ROZSUDOK SÚDNEHO DVORA (desiata komora)
z 24. marca 2021 (*)
„Návrh na začatie prejudiciálneho konania – Verejné obstarávanie vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom odvetví – Smernica 92/13/EHS – Postupy preskúmavania – Fáza pred zadaním zákazky – Vyhodnotenie ponúk – Zamietnutie technickej ponuky a prijatie ponuky konkurenta – Odklad výkonu tohto aktu – Legitímny záujem vylúčeného uchádzača napadnúť nezrovnalosti ponuky úspešného uchádzača“
Vo veci C‑771/19,
ktorej predmetom je návrh na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 267 ZFEÚ, podaný rozhodnutím Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Štátna rada (komora pre odklady výkonu), Grécko] z 12. septembra 2019 a doručený Súdnemu dvoru 21. októbra 2019, ktorý súvisí s konaním:
NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE – LDK Symvouloi Michanikoi AE,
NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE,
LDK Symvouloi Michanikoi AE
proti
Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon (AEPP),
Attiko Metro AE,
za účasti:
SALFO kai Synergates Anonymi Etairia Meletitikon Ypiresion Technikon Ergon – Grafeio Doxiadi Shymvouloi gia Anaptyxi kai Oikistiki AE – TPF Getinsa Euroestudios SL,
SALFO kai Synergates Anonymi Etairia Meletitikon Ypiresion Technikon Ergon,
Grafeio Doxiadi Shymvouloi gia Anaptyxi kai Oikistiki AE,
TPF Getinsa Euroestudios SL,
SÚDNY DVOR (desiata komora),
v zložení: predseda desiatej komory M. Ilešič, sudcovia E. Juhász (spravodajca) a C. Lycourgos,
generálny advokát: M. Campos Sánchez‑Bordona,
tajomník: A. Calot Escobar,
so zreteľom na písomnú časť konania,
so zreteľom na pripomienky, ktoré predložili:
– NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE – LDK Symvouloi Michanikoi AE, LDK Symvouloi Michanikoi AE, NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE, v zastúpení: S. Vlachopoulos a N. Gountza, dikigoroi,
– Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon (AEPP), v zastúpení: S. Karatza a F. Katsigianni, dikigoroi,
– Attiko Metro AE, v zastúpení: G. Arvanitis a E. Christofilopoulos, dikigoroi,
– SALFO kai Synergates Anonymi Etairia Meletitikon Ypiresion Technikon Ergon – Grafeio Doxiadi Shymvouloi gia Anaptyxi kai Oikistiki AE – TPF Getinsa Euroestudios SL, v zastúpení: K. Vrettos, dikigoros,
– helénska vláda, v zastúpení K. Georgiadis, Z. Chatzipavlou a D. Tsagkaraki, splnomocnení zástupcovia,
– Európska komisia, v zastúpení: A. Bouchagiar, P. Ondrůšek a L. Haasbeek, splnomocnení zástupcovia,
so zreteľom na rozhodnutie prijaté po vypočutí generálneho advokáta, že vec bude prejednaná bez jeho návrhov,
vyhlásil tento
Rozsudok
1 Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 1 ods. 3, článku 2 ods. 1 písm. a) a b), ako aj článku 2a ods. 2 smernice Rady 92/13/EHS z 25. februára 1992, ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore (Ú. v. ES L 76, 1992, s. 14; Mim. vyd. 06/001, s. 315), zmenenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z 26. februára 2014 (Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 1) (ďalej len „smernica 92/13“), vzhľadom na judikatúru Súdneho dvora týkajúcu sa týchto ustanovení.
2 Tento návrh bol podaný v rámci konania o návrhu na odklad výkonu podanom združením podnikov a spoločností, ktoré sú jeho členmi (ďalej len „NAMA“), proti Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon [Orgán pre predsúdne správne opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania (AEPP), Grécko] a Attiko Metro AE v súvislosti so zákonnosťou rozhodnutia prijatého touto spoločnosťou ako verejným obstarávateľom vo veci vyhodnotenia technických ponúk predložených v rámci postupu verejného obstarávania v oblasti dopravy.
Právny rámec
Právo Únie
3 Podľa odôvodnenia 2 smernice 92/13 „existujúce mechanizmy na zabezpečenie [účinného uplatňovania pravidiel v oblasti verejného obstarávania] na národnej úrovni, ako aj na úrovni spoločenstva nie sú vždy primerané“.
4 Článok 1 smernice 92/13 s názvom „Rozsah pôsobnosti a dostupnosť postupov preskúmania“ vo svojich odsekoch 1 a 3 stanovuje:
„1. Táto smernica sa vzťahuje na zákazky uvedené v smernici Európskeho parlamentu a Rady 2014/25/EÚ [z 26. februára 2014 o obstarávaní vykonávanom subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb (Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 243)], pokiaľ tieto zákazky nie sú v súlade s článkami 18 až 24, článkami 27 až 30, článkom 34 alebo 55 uvedenej smernice z jej rozsahu pôsobnosti vylúčené.
…
Pokiaľ ide o zákazky, ktoré patria do rozsahu pôsobnosti smernice 2014/25/EÚ alebo smernice 2014/23/EÚ, členské štáty prijmú opatrenia potrebné na zabezpečenie toho, aby sa rozhodnutia prijaté obstarávateľmi mohli účinne a predovšetkým čo najskôr preskúmať v súlade s podmienkami stanovenými v článkoch 2 až 2f tejto smernice z dôvodu, že týmito rozhodnutiami sa porušilo právo Únie v oblasti obstarávania alebo vnútroštátne právne predpisy, ktorými sa toto právo transponuje.
…
3. Členské štáty zabezpečia, aby si postupy preskúmania mohla na základe podrobných pravidiel, ktoré môžu stanoviť členské štáty, uplatniť [prinajmenšom – neoficiálny preklad] každá osoba, ktorá má alebo mala záujem o získanie určitej zákazky a ktorá bola poškodená alebo existuje riziko poškodenia údajným porušením.“
5 Článok 2 uvedenej smernice, nazvaný „Požiadavky na postupy preskúmania“, stanovuje:
„1. Členské štáty zabezpečia, aby prijaté opatrenia týkajúce sa postupov preskúmavania uvedené v článku 1 zahŕňali právomoci:
buď
a) prijať, pri prvej príležitosti a prostredníctvom predbežného konania, dočasné opatrenia s cieľom nápravy údajného porušenia práva alebo zabránenia ďalšiemu poškodeniu dotknutých záujmov, vrátane opatrení na prerušenie alebo zabezpečenie prerušenia postupu verejného obstarávania alebo vykonávania akéhokoľvek rozhodnutia prijatého obstarávateľom;
a
b) zrušiť alebo zabezpečiť zrušenie protiprávnych rozhodnutí, vrátane odstránenia diskriminačných technických, hospodárskych alebo finančných kritérií v texte zmluvy [v oznámeniach o vyhlásení verejného obstarávania – neoficiálny preklad], periodických oznamoch, oznámeniach o existencii systému kvalifikácie, výzvach na predkladanie ponúk, zmluvných dokumentoch [súťažných podkladoch – neoficiálny preklad] alebo akýchkoľvek iných dokumentoch týkajúcich sa príslušného postupu verejného obstarávania;
alebo
c) prijať pri prvej príležitosti, ak je to možné prostredníctvom predbežných postupov a ak je to potrebné definitívnym postupom k obsahu [konaním vo veci samej – neoficiálny preklad], iné opatrenia, ako sú uvedené v písm. a) a b) s cieľom nápravy každého zisteného porušenia práva a prevencie voči poškodeniu záujmov dotknutých, zvlášť vydaním rozhodnutia o zaplatení určitej sumy v prípadoch, keď nedošlo k náprave alebo nebolo zabránené porušeniu.
Členské štáty môžu využiť túto možnosť pre všetkých obstarávateľov alebo pre kategórie subjektov definovaných na základe objektívnych kritérií, v každom prípade zachovávajúc účinnosť opatrení stanovených na účely prevencie voči poškodeniu záujmov dotknutých;
d) a v oboch vyššie spomenutých prípadoch poskytnúť náhradu škody osobám poškodeným porušením práva.
Keď sa náhrada požaduje na základe toho, že rozhodnutie bolo prijaté protiprávne, členské štáty môžu, ak to ich vnútorný právny systém vyžaduje a zabezpečuje ustanoviť orgány s právomocou potrebnou na tento účel, aby sporné rozhodnutie bolo najprv zrušené alebo vyhlásené za protizákonné.
2. Právomoci uvedené v odseku 1 a v článkoch 2d a 2e môžu byť prenesené na samostatné orgány, ktoré sú zodpovedné za rôzne aspekty postupu preskúmania.
3. Ak orgán prvého stupňa nezávislý od obstarávateľa preskúma rozhodnutie o zadaní zákazky, členské štáty zabezpečia, aby obstarávateľ nemohol uzavrieť zmluvu, pokým orgán zodpovedný za preskúmanie nerozhodne buď o žiadosti o uplatňovaní predbežných opatrení, alebo o žiadosti o preskúmanie. Toto pozastavenie sa neskončí skôr, ako uplynie odkladná lehota uvedená v článku 2a ods. 2 a článku 2d ods. 4 a 5.
…
9. Vzhľadom na to, že orgány zodpovedné za revízne postupy, nemusia mať právny charakter, budú vždy uvedené písomné dôvody pre ich rozhodnutie [Ak orgány zodpovedné za postupy preskúmavania nemajú súdnu povahu, ich rozhodnutia musia byť vždy písomne odôvodnené – neoficiálny preklad]. Okrem toho, v takom prípade musí byť prijaté uznesenie na zaručenie postupov, ktorými môžu akékoľvek údajne protizákonné opatrenia prijaté revíznym orgánom alebo akékoľvek údajné nedostatky vo výkone zverenej právomoci podliehať právnej revízii alebo revízii iným orgánom, ktorý je súdnym orgánom v zmysle článku [267 ZFEÚ] a je nezávislý voči obstarávateľovi a revíznemu orgánu.
…“
6 Článok 2a uvedenej smernice, nazvaný „Odkladná lehota“, stanovuje:
„1. Členské štáty prijmú potrebné ustanovenia, ktoré sú v súlade s minimálnymi podmienkami ustanovenými v odseku 2 tohto článku a v článku 2c a ktorými sa zabezpečí, že osoby uvedené v článku 1 ods. 3 majú dostatočný čas na účinné preskúmanie rozhodnutí pri zadávaní zákazky, ktoré prijali obstarávatelia.
2. Po rozhodnutí o zadaní zákazky, ktorá patrí do rozsahu pôsobnosti smernice 2014/25/EÚ alebo smernice 2014/23/EÚ, sa zmluva nemôže uzavrieť pred uplynutím lehoty najmenej 10 kalendárnych dní, ktorá začína plynúť dňom nasledujúcim po dni, v ktorom sa rozhodnutie o zadaní zákazky zaslalo dotknutým uchádzačom a záujemcom faxom alebo elektronickými prostriedkami, alebo pri využití iných komunikačných prostriedkov pred uplynutím lehoty najmenej 15 kalendárnych dní, ktorá začína plynúť dňom nasledujúcim po dni, v ktorom sa rozhodnutie o zadaní zákazky zaslalo dotknutým uchádzačom a záujemcom, alebo pred uplynutím lehoty najmenej 10 kalendárnych dní, ktorá začína plynúť dňom nasledujúcim po dni doručenia rozhodnutia o zadaní zákazky.
Uchádzači sa považujú za dotknutých uchádzačov, ak ešte neboli vylúčení s konečnou platnosťou. Vylúčenie nadobúda konečnú platnosť, ak sa oznámilo dotknutým uchádzačom a buď ho uznal za právoplatné nezávislý orgán zodpovedný za preskúmanie, alebo nepodliehalo alebo už nemôže podliehať postupu preskúmania.
Záujemcovia sa považujú za dotknutých záujemcov, ak obstarávateľ nesprístupnil informácie o zamietnutí ich žiadosti pred oznámením o rozhodnutí o zadaní zákazky dotknutým uchádzačom.
…“
Grécke právo
7 Zákon 4412/2016 o verejnom obstarávaní prác, dodávok tovaru a služieb (FEK A’ 147/8.8.2016) v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon 4412/2016“) zmenil organizáciu systému súdnej ochrany v oblasti verejného obstarávania vo fáze pred zadaním zákazky, a to najmä zriadením ústredného nezávislého správneho orgánu, ktorým je AEPP, povereného predsúdnym preskúmavaním aktov prijatých verejnými obstarávateľmi a obstarávateľmi a zavedením možnosti požiadať o odklad výkonu a zrušenie rozhodnutí prijatých týmto orgánom.
8 § 346 ods. 1 a 2 zákona 4412/2016 stanovuje:
„1. Každá dotknutá osoba, ktorá má alebo mala záujem o získanie zákazky podľa § 1 ods. 2 písm. a) alebo b) a ktorá bola poškodená alebo existuje riziko poškodenia v dôsledku vykonateľného aktu alebo nečinnosti verejného obstarávateľa v rozpore s vnútroštátnou právnou úpravou alebo právnou úpravou Únie, sa môže v súlade s osobitnými podmienkami stanovenými v § 360 obrátiť na [AEPP] s návrhom na nariadenie dočasných ochranných opatrení podľa § 366, návrhom na rušenie protiprávneho aktu alebo návrhom proti nečinnosti verejného obstarávateľa podľa § 367, alebo návrhom na zrušenie protiprávne zadanej zákazky podľa § 368.
2. Každá dotknutá osoba, bola spôsobená alebo hrozí, že jej bude spôsobená ujma v dôsledku rozhodnutia AEPP o predsúdnom správnom opravnom prostriedku podľa § 360 môže podať na príslušný súd návrh podľa § 372 na odklad výkonu a zrušenie uvedeného rozhodnutia. Ak AEPP vyhovie predsúdnemu správnemu opravnému prostriedku, rovnaké návrhy môže podať verejný obstarávateľ.“
9 § 347 zákona 4412/2016 stanovuje:
„1. Zriaďuje sa [AEPP], ktorého úlohou je riešenie sporov, ktoré vzniknú vo fáze postupu predchádzajúceho zadaniu verejných zákaziek na práce, dodávku tovaru a služby, ak mu bol podaný predsúdny správny opravný prostriedok v súlade s ustanoveniami oddielu II tejto hlavy. …
2. AEPP je nezávislý z funkčného, správneho a finančného hľadiska a nepodlieha kontrole alebo dohľadu vládnych ani iných správnych orgánov. Podlieha len kontrole Parlamentu v súlade s jeho rokovacím poriadkom.“
10 § 360 zákona 4412/2016 stanovuje:
„1. Každá dotknutá osoba, ktorá má alebo mala záujem o získanie určitej zákazky podľa tohto zákona a ktorá bola poškodená alebo existuje riziko poškodenia v dôsledku vykonateľného aktu alebo nečinnosti verejného obstarávateľa v rozpore s vnútroštátnou právnou úpravou alebo právnou úpravou Únie, je pred podaním žaloby podľa hlavy 3 povinná podať predsúdny správny opravný prostriedok AEPP proti uvedenému aktu alebo nečinnosti verejného obstarávateľa.
2. Uplatnenie predsúdneho správneho opravného prostriedku je predbežnou podmienkou na podanie žaloby podľa hlavy 3 proti vykonateľným aktom alebo nečinnosti verejných obstarávateľov.
3. Vykonateľné úkony alebo nečinnosť verejného obstarávateľa v postupe verejného obstarávania nemôžu byť predmetom žiadnych iných predsúdnych správnych opravných prostriedkov, ako sú tie, ktoré sú uvedené v odseku 1.“
11 Podľa § 372 zákona 4412/2016 osoba, ktorá preukáže legitímny záujem, môže na Symvoulio tis Epikrateias (Štátna rada) podať návrh na odklad výkonu a zrušenie rozhodnutia AEPP, ak ide o verejnú zákazku v pôsobnosti smernice 2014/25.
Spor vo veci samej a prejudiciálne otázky
12 Oznámením o vyhlásení verejného obstarávania uverejneným 24. januára 2018 začala Attico Metro verejnú súťaž na služby technického poradenstva pre projekt rozšírenia metra v Aténach (Grécko) v hodnote približne 21,5 milióna eur. Kritériom na vyhodnotenie ponúk bolo kritérium ekonomicky najvýhodnejšej ponuky na základe najlepšieho pomeru kvality a ceny. Podľa oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania prvá fáza konania zahŕňala overenie listinných podkladov a technických ponúk záujemcov, zatiaľ čo druhá fáza zahŕňala otvorenie hospodárskych ponúk a celkové hodnotenie.
13 Ponuky predložili štyri hospodárske subjekty. V rámci prvej fázy postupu hodnotiaci výbor obstarávateľa jednak navrhol zamietnuť ponuku jedného z týchto záujemcov v štádiu overenia listinných podkladov a ponuky ďalších dvoch záujemcov, medzi nimi aj združenia NAMA, v štádiu overenia technických ponúk. Okrem toho navrhol pripustenie združenia podnikov SALFO a jeho troch členských spoločností (ďalej len „SALFO“) do druhej fázy postupu. Pred vydaním konečného rozhodnutia v tejto súvislosti obstarávateľ požiadal o poskytnutie spresnení týkajúcich sa skúseností tímu navrhnutého združením NAMA.
14 Správna rada obstarávateľa rozhodnutím zo 6. marca 2019 potvrdila vyššie uvedené návrhy hodnotiaceho výboru. Konkrétne bola ponuka združenia NAMA vylúčená z ďalšieho postupu z dôvodu, že skúsenosti niektorých členov jeho tímu v oblasti výstavby diel nezodpovedali požiadavkám oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania. Dňa 26. marca 2019 sa NAMA obrátilo na AEPP s predsúdnym správnym opravným prostriedkom proti tomuto rozhodnutiu, ktorým napadlo tak zamietnutie svojej technickej ponuky, ako aj pripustenie ponuky združenia SALFO.
15 Rozhodnutím z 21. mája 2019 AEPP vyhovel opravnému prostriedku združenia NAMA iba v rozsahu, v akom smeroval proti odôvodneniu rozhodnutia obstarávateľa týkajúcemu sa dôkazu o skúsenostiach jedného z členov navrhnutého tímu. V zostávajúcej časti tento opravný prostriedok zamietol.
16 NAMA po čiastočnom zamietnutí jeho správneho opravného prostriedku podalo na Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Štátna rada (komora pre odklady výkonu)], vnútroštátny súd v prejednávanej veci, žalobu, ktorou navrhovalo, aby bol jednak nariadený odklad výkonu rozhodnutia AEPP z 21. mája 2019 a rozhodnutia správnej rady obstarávateľa, spoločnosti Attico Metro, zo 6. marca 2019, a jednak aby boli nariadené všetky primerané opatrenia na zabezpečenie dočasnej ochrany jeho záujmov v rámci pokračovania v predmetnom postupe verejného obstarávania. Žalobné dôvody uvádzané združením NAMA, ktorými tento účastník konania jednak tvrdí, že jeho vylúčenie z tohto postupu je protiprávne z dôvodu, že obstarávateľ nesprávne posúdil skúsenosti niektorých jeho odborníkov, a jednak, že došlo k porušeniu zásady rovnosti pri posudzovaní technických ponúk uchádzačov z dôvodu, že obstarávateľ ich posudzoval odlišne, považuje Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Štátna rada (komora pre odklady výkonu)] za neprípustné alebo nedôvodné.
17 Vnútroštátny súd poznamenáva, že v minulosti ustáleným spôsobom rozhodoval v tom zmysle, že uchádzač, ktorý bol vylúčený z priebehu verejného obstarávania, nemôže preukázať záujem na konaní na účely spochybnenia zákonnosti účasti iného uchádzača na tomto verejnom obstarávaní, s výnimkou dôvodov týkajúcich sa porušenia zásady rovnosti pri posudzovaní ponúk. Tento súd sa však pýta, v akom rozsahu sa riešenie vyplývajúce osobitne z rozsudku z 11. mája 2017, Archus a Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358), má uplatniť aj v prípade návrhu na odklad výkonu podaného uchádzačom, ktorý nebol vylúčený v konečnom štádiu zadávania verejnej zákazky, ale v skoršej fáze postupu verejného obstarávania, ako je fáza overovania písomných podkladov potrebných pre účasť alebo overovania a vyhodnocovania technických ponúk. Túto otázku ešte podľa neho Súdny dvor neriešil, pričom v rámci komory pre odklad výkonu Symvoulio tis Epikrateias (Štátna rada) vyvolala nejednotnosť vo výklade, ktorá ho napokon viedla k postúpeniu prípadu vo veci samej rozhodovaciemu plénu piatich sudcov.
18 Vnútroštátny súd uvádza, že táto komora pre odklad výkonu zastáva názor, že uchádzača vylúčeného z postupu verejného obstarávania je potrebné považovať za vylúčeného s konečnou platnosťou, ak nenapadol rozhodnutie o svojom vylúčení alebo ak toto rozhodnutie nadobudlo právoplatnosť. Nemožno ho naopak považovať za vylúčeného s konečnou platnosťou, ak predsúdny správny opravný prostriedok, ktorý podal, bol zamietnutý rozhodnutím AEPP, ale lehota na podanie žaloby o neplatnosť alebo návrhu na odklad výkonu podľa zákona 4412/2016 ešte neuplynula. Rovnako nie je s konečnou platnosťou vylúčený uchádzač, ktorého návrh na odklad výkonu smerujúci proti zamietnutiu jeho predsúdneho správneho opravného prostriedku zo strany AEPP bol zamietnutý, pokiaľ má právo podať žalobu o neplatnosť proti tomuto zamietavému rozhodnutiu alebo pokiaľ rozhodnutie o zamietnutí ním podanej žaloby o neplatnosť nenadobudlo právoplatnosť. Okrem toho vnútroštátny súd spresňuje, že uznanie záujmu vylúčeného uchádzača na konaní proti rozhodnutiu o prijatí ponuky niektorého z jeho konkurentov a o zadaní zákazky tomuto konkurentovi je podmienené tým, že spor neviedol ku konečnému zrušeniu predmetného postupu verejného obstarávania, teda k nemožnosti opätovne začať tento postup. V tomto kontexte nie je dôležité vedieť, v akom štádiu postupu verejného obstarávania bol uchádzač vylúčený, keďže záujem na konaní existuje vo všetkých štádiách tohto postupu. NAMA má preto podľa vnútroštátneho súdu v zásade záujem na konaní na účely vznesenia ďalších výhrad, ktoré uviedlo voči združeniu SALFO, nad rámec tých, ktoré sa týkajú porušenia zásady rovnosti pri posudzovaní.
19 Napokon vnútroštátny súd uvádza, že návrh na odklad výkonu, o ktorý ide vo veci samej, zamietol v rozsahu, v akom NAMA spochybňovalo zákonnosť svojho vylúčenia z postupu verejného obstarávania a prijatia ponuky združenia SALFO, odvolávajúc sa na žalobný dôvod založený na tom, že napadnuté rozhodnutia porušili zásadu rovnosti pri posudzovaní. Pýta sa naopak na možnosť združenia NAMA uviesť na podporu svojho návrhu na odklad výkonu dôvody smerujúce proti rozhodnutiu o pripustení ponuky združenia SALFO založené na nedodržaní podmienok stanovených v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, ustanovení zákona 4412/2016, ako aj zásad rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi a transparentnosti.
20 Za týchto podmienok Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Štátna rada (komora pre odklady výkonu)] rozhodla prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
„1. a) Majú sa článok 1 ods. 3, článok 2 ods. 1 písm. a) a b), ako aj článok 2a ods. 2 smernice 92/13, vykladanej s prihliadnutím na rozsudky zo 4. júla 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448); z 5. apríla 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199); z 11. mája 2017, Archus a Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358), a z 5. septembra 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675), vykladať v tom zmysle, že bránia vnútroštátnej súdnej praxi, podľa ktorej ak je rozhodnutím obstarávateľa niektorý z uchádzačov vylúčený z postupu verejného obstarávania a naopak je pripustený iný uchádzač (konkurent), a to nie v konečnom štádiu zadania zákazky, ale v skoršom štádiu postupu verejného obstarávania (akým je štádium overovania technických ponúk), vylúčený uchádzač má v prípade, že príslušný súd zamietne jeho návrh na odklad výkonu v časti týkajúcej sa jeho vylúčenia, naďalej záujem na konaní oprávňujúci ho uviesť v rovnakom návrhu proti inému uchádzačovi len výhradu, že pripustením tohto iného uchádzača došlo k porušeniu zásady rovnosti zaobchádzania pri posúdení [jednotlivých ponúk]?
b) V prípade kladnej odpovede na otázku v písm. a), majú sa tieto ustanovenia vykladať v tom zmysle, že uchádzač, ktorý bol za uvedených podmienok vylúčený, je oprávnený uviesť v tomto návrhu na odklad výkonu akúkoľvek výhradu voči účasti konkurenta v postupe verejného obstarávania, čiže namietať aj iné odlišné nezrovnalosti ponuky predloženej konkurentom, nijako nesúvisiace s nezrovnalosťami, pre ktoré bola vylúčená jeho vlastná ponuka, aby tým dosiahol prerušenie postupu verejného obstarávania a zadania zákazky konkurentovi rozhodnutím, ktoré musí byť prijaté v ďalšom štádiu postupu, takže následne v prípade, že sa vyhovie hlavnému návrhu (teda návrhu na zrušenie), bude takýto konkurent vylúčený, pričom nedôjde k zadaniu zákazky a na tú istú zákazku bude možné vyhlásiť nový postup verejného obstarávania, na ktorom sa bude môcť zúčastniť vylúčený uchádzač?
2. Je pre odpoveď na predchádzajúcu otázku relevantná skutočnosť, že poskytnutie predbežnej (ale aj konečnej) súdnej ochrany podlieha podmienke predchádzajúceho zamietnutia predsúdneho správneho opravného prostriedku na nezávislom vnútroštátnom orgáne na skúmanie predsúdnych správnych opravných prostriedkov, a to aj s prihliadnutím na závery uvedené v rozsudku z 21. decembra 2016 Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988)?
3. Je pre odpoveď na prvú otázku relevantná skutočnosť, že za predpokladu, že sa vyhovie námietkam, ktoré podal vylúčený uchádzač proti pripusteniu konkurenta v postupe verejného obstarávania, už nie je možné opätovne otvoriť postup verejného obstarávania, alebo že dôvod, na základe ktorého bol navrhovateľ vylúčený, znemožňuje jeho účasť na prípadnom opätovne otvorenom postupe verejného obstarávania?“
21 Rozhodnutím predsedu Súdneho dvora z 19. októbra 2019 bola žiadosť Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Štátna rada (komora pre odklady výkonu)] o prejednanie tejto veci v skrátenom súdnom konaní zamietnutá.
O prejudiciálnych otázkach
O prípustnosti otázok
22 Komisia sa domnieva, že druhá a tretia prejudiciálna otázka nijako nesúvisia s predmetom sporu vo veci samej, a preto je potrebné považovať ich za neprípustné. NAMA v súvislosti s treťou prejudiciálnou otázkou v podstate uvádza rovnakú námietku neprípustnosti.
23 Podľa ustálenej judikatúry platí, že hoci pri otázkach týkajúcich sa výkladu práva Únie položených vnútroštátnym súdom v rámci právnej úpravy a skutkových okolností, ktoré tento súd vymedzuje na vlastnú zodpovednosť a ktorých správnosť Súdnemu dvoru neprináleží preverovať, platí prezumpcia relevantnosti, nič to nemení na tom, že konanie upravené v článku 267 ZFEÚ predstavuje nástroj spolupráce medzi Súdnym dvorom a vnútroštátnymi súdmi, prostredníctvom ktorého Súdny dvor poskytuje týmto súdom prvky výkladu práva Únie, ktoré potrebujú na vyriešenie im predložených sporov. Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa neodôvodňuje formulovaním poradných názorov na všeobecné alebo hypotetické otázky, ale potrebou efektívneho riešenia sporu. Ako vyplýva zo samotného znenia článku 267 ZFEÚ, požadované rozhodnutie o prejudiciálnej otázke musí byť „nevyhnutné“ na to, aby umožnilo vnútroštátnemu súdu „vydať rozsudok“ vo veci, ktorá mu bola predložená. Okrem toho podľa článku 94 písm. c) Rokovacieho poriadku Súdneho dvora je vnútroštátny súd povinný presne uviesť dôvody, ktoré ho viedli k pochybnostiam o výklade práva Únie (rozsudok zo 14. mája 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél‑alföldi Regionális Igazgatóság, C‑924/19 PPU a C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367, body 167 a 168, ako aj citovaná judikatúra).
24 V prejednávanej veci na rozdiel od toho, čo tvrdí Komisia, z návrhu na začatie prejudiciálneho konania vyplýva, že vnútroštátny súd sa svojou druhou otázkou snaží zistiť, či okolnosť, že AEPP v konaní o povinnom predsúdnom správnom opravnom prostriedku čiastočne potvrdil vylúčenie ponuky združenia NAMA obstarávateľom, predstavuje skutočnosť, ktorú je potrebné zohľadniť na účely určenia, či tento uchádzač môže ešte napadnúť na vnútroštátnom súde rozhodnutie obstarávateľa o pripustení ponuky jeho konkurenta. Táto otázka je teda prípustná.
25 Návrh na začatie prejudiciálneho konania naopak neuvádza dôvody, pre ktoré by mala byť na vyriešenie sporu, o ktorý ide vo veci samej, potrebná odpoveď na tretiu otázku, pričom vnútroštátny súd nevymedzil, v čom okolnosti vo veci samej podľa neho zodpovedajú niektorému z dvoch prípadov uvedených v tretej otázke.
26 Z vyššie uvedeného vyplýva, že tretia prejudiciálna otázka položená vnútroštátnym súdom sa musí vyhlásiť za neprípustnú.
O veci samej
27 Svojimi prvými dvoma otázkami, ktoré je potrebné preskúmať spoločne, sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa článok 1 ods. 3, článok 2 ods. 1 písm. a) a b), ako aj článok 2a ods. 2 smernice 92/13 v spojení s judikatúrou Súdneho dvora majú vykladať v tom zmysle, že bránia vnútroštátnej praxi, podľa ktorej uchádzač, ktorý bol vylúčený z postupu verejného obstarávania v štádiu predchádzajúcom fáze zadania tejto zákazky a ktorého návrh na odklad výkonu rozhodnutia o jeho vylúčení z tohto postupu bol zamietnutý, nemôže vzhľadom na chýbajúci záujem na konaní vo svojom súčasne podanom návrhu na odklad výkonu rozhodnutia o pripustení ponuky iného uchádzača uviesť dôvody, ktoré nesúvisia s nezrovnalosťami, pre ktoré bola vylúčená jeho vlastná ponuka, a to s výnimkou dôvodu založeného na tom, že rozhodnutie o pripustení tejto ponuky porušuje zásadu rovnosti pri posudzovaní ponúk. Okrem toho sa pýta, či je záujem vylúčeného uchádzača na konaní ovplyvnený okolnosťou, že predsúdny správny opravný prostriedok proti rozhodnutiu o jeho vylúčení, ktorý musel byť podľa vnútroštátneho práva podaný na nezávislý vnútroštátny orgán, bol zamietnutý.
28 Podľa článku 1 ods. 3 smernice 92/13 majú členské štáty zabezpečiť, aby si postupy preskúmavania mohla na základe podrobných pravidiel, ktoré môžu stanoviť členské štáty, uplatniť prinajmenšom každá osoba, ktorá má alebo mala záujem o získanie určitej zákazky a ktorá bola poškodená údajným porušením alebo u ktorej existuje riziko takéhoto poškodenia.
29 Článok 2 ods. 1 písm. a) a b) tejto smernice stanovuje požiadavky, ktoré musia spĺňať vnútroštátne opatrenia prijaté na účely opravných prostriedkov podľa článku 1 tejto smernice, medzi ktoré patrí aj skutočnosť, že tieto opravné prostriedky musia umožniť jednak prijať dočasné opatrenia s cieľom nápravy údajného porušenia alebo zabránenia ďalšiemu poškodeniu dotknutých záujmov a jednak zrušiť alebo zabezpečiť zrušenie nezákonných rozhodnutí.
30 Článok 2a uvedenej smernice stanovuje pravidlá týkajúce sa lehôt, ktoré musia mať osoby uvedené v článku 1 ods. 3 tej istej smernice k dispozícii, aby mohli podať účinné opravné prostriedky proti rozhodnutiam o zadaní zákazky prijatým obstarávateľmi. Odsek 2 tohto článku 2a stanovuje, že k uzavretiu zmluvy nasledujúcemu po rozhodnutí o zadaní zákazky nemôže dôjsť pred uplynutím lehoty vypočítanej v závislosti od spôsobu doručenia rozhodnutia o zadaní zákazky dotknutým uchádzačom a záujemcom, pričom okrem iného spresňuje podmienky, za ktorých sa uchádzač alebo záujemca považuje za dotknutého uchádzača alebo záujemcu. Pokiaľ ide o uchádzačov, druhý odsek tohto ustanovenia uvádza, že uchádzači sa považujú za dotknutých uchádzačov, ak ešte neboli vylúčení s konečnou platnosťou, pričom vylúčenie nadobúda konečnú platnosť, ak sa oznámilo dotknutým uchádzačom a buď ho uznal za právoplatné nezávislý orgán zodpovedný za preskúmanie, alebo nepodliehalo alebo už nemôže podliehať postupu preskúmania.
31 Súdny dvor, ktorý bol požiadaný o výklad ustanovení článku 1 ods. 3 smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (Ú. v. ES L 395, 1989, s. 33; Mim. vyd. 06/001, s. 246), rozhodol, že v rámci postupu verejného obstarávania majú uchádzači, ktorých vylúčenie sa navrhuje, rovnaký legitímny záujem na vylúčení ponúk ostatných uchádzačov s cieľom získať zákazku (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 4. júla 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, bod 33). V bode 27 rozsudku z 5. apríla 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), Súdny dvor konštatoval, že jednak vylúčenie jedného z uchádzačov môže viesť k tomu, že druhý získa zákazku v rámci toho istého konania priamo, a že okrem toho za predpokladu, že budú vylúčení obaja uchádzači a začne sa nový postup verejného obstarávania, môžu sa ho zúčastniť všetci uchádzači a získať tak zákazku nepriamo. Okrem toho v bode 29 rovnakého rozsudku Súdny dvor spresnil, že počet účastníkov dotknutého postupu verejného obstarávania, ako aj počet účastníkov, ktorí podali opravný prostriedok, alebo rozdielne dôvody, ktoré predložili, nie sú relevantné na uplatnenie zásady vyplývajúcej z judikatúry vyplývajúcej z rozsudku zo 4. júla 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448).
32 Zásada judikatúry uvedená v predchádzajúcom bode, ktorá bola rozvinutá v rámci systému smernice 89/665, je uplatniteľná na systém súdnej ochrany zavedený smernicou 92/13 (pozri v tomto zmysle rozsudok z 11. mája 2017, Archus a Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, body 50 až 53).
33 Je však potrebné preskúmať, či sa táto zásada judikatúry uplatní aj vtedy, keď uchádzač, ktorého ponuka bola vylúčená, napáda v štádiu pred zadaním zákazky zákonnosť rozhodnutia o pripustení ponuky iného uchádzača.
34 V tejto súvislosti je potrebné poznamenať, že smernica 92/13 nespresňuje štádium, v ktorom môže uchádzač podať opravný prostriedok proti takémuto rozhodnutiu obstarávateľa.
35 V prvom rade je potrebné pripomenúť, že, ako vyplýva z druhého odôvodnenia smernice 92/13, táto smernica má posilniť existujúce mechanizmy na zabezpečenie účinného uplatňovania smerníc v oblasti verejného obstarávania tak na národnej úrovni, ako aj na úrovni Únie. Na tento účel článok 1 ods. 1 štvrtý pododsek tejto smernice ukladá členským štátom povinnosť „zabezpeč[iť]…, aby sa rozhodnutia prijaté obstarávateľmi mohli účinne a predovšetkým čo najskôr preskúmať“ (pozri analogicky rozsudok z 5. apríla 2017, Marina del Mediterráneo a i., C‑391/15, EU:C:2017:268, bod 30).
36 Cieľ účinnej a rýchlej súdnej ochrany, a to osobitne prostredníctvom predbežných opatrení, ktorý sleduje táto smernica, teda nedovoľuje členským štátom podmieniť výkon práva podať opravný prostriedok tým, aby predmetný postup verejného obstarávania formálne dospel do určitého štádia (pozri analogicky rozsudok z 11. januára 2005, Stadt Halle a RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, bod 38, ako aj rozsudok z 5. apríla 2017, Marina del Mediterráneo a i., C‑391/15, EU:C:2017:268, bod 31).
37 Konkrétnejšie, vnútroštátna právna úprava, ktorá by v každom prípade vyžadovala, aby uchádzač pred podaním opravného prostriedku proti rozhodnutiu o pripustení iného uchádzača čakal na rozhodnutie o zadaní predmetnej zákazky, by porušovala ustanovenia smernice 92/13 (pozri analogicky rozsudok z 5. apríla 2017, Marina del Mediterráneo a i., C‑391/15, EU:C:2017:268, bod 34).
38 Z toho jednak vyplýva, že vylúčený uchádzač môže podať opravný prostriedok proti rozhodnutiu obstarávateľa, ktorým sa prijíma ponuka niektorého z jeho konkurentov bez ohľadu na štádium postupu verejného obstarávania, v ktorom bolo prijaté toto rozhodnutie, a jednak, že v rámci takéhoto opravného prostriedku sa uplatní zásada vyplývajúca z judikatúry pripomenutá v bode 31 tohto rozsudku.
39 Pokiaľ ide o dôvody, ktoré môže vylúčený uchádzač uviesť v rámci takéhoto opravného prostriedku, je potrebné poznamenať, že smernica 92/13 nestanovuje inú požiadavku, než je požiadavka stanovená v článku 1 ods. 1 tejto smernice, a to, že tento uchádzač sa môže odvolávať na dôvody založené na porušení práva Únie v oblasti verejného obstarávania alebo vnútroštátnych predpisov, ktorými sa toto právo transponuje.
40 Napokon v bode 29 rozsudku z 5. apríla 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), Súdny dvor uviedol, že pre uplatnenie zásady vyplývajúcej z judikatúry uvedenej v bode 31 tohto rozsudku nie je relevantná rozdielnosť v dôvodoch, ktoré uviedli uchádzači vylúčení z dotknutého postupu verejného obstarávania.
41 Z toho vyplýva, že vylúčený uchádzač má právo uviesť akékoľvek dôvody proti rozhodnutiu o pripustení iného uchádzača, vrátane takých, ktoré nesúvisia s nezrovnalosťami, pre ktoré bola vylúčená jeho vlastná ponuka.
42 Nič to však nemení na tom, že zásada judikatúry pripomenutá v bode 31 tohto rozsudku sa uplatňuje iba dovtedy, kým vylúčenie uchádzača nebolo potvrdené rozhodnutím, ktoré nadobudlo právnu silu rozhodnutej veci (pozri v tomto zmysle rozsudky z 11. mája 2017, Archus a Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, body 57 a 58, ako aj z 5. septembra 2019, Lombardi, C‑333/18, EU:C:2019:675, body 31 a 32).
43 Vnútroštátnemu súdu teda prináleží, aby určil, či sa má v prejednávanej veci NAMA považovať za vylúčené s konečnou platnosťou z dôvodu, že toto vylúčenie bolo potvrdené rozhodnutím, ktoré nadobudlo právnu silu rozhodnutej veci. Ako však bolo pripomenuté v bode 18 tohto rozsudku, z návrhu na začatie prejudiciálneho konania nevyplýva, že by išlo o takýto prípad.
44 S touto výhradou okolnosť, že vnútroštátne právo ukladá vylúčenému uchádzačovi povinnosť pred podaním žaloby na vnútroštátny súd podať predsúdny správny opravný prostriedok, nemá vplyv na výklad uvedený v bodoch 38 a 41 tohto rozsudku. Článok 2 ods. 9 smernice 92/13 totiž výslovne oprávňuje členské štáty, aby právomoc rozhodovať v prvom stupni o opravných prostriedkoch upravených touto smernicou zverili orgánom, ktoré nemajú povahu súdnych orgánov, pokiaľ každé údajné protiprávne opatrenie prijaté týmto orgánom alebo akékoľvek údajné nedostatky vo výkone právomocí, ktoré mu boli zverené, môžu byť predmetom preskúmania pred súdom alebo iným orgánom, ktorý je súdnym orgánom v zmysle článku 267 ZFEÚ, nezávislým od obstarávateľa a orgánu, ktorý nemá povahu súdneho orgánu, rozhodujúceho v prvostupňovom konaní.
45 Takýto výklad nie je v rozpore s rozsudkom z 21. decembra 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988), ktorý v tejto súvislosti uvádza vnútroštátny súd. Aj keď je pravda, že z bodov 13 až 16, 31 a 36 tohto rozsudku vyplýva, že uchádzačovi, ktorého ponuku verejný obstarávateľ vylúčil z postupu verejného obstarávania, mohol byť odopretý prístup k opravnému prostriedku proti rozhodnutiu o zadaní zákazky, je potrebné uviesť, že vo veci, v ktorej bol vydaný tento rozsudok, ktorá sa netýkala opravného prostriedku pred vnútroštátnym orgánom pre predsúdne opravné prostriedky, bolo rozhodnutie o vylúčení uvedeného uchádzača potvrdené rozhodnutím, ktoré nadobudlo právnu silu rozhodnutej veci skôr, než rozhodol súd prejednávajúci žalobu proti rozhodnutiu o zadaní zákazky, takže uvedený uchádzač sa musel považovať za definitívne vylúčeného z predmetného postupu verejného obstarávania (pozri v tomto zmysle rozsudok z 5. septembra 2019, Lombardi, C‑333/18, EU:C:2019:675, bod 31).
46 Vzhľadom na všetky tieto úvahy je na položené otázky potrebné odpovedať tak, že článok 1 ods. 1 a 3, článok 2 ods. 1 písm. a) a b), ako aj článok 2a ods. 2 smernice 92/13 sa majú vykladať v tom zmysle, že uchádzač, ktorý bol vylúčený z postupu verejného obstarávania v štádiu predchádzajúcom fáze zadania tejto zákazky a ktorého návrh na odklad výkonu rozhodnutia o jeho vylúčení z tohto postupu bol zamietnutý, môže vo svojom súčasne podanom návrhu na odklad výkonu rozhodnutia o pripustení ponuky iného uchádzača uviesť všetky dôvody založené na porušení práva Únie v oblasti verejného obstarávania alebo vnútroštátnych predpisov, ktorými sa toto právo transponuje, vrátane dôvodov, ktoré nesúvisia s nezrovnalosťami, pre ktoré bola vylúčená jeho vlastná ponuka. Táto možnosť nie je ovplyvnená okolnosťou, že predsúdny správny opravný prostriedok pred nezávislým vnútroštátnym orgánom, ktorý musí podľa vnútroštátneho práva predtým podať tento uchádzač proti rozhodnutiu o svojom vylúčení, bol zamietnutý, pokiaľ toto zamietnutie nenadobudlo právnu silu rozhodnutej veci.
O trovách
47 Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.
Z týchto dôvodov Súdny dvor (desiata komora) rozhodol takto:
Článok 1 ods. 1 a 3, článok 2 ods. 1 písm. a) a b), ako aj článok 2a ods. 2 smernice Rady 92/13/EHS z 25. februára 1992, ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore, zmenenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z 26. februára 2014, sa majú vykladať v tom zmysle, že uchádzač, ktorý bol vylúčený z postupu verejného obstarávania v štádiu predchádzajúcom fáze zadania tejto zákazky a ktorého návrh na odklad výkonu rozhodnutia o jeho vylúčení z tohto postupu bol zamietnutý, môže vo svojom súčasne podanom návrhu na odklad výkonu rozhodnutia o pripustení ponuky iného uchádzača uviesť všetky dôvody založené na porušení práva Únie v oblasti verejného obstarávania alebo vnútroštátnych predpisov, ktorými sa toto právo transponuje, vrátane dôvodov, ktoré nesúvisia s nezrovnalosťami, z dôvodu ktorých bola vylúčená jeho vlastná ponuka. Táto možnosť nie je ovplyvnená okolnosťou, že predsúdny správny opravný prostriedok pred nezávislým vnútroštátnym orgánom, ktorý musí podľa vnútroštátneho práva predtým podať tento uchádzač proti rozhodnutiu o svojom vylúčení, bol zamietnutý, pokiaľ toto zamietnutie nenadobudlo právnu silu rozhodnutej veci.
Podpisy