiltigförklarat, utan att Krka hade förmåga och den bestämda avsikten att träda in på marknaden och få patentet ogiltigförklarat för att kunna dra nytta av den fria konkurrensen innan det åtog sig att delta i en samordning med Servier.(131)

310. I motsats till vad tribunalen fann, är en sådan kontrafaktisk analys inte på något sätt ”hypotetisk”. Effekten av att den potentiella konkurrensen undanröjs är inte mindre verklig än effekten av att undanröja den verkliga eller faktiska konkurrensen, eftersom ett avtal om att inte konkurrera kan ingås såväl med en potentiell konkurrent som med en faktisk konkurrent.

311. I tribunalens synsätt bortses det från att artikel 101 FEUF, inte endast skyddar den faktiska konkurrensen utan även den potentiella, som ju är en förutsättning för nya aktörers marknadsinträde.(132)

312. Såsom kommissionen har hävdat har dessutom tribunalen genom att i punkt 1179 i den överklagade domen kräva att kommissionen klargör de sannolika effekterna på priser och andra parametrar för konkurrensen, åsidosatt principen att artikel 101 FEUF, i likhet med övriga konkurrensregler i EUF-fördraget, inte enbart är avsedd att skydda konkurrenternas eller konsumenternas direkta intressen, utan den ska skydda marknadens struktur och därmed konkurrensen som sådan. Domstolen har således slagit fast att det därför inte måste föreligga ett direkt samband mellan en samordning mellan företag och konsumentpriserna för att det ska kunna konstateras att ett samordnat förfarande har ett konkurrensbegränsande syfte.(133) Det kan inte förhålla sig på något annat sätt när det rör sig om att fastställa de konkurrensbegränsande effekterna av en samordning mellan företag.

313. I likhet med vad kommissionen dessutom har gjort gällande har tribunalen felaktigt, i punkterna 1180 och 1210 i den överklagade domen, underkänt antagandet att undanröjandet av en viktig potentiell konkurrenskälla i sig kan ge upphov till effekter på priser eller andra parametrar för konkurrensen med en rimlig grad av sannolikhet.

ii)    Den tidpunkt som bedömningen av de faktiska omständigheterna ska utgå ifrån

314. Kommissionen har även gjort gällande att tribunalen gjorde fel när den krävde att bedömningen av effekterna av ett avtal som genomförts förutsätter en bedömning av all utveckling av de faktiska omständigheter som hänför sig till tiden efter dess ingående. Enligt kommissionen är det tvärtom nödvändigt att utgå från den tidpunkt då ett avtal ingås för att analysera det kontrafaktiska scenariot.

315. Prövningen av föremålet för ett avtal vid tillämpning av artikel 101 FEUF ska övergå i en prövning av avtalets verkningar om det med hänsyn till typen av avtal eller de mekanismer som det ger upphov till, vilka ska analyseras i sitt sammanhang, inte går att slå fast att avtalet syftar till att begränsa konkurrensen.(134) I ett sådant fall ska det analyseras huruvida de mekanismer som har införts genom avtalet, med hänsyn till deras funktionssätt, sammanhang och till konkurrenssituationen på den berörda marknaden, får en konkurrensbegränsande verkan när de väl tillämpas.

316. En sådan bedömning av ett avtals effekter är till exempel nödvändig när en myndighet ställs inför ett eller flera avtal som en komplex helhet med både konkurrensfrämjande och konkurrensbegränsande inslag för vilken det är omöjligt att avgöra huruvida den är konkurrensbegränsande utan att undersöka effekterna(135), och syftet är att fastställa avtalets inverkan på konkurrensen på den relevanta marknaden(136).

317. Det framgår av den rättspraxis som anges ovan i punkt 289 att den kontrafaktiska analysen går ut på att bedöma konkurrensen mot bakgrund av de faktiska förhållanden under vilka den skulle uppstå om det omtvistade avtalet inte fanns. Detta innebär med nödvändighet att det ska analyseras vad som skulle ha hänt om avtalet inte hade funnits och inte vad som faktiskt har hänt med detta avtal. De verkliga händelserna såsom de faktiska händelser som inträffade under och efter genomförandet av avtalet är med nödvändighet redan färgade av förekomsten av nämnda avtal. En kontrafaktisk analys som grundar sig på en sådan situation som redan har skadat den fria konkurrensen, såsom den som tribunalen gjorde, bland annat i punkterna 1192–1213 i den överklagade domen (punkt 278 ovan), i den mån tribunalen drog slutsatsen att det inte förelåg några begränsade verkningar utifrån verkliga händelser som hade ägt rum under det att avtalet genomfördes, liknar ett cirkelresonemang som bortser från själva grunden i en sådan analys, såsom krävs enligt den rättspraxis som avses i punkterna 289–295 ovan.

318. Även om det i princip inte är uteslutet att beakta senare händelser som bland annat hänför sig till genomförandet av ett avtal vid analysen av avtalets negativa effekter på marknaden, såsom kommissionen har påpekat (se skäl 1220 i det omtvistade beslutet och punkt 260 ovan), kan inte dessa omständigheter beaktas för att fastställa ett kontrafaktiskt scenario som felaktigt bygger på förekomsten av ett sådant avtal, trots att förevarande scenario ska utgå från att avtalet inte existerar.

319. Följaktligen var det fel av tribunalen att grunda sig på fullföljandet och utgången av förfarandena vid brittiska domstolarna och vid EPO efter det att Krka hade dragit sig ur förfarandena, för att slå fast att klausulen om avstående från bestridande i Krkas förlikningsavtal inte hade några konkurrensbegränsande effekter (punkt 278 ovan). Även om Krkas fortsatta förfaranden skulle ha lett till ett annat resultat i patent- och tvistehänseende än det som andra aktörer hade uppnått med deras fullföljda förfaranden (vilket inte ens har fastställts), hade det inte varit relevant för den kontrafaktiska bedömningen av klausulens effekter. Det som är av betydelse i detta avseende är huruvida denna klausul medförde att Krka upphörde med sina försök att konkurrera med Servier, bland annat genom att fullfölja de aktuella förfarandena.

320. Härav följer att kommissionens uppfattning att den kontrafaktiska analysen ska göras vid tidpunkten för avtalets ingående inte är felaktigt. Såsom domstolen redan har slagit fast ska tvärtom frågan huruvida en handling var konkurrensbegränsande bedömas vid den tidpunkt då den begicks.(137) Detta är logiskt, eftersom det är avtal som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden som är förbjudna enligt artikel 101.1 FEUF. Frågan huruvida ett avtal har ett konkurrensbegränsande syfte eller resultat ska således i princip prövas vid den tidpunkt då det ingicks.

321. Senare utveckling, oberoende av parternas vilja och av de mekanismer som införts genom avtalet, kan inte frånta den konkurrensbegränsande karaktären av ett avtal vars resultat var att konkurrensen begränsades när avtalet ingicks.(138) Såsom kommissionen bland annat förklarade under förhandlingen i detta mål om överklagande, ska inte en senare händelse, som neutraliserar effekterna av ett avtal, beaktas med verkan för framtiden (ex nunc) från och med att händelsen inträffade för att avgöra hur länge en överträdelse, vilken utgörs av avtalet, av artikel 101 FEUF har varat. Det var för övrigt just på detta sätt som kommissionen i förevarande fall beaktade senare händelser som inträffat efter ingåendet av de omtvistade avtalen, i förevarande fall ogiltigförklaringen av patent 947 i Förenade kungariket, Nederländerna och av EPO, för att fastställa när respektive överträdelserna upphörde (se, vad gäller Krka, skäl 2126 i det omtvistade beslutet).

322. Den överklagade domen är för övrigt på denna punkt motsägelsefull. I punkt 856 i den överklagade domen konstaterade tribunalen, beträffande det avtal som Servier ingått med Lupin, att eventuella händelser som hade inträffat efter det att avtalet hade ingåtts inte kunde neutralisera den konkurrensbegränsande karaktären och att ”[d]et … nämligen [skulle] göras en åtskillnad mellan för det första frågan om det föreligger en överträdelse, vilket inte kan ifrågasättas genom den blotta möjligheten att framtida händelser inträffar, för det andra frågan om överträdelsens varaktighet, som kan vara beroende av att sådana händelser faktiskt inträffar”.

323. Denna uppfattning överensstämmer exakt med kommissionens argument i fråga om Krkaavtalens verkningar. Det är inte möjligt att förstå varför tribunalen bedömde denna fråga på olika sätt vad gäller dels dessa avtal, dels det avtal som Servier hade ingått med Lupin.

iii) Det saknar relevans att skilja på avtal som genomförts och avtal som inte genomförts

324. Av det ovan anförda följer att den åtskillnad som tribunalen gjorde mellan bedömningen av effekterna av de avtal som hade genomförts och de avtal som inte hade genomförts (se punkterna 1107–1133 i den överklagade domen och punkt 274 ovan) saknar relevans. Eftersom den kontrafaktiska bedömningen ska göras vid den tidpunkt då avtalet ingicks, saknar denna åtskillnad betydelse när det gäller att fastställa ett avtals verkningar, även om det inte är uteslutet att beakta senare omständigheter som rör genomförandet av ett avtal, såsom sammanhanget för avtalet.

325. Det framgår vidare av rättspraxis att skillnaden mellan faktisk och potentiell verkan, såsom den använts av tribunalen i samband med att den skiljde på avtal som genomförts och avtal som inte genomförts, inte heller är relevant, eftersom vid den kontrafaktiska bedömningen ska under alla omständigheter hänsyn tas till de potentiella verkningarna på samma sätt som de faktiska verkningarna.(139)

326. Tribunalens slutsatser avseende den påstådda skillnaden mellan avtal som genomförts och avtal som inte genomförts vid bedömningen av deras verkningar följer för övrigt inte heller av den rättspraxis som tribunalen har analyserat i detta avseende i punkterna 1107–1133 i den överklagade domen (punkt 274 ovan). Förutom att den tolkning av förevarande rättspraxis som tribunalen föreslog är överdrivet kasuistisk, strider den, inte bara mot systematiken i och syftet med artikel 101 FEUF (se punkt 320 ovan), utan tribunalen drar även slutsatser av denna rättspraxis som är oförenliga med vad som uttryckligen anges och i vilken det hänvisas till såväl de undersökta avtalens faktiska som potentiella effekter.

3)      Slutsats om Krkaavtalets verkningar

327. Det följer av ovannämnda överväganden, som gjorts inom ramen för prövningen av kommissionens sjunde grund för överklagandet (punkterna 282–326 ovan), att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att anse att det tillvägagångssätt som bestod i att grunda sig på den faktiska verkan av undanröjandet av Krka som en källa till potentiell konkurrens för att fastställa de konkurrensbegränsande verkningarna av Krkaavtalen var ”hypotetiskt” och genom att underkänna tillvägagångssättet. Tribunalens konstaterande att dessa avtal inte skulle kvalificeras som en konkurrensbegränsning genom resultat (punkterna 1217 och 1232 i den överklagade domen) bygger således på en felaktig rättstillämpning och ska upphävas.

328. Såsom redan har påpekats i punkt 251 ovan kan domstolen enligt artikel 61 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol, om den upphäver tribunalens avgörande, själv slutligt avgöra ärendet, om detta är färdigt för avgörande.

329. Det framgår av prövningen av den sjunde grunden för överklagandet att detta är fallet i förevarande mål vad gäller konstaterandet att Krkaavtalen hade konkurrensbegränsande verkningar. Denna prövning visar att den tionde grunden som Servier anförde i första instans, som låg till grund för tribunalens bedömning (se punkterna 1217 och 1232 i den överklagade domen), inte gör det möjligt att ogiltigförklara kommissionens konstaterande att Krkaavtalen resulterade i att den potentiella konkurrensen mellan Servier och generikabolagen begränsades på ett märkbart sätt (skäl 1850 i det omtvistade beslutet).

330. Domstolen kan således pröva målet och underkänna Serviers tionde grund i första instans vad gäller Krkaavtalens verkningar, vilket kommer att leda till att det omtvistade beslutet fastställs på denna punkt.

c)      Slutsats avseende förekomsten av en överträdelse enligt artikel 101.1 FEUF vad gäller Krkaavtalen

331. Det följer av konstaterandena i punkterna 250–253 och 327–330 ovan att tribunalens slutsatser om att Krkaavtalen inte hade något konkurrensbegränsande syfte eller resultat (punkterna 1217 och 1232–1234 i den överklagade domen) ska upphävas och att domstolen kan pröva målet på denna punkt och underkänna de grunder i första instans som avser att dessa avtal inte hade något konkurrensbegränsande syfte eller resultat. Domstolen kan följaktligen fastställa konstaterandet i det omtvistade beslutet att dessa avtal utgjorde en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 101 FEUF och fastställa de böter som Servier ålades i detta avseende (artikel 4 och artikel 7.4 i det omtvistade beslutet).

2.      Artikel 102 FEUF

332. Kommissionen har genom den åttonde till och med den elfte grunden gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den ogiltigförklarade det omtvistade beslutet såvitt avser konstaterandet att Servier hade gjort sig skyldig till en överträdelse av artikel 102 FEUF.

333. Tribunalen biföll talan såvitt avsåg samtliga grunder som Servier hade åberopat i första instans (den fjortonde till och med den sjuttonde grunden), avseende överträdelsen av artikel 102 FEUF, på grundval av konstaterandet att kommissionen felaktigt hade definierat den relevanta marknaden för slutprodukter som begränsad till molekylen perindopril i originalversion och generisk version.

334. Innan prövningen av de grunder för överklagandet som kommissionen har åberopat för att bestrida detta konstaterande (b), är det lämpligt att sammanfatta konstaterandena i det omtvistade beslutet och i den överklagade domen (a).

a)      Konstateranden avseende artikel 102 FEUF i det omtvistade beslutet och i den överklagade domen

1)      Det omtvistade beslutet

335. För det första konstaterade kommissionen att den relevanta marknaden för slutprodukter var begränsad till perindopril såväl i originalversion som i generisk version. Kommissionen gjorde detta konstaterande i fyra av de analyserade medlemsstaterna, nämligen Frankrike, Nederländerna, Polen och Förenade kungariket, för perioden 2000–2009 (avsnitt 6, skälen 2128–2549 i det omtvistade beslutet).

336. För att komma fram till slutsatsen förklarade kommissionen inledningsvis att perindopril, som används vid behandling av högt blodtryck, visserligen ingick i klassen ”hämmare av angiotensinkonverterande enzymer (ACE-hämmare)”, vilka utgjorde en grupp med sexton olika molekyler under den relevanta perioden, som delade samma verkningssätt och som ofta hade liknande terapeutiska indikationer och biverkningar. Alla ACE-hämmare utgjorde dock inte en helt homogen grupp läkemedel, och perindopril hade erkänts för vissa egenskaper som skiljer det från andra ACE-hämmare. Vid början av den relevanta perioden för definitionen av marknaden, år 2000, var kategorin ACE-hämmare redan en mogen kategori och de flesta ACE-hämmare fanns redan tillgängliga i generisk version. De generiska versioner av ACE-hämmare som ansågs ligga närmast perindopril blev tillgängliga mellan åren 1999 och 2005 (skälen 92, 93, 2144, 2145, 2149, 2165–2171, 2449 och 2537 samt tabellerna 21, 24, 27 och 30 i det omtvistade beslutet).

337. Vid bedömningen av det konkurrenstryck som perindopril utsattes för konstaterade kommissionen därefter att Servier hade grundat sig på skillnaderna mellan ACE-hämmarna och de särskilda egenskaperna hos perindopril för att föra en differentieringspolicy i sin marknadsföring hos förskrivande läkare (skälen 2445–2457 i det omtvistade beslutet).

338. Kommissionen konstaterade dessutom, och framför allt, att den mycket betydande prissänkningen på andra ACE-hämmare till följd av inträdet av deras generiska versioner inte ledde till en sänkning av priserna på perindopril eller av Serviers utgifter för marknadsföring, vilka förblev stabila under hela den berörda perioden, eller till en minskning av försäljningsvolymerna av perindopril, vilka ständigt ökade. De mycket stora prissänkningarna på andra ACE-hämmare hade således inte lett till att andra ACE-hämmare ersatte perindopril. Kommissionen drog härav slutsatsen att perindopril inte var utsatt för något betydande konkurrenstryck från andra ACE-hämmare under den period som omfattades av undersökningen och att Servier således i avsevärd omfattning kunde agera oberoende av andra tillverkare av ACE-hämmare (skälen 2460–2495, 2521 och 2544 i det omtvistade beslutet).

339. Slutligen konstaterade kommissionen att den begränsade effektiviteten av konkurrenstrycket från andra ACE-hämmare på perindopril påtagligt stod i strid med den styrka som var förväntad och som eventuellt infördes av att generika av perindopril skulle komma in på marknaden, vilka kunde konkurrera med all befintlig försäljning av ursprungsperindopril. Kommissionen ansåg dessutom att konkurrenstrycket från generiskt perindopril skulle anses vara avgörande vid bedömningen av den aktuella produktmarknaden när de bestridda förfarandena syftade till att neutralisera det aktuella konkurrenstrycket (skälen 2528–2546 i det omtvistade beslutet).

340. För det andra analyserade kommissionen Serviers ställning på den relevanta marknaden för slutprodukter och drog slutsatsen att Servier hade en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF på marknaden för perindopril, i originalversion och generisk version, i Förenade kungariket, Nederländerna, Frankrike och Polen under den berörda perioden (avsnitt 6, skälen 2550–2600 i det omtvistade beslutet).

341. För det tredje konstaterade kommissionen att den relevanta marknaden i föregående led än marknaden för slutprodukter, nämligen marknaden för teknik, var begränsad till tekniken för perindopril och att Servier även hade en dominerande ställning på den relevanta marknaden för teknik (avsnitt 7, skälen 2601–2758 i det omtvistade beslutet).

342. För det fjärde analyserade kommissionen slutligen Serviers beteende och drog slutsatsen att Serviers enda, fortlöpande strategi, som kombinerar bland annat ett förvärv av teknik för den farmakologiskt aktiva substansen och patentförlikningsavtal i utbyte mot omvänd betalning, utgjorde en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF (avsnitt 8, skälen 2759–2998 i det omtvistade beslutet).

2)      Den överklagade domen

343. För det första biföll tribunalen talan, såvitt avsåg Serviers fjortonde grund i första instans, avseende definitionen av den relevanta marknaden för slutprodukter vid tillämpningen av artikel 102 FEUF. Tribunalen fann att kommissionen felaktigt hade fastställt att den relevanta marknaden var begränsad till molekylen perindopril (punkterna 1367–1592 i den överklagade domen).

344. Serviers fjortonde grund i första instans innehöll tre anmärkningar (punkterna 1367–1370 i den överklagade domen).

345. Efter tribunalens inledande anmärkningar (punkterna 1371–1405 i den överklagade domen) prövade och underkände tribunalen först den första delen av den första anmärkningen, inom ramen för vilken det hade gjorts gällande att samtliga omständigheter i det ekonomiska sammanhanget inte hade beaktats (punkterna 1406–1417 i den överklagade domen). Därefter prövade och biföll tribunalen talan såvitt avsåg den andra anmärkningen, inom ramen för vilken det har gjorts gällande att kommissionen hade underlåtit att beakta att ACE-hämmare var terapeutiskt utbytbara (punkterna 1418–1566 i den överklagade domen). Vidare prövade och godtog tribunalen den första anmärkningens andra del, inom ramen för vilken det gjorts gällande att priskriteriet hade tillmätts alltför stor betydelse i marknadsanalysen (punkterna 1567–1585 i den överklagade domen). Dessutom konstaterade tribunalen att det saknades anledning att pröva den tredje anmärkningen, som avsåg att kommissionens ekonometriska bedömning av priserna var behäftad med ett metodfel (punkt 1586 i den överklagade domen).

346. Efter denna prövning erinrade tribunalen i punkt 1374 i den överklagade domen om principen att unionsdomstolens prövning av kommissionens komplicerade ekonomiska bedömningar med nödvändighet är begränsad till en kontroll av att reglerna för handläggning och för motivering har följts, att de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga, att det inte förekommit någon uppenbart oriktig bedömning och att det inte förekommit maktmissbruk.(140) Därefter slog tribunalen fast att kommissionen hade gjort en rad ”fel” i sin analys av definitionen av den relevanta marknaden och att kommissionen felaktigt hade begränsat den relevanta produktmarknaden till att enbart omfatta molekylen perindopril. Tribunalen biföll således talan såvitt avsåg den fjortonde grunden i första instans (punkterna 1589–1592 i den överklagade domen).

347. För det andra biföll tribunalen därefter Serviers femtonde grund i första instans och ogiltigförklarade konstaterandet i det omtvistade beslutet att Servier hade en dominerande ställning på marknaden för slutprodukter (punkterna 1595–1608 i den överklagade domen).

348. För det tredje biföll tribunalen även talan såvitt avsåg Serviers sextonde grund i första instans och ogiltigförklarade konstaterandet att Servier hade en dominerande ställning på marknaden i föregående led för slutprodukter, det vill säga marknaden för teknik (punkterna 1611–1622 i den överklagade domen).

349. För det fjärde, i avsaknad av en korrekt definition av marknaden, biföll tribunalen slutligen Serviers sjuttonde grund i första instans och ogiltigförklarade konstaterandet i det omtvistade beslutet avseende Serviers missbruk (punkterna 1625–1632 i den överklagade domen).

350. På grundval av dessa överväganden ogiltigförklarade tribunalen artikel 6 (konstaterande att Servier hade gjort sig skyldig till en överträdelse av artikel 102 FEUF) och artikel 7.6 (böter för överträdelsen) i artikeldelen i det omtvistade beslutet (punkterna 1633 och 1963 samt punkterna 2 och 3 i domslutet i den överklagade domen).

b)      Grunderna för överklagandet avseende artikel 102 FEUF

351. Kommissionen har anfört fyra grunder till stöd för sitt överklagande mot tribunalens konstateranden avseende definitionen av den relevanta marknaden.

352. Inom ramen för den åttonde grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i flera avseenden när den fann att kommissionen hade tillmätt priserna alltför stor betydelse vid fastställandet av marknaden för slutprodukter (1).

353. Kommissionen har med sin nionde grund för överklagandet hävdat att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning såväl i sitt begreppsmässiga synsätt som i sina specifika konstateranden vad gäller den terapeutiska utbytbarheten (2).

354. Kommissionens tionde grund för överklagandet syftar till att få fastställt att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att bilagorna A 286 och A 287 till ansökan och bilaga C 29 till repliken kunde tillåtas som bevisning (3).

355. Slutligen har kommissionen, inom ramen för den elfte och sista grunden för överklagandet, gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den, på grundval av sina konstateranden avseende marknaden för slutprodukter, ogiltigförklarade kommissionens konstateranden avseende den relevanta marknaden för teknik för den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril (4).

1)      Prisets betydelse vid fastställandet av den relevanta marknaden för slutprodukter (den åttonde grunden för överklagandet)

356. Inom ramen för den åttonde grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning, bland annat genom sin felaktiga tillämpning av begreppet relevant marknad och sin otillräckliga och/eller motstridiga motivering, när den i punkterna 1567–1586 i den överklagade domen godtog den andra delen av Serviers första anmärkning i den fjortonde grunden i första instans, i vilken kommissionen kritiserades för att ha tillmätt den relativa prisutvecklingen för läkemedel alltför stor betydelse vid fastställandet av den relevanta produktmarknaden (punkterna 344 och 345 ovan).

357. Såsom kommissionen har erinrat om och såsom angetts ovan i punkt 345, ogillade tribunalen talan såvitt avsåg den första delen av Serviers första anmärkning i den fjortonde grunden i första instans (punkterna 1406–1417 i den överklagade domen). Härigenom bekräftade tribunalen att kommissionen hade beaktat hela det ekonomiska sammanhanget vid sin bedömning av den relevanta marknaden, inbegripet läkemedlens terapeutiska användning och prisernas relativa förändringar (punkterna 1411–1415 i den överklagade domen). Tribunalen erkände även, som faktisk omständighet, den låga priskänsligheten hos perindopril för variationerna i priserna på andra ACE-hämmare, vilket Servier inte hade bestridit, och den omständigheten att Serviers försäljningsvolym av perindopril ständigt ökade och att Serviers lönsamhet förblev mycket hög under den berörda perioden (punkterna 1499, 1500, 1559, 1573, 1579 och 1583 i den överklagade domen).

358. Såsom kommissionen har påpekat fann tribunalen således att kommissionen hade beaktat alla relevanta omständigheter, men att den hade tillmätt alltför stor betydelse vid de relativa prisförändringarna i ett sammanhang där dessa ändringar, som bestod i ett massivt prisfall på andra ACE-hämmare vilka påstods konkurrera med perindopril, på upp till 90 procent,(141) inte hade påverkat priserna, Serviers försäljningsvolymer eller Serviers lönsamheten under en period på nio år.

359. Kommissionen har gjort gällande att tribunalen därigenom gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i flera avseenden vad gäller prisfaktorerna vid fastställandet av den relevanta marknaden (i), en brist på priskänslighet bland förskrivande läkare (ii) och beaktandet av konkurrensen från generisk perindopril (iii).

i)      Prisfaktorerna vid fastställandet av den relevanta marknaden (den första och den andra delen av den åttonde grunden för överklagandet)

360. Inom ramen för den åttonde grundens första och andra del har kommissionen gjort gällande att tribunalen, bland annat i punkterna 1380–1405 och 1567–1586 i den överklagade domen, gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att prisfaktorerna hade tillmätts alltför stor betydelse vid fastställandet av den relevanta marknaden, samtidigt som den inte själv fäste någon faktisk vikt vid prisfaktorn vid sin bedömning. Kommissionen har vidare hävdat att den överklagade domen är bristfälligt motiverad och innehåller motstridiga skäl avseende prisfaktorerna.

361. Det framgår av att endast läsa tribunalens överväganden i detta avseende att kommissionen har fog för att hävda att motiveringen är otillräcklig och motsägelsefull.

362. Tribunalens överväganden om prisfaktorerna börjar i punkterna 1390–1404 i den överklagade domen med en rad allmänna reflektioner om ”[a]vgränsningen av en relevant produktmarknad i läkemedelssektorn”.(142) Där angav tribunalen i huvudsak att konkurrenstrycket genom priserna i stor utsträckning mildrades i läkemedelssektorn på grund av den betydelse som förskrivande läkare tillmäter de terapeutiska aspekterna av läkemedel och den rättsliga regleringen av priser och villkoren för ersättning (1390–1394 i den överklagade domen).

363. Enligt tribunalen gjorde läkarnas valfrihet och den vikt som de främst lägger vid terapeutiska aspekter det möjligt att utöva ett betydande konkurrenstryck i kvalitativt hänseende och inte tariffärt, utanför de vanliga mekanismerna för pristryck (punkterna 1395–1397 i den överklagade domen).

364. Samtidigt medgav tribunalen, i punkterna 1392 och 1398 i den överklagade domen, att priset kunde ha betydelse för att fastställa den relevanta marknaden inom läkemedelssektorn. Att en betydande sänkning av priset på ett läkemedel inte har någon påverkan på ett läkemedel som var erkänt som utbytbart kunde således tyda på att nämnda läkemedel utsättes för ett svagt konkurrenstryck.

365. På samma sätt angav tribunalen i punkt 1578 i den överklagade domen att ekonomisk utbytbarhet kunde föreligga när ändringar som påverkar andra viktiga ekonomiska variabler än priset medförde att en betydande andel av försäljningen av en produkt överförs till en annan.

366. Tribunalen förklarade emellertid inte varför den ansåg att den omständigheten, som erkänts i punkterna 1573–1575 i den överklagade domen, att de betydande prissänkningarna på andra ACE-hämmare inte hade haft någon inverkan på perindopril och att det just inte hade skett någon överföring av försäljningen från perindopril till andra ACE-hämmare, inte var en indikation på att andra ACE-hämmare utövade ett konkurrenstryck på perindopril.

367. På samma sätt underlät tribunalen att förklara sin slutsats i punkt 1579 i den överklagade domen, vilken börjar med uttrycket ”följaktligen”, trots att föregående punkter inte ger stöd för innehållet. Enligt denna icke förklarade slutsats tillät inte den omständigheten att försäljningen och priset på perindopril sjönk först efter det att generiska versioner av perindopril kom in på marknaden, även om det förblev stabilt under prissänkningen på andra ACE-hämmare, slutsatsen att det inte förelåg något konkurrenstryck fram till dess att generiska versioner av perindopril inträdde på marknaden.

368. Tribunalen nöjde sig med att, i punkt 1577 i den överklagade domen, slå fast att inom läkemedelssektorn var det nödvändigt att beakta huruvida det förelåg ett icke-tariffärt konkurrenstryck, och att hänvisa till sina överväganden i punkterna 1418–1566 i den överklagade domen, vilka var avsedda att svara på den andra anmärkningen i Serviers fjortonde grund i första instans, vilken avsåg den terapeutiska utbytbarheten mellan perindopril och andra ACE-hämmare (punkt 1369 i den överklagade domen).

369. En sådan allmän hänvisning, utan förklaringar, till en ståndpunkt som det redogjorts för i 148 punkter i den överklagade domen gör det inte möjligt för parterna eller för domstolen att förstå tribunalens motivering. Tribunalens påståenden gör det dock inte heller möjligt att förstå varför ett icke-tariffärt konkurrenstryck, som utövas av andra ACE-hämmare på perindopril, trots att det var tillräckligt motiverat i dessa 148 punkter att ett sådant konkurrenstryck förelåg, inte på något sätt återspeglades i den prisutveckling och i de volymer av perindopril som kommissionen hade påpekat, vilket tvärtom tydde på att perindopril var skyddat från ett tryck från andra ACE-hämmare.

370. Såsom kommissionen med rätta har kritiserat är tribunalens motivering avseende prisfaktorn således inte bara otillräcklig, eftersom den inte gör det möjligt att förstå förevarande faktors betydelse i bedömningen i sin helhet, utan även motsägelsefull, eftersom tribunalen i princip först godtar prisfaktorns roll, samtidigt som den sedan, utan motivering, bortser från den i samma bedömning.

371. Slutligen tycks tribunalen, såsom kommissionen har påpekat, ha ifrågasatt vikten av prisfaktorn som sådan vid sin bedömning av den relevanta marknaden. Tribunalen har underlåtit att sätta sina överväganden i relation till dels det icke-tariffära konkurrenstrycket, dels priserna, genom att endast ange att konkurrenstrycket förelåg och att den omständigheten att det inte hade någon inverkan på priserna saknade relevans för bedömningen.

372. I likhet med vad kommissionen har gjort gällande har tribunalen åsidosatt de principer som slagits fast i rättspraxis vad gäller definitionen av den relevanta marknaden vid tillämpningen av artikel 102 FEUF.

373. Enligt dessa principer är syftet med att avgränsa den relevanta marknaden att slå fast det område inom vilket det ska avgöras huruvida ett företag i betydande omfattning kan agera oberoende i förhållande till sina konkurrenter, sina kunder och konsumenterna.(143)

374. Med andra ord handlar det om att ta reda på huruvida det finns konkurrerande produkter som utövar ett betydande konkurrenstryck på de berörda företagen.(144) Vid en sådan bedömning tas hänsyn inte enbart till de aktuella produkternas objektiva egenskaper, i förevarande fall den terapeutiska utbytbarheten mellan perindopril och andra ACE-hämmare, utan även till konkurrensvillkoren samt efterfrågans och utbudets struktur, och således samtliga indikatorer på ett möjligt konkurrenstryck.(145)

375. Såsom tribunalen slog fast i domen i målet AstraZeneca/kommissionen(146)är dessa principer även tillämpliga när det är fråga om läkemedelsmarknader, eftersom dessa marknaders särdrag inte innebär att de indikatorer som bygger på priserna blir irrelevanta.

376. Vid fastställandet av den relevanta marknaden ska det på ett systematiskt sätt fastställas vilka konkurrensmässiga begränsningar de berörda företagen utsätts för, i syfte att identifiera de faktiska konkurrenter till de berörda företagen som är i stånd att begränsa deras beteende och hindra dem från att agera oberoende av ett effektivt konkurrenstryck.(147)

377. Inom ramen för denna analys kan man beakta naturliga händelser på marknaden under den aktuella perioden(148), liksom omständigheter som har åberopats som missbruk(149).

378. Vid ett sådant utövande är det inte möjligt att bortse från faktorer, såsom i förevarande fall prisutvecklingen på perindopril och andra ACE-hämmare, som visar att produkter som teoretiskt sett är utbytbara mot den aktuella produkten inte har utövat något betydande konkurrenstryck på produkten. Detta gäller i än högre grad då utvecklingen visar att det endast är inträdet på marknaden av generiskt perindopril i sig som har haft en inverkan på denna produkt. Det är emellertid just de avtal som Servier ingått för att försena generikans inträde på marknaden som i förevarande fall ligger till grund för kritiken att det förekommit missbruk.

379. Av det ovan anförda följer att överklagandet ska bifallas såvitt avser den första och den andra delen av kommissionens åttonde grund för överklagandet, avseende otillräcklig och motsägelsefull motivering och felaktig rättstillämpning vad gäller tribunalens beaktande av prisfaktorn vid bedömningen av den relevanta marknaden.

ii)    De förskrivande läkarnas bristande priskänslighet (den tredje och den fjärde delen av den åttonde grunden för överklagandet)

380. Genom den tredje och den fjärde delen av den åttonde grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i sina överväganden om brist på priskänslighet bland förskrivande läkare och genom att ge en otillräcklig och/eller motsägelsefull motivering härvidlag.

381. Det ska konstateras, i likhet med vad kommissionens kritik, att denna motivering i den överklagade domen faktiskt framstår som motsägelsefull och den gör det inte möjligt att förstå de slutsatser som tribunalen drog av läkarnas bristande priskänslighet.

382. Tribunalen angav således i punkt 1390 i den överklagade domen att det förhållandet att konkurrenstrycket genom priserna mildras i läkemedelssektorn på grund av den betydelse som läkare tillmäter de terapeutiska aspekterna kunde motivera avgränsningen av snäva marknader. Vidare grundande sig tribunalen, i punkterna 1575–1578 i den överklagade domen, på läkarnas bristande priskänslighet för att motivera en vid definition av marknaden på grundval av det icke-tariffära konkurrenstryck som andra ACE-hämmare utövade på perindopril.

383. Samtidigt som tribunalen, i punkterna 1393–1395 i den överklagade domen, framhöll att efterfrågan inom läkemedelssektorn i huvudsak bestämdes av förskrivande läkare, medgav tribunalen, bland annat i punkterna 1398 och 1464 i den överklagade domen, att efterfrågan inom denna sektor även bestämdes av socialförsäkringssystemen, vilka kunde uppmuntra förskrivning av generiska versioner av läkemedel som erkänns som likvärdiga.

384. Mot bakgrund av denna otillräckliga och motsägelsefulla motivering är det således inte möjligt att förstå de slutsatser som tribunalen drar härav beträffande inverkan av efterfrågan inom läkemedelssektorn.

385. Kommissionen har även fog för sitt påstående att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att bortse från själva funktionen av marknadsdefinitionen, vilken är att identifiera det betydande konkurrenstryck som företagen, i förevarande fall Servier, är utsatta för. Såsom kommissionen har gjort gällande kan läkares bristande priskänslighet snarare minska det konkurrenstryck som Servier utsätts för, eftersom det gör det möjligt för Servier att fastställa priser mer fritt och inte tvärtom, vilket tribunalen för övrigt har medgett i punkt 1390 i den överklagade domen.(150)

386. I likhet med den kritik som kommissionen har riktat mot tribunalen vid bland annat förhandlingen i förevarande mål om överklagande, har tribunalen missförstått begreppet relevant marknad genom att utförligt koncentrera sig på trycket på läkare i stället för att analysera trycket på Servier. Såsom kommissionen också påpekade vid förhandlingen är syftet med att definiera marknaden inte att undersöka läkarnas val som sådana, utan att analysera deras följder för omfattningen av konkurrenstrycket på Servier.

387. Av detta följer att överklagandet ska bifallas även såvitt avser den tredje och fjärde delen av den åttonde grunden för överklagandet, vilka avser felaktig rättstillämpning och otillräcklig motivering i samband med att tribunalen beaktade läkarnas val vid fastställandet av den relevanta marknaden.

iii) Konkurrens från generiskt perindopril (den femte och den sjätte delen av den åttonde grunden för överklagandet)

388. Slutligen har kommissionen, genom den femte och den sjätte delen av den åttonde grunden för överklagande, kritiserat tribunalen för att ha gjort en felaktig rättstillämpning genom att inte i tillräcklig utsträckning beakta konkurrensen från generiskt perindopril och ge en otillräcklig och/eller motsägelsefull motivering härvidlag.

389. Denna kritik sammanfaller delvis med vissa anmärkningar som redan har prövats inom ramen för den första och den andra delen av den åttonde grunden för överklagandet.

390. Såsom redan har konstaterats i punkterna 367 och 369 ovan är tribunalens motivering otillräcklig, eftersom den inte gör det möjligt att förstå de slutsatser som tribunalen drog av den omständigheten, som dock erkändes i punkterna 1392 och 1579 i den överklagade domen, att priset på perindopril kraftigt hade sjunkit när de generiska versionerna av perindopril infördes på marknaden, trots att de förblev stabila när generiska versioner av andra ACE-hämmare infördes på marknaden.

391. På samma sätt är det inte heller möjligt att förstå de slutsatser som tribunalen drog av den omständigheten, som erkändes i punkterna 1392 och 1398 i den överklagade domen, att socialförsäkringssystemen kunde uppmuntra till förskrivning av generika, oavsett om det är generika av det aktuella läkemedlet som sådant eller generiska läkemedel som erkänts som likvärdiga.

392. Kommissionen har påpekat att det i punkt 1392 i den överklagade domen antyds att konkurrenstrycket från generika av ett visst läkemedel inte kan beaktas förrän efter det att de faktiskt inträder på marknaden, vilket är felaktigt. Det framgår emellertid inte av punkt 1392 i den överklagade domen huruvida tribunalen faktiskt endast beaktade konkurrenstrycket från generika på ett visst läkemedel.

393. Domstolen har under alla omständigheter, i domen Generics (UK) m.fl. preciserat att generiska versioner av ett visst läkemedel kan beaktas vid fastställandet av den relevanta marknaden även om de ännu inte faktiskt saluförs på marknaden och även om situationen i patenhänseende är osäker, om tillverkarna av berörda generiska läkemedel snabbt och med tillräcklig kraft kan slå sig in på den berörda marknaden och skapa en betydande motvikt till den tillverkare av originalläkemedel som redan finns på marknaden.(151)

394. I samband med prövningen av denna fråga, kan omständigheter som vittnar om att patenthavaren uppfattar generika som ett hot, även vara relevanta.(152) I förevarande fall är följaktligen, såsom redan har angetts ovan i punkt 378, den omständigheten att det påtalade förfarandet, i det omtvistade beslutet, bestod av Serviers strategi för att försena generikas inträde på marknaden, en viktig omständighet vid bedömningen av den relevanta marknaden.

395. Såsom kommissionen har gjort gällande förklarade inte tribunalen vilken relevans den hade för avsikt att, i sin bedömning, tillskriva det konkurrenstryck som utövades av generiskt perindopril.

396. Tvärtom koncentrerade tribunalen sin bedömning på den terapeutiska utbytbarheten mellan perindopril och andra ACE-hämmare, utan att i tillräcklig utsträckning beakta den omständigheten, som kommissionen påpekade, att denna utbytbarhet, som visserligen förelåg i teorin, i praktiken inte tog sig uttryck i en faktisk utbytbarhet mellan dessa läkemedel.

397. Av det ovan anförda följer att överklagandet ska bifallas även såvitt avser den femte och den sjätte delen av den åttonde grunden för överklagandet, vilka avsåg att tribunalen inte i tillräcklig mån hade beaktat det konkurrenstryck som utövades av generiska versioner av perindopril och en otillräcklig motivering i detta avseende.

iv)    Förslag till avgörande i denna del

398. Det följer av bedömningarna i samband med prövningen av den åttonde grunden för överklagandet att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning och åsidosatte motiveringsskyldigheten i sin dom när den konstaterade att kommissionen hade tillmätt prisfaktorn alltför stor betydelse vid fastställandet av den relevanta marknaden för slutprodukter.

399. Dessa fel är i sig tillräckliga för att ifrågasätta tribunalens slutsatser i punkterna 1589–1591 i den överklagade domen, enligt vilka kommissionen hade definierat den relevanta marknaden för slutprodukter på ett felaktigt sätt och det inte var styrkt att denna marknad var begränsad till enbart perindopril, i originalversion och generisk version (punkt 346 ovan).

400. I punkt 1589 i den överklagade domen angav visserligen tribunalen fem olika fel som kommissionen påstods ha begått vid fastställandet av den relevanta marknaden för slutprodukter. Bland dessa fel avser de fyra första felen den terapeutiska utbytbarheten mellan perindopril och andra ACE-hämmare och det icke-tariffära konkurrenstrycket, medan endast det femte felet avser beaktandet av prisfaktorn.

401. Med hänsyn till vikten av analysen av prisfaktorn i kommissionens övergripande bedömning (se punkt 338) och sambandet mellan andra faktorer (se punkterna 369, 371 och 378 ovan), innebär konstaterandet att tribunalens slutsatser är felaktiga och bristfälligt motiverade i detta avseende att hela tribunalens bedömning av definitionen av den relevanta marknaden är felaktig, utan att det är nödvändigt att pröva kommissionens nionde grund för överklagandet, vilken avser att tribunalen gjorde fel när den beaktade den terapeutiska utbytbarheten vid fastställandet av den relevanta marknaden för slutprodukter.

402. De fel som tribunalen konstaterade vid prövningen av den åttonde grunden för överklagandet motiverar därmed i sig att den överklagade domen upphävs i den del tribunalen, på grundval av kommissionens påstått felaktiga definition av den relevanta produktmarknaden, biföll talan såvitt ansåg Serviers fjortonde till sjuttonde grund i första instans och ogiltigförklarade artikel 6 och artikel 7.6 i det omtvistade beslutet (se punkterna 343–350).

403. Det är således endast för fullständighetens skull som jag kommer att pröva kommissionens övriga grunder för överklagandet avseende artikel 102 FEUF.

2)      Beaktandet av den terapeutiska utbytbarheten vid fastställandet av den relevanta marknaden för slutprodukter (den nionde grunden)

404. Kommissionen har med sin nionde grund för överklagandet gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning såväl i sitt begreppsmässiga synsätt som i sina specifika konstateranden avseende den terapeutiska utbytbarheten.

405. Inom ramen för den första delen av förevarande grund, som avser de fel som tribunalen gjorde vid bedömningen av den roll som den terapeutiska utbytbarheten hade vid fastställandet av den relevanta marknaden för slutprodukter, har kommissionen i huvudsak ifrågasatt övervägandena i den del av den överklagade domen som avser prövningen av den andra delen av den första anmärkningen i den fjortonde grunden i första instans, avseende att kommissionen hade tillmätt prisfaktorn alltför stor betydelse i sin bedömning av den relevanta marknaden (punkterna 1567–1585 i den överklagade domen) (se punkt 345 ovan) (i).

406. Inom ramen för den andra till den sjätte delen av förevarande grund, avseende fel som tribunalen begick vid beaktandet eller analysen av viss bevisning, har kommissionen kritiserat övervägandena i den del av den överklagade domen som avser prövningen av den andra anmärkningen i Serviers fjortonde grund i första instans, vilken avsåg den terapeutiska utbytbarheten mellan perindopril och andra ACE-hämmare (punkterna 1418–1566 i den överklagade domen) (se punkt 345 ovan) (ii).

i)      Betydelsen av den terapeutiska utbytbarheten vid fastställandet av den relevanta marknaden för slutprodukter (första delen av den nionde grunden för överklagandet)

407. I den första delen av den nionde grunden för överklagandet har kommissionen hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid sin bedömning av den terapeutiska utbytbarheten vid fastställandet av den relevanta marknaden för slutprodukter.

408. I motsats till vad Servier har gjort gällande ska inte denna delgrund avvisas, eftersom den inte endast avser tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna. Denna delgrund avser tvärtom tribunalens rättsliga bedömning av de faktiska omständigheterna och de rättsliga slutsatser som tribunalen dragit härav, vilket omfattas av domstolens prövning inom ramen för ett överklagande.(153)

409. Den kritik som kommissionen har framfört inom ramen för denna grunds första del, som avser övervärderingen av icke-tariffära konkurrensfaktorer vid analysen av den relevanta marknaden för slutprodukter, återspeglar den kritik som kommissionen har framfört inom ramen för den åttonde grunden för överklagandet, vilken avser tribunalens undervärdering av prisfaktorn vid denna analys.

410. Kommissionens argument inom ramen för förevarande del av den nionde grunden för överklagandet sammanfaller således med en del av de argument som redan har prövats och ansetts vara välgrundade inom ramen för prövningen av den åttonde grunden för överklagandet.

411. Kommissionen har gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den beaktade huruvida perindopril och andra ACE-hämmare var terapeutiska utbytbara. Enligt kommissionen drog tribunalen slutsatsen att andra ACE-hämmare faktiskt utövade ett icke-tariffärt konkurrenstryck på perindopril enbart på grundval av denna terapeutiska utbytbarhet.

412. Kommissionen har ifrågasatt punkterna 1385, 1395, 1397, 1574–1577, 1579 och 1584 i den överklagade domen, vilka i huvudsak redan har prövats i punkterna 362–369 ovan. I dessa punkter fann tribunalen i huvudsak att läkarna främst avgjorde sina val av läkemedel på icke-tariffära faktorer och att analysen av de naturliga prishändelserna inte gjorde det möjligt att dra slutsatsen att det inte förelåg något konkurrenstryck i kvantitativt hänseende som var icke-tariffärt.

413. Såsom redan har konstaterats i punkterna 361 och 370–378 ovan har kommissionen fog för att hävda att tribunalen, när den gjorde dessa konstateranden, inte endast gjorde en otillräcklig motivering, utan även åsidosatte de principer som reglerar fastställandet av den relevanta marknaden. Enligt dessa principer är det inte möjligt att vid denna bedömning endast beakta de aktuella objektiva produktkriterierna, i förevarande fall den terapeutiska utbytbarheten.(154)

414. Såsom framgår av kommissionens kritik tycks tribunalen nämligen enbart av den terapeutiska utbytbarheten mellan perindopril och andra ACE-hämmare, och således av dessa läkemedels objektiva egenskaper, ha dragit slutsatsen att de sistnämnda nödvändigtvis utövade ett icke-tariffärt konkurrenstryck på den förstnämnda.

415. Såsom kommissionen har påpekat, är utbytbarheten av användningsområde mellan de två produkterna, och närmare bestämt mellan de två läkemedlen, endast utgångspunkten för att pröva frågan om de är en del av samma relevanta produktmarknad.(155) Utbytbarheten av användningsområde kan däremot inte redan nu utgöra slutpunkten för prövningen, som tvärtom ska fortsätta för att, med beaktande av konkurrensvillkoren och hur efterfrågan och tillgången på marknaden är strukturerad, fastställa om utbytbarheten av användningsområdet verkligen tar sig uttryck i ett faktiskt konkurrenstryck.

416. Av detta följer att kommissionen har fog för att hävda att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning på grund av hur den beaktade den terapeutiska utbytbarheten mellan perindopril och andra ACE-hämmare vid sin bedömning av den relevanta marknaden för slutprodukter. Överklagandet ska således bifallas såvitt avser den första delen av den nionde grunden för överklagandet.

ii)    Beaktandet eller bedömningen av viss bevisning (andra till sjätte delen av den nionde grunden för överklagandet)

417. Genom den andra, den tredje, den fjärde, den femte och den sjätte delen av den nionde grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den beaktade eller analyserade viss bevisning.

418. Såsom redan har angetts i punkt 406 ovan ingår de omständigheter som avses i dessa delgrunder bland de omständigheter som tribunalen bedömde vid sin prövning av den andra anmärkningen i Serviers fjortonde grund i första instans, avseende den terapeutiska utbytbarheten mellan perindopril och andra ACE-hämmare, i punkterna 1418–1566 i den överklagade domen (se punkt 345 ovan).

419. Inom ramen för den andra delen av den nionde grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid granskningen av studierna av perindopril, vilken gjordes i punkterna 1435 och 1446 i den överklagade domen. Denna prövning avser emellertid tolkningen av medicinska rekommendationer och studier av perindopril, vilken omfattas av tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen. Förevarande delgrund kan således inte tas upp till sakprövning.(156)

420. Om domstolen, såsom kommissionen har påpekat, kontrollerar relevansen och tribunalens användning av de faktiska omständigheterna för att fastställa den relevanta marknaden, samt den vikt som tribunalen tillmätt de olika faktiska omständigheterna och deras samband,(157) är tribunalen ensam behörig att bedöma dessa faktiska omständigheter, utom vid missuppfattning.

421. Kommissionen har visserligen hävdat att tribunalen även gjorde begreppsmässiga fel, bland annat genom att blanda ihop begreppen differentiering och överlägsenhet (punkt 1446 i den överklagade domen). Tribunalen gjorde även sådana fel vid bedömningen av vilka slutsatser som skulle dras av Serviers marknadsföringssatsningar (punkterna 1541–1566 i den överklagade domen) och vid bedömningen av huruvida studierna avseende andra ACE-hämmare var relevanta för differentieringen mellan perindopril och dessa andra ACE-hämmare (punkterna 1448 och 1449 i den överklagade domen). Kommissionen har emellertid inte förklarat vilka följder dessa begreppsmässiga fel fick för bedömningen av huruvida andra ACE-hämmare utövade ett icke-tariffärt konkurrenstryck på perindopril. Det framgår således inte vilket konstaterande som kommissionen vill få från domstolen genom den andra delen av den nionde grunden för överklagandet.

422. Genom den tredje delen av den nionde grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att tribunalen, i punkterna 1466–1473 i den överklagade domen, gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den beaktade Serviers interna strategidokument och deras samband med professor V:s medicinska rekommendationer och expertutlåtande (punkterna 1455–1457 i den överklagade domen). Kritiken avser huvudsakligen tribunalens bedömning av bevisningen, utan att någon missuppfattning har gjorts gällande. Den kan således inte tas upp till sakprövning i ett mål om överklagande.

423. Kommissionen tycks visserligen göra gällande att tribunalen gjorde ett fel vid bedömningen av de slutsatser som, vad gäller det konkurrenstryck som andra ACE-hämmare påstås ha utövat på perindopril, skulle dras av Serviers marknadsföringssatsningar och av den omständigheten att de upphörde när generiskt perindopril inträdde på marknaden. Även här är det emellertid inte heller tydligt vad följderna skulle bli av detta fel och vilket konstaterande som kommissionen önskar erhålla från domstolen för det fall överklagandet skulle bifallas såvitt avser förevarande del av den nionde grunden för överklagandet.

424. Inom ramen för den fjärde delen av nionde grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den beaktade omständigheter som inte var relevanta. Kommissionen har i detta avseende gjort gällande att tribunalen gjorde fel när den beaktade storleken på patientbasen för andra ACE-hämmare (punkterna 1494, 1495, 1499 och 1500 i den överklagade domen), omsättningen för andra ACE-hämmare (punkterna 1497 och 1498 i den överklagade domen) och de marknadsandelar som perindopril innehade på den tyska marknaden (punkt 1497 i den överklagade domen), som inte ingick bland de fyra nationella marknader som analyserades med avseende på tillämpningen av artikel 102 FEUF. Dessutom tillämpade tribunalen denna bestämmelse felaktigt när den konstaterade att den relativa utvecklingen av olika ACE-hämmare kunde ifrågasätta konstaterandet om mekanismen avseende läkarnas tröghet (punkterna 1502, 1506 och 1507 i den överklagade domen).

425. Motiveringen som anges i dessa punkter i den överklagade domen gör det inte möjligt att förstå på vilket sätt tribunalens konstateranden avseende andra ACE-hämmare är relevanta i förhållande till konstaterandet att försäljningen av perindopril fortsatte att öka och konstaterandet om fenomenet läkares ”tröghet”, vars analys omfattar dessa konstateranden (punkt 1488 i den överklagade domen). Det framgår inte hur den omständigheten att ett sådant fenomen även kunde existera vad gäller andra ACE-hämmare och att volymerna av dessa även ökade, skulle kunna ligga till grund för konstaterandet att dessa andra ACE-hämmare utövade ett konkurrenstryck på perindopril och tillhörde samma marknad som perindopril. Tribunalen hänvisade, i punkt 1507 i den överklagade domen, till förändringar i tiden avseende försäljningen gällande ACE-hämmare som en omständighet som kunde ifrågasätta konstaterandet om fenomenet läkarnas ”tröghet”, men utan att sätta detta i relation till konstaterandet att försäljningen av perindopril fortsatte att öka, vilket dock hade erkänts i punkterna 1499, 1500, 1579 och 1583 i den överklagade domen.

426. Såsom kommissionen har påpekat förutsätter tribunalens konstateranden avseende marknadsandelarna för andra ACE-hämmare vad som ska styrkas, nämligen att det finns en gemensam marknad mellan dessa andra ACE-hämmare och perindopril,(158) vilket tribunalen för övrigt medgav i punkt 1506 i den överklagade domen.

427. Härav följer att den överklagade domen är bristfälligt motiverad vad gäller beaktandet av uppgifter om andra ACE-hämmare vid bedömningen av fenomenet läkares ”tröghet”, vilket prövades i punkterna 1483–1513 i den överklagade domen. Tribunalens konstaterande i punkt 1513 i den överklagade domen kan således inte godtas. Enligt detta konstaterande hade kommissionen inte visat att fenomenet läkarnas ”tröghet” och förekomsten av en växande grupp förskrivande läkare som var ”lojala” mot perindopril märkbart begränsade det konkurrenstryck som de andra ACE-hämmarna utövade på perindopril vad avser nya patienter.

428. Överklagandet ska således bifallas såvitt avser den fjärde delen av den nionde grunden för överklagandet.

429. Inom ramen för den femte delen av den nionde grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att tribunalen missuppfattade bevisningen i punkt 1519 i den överklagade domen genom att konstatera att ”[e]ftersom det inte finns några skillnader vad gäller effektiviteten och toleransen mellan [ACE-hämmare], har det inte visats att ändringen av behandling mellan [ACE-hämmare] väckte särskild oro hos läkarna”.

430. Det framgår av att endast läsa skälen 2181, 2187, 2379, 2436, 2497 och 2499 och fotnot 3303 i det omtvistade beslutet, vilka kommissionen har åberopat, att tribunalens konstaterande, som har återgetts i punkt 429 ovan, utgör en missuppfattning.(159) Det framgår nämligen av dessa skäl och av fotnoten att kommissionen inte konstaterade att det fanns en oro hos läkarna för att byta behandling för en patient med blodtrycksmedicin på grundval av skillnader i effektiviteten och toleransen mellan ACE-hämmare. Kommissionen grundade snarare detta konstaterande på den omständigheten att processen för att finna en bra behandling kunde vara lång, att balansen mellan rätt blodtryck och individuell behandling som är anpassad till varje enskild patient kan vara svår att uppnå, och att ändring av behandling, i den mån det med nödvändighet förutsätter en period utan kontroll av högt blodtryck, medför betydande risker som till och med kan innebära att patienter avlider.

431. Överklagandet ska således även bifallas såvitt avser den femte delen av nionde grunden för överklagandet, som avser att tribunalen, i punkt 1519 i den överklagade domen, missuppfattade bevisningen.

432. Slutligen har kommissionen, genom den sjätte och den sista delen för den nionde grunden för överklagandet, gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning och missuppfattade bevisningen när den beaktade Thalès studier i punkterna 1520–1522 i den överklagade domen.

433. I dessa studier analyserades allmänläkarnas förskrivningsvanor under en viss period i Frankrike och i Förenade kungariket, och det konstaterades att mer än 90 procent av förskrivningarna av perindopril motsvarade förnyelser. Kommissionen drog i skälen 2380–2385 i det omtvistade beslutet slutsatser om resultatet av dessa studier, en lojalitetsnivå som uppgick till 90 procent, vilken bekräftade att det förelåg låsningseffekter.

434. Tribunalen har emellertid, i punkterna 1520–1522 i den överklagade domen, relativiserat frågan om dessa studier var relevanta genom att konstatera att andelen receptförnyelser i förhållande till det totala antalet recept enbart gav delvis information om benägenheten till byte hos patienter som behandlas med perindopril, bland annat på grund av att antalet förskrivningsförnyelser beror på patienternas besöksfrekvens i läkarmottagningen.

435. Utan att ens pröva kommissionens invändning att den inte har kunnat ta ställning till detta argument, vilket tribunalen framförde för första gången i den överklagade domen, ska det konstateras att de aktuella övervägandena innebär, i än högre grad än en missuppfattning, en otillräcklig motivering, eftersom de är obegripliga. Det framgår således inte på vilket sätt en nivå på 90 procent av förnyelserna av det totala antalet recept inte kan vara en indikation på lojalitet eller motstånd till byte hos läkare och patienter. Av detta framgår inte heller varför besöksfrekvensen av patienter i läkarmottagningen skulle kunna påverka denna slutsats, eftersom det snarare framstår som sannolikt att förnyelse av recept, till skillnad från förstagångsförskrivningar, inte nödvändigtvis kräver ett nytt besök i en läkarmottagning. På samma sätt är det svårt att förstå tribunalens argument att ”antalet förnyelseförskrivningar i förhållande till det totala antalet förskrivningar [inte mäter] patienternas lojalitetsnivå, det vill säga antalet patienter som behandlas med perindopril under perioden N som fortfarande behandlas med perindopril under perioden N + 1”.

436. Av detta följer att överklagandet även ska bifallas såvitt avser den sjätte och sista delen av den nionde grunden för överklagandet, som avser att tribunalen gjorde fel vid beaktandet av Thalès studier.

iii) Förslag till avgörande i denna del

437. Av det ovan anförda följer att överklagandet ska bifallas såvitt avser fyra av de sex delarna av den nionde grunden för överklagandet (punkterna 416,  428, 431  och  436 ovan).

438. De fel som konstaterats i detta sammanhang räcker i sig för att ifrågasätta tribunalens slutsatser i punkterna 1589–1591 i den överklagade domen, eftersom de grundar sig på fel som kommissionen påstås ha begått vid analysen och beaktandet av den terapeutiska utbytbarheten mellan perindopril och andra ACE-hämmare vid fastställandet av den relevanta marknaden för slutprodukter.

439. Detta konstaterande påverkas inte av den omständigheten, som Servier påpekade, bland annat vid förhandlingen i förevarande mål om överklagande, att kommissionen inte, eller inte med framgång (se punkterna 419–423), har bestritt samtliga tribunalens överväganden inom ramen för prövningen av den andra anmärkningen i den fjortonde grunden som Servier åberopat i första instans och som avser den terapeutiska utbytbarheten mellan perindopril och andra ACE-hämmare i punkterna 418–1566 i den överklagande domen (se punkt 345 ovan).

440. Såsom redan har angetts i punkt 400 ovan har tribunalen visserligen, i punkt 1589 i den överklagade domen, angett fem olika fel som kommissionen påstås ha gjort vid fastställandet av den relevanta marknaden för slutprodukter, bland vilka de fyra första avser den terapeutiska utbytbarheten mellan perindopril och andra ACE-hämmare och det icke-tariffära konkurrenstrycket. Det är inte möjligt att med stöd av prövningen av den nionde grunden för överklagandet exakt avgöra vilka av dessa påstådda fel som har ifrågasatts i överklagandet.

441. Det är emellertid inte heller nödvändigt att göra en sådan prövning.

442. Såsom tribunalen själv angav i punkt 1589 i den överklagade domen är konstaterandena i denna punkt resultatet av en övergripande bedömning av de omständigheter på vilka kommissionen har grundat sin bedömning om den relevanta marknaden för slutprodukter. Eftersom prövningen av den nionde grunden för överklagandet visar att denna övergripande bedömning är felaktig på väsentliga punkter, framstår resultatet av denna analys nödvändigtvis som felaktigt i sin helhet.

443. Detta gäller i än högre grad i och med att tribunalen, såsom redan angetts i punkt 368 ovan, i punkt 1577 i den överklagade domen endast hänvisade till punkterna 1418–1566 i den överklagade domen, som avsåg den terapeutiska utbytbarheten, till stöd för sitt påstående att perindopril kunde utsättas för ett kvalitativt och icke-tariffärt konkurrenstryck från andra ACE-hämmare.

444. Denna allmänna hänvisning, utan några andra förklaringar, till överväganden i 148 punkter av motivering gör det inte möjligt för domstolen att förstå vad förevarande konkurrenstryck bestod i och om det verkligen hade utövats.

445. Vidare, och under alla omständigheter, och såsom redan har påpekats i punkterna 369 och 371 ovan, gör tribunalens påståenden det inte möjligt att förstå hur den förklarar att det icke-tariffära konkurrenstrycket, som påstås ha utövats av andra ACE-hämmare på perindopril, inte alls har återspeglats i pris- och volymutvecklingen för perindopril.

446. Det ska slutligen erinras om att det vid prövningen av den åttonde grunden för överklagandet framkom att tribunalen även hade gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning och åsidosatt sin motiveringsskyldighet när den konstaterade att kommissionen hade tillmätt prisfaktorn alltför stor betydelse vid fastställandet av den relevanta marknaden för slutprodukter och att det fanns ett samband mellan de olika faktorer som beaktades vid fastställandet (punkterna 398 och 401 ovan).

447. I likhet med vad som konstaterats vid prövningen av den åttonde grunden för överklagandet, ska den omständigheten att överklagandet delvis vinner bifall såvitt avser den nionde grunden, i sig och i än högre grad i förening med den åttonde grunden, leda till ett upphävande av tribunalens samtliga slutsatser om artikel 102 FEUF, vilka samtliga har dragits av påståendet att begränsningen av den relevanta marknaden för slutprodukter är felaktig (se punkterna 343–343 och 402 ovan).

448. Det är således endast för fullständighetens skull som jag fortsätter att pröva kommissionens övriga grunder för överklagandet avseende artikel 102 FEUF.

3)      Huruvida vissa bilagor som ingetts i första instans ska avvisas (tionde grunden för överklagandet)

449. Inom ramen för den tionde grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den inte avvisade bilagorna A 286 och A 287 till ansökan och C 29 till repliken, vilka kommissionen redan hade hävdat att de inte kunde tas upp till sakprövning i första instans.

450. För att en talan ska kunna tas upp till sakprövning krävs det således bland annat att de väsentliga, faktiska och rättsliga, omständigheter som talan grundas på, åtminstone kort men på ett konsekvent och begripligt sätt, ska framgå av innehållet i själva ansökan. Innehållet i en ansökan kan visserligen understödjas och kompletteras på särskilda punkter genom hänvisning till specifika avsnitt i bifogade handlingar, men en generell hänvisning till andra handlingar kan, även om dessa handlingar bifogas ansökan, inte kompensera att sådana väsentliga delar av den rättsliga argumenteringen ska återfinnas i själva ansökan saknas. Det ankommer således inte på tribunalen att i bilagorna söka efter och identifiera de grunder som den skulle kunna anse utgöra grunden för talan.(160)

451. När det gäller bevisuppgifter som läggs fram i dupliken, kan de endast tillåtas om den utgör motbevisning eller utvidgning av tidigare åberopad bevisning till följd av motpartens motbevisning.(161)

452. I förevarande fall fann tribunalen i punkterna 1459–1463 i den överklagade domen att bilaga C 29 kunde tillåtas som bevisning, eftersom den utgjorde ett svar på en kritik som kommissionen hade framfört i sitt svaromål. Tribunalen fann vidare att bilagorna A 286, A 287 och C 29 kunde tillåtas som bevisning, eftersom de utgjorde stöd för de faktiska och rättsliga omständigheter som åberopats i ansökan och i repliken.

453. Det ska emellertid konstateras att tribunalens uppgifter i punkt 1462 i den överklagade domen inte gör det möjligt för domstolen att förstå i vilken mån ingivandet av bilagorna A 286, A 287 och C 29 i första instans uppfyllde de villkor som det erinrats om i punkt 450 ovan. Tribunalen angav nämligen endast att bilagorna kunde tillåtas som bevisning, men utan att tillräckligt styrka detta konstaterande, vilket innebär att domstolen inte kan pröva huruvida de är välgrundade.

454. I punkt 1462 i den överklagade domen angav tribunalen endast att även om bilagorna A 286, A 287 och C 29 var omfattande och innehöll en rad handlingar, hade Servier angett de anförda argumenten i innehållet i sina inlagor. Tribunalen fann att Servier hade genom att inge dessa bilagor som innehöll handlingar från de regionala primärvårdskassorna i Förenade kungariket, underbyggt sin argumentation som syftade till att visa att primärvårdskassorna hade yttrat sig över den terapeutiska likvärdigheten mellan perindopril och andra ACE-hämmare och hade uppmuntrat allmänläkare att ersätta perindopril med andra ACE-hämmare och att dessa politiska åtgärder som inte hade särprägel faktiskt påverkade efterfrågan på lokal nivå.

455. I samband med dessa förklaringar hänvisade tribunalen varken till de punkter i inlagorna i första instans eller till de punkter i de aktuella bilagorna som dessa inlagor hänvisade till. Tribunalens bekräftelse att dessa bilagor kunde tillåtas som bevisning är således inte tillräckligt underbyggt. Servier har visserligen i sina inlagor i förevarande mål om överklagande angett de punkter i sina inlagor i första instans där man återfinner det argument för vilka de aktuella bilagorna gav stöd och hänvisningen till de relevanta avsnitten i dessa bilagor. Det ankommer emellertid inte på domstolen att i ett mål om överklagande kontrollera om, och i vilken utsträckning, nämnda bilagor verkligen stöder argumenten i ansökan och själv pröva huruvida bilagorna kan tas upp till sakprövning i första instans.

456. Det är dessutom omöjligt för domstolen att kontrollera huruvida, och i vilken utsträckning, tribunalen grundade sig på bilagorna A 286, A 287 och C 29 i sina senare överväganden. Även om tribunalen säkerligen hänvisade till handlingarna i dessa bilagor, nämns inte numren på nämnda bilagor i några andra punkter i den överklagade domen än i punkterna 1345 (vari kommissionens argumentation sammanfattas) och 1459–1463 (vari det prövas om de aktuella bilagorna kunde tillåtas som bevisning).

457. Den överklagade domen är därmed behäftad med en otillräcklig motivering härvidlag, vilket kommissionen även har åberopat och som domstolen under alla omständigheter ska pröva ex officio.(162) Såsom kommissionen har hävdat skiljer sig tribunalens tillvägagångssätt vid prövningen av huruvida bilagorna A 286, A 287 och C 29 kunde tillåtas som bevisning, från tribunalens sätt att pröva huruvida bilagorna A 2 och A 3 kunde tillåtas som bevisning, vilket tribunalen ingående analyserade i punkterna 107–116 i den överklagade domen.

458. Under dessa omständigheter ska överklagandet bifallas såvitt avser den tionde grunden, utan att det är nödvändigt att pröva huruvida bilaga C 29 kan tillåtas som bevisning mot bakgrund av de principer som det erinrats om ovan i punkt 451.

4)      Den relevanta marknaden för teknik (den elfte grunden för överklagandet)

459. Inom ramen för den elfte grunden för överklagandet har kommissionen gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den ogiltigförklarade konstaterandena i det omtvistade beslutet avseende den relevanta marknaden för teknik för den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril och Serviers dominerande ställning på denna marknad (punkt 341 ovan).

460. I punkterna 1611–1622 i den överklagade domen slog tribunalen fast att kommissionens konstateranden avseende den relevanta marknaden för teknik för den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril och Serviers ställning på denna marknad var felaktiga, på grundval av tribunalens egna konstateranden att kommissionens definition av den relevanta marknaden för slutprodukter var felaktig.

461. Eftersom det vid prövningen av den åttonde till den nionde grunden för överklagandet framgick att dessa konstateranden är felaktiga och ska upphävas (se punkterna 398–403 och 437–448 ovan), framgår det att tribunalens konstateranden om den relevanta marknaden för tekniken för den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril även är behäftade med en felaktig bedömning.

462. Under dessa omständigheter ska överklagandet bifallas såvitt avser den elfte grunden, utan att det är nödvändigt att pröva kommissionens argument som syftar till att visa att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i fler avseenden vid sina överväganden om den relevanta marknaden för teknik för den farmakologiskt aktiva substansen i perindopril, oberoende av de fel som begåtts i samband med definitionen av den relevanta marknaden för slutprodukter.

463. Det måste emellertid konstateras att eftersom tribunalens konstateranden avseende marknaden för slutprodukter inte kan ligga till grund för dess slutsatser avseende marknaden för teknik på grund på grund av att de är felaktiga, har kommissionen fog för att hävda att tribunalen gjorde sig skyldig till en självständig felaktig rättstillämpning genom att inte analysera de specifika övervägandena i det omtvistade beslutet avseende marknaden för teknik. Tribunalen konstaterade nämligen själv, i punkt 1616 i den överklagade domen, att kommissionen, vid sin bedömning av marknaden för teknik, hade beaktat andra omständigheter än vid fastställandet av den relevanta marknaden för slutprodukter.

c)      Slutsats angående grunderna för överklagandet avseende artikel 102 FEUF

464. Det följer av prövningen av den åttonde till och med den elfte grunden i punkterna 351–463 ovan att tribunalens samtliga konstateranden avseende kommissionens tillämpning av artikel 102 FEUF (punkterna 343–350 ovan) ska upphävas.

465. Såsom redan har påpekats i punkt 251 och 328 ovan kan domstolen enligt artikel 61 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol, om den upphäver tribunalens avgörande, själv slutligt avgöra ärendet, om detta är färdigt för avgörande.

466. Förevarande mål är emellertid inte färdigt för avgörande vad gäller de grunder som Servier åberopade i första instans avseende artikel 102 FEUF.

467. Vad gäller Serviers fjortonde grund i första instans, avseende den felaktiga definitionen av den relevanta marknaden för slutprodukter, har prövningen av den åttonde till med den tionde grunden för överklagandet visat att motiveringen i den överklagade domen är otillräcklig. Tribunalen prövade inte heller den tredje anmärkningen i Serviers fjortonde grund i första instans, enligt vilken kommissionens ekonometriska prisanalys var behäftad med ett metodfel. Under dessa omständigheter kan domstolen inte själv slutligt avgöra Serviers fjortonde grund i första instans utan att själv företa en ny och uttömmande granskning av handlingarna i målet.

468. Dessutom biföll tribunalen talan såvitt avsåg Serviers femtonde till och med sjuttonde grund i första instans huvudsakligen på grundval av sina konstateranden avseende den fjortonde grunden (punkterna 347–349 ovan). Domstolen kan således inte heller pröva dessa grunder utan att företa en fullständig första undersökning av handlingarna i målet.

B.      Talan vid tribunalen

469. Det följer av övervägandena i punkterna 251–253, 328–330 och 331 ovan att förevarande mål är färdigt för avgörande såvitt avser kvalificeringen av Krkaavtalen som en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 101 FEUF, såväl vad gäller avtalens syfte som konkurrensbegränsande verkningar.

470. Domstolen kan således pröva målet och ogilla överklagandet såvitt avser den nionde och tionde grunden samt det yrkande om ogiltigförklaring av artikel 4 och artikel 7.4 b i det omtvistade beslutet som Servier framställde i första instans.

471. Däremot framgår det av övervägandena i punkterna 466–468 ovan att målet inte är färdigt för avgörande såvitt avser den fjortonde och sjuttonde grunden och det yrkande om ogiltigförklaring av artikel 6 och artikel 7.6 i det omtvistade beslutet som Servier framställde i första instans, och inte heller såvitt avser det yrkande som kommissionen framställde i första instans att bilagorna A 286, A 287 och C 29 skulle avvisas.

472. Målet ska därför återförvisas till tribunalen för förnyad prövning av dessa grunder och yrkanden.

473. Kommissionen har i detta sammanhang yrkat att domstolen ska återförvisa målet till tribunalen i en annan sammansättning än när den meddelade den överklagade domen.

474. Det ska emellertid påpekas att beslutet att i förekommande fall tilldela ett mål en annan avdelning efter det att domstolen har upphävt en dom ankommer, enligt artikel 216.1 i tribunalens rättegångsregler, på tribunalens ordförande.

475. Domstolen har redan haft tillfälle att klargöra att den omständigheten att en och samma domare sitter med i två dömande sammansättningar som efter varandra har haft att pröva samma mål inte i sig, utöver alla andra objektiva uppgifter, kan ge upphov till tvivel avseende tribunalens opartiskhet.(163)

V.      Rättegångskostnader

476. Enligt artikel 184.2 i domstolens rättegångsregler ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna när överklagandet avvisas eller ogillas, eller när överklagandet bifalls och domstolen själv slutligt avgör saken.

477. I förevarande fall följer det av det ovan anförda att överklagandet är välgrundat i sin helhet och att såväl tribunalens konstateranden avseende kvalificeringen av Krkaavtalen som överträdelser av artikel 101.1 FEUF som avseende överträdelsen av artikel 102 FEUF ska upphävas.

478. Följaktligen ska Servier SAS, Servier Laboratories Ltd och Les Laboratoires Servier SAS solidariskt bära samtliga sina rättegångskostnader och ersätta kommissionens rättegångskostnader i förevarande mål om överklagande.

479. Vad gäller rättegångskostnaderna för förfarandet i första instans ska det noteras att de endast berörs av förevarande mål om överklagande i den del de avser den nionde, den tionde och den fjortonde till och med den sjuttonde grunden som Servier åberopade i första instans, samt kommissionens yrkande i första instans att bilagorna A 286, A 287 och C 29 inte kunde tillåtas som bevisning.

480. Det ska vidare påpekas att målet endast är färdigt för avgörande såvitt avser den nionde och den tionde grunden, som Servier åberopade i första instans, avseende kvalificeringen av Krkaavtalen som en överträdelse av artikel 101 FEUF, och vad gäller det yrkande om ogiltigförklaring av artikel 4 och artikel 7.4 b i det omtvistade beslutet som Servier framställde i första instans. Domstolen kan således endast pröva och slutligt avgöra målet vad gäller dessa grunder och yrkanden i första instans (se punkterna 469 och 470 ovan).

481. Däremot är målet inte färdigt för avgörande såvitt avser Serviers fjortonde till sjuttonde grund i första instans, vilka avser kvalificeringen av dess beteende som en överträdelse av artikel 102 FEUF, vad gäller Serviers yrkande i första instans att artikel 6 och artikel 7.6 i det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras, och vad gäller kommissionens yrkande i första instans att bilagorna A 286, A 287 och C 29 skulle avvisas. Målet ska således återförvisas till tribunalen för förnyad prövning av dessa grunder och yrkanden (se punkterna 471 och 472 ovan).

482. Det ska därför beslutas att Servier SAS, Servier Laboratories Ltd och Les Laboratoires Servier SAS solidariskt ska bära sina rättegångskostnader och ersätta kommissionens rättegångskostnader i första instans avseende den nionde och den tionde grunden i första instans. Beslut om de rättegångskostnader som uppkommit för Servier och kommissionen i första instans avseende Serviers fjortonde till sjuttonde grund, som Servier åberopade i första instans, och avseende kommissionens yrkande i första instans att bilagorna A 286, A 287 och C 29 skulle avvisas, ska anstå.

483. Domstolen får vidare enligt artikel 184.4 i sina rättegångsregler besluta att en intervenient i första instans som har deltagit i den skriftliga eller den muntliga delen av förfarandet vid domstolen ska bära sina rättegångskostnader. EFPIA har deltagit i den skriftliga delen av målet om överklagande och ska därför bära sina rättegångskostnader i målet om överklagande.

484. Slutligen framgår det av artikel 140.1 jämförd med artikel 184.1 i domstolens rättegångsregler att medlemsstater som har intervenerat i ett mål ska bära sina rättegångskostnader. Förenade kungariket ska följaktligen bära sina rättegångskostnader i målet om överklagande.

VI.    Förslag till avgörande

485. Av dessa skäl föreslår jag att domstolen ska besluta följande:

1)      Punkterna 1–3 i domslutet i den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 12 december 2018, Servier m.fl./kommissionen (T‑691/14, EU:T:2018:922), upphävs.

2)      Punkt 6 i domslutet i domen av den 12 december 2018, Servier m.fl./kommissionen (T‑691/14, EU:T:2018:922), upphävs i den del den avser de rättegångskostnader som uppkommit för Servier SAS, Servier Laboratories Ltd, Les Laboratoires Servier SAS och för Europeiska kommissionen, avseende den nionde, den tionde och den fjortonde till den sjuttonde grunden i första instans, samt de rättegångskostnader som hänför sig till kommissionens yrkande i första instans att bilagorna A 286, A 287 och C 29 skulle avvisas.

3)      Överklagandet ska ogillas såvitt avser den nionde och den tionde grunden samt yrkandet om ogiltigförklaring av artikel 4 och artikel 7.4 b i kommissionens beslut C(2014) 4955 final av den 9 juli 2014 med anledning av ett förfarande avseende tillämpning av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF (ärende AT.39612 – Perindopril (Servier)), som Servier SAS, Servier Laboratories Ltd och Les Laboratoires Servier SAS har framställt i första instans.

4)      Målet återförvisas till tribunalen för förnyad prövning av den fjortonde till den sjuttonde grunden och det yrkande om ogiltigförklaring av artikel 6 och artikel 7.6 i beslut C(2014) 4955 final vilka har framställts av Servier SAS, Servier Laboratories Ltd och Les Laboratoires Servier SAS i första instans, samt kommissionens yrkande i första instans att bilagorna A 286, A 287 och C 29 skulle avvisas.

5)      Servier SAS, Servier Laboratories Ltd och Les Laboratoires Servier SAS ska solidariskt bära sina rättegångskostnader och ersätta kommissionens rättegångskostnader i målet om överklagande.

6)      Servier SAS, Servier Laboratories Ltd och Les Laboratoires Servier SAS ska solidariskt bära sina rättegångskostnader och ersätta kommissionens rättegångskostnader i första instans såvitt avser den nionde och den tionde grunden samt yrkandet om ogiltigförklaring av artikel 4 och artikel 7.4 b i beslut C(2014) 4955 final, vilka åberopats av Servier SAS, Servier Laboratories Ltd och Les Laboratoires Servier SAS i första instans.

7)      De rättegångskostnader som uppkommit för Servier SAS, Servier Laboratories Ltd, Les Laboratoires Servier SAS och kommissionen avseende förfarandet i första instans ska anstå såvitt de avser den fjortonde till och med den sjuttonde grunden, yrkandet om ogiltigförklaring av artikel 6 och artikel 7.6 i beslut C(2014) 4955 final, vilka åberopats av Servier SAS, Servier Laboratories Ltd och Les Laboratoires Servier SAS i första instans, och kommissionens yrkande i första instans att bilagorna A 286, A 287 och C 29 skulle avvisas.

8)      European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland ska bära sina rättegångskostnader i målet om överklagande.

1      Originalspråk: franska.

2      Dom av den 30 januari 2020 (C‑307/18, nedan kallad domen Generics (UK) m.fl., EU:C:2020:52).

3      Dom av den 25 mars 2021 (C‑591/16 P, nedan kallad domen Lundbeck/kommissionen”, EU:C:2021:243), Sun Pharmaceutical Industries och Ranbaxy (UK)/kommissionen (C‑586/16 P, ej publicerad, EU:C:2021:241), Generics (UK)/kommissionen (C‑588/16 P, ej publicerad, EU:C:2021:242), Arrow Group och Arrow Generics/kommissionen (C‑601/16 P, ej publicerad, EU:C:2021:244), Xellia Pharmaceuticals och Alpharma/kommissionen (C‑611/16 P, EU:C:2021:245), och Merck/kommissionen (C‑614/16 P, ej publicerad, EU:C:2021:246).

4      Europeiska unionens tribunals domar av den 12 december 2018, Servier m.fl./kommissionen (T‑691/14, nedan kallad den överklagade domen, EU:T:2018:922) (aktuell i förevarande överklagande och i överklagandet i mål C‑201/19 P, Servier m.fl./kommissionen), Biogaran/kommissionen (T‑677/14, EU:T:2018:910) (överklagande C‑207/19 P, Biogaran/kommissionen), Teva UK m.fl./kommissionen (T‑679/14, ej publicerad, EU:T:2018:919) (överklagande C‑198/19 P, Teva UK m.fl./kommissionen), Lupin/kommissionen (T‑680/14, ej publicerad, EU:T:2018:908) (överklagande C‑144/19 P, Lupin/kommissionen), Mylan Laboratories och Mylan/kommissionen (T‑682/14, ej publicerad, EU:T:2018:907) (överklagande C‑197/19 P, Mylan Laboratories och Mylan/kommissionen), Krka/kommissionen (T‑684/14, ej publicerad, EU:T:2018:918) (överklagande C‑151/19 P, kommissionen/Krka), Niche Generics/kommissionen (T‑701/14, ej publicerad, EU:T:2018:921) (överklagande C‑164/19 P, Niche Generics/kommissionen), och Unichem Laboratories/kommissionen (T‑705/14, ej publicerad, EU:T:2018:915) (överklagande C‑166/19 P, Unichem Laboratories/kommissionen).

5      Kommissionens beslut C(2014) 4955 final av den 9 juli 2014 med anledning av ett förfarande avseende tillämpning av artiklarna 101 och 102 FEUF (ärende AT.39612 – Perindopril (Servier) (nedan kallat det omtvistade beslutet).

6      Punkt 1 i den överklagade domen och skäl 11 och följande skäl i det omtvistade beslutet.

7      Skäl 14 i det omtvistade beslutet.

8      Punkt 8 i domen av den 12 december 2018, Krka/kommissionen (T‑684/14, ej publicerad, EU:T:2018:918), samt skäl 19 och följande skäl i det omtvistade beslutet.

9      Punkterna 2 och 3 i den överklagade domen samt skälen 1 och följande skäl, 86 och följande skäl och 2143 och följande skäl i det omtvistade beslutet.

10      I enlighet med rådets förordning (EEG) nr 1768/92 av den 18 juni 1992 om införande av tilläggsskydd för läkemedel (EGT L 182, 1992, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 23, s. 78).

11      Punkt 4 i den överklagade domen och skäl 92 och följande skäl i det omtvistade beslutet.

12      Skäl 98 i det omtvistade beslutet.

13      Punkterna 5–8 i den överklagade domen samt skälen 94, 118 och följande skäl och 124 och följande skäl i det omtvistade beslutet.

14      Punkt 8 i det överklagade beslutet och skäl 120 i det omtvistade beslutet.

15      Punkterna 9 och 10 i den överklagade domen samt skälen 8, 88, 218 och följande skäl i det omtvistade beslutet.

16      Skäl 100 i det omtvistade beslutet.

17      Skälen 821, 1674 och 1755 i det omtvistade beslutet.

18      Punkterna 11–27 i den överklagade domen samt skälen 129, 151 och följande skäl, 157 och följande skäl och tabellerna i skälen 156 och 201 i det omtvistade beslutet.

19      Punkterna 11 och 12 i den överklagade domen samt skälen 158–161 och 164 i det omtvistade beslutet, och, närmare bestämt när det gäller Krka, skäl 830 i det omtvistade beslutet.

20      Punkt 12 i den överklagade domen samt skälen 162–170 och 962 i det omtvistade beslutet.

21      Punkterna 16–21 och 24–27 i den överklagade domen samt skälen 171–202 i det omtvistade beslutet.

22      Punkterna 25 och 26 i den överklagade domen samt skälen 175 och följande skäl i det omtvistade beslutet.

23      Punkt 27 i den överklagade domen och skäl 193 och följande skäl i det omtvistade beslutet.

24      Skäl 410 i det omtvistade beslutet.

25      Punkt 22 i den överklagade domen och skäl 156 i det omtvistade beslutet (i punkt 22 i den överklagade domen anges att denna begäran avslogs i september 2006, men jag utgår här från skäl 156 i det omtvistade beslutet, där den 13 oktober 2006 anges).

26      Punkt 23 i den överklagade domen samt skälen 156, 898–904, 909 och 1689 i det omtvistade beslutet.

27      Punkt 45 i det överklagade beslutet och skäl 908 i det omtvistade beslutet.

28      Punkt 46 i det överklagade beslutet och skäl 910 i det omtvistade beslutet.

29      Skälen 843, 886, 1248 och 1755 i det omtvistade beslutet.

30      Punkterna 47–51 i den överklagade domen samt skälen 400 och 923–928 i det omtvistade beslutet.

31      Se fotnot 5 i detta förslag till avgörande.

32      Se artiklarna 1–6 i det omtvistade beslutet och punkt 71 i den överklagade domen.

33      Detta omfattar alla andra medlemsstater i unionen (mellan 2004 och 2009, med undantag för Kroatien, se skäl 3134, fotnot 1 och artikel 4 i det omtvistade beslutet) än de sju medlemsstater som omfattas av Krkas licensavtal. I det omtvistade beslutet hänvisas det till ”18/20 medlemsstater” på grund av att Rumänien och Bulgarien anslöt sig till Europeiska unionen den 1 januari 2007, två månader efter det att Krkas förlikningsavtal hade ingåtts, vilket ökade antalet marknader som inte omfattades av licensen från 18 till 20 (skäl 1677 och fotnot 2243 i det omtvistade beslutet).

34      Skälen 1816–1858 i det omtvistade beslutet.

35      Se punkt 1004 i den överklagade domen samt fotnot 2451 och artikel 4 i det omtvistade beslutet.

36      Skäl 1670 i det omtvistade beslutet.

37      Se artikel 7 i det omtvistade beslutet samt punkterna 72 och 73 i den överklagade domen.

38      Se fotnot 4 ovan.

39      Dom av den 25 mars 2021, Lundbeck/kommissionen, Sun Pharmaceutical Industries och Ranbaxy (UK)/kommissionen (C‑586/16 P, ej publicerad, EU:C:2021:241), Generics (UK)/kommissionen (C‑588/16 P, ej publicerad, EU:C:2021:242), Arrow Group och Arrow Generics/kommissionen (C‑601/16 P, ej publicerad, EU:C:2021:244), Xellia Pharmaceuticals och Alpharma/kommissionen (C‑611/16 P, EU:C:2021:245), och Merck/kommissionen (C‑614/16 P, ej publicerad, EU:C:2021:246).

40      Servier har som bilagor till sin svarsskrivelse ingett transkriptioner från diskussionerna vid förhandlingen vid tribunalen. Kommissionen har i sin replik bestritt att de kan tillåtas med motiveringen att transkriptionerna upprättades av Servier för sina egna behov och att kommissionen således inte kan kontrollera deras tillförlitlighet. Servier har bestritt att dessa handlingar inte kan tas upp till sakprövning. Det är emellertid inte nödvändigt att avgöra huruvida de ska tillåtas. Vid analysen av grunderna för överklagandet som följer nedan visas nämligen att de påståenden till stöd för vilka Servier har åberopat dessa bilagor är verkningslösa (se, angående påståendet att tvisterna mellan Servier och generikabolagen var verkliga, punkt 149 nedan; angående påståendet att kommissionen godtog att den licens som Servier hade beviljat Krka hade ingåtts på normala marknadsvillkor, punkt 151 nedan; och angående påståendet att kommissionen hade kunnat ta ställning till argumentationen avseende läkarbesök, punkt 435 nedan).

41      Skälen 1811 och 1812 i det omtvistade beslutet.

42      Skälen 1753, 1756, 1760 och 1763 i det omtvistade beslutet.

43      Skälen 1738–1749, särskilt skäl 1745 i det omtvistade beslutet.

44      Skälen 1766 och 1803–1811 i det omtvistade beslutet.

45      Punkt 21 ovan.

46      Se beslut av den 29 september 2010, EREF/kommissionen (C‑74/10 P och C‑75/10 P, ej publicerat, EU:C:2010:557, punkterna 41 och 42 och där angiven rättspraxis), och dom av den 9 juni 2011, Comitato ”Venezia vuole vivere” m.fl./kommissionen (C‑71/09 P, C‑73/09 P och C‑76/09 P, EU:C:2011:368, punkterna 152 och 153 och där angiven rättspraxis).

47      Se den sjunde grunden för överklagandet (punkt 304 nedan).

48      Se den andra grunden för överklagandet (punkterna 135–176 nedan).

49      Se, angående denna definition av verkan av en grund, dom av den 21 september 2000, EFMA/rådet (C‑46/98 P, EU:C:2000:474, punkt 38), som det hänvisas till i punkt 1257 i den överklagade domen.

50      Punkt 21 ovan.

51      Dom av den 14 juli 1972, Imperial Chemical Industries/kommissionen (48/69, EU:C:1972:70, punkt 68).

52      Dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 44), och dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkt 72).

53      Dom av den 25 januari 2007, Dalmine/kommissionen (C‑407/04 P, EU:C:2007:53, punkterna 49 och 63), dom av den 19 december 2013, Siemens m.fl./kommissionen (C‑239/11 P, C‑489/11 P och C‑498/11 P, ej publicerad, EU:C:2013:866, punkt 128), och dom av den 27 april 2017, FSL m.fl./kommissionen (C‑469/15 P, EU:C:2017:308, punkt 38).

54      Dom av den 28 mars 1984, Compagnie royale asturienne des mines och Rheinzink/kommissionen (29/83 och 30/83, EU:C:1984:130, punkt 20), och dom av den 31 mars 1993, Ahlström Osakeyhtiö m.fl./kommissionen (C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 och C‑125/85–C‑129/85, EU:C:1993:120, punkt 127); se även dom av den 16 juni 2015, FSL m.fl./kommissionen (T‑655/11, EU:T:2015:383, punkt 176).

55      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P och C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punkterna 513–523); se även dom av den 27 september 2006, Dresdner Bank m.fl./kommissionen (T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP och T‑61/02 OP, EU:T:2006:271, punkt 63).

56      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkterna 55–57), och dom av den 27 september 2006, Dresdner Bank m.fl./kommissionen (T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP och T‑61/02 OP, EU:T:2006:271, punkterna 64 och 65).

57      Dom av den 28 mars 1984, Compagnie royale asturienne des mines och Rheinzink/kommissionen (29/83 och 30/83, EU:C:1984:130, punkt 16), dom av den 31 mars 1993, Ahlström Osakeyhtiö m.fl./kommissionen (C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 och C‑125/85–C‑129/85, EU:C:1993:120, punkterna 126 och 127), och dom av den 22 november 2012, E.ON Energie/kommissionen (C‑89/11 P, EU:C:2012:738, punkt 74).

58      Dom av den 18 januari 2007, PKK och KNK/rådet (C‑229/05 P, EU:C:2007:32, punkt 37), dom av den 22 november 2007, Sniace/kommissionen (C‑260/05 P, EU:C:2007:700, punkt 37), och dom av den 17 juni 2010, Lafarge/kommissionen (C‑413/08 P, EU:C:2010:346, punkt 17).

59      Dom av den 4 juli 2013, kommissionen/Aalberts Industries m.fl. (C‑287/11 P, EU:C:2013:445, punkt 52), och dom av den 17 oktober 2019, Alcogroup och Alcodis/kommissionen (C‑403/18 P, EU:C:2019:870, punkt 64).

60      I skäl 56 i det omtvistade beslutet anges att texten till de avtal som ingåtts mellan Servier och generikabolagen ingick bland den bevisning som kommissionen använde.

61      Dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkterna 53 och 54).

62      Punkt 30 ovan.

63      Punkterna 20, 21, 29 och 30 ovan.

64      Punkt 21 ovan.

65      Punkt 29 ovan.

66      Punkt 30 ovan.

67      Punkt 28 ovan.

68      Punkt 24 ovan.

69      Se dom av den 16 juni 2015, FSL m.fl./kommissionen (T‑655/11, EU:T:2015:383, punkterna 183, 380 och 381 och där angiven rättspraxis).

70      Punkt 28 ovan.

71      Punkt 21 ovan.

72      Se punkt 35 ovan.

73      Se den femte grunden för överklagandet (punkterna 229–242, särskilt punkt 239 nedan).

74      Se, i detta avseende, dom av den 30 juni 1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, s. 358), och mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkt 133 och där angiven rättspraxis).

75      Se punkterna 92–96 ovan.

76      Se beslut av den 29 september 2010, EREF/kommissionen (C‑74/10 P och C‑75/10 P, ej publicerat, EU:C:2010:557, punkt 41 och där angiven rättspraxis).

77      Domarna Generics (UK) m.fl. (punkterna 87–94 och 111) och Lundbeck/kommissionen (punkterna 114 och 115).

78      Se dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 53 och där angiven rättspraxis); se även den rättspraxis som nämns i punkt 193 i den överklagade domen.

79      Se, i detta avseende, mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 134–139).

80      Se, för ett liknande resonemang, mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 171 och 172).

81      Se, angående licensens exklusiva karaktär och införandet av ett faktiskt duopol mellan Servier och Krka, punkterna 195–204 ovan.

82      Se, i detta avseende, mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 118–120).

83      Se, angående licensens exklusiva karaktär och införandet av ett faktiskt duopol mellan Servier och Krka, punkterna 195–204 nedan.

84      Se mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 66–70).

85      Domen Generics (UK) m.fl. (punkt 38), och mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 82–84, 122–127 och 176–178).

86      Se mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkt 119).

87      Domen Generics (UK) m.fl. (punkt 94), och mitt förslag till avgörande i mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkt 120).

88      Se, för ett liknande resonemang, beslut av den 29 september 2010, EREF/kommissionen (C‑74/10 P och C‑75/10 P, ej publicerat, EU:C:2010:557, punkt 41 och där angiven rättspraxis).

89      Se punkterna 124, 125 och 149 ovan.

90      Se, analogt, dom av den 22 oktober 2015, AC-Treuhand/kommissionen (C‑194/14 P, EU:C:2015:717, punkt 36).

91      Dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkt 50), och dom av den 25 oktober 2007, Komninou m.fl./kommissionen (C‑167/06 P, ej publicerad, EU:C:2007:633, punkt 41).

92      Dom av den 18 januari 2007, PKK och KNK/rådet (C‑229/05 P, EU:C:2007:32, punkt 37), dom av den 22 november 2007, Sniace/kommissionen (C‑260/05 P, EU:C:2007:700, punkt 37), och dom av den 17 juni 2010, Lafarge/kommissionen (C‑413/08 P, EU:C:2010:346, punkt 17).

93      Dom av den 4 juli 2013, kommissionen/Aalberts Industries m.fl. (C‑287/11 P, EU:C:2013:445, punkt 52), och dom av den 17 oktober 2019, Alcogroup och Alcodis/kommissionen (C‑403/18 P, EU:C:2019:870, punkt 64).

94      Punkt 24 ovan.

95      Punkt 15 ovan.

96      Punkt 14 och fotnot 10 ovan.

97      Se, bland annat, punkterna 564 (angående de avtal som ingåtts med Niche och Matrix), 707 (angående avtalet med Teva) och 869 och 879 (avseende avtalet med Lupin) i den överklagade domen.

98      Dom av den 27 september 2012, Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen (T‑82/08, EU:T:2012:494, punkt 55) (inte ifrågasatt i detta avseende i överklagandet; se dom av den 12 november 2014, Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363); se även, för ett liknande resonemang, dom av den 2 februari 2012, Denki Kagaku Kogyo och Denka Chemicals/kommissionen (T‑83/08, ej publicerad, EU:T:2012:48, punkt 193), och dom av den 16 juni 2015, FSL m.fl./kommissionen (T‑655/11, EU:T:2015:383, punkterna 178 och 217).

99      Se, angående Serviers strategi att övergå till arginin-perindopril på grund av generika av perindopril erbumin, även bland annat skälen 8, 58, 89, 100, 217, 220, 222, 225, 233–242, 1183, 1924, 2089, 2156, 2530, 2532, 2533, 2912 och 2971 i det omtvistade beslutet.

100      Se, angående denna definition av en missuppfattning, punkterna 96 och 187 ovan.

101      Kommissionens tillkännagivande. Riktlinjer för tillämpningen av artikel [101 FEUF] på avtal om tekniköverföring (EUT C 101, 2004, s. 2).

102      EUT L 123, 2004, s. 11.

103      Dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen (C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punkt 118).

104      Punkt 21 ovan.

105      Punkt 30 ovan.

106      Dom av den 13 juli 1966, Consten och Grundig/kommissionen (56/64 och 58/64, EU:C:1966:41, s. 496).

107      Dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 242).

108      Punkt 103 i domen; se även mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 158–166).

109      Domen Generics (UK) m.fl. (punkt 105–111); se även mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkt 168–172, 175 och 179).

110      Se mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkt 175).

111      Se mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 176–178).

112      Skälen 1766 och 1803–1811 i det omtvistade beslutet.

113      Dom av den 30 juni 1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, s. 359), dom av den 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl. (C‑8/08, EU:C:2009:343, punkt 28), och dom av den 16 juli 2015, ING Pensii (C‑172/14, EU:C:2015:484, punkterna 29 och 30); se även mitt förslag till avgörande i målet T-Mobile Netherlands m.fl. (C‑8/08, EU:C:2009:110, punkt 42).

114      Se punkterna 102–129 ovan.

115      Se punkterna 29 och 30 ovan.

116      Se punkterna 20 och 21 ovan.

117      Se punkt 24 ovan.

118      Se punkt 21 ovan.

119      Se, bland annat, dom av den 28 maj 1998, Deere/kommissionen (C‑7/95 P, EU:C:1998:256, punkt 77), och dom av den 28 maj 1998, New Holland Ford/kommissionen (C‑8/95 P, EU:C:1998:257, punkt 91), dom av den 23 november 2006, Asnef-Equifax och Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734, punkt 50), Generics (UK) m.fl. (punkt 117), och dom av den 18 november 2021, Visma Enterprise (C‑306/20, EU:C:2021:935, punkt 73). Min kursivering.

120      Dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 161), Generics (UK) m.fl. (punkt 118), och dom av den 18 november 2021, Visma Enterprise (C‑306/20, EU:C:2021:935, punkt 74).

121      Se dom av den 18 november 2021, Visma Enterprise (C‑306/20, EU:C:2021:935, punkt 75 och där angiven rättspraxis).

122      Dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 166).

123      Dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen (T‑461/07, EU:T:2011:181, punkt 127).

124      Punkt 119 i domen.

125      Domen Generics (UK) m.fl. (punkt 120), och dom av den 18 november 2021, Visma Enterprise (C‑306/20, EU:C:2021:935, punkt 76).

126      Domen Generics (UK) m.fl. (punkt 120).

127      Se, för ett liknande resonemang, domen Generics (UK) m.fl. (punkterna 121 och 122); se även mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 189–202).

128      Dom av den 14 april 2011, Visa Europe och Visa International Service/kommissionen (T‑461/07, EU:T:2011:181, punkterna 127, 187 och 191).

129      Se punkterna 102–129 ovan. I punkterna 1148–1169 i den överklagade domen upprepade tribunalen nämligen, vid prövningen av Krkaavtalens verkningar, i huvudsak samma överväganden som de som redan angetts i punkterna 970, 971, 1011, 1017, 1026 och 1027 i den överklagade domen vid bedömningen av syftet med dessa avtal.

130      Se mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 117, 118 och 122–129).

131      Se, för ett liknande resonemang, mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkt 128).

132      Se mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 76 och 198).

133      Dom av den 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl. (C‑8/08, EU:C:2009:343, punkterna 38 och 39), dom av den 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services m.fl./kommissionen m.fl. (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P och C‑519/06 P, EU:C:2009:610, punkt 63), och dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen (C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punkt 125); se även mitt förslag till avgörande i målet T-Mobile Netherlands m.fl. (C‑8/08, EU:C:2009:110, punkterna 58–60). Se även, för ett liknande resonemang vad gäller genomförandet artikel 102 FEUF, dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punkt 44 och där angiven rättspraxis).

134      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 52), dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:52, punkterna 66 och 115), och dom av den 2 april 2020, Budapest Bank m.fl. (C‑228/18, EU:C:2020:265, punkt 55).

135      Se dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 74 och följande punkter), och dom av den 26 november 2015, Maxima Latvija (C‑345/14, EU:C:2015:784, punkterna 22–24), samt mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 164 och 171); se även förslag till avgörande av generaladvokaten Bobek i målet Budapest Bank m.fl. (C‑228/18, EU:C:2019:678, punkterna 48–50).

136       Förslag till avgörande av generaladvokaten Bobek i målet Budapest Bank m.fl. (C‑228/18, EU:C:2019:678, punkt 50).

137      Dom av den 6 december 2012, AstraZeneca/kommissionen (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punkt 110).

138      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen (T‑321/05, EU:T:2010:266, punkt 360).

139      Domen Generics (UK) m.fl. (punkterna 115–122, särskilt punkterna 117, 121 och 122), och dom av den 18 november 2021, Visma Enterprise (C‑306/20, EU:C:2021:935, punkterna 73 och 74).

140      Se dom av den 6 december 2012, AstraZeneca/kommissionen (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punkterna 29, 39, 49, 56 och 58), och dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen (T‑201/04, EU:T:2007:289, punkterna 87, 534, 557 och 618).

141      Skälen 2286, 2305, 2324 och 2345 i det omtvistade beslutet.

142      Rubriken före punkt 1380 i den överklagade domen.

143      Dom av de 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/kommissionen (85/76, EU:C:1979:36, punkt 28), och dom av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. (C‑179/16, EU:C:2018:25, punkt 51).

144      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 december 2012, AstraZeneca/kommissionen (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punkt 38 och följande punkter).

145      Se dom av den 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/kommissionen (322/81, EU:C:1983:313, punkt 37), dom av den 1 juli 2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, punkt 32), dom av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. (C‑179/16, EU:C:2018:25, punkt 51), dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen (T‑321/05, EU:T:2010:266, punkt 30), och dom av den 29 mars 2012, kommissionen (T‑336/07, EU:T:2012:172, punkt 111). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 21 februari 1973, Europemballage och Continental Can/kommissionen (6/72, EU:C:1973:22, punkt 32), och dom av den 14 november 1996, Tetra Pak/kommissionen (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, punkt 13).

146      Dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen (T‑321/05, EU:T:2010:266, punkterna 183 och 203).

147      Se punkt 2 i kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (EGT C 372, 1997, s. 5).

148      Se, exempelvis, dom av den 12 december 1991, Hilti/kommissionen (T‑30/89, EU:T:1991:70, punkt 71).

149      Dom av den 14 februari 1978, United Brands och United Brands Continentaal/kommissionen (27/76, EU:C:1978:22, punkt 68); se även mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkt 239).

150      Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen (T‑321/05, EU:T:2010:266, punkterna 174 och 191).

151      Domen Generics (UK) m.fl. (punkt 140); se även, för ett liknande resonemang, mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 229–240).

152      Domen Generics (UK) m.fl. (punkt 135); se även mitt förslag till avgörande i målet Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punkt 239).

153      Se punkterna 79 och 140 ovan.

154      Se den rättspraxis som det hänvisas till i fotnot 145 ovan.

155      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. (C‑179/16, EU:C:2018:25, punkt 51 och där angiven rättspraxis).

156      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 december 2012, AstraZeneca/kommissionen (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punkt 51).

157      Se, exempelvis, dom av den 6 december 2012, AstraZeneca/kommissionen (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punkterna 36–50).

158      Se, i tillämpliga delar, dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen (T‑321/05, EU:T:2010:266, punkt 208). I det här målet användes visserligen de två berörda grupperna av läkemedel på olika sätt, medan så inte var fallet med perindopril och andra ACE-hämmare. Detta påverkar emellertid inte relevansen av konstaterandet att för att dra slutsatser av utvecklingen av dessa läkemedels respektive marknadsandelar förutsätts att det dessförinnan har konstaterats att dessa läkemedel tillhör samma marknad.

159      Se, angående denna definition av en missuppfattning, punkterna 96 och 187 ovan.

160      Se dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkterna 40 och 41, och där angiven rättspraxis).

161      Dom av den 17 december 1998, Baustahlgewebe/kommissionen (C‑185/95 P, EU:C:1998:608, punkterna 71 och 72).

162      Se dom av den 20 december 2017, EUIPO/European Dynamics Luxembourg m.fl. (C‑677/15, EU:C:2017:998, punkt 36 och där angiven rättspraxis).

163      Dom av den 1 juli 2008, Chronopost och La Poste/UFEX m.fl. (C‑341/06 P och C‑342/06 P, EU:C:2008:375, punkt 56).