TRIBUNALENS DOM (sjätte avdelningen)

den 28 juni 2023 (*)

”EU-varumärke – Invändningsförfarande – Ansökan om registrering som EU-varumärke av ett tredimensionellt varumärke – Formen på ett grässtrå i en flaska – Äldre nationella varumärken – Relativt registreringshinder – Artikel 8.3 i förordning (EG) nr 40/94 (nu artikel 8.3 i förordning (EU) 2017/1001) – Begreppet ombud eller företrädare – Förekomsten av ett direkt avtal”

I mål T‑145/22,

CEDC International sp. z o.o., Oborniki Wielkopolskie (Polen), företrätt av advokaten M. Fijałkowski,

klagande,

mot

Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO), företrädd av D. Stoyanova-Valchanova och V. Ruzek, båda i egenskap av ombud,

motpart,

varvid motparten i förfarandet vid EUIPO:s överklagandenämnd, tillika intervenient vid tribunalen, var

Underberg AG, Dietlikon (Schweiz), företrätt av advokaterna A. Renck och C. Stöber,

meddelar

TRIBUNALEN (sjätte avdelningen),

sammansatt av ordföranden M. Costeira, samt domarna M. Kancheva (referent) och U. Öberg,

justitiesekreterare: handläggaren R. Ūkelytė,

efter den skriftliga delen av förfarandet,

efter förhandlingen den 19 januari 2023,

följande

Dom

1        Klaganden, CEDC International sp. z o.o., har genom sitt överklagande med stöd av artikel 263 FEUF yrkat om delvis ogiltigförklaring av det beslut som meddelades av femte överklagandenämnden vid Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) den 22 december 2021 (ärende R 1954/2020‑5) (nedan kallat det överklagade beslutet).

 Bakgrund till tvisten

2        Den 1 april 1996 ingav intervenienten, Underberg AG, en ansökan om registrering av EU-varumärke till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken (EUT L 78, 2009, s. 1), i dess ändrade lydelse, i sin tur ersatt av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (EUT L 154, 2017, s. 1)).

3        Det sökta varumärket utgörs av det nedan återgivna tredimensionella kännetecknet:

4        Återgivningen av det sökta varumärket åtföljdes av följande beskrivning: ”Varumärket utgörs av ett [grässtrå] med grönbrunaktig färg, ställt i en flaska och med en längd motsvarande ungefär tre fjärdedelar av höjden hos flaskan”.

5        De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klass 33 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Spritdrycker och likörer”.

6        Den 15 september 2003 framställde Przedsiębiorstwo Polmos Białystok (Spółka Akcyjna) (nedan kallat Polmos), klagandens rättsliga föregångare, som fusionerats med klagandebolaget genom absorption den 27 juli 2011, en invändning med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94 (sedermera artikel 41 i förordning nr 207/2009, nu artikel 46 i förordning 2017/1001) mot registrering av det sökta varumärket för de varor som anges i punkt 5 ovan.

7        Invändningen grundade sig bland annat på följande äldre nationella varumärken:

–        det franska tredimensionella varumärke som registrerats under nummer 95588457, för vilket ansökan om registrering ingavs den 18 september 1995, vilket registrerades den 18 april 1997 för Przedsiębiorstwo Przemyslu Spirytusowego Polmos (nedan kallat PPS Polmos). Varumärket överläts till Polmos den 28 augusti 2001 och överfördes till klaganden den 28 oktober 2011, förnyades till och med den 20 november 2025 för ”alkoholhaltiga drycker” i klass 33 och återges på följande sätt:

–        det tyska tredimensionella varumärke som registrerats under nummer 39848553, för vilket ansökan om registrering ingavs den 25 augusti 1998, vilket registrerades den 28 april 1999 för ”alkoholhaltiga drycker, särskilt vodkor” i klass 33 och återgavs på följande sätt:

–        det polska varumärke som registrerats under nummer 62018, underbyggt av ett antal handlingar från Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (Republiken Polens patentmyndighet), och vilket inte återgetts,

–        det polska tredimensionella varumärke som registrerats under nummer 62081, för vilket ansökan om registrering ingavs den 30 augusti 1985, vilket registrerades den 20 november 1987 och förnyades till och med den 30 augusti 2025 för ”vodka (alkoholhaltiga varor)” i klass 33. Varumärket överläts år 1987 till PPS Polmos, som år 1999 överlät det till Polmos, klagandebolagets föregångare, och det återges på följande sätt:

–        det polska tredimensionella varumärke som registrerats under nummer 85811, för vilket ansökan om registrering ingavs den 2 augusti 1993, vilket registrerades den 3 juli 1995 i Polmos namn och förnyades till och med den 2 augusti 2023 för ”alkoholhaltiga varor” i klass 33. Det återges på följande sätt:

–        det japanska tredimensionella varumärke som registrerats under nummer 2092826, för vilket ansökan om registrering ingavs den 17 december 1985, vilket registrerades den 30 november 1988 för Przedsiębiorstwo Handlu Zagranicznego Agros (nedan kallat PHZ Agros) för ”vodka” i klass 33, och vilket återges på följande sätt:

–        det franska tredimensionella varumärke som registrerats under nummer 98746752, för vilket ansökan om registrering ingavs den 19 augusti 1998 för Agros Holding SA (nedan kallat Agros) för vodka i klass 33 och vilket återgavs på följande sätt:

–        det tyska icke registrerade tredimensionella varumärket, som påstås ha använts i näringsverksamhet i Tyskland för ”alkoholhaltiga drycker, särskilt vodkor” i klass 33, i följande form:

8        Invändningen grundade sig även på andra icke registrerade kännetecken som gjorts gällande i olika medlemsstater i Europeiska unionen.

9        Till stöd för invändningen åberopades de registreringshinder som avses i, för det första, artikel 8.1 a och b i förordning nr 40/94 (sedermera artikel 8.1 a och b i förordning nr 207/2009, nu artikel 8.1 a och b i förordning 2017/1001), vad gäller det äldre franska tredimensionella varumärket nr 95588457, som återges i punkt 7 ovan, för det andra, artikel 8.3 i förordning nr 40/94 (sedermera artikel 8.3 i förordning nr 207/2009, nu artikel 8.3 i förordning 2017/1001) vad gäller de varumärken som nämns i punkt 7 ovan och, för det tredje, artikel 8.4 i förordning nr 40/94 (sedermera artikel 8.4 i förordning nr 207/2009, nu artikel 8.4 i förordning 2017/1001) vad gäller de icke registrerade kännetecken som nämns ovan i punkt 7 in fine och i punkt 8 ovan.

10      Invändningsenheten avslog den 18 oktober 2010 invändningen i dess helhet.

11      Den 17 december 2010 överklagade klaganden invändningsenhetens beslut vid EUIPO med stöd av artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009 (nu artiklarna 66–71 i förordning 2017/1001).

12      Överklagandet avslogs av EUIPO:s fjärde överklagandenämnd genom beslut av den 26 mars 2012 (ärende R 2506/2010‑4) (nedan kallat det första beslutet).

13      Klaganden överklagade det första beslutet genom det överklagande som inkom till tribunalens kansli den 29 maj 2012 och som registrerades under målnummer T‑235/12, och yrkade att det skulle ogiltigförklaras.

14      I dom av den 11 december 2014, CEDC International/harmoniseringskontoret – Underberg (Formen på ett grässtrå i en flaska) (T‑235/12, EU:T:2014:1058) (nedan kallad den första domen om ogiltigförklaring), ogiltigförklarade tribunalen det första beslutet i dess helhet. Tribunalen påpekade inledningsvis att klaganden bestritt EUIPO:s konstateranden och bedömningar vad avser samtliga skäl för invändningen, det vill säga de registreringshinder som anges i artikel 8.1 a, 8.3 och 8.4 i förordning nr 207/2009. Klaganden anförde emellertid att argumenten endast avser överklagandenämndens värdering av bevisningen för användning, eftersom överklagandenämndens bedömning i denna del berör samtliga skäl för invändningen på samma sätt. Vad gäller den grund för invändning som anges i artikel 8.1 b i samma förordning konstaterade tribunalen att överklagandenämnden använde sig av sitt utrymme för skönsmässig bedömning på ett icke objektivt sätt och utan att lämna vederbörlig motivering vad gäller beaktandet av den bevisning för användning av det äldre franska tredimensionella varumärket nr 95588457 som åberopats för första gången vid överklagandenämnden. Överklagandenämnden ansågs därför ha åsidosatt artikel 76.2 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 95.2 i förordning 2017/1001) samt, med hänsyn till den konstaterade bristen på motivering, artikel 75 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 94 i förordning 2017/1001). Tribunalen biföll följaktligen överklagandet (punkterna 29, 69 och 103 i den första domen om ogiltigförklaring).

15      Överklagandet avslogs av EUIPO:s fjärde överklagandenämnd genom beslut av den 29 augusti 2016 (ärende R 1248/2015‑4) (nedan kallat det andra beslutet). Överklagandenämnden ansåg att klaganden, även med beaktande av den bevisning som åberopats för första gången vid överklagandenämnden, inte hade visat på vilket sätt det äldre franska tredimensionella varumärket nr 95588457 hade använts och drog därav slutsatsen att den invändning som grundade sig på detta varumärke och på de grunder som anges i artikel 8.1 a och b i förordning nr 207/2009 skulle avslås. Vad gällde de andra grunderna för invändningen och de andra äldre rättigheter som gjorts gällande, hänvisade överklagandenämnden ”uttryckligen till det resonemang som förs i överklagandenämndens beslut av den 26 mars 2012 i ärende R 2506/2010‑4”. Nämnden avslog invändningen med hänvisning till alla de grunder och äldre rättigheter som åberopats till stöd för invändningen (punkterna 46–49 i det andra beslutet).

16      Klaganden överklagade det andra beslutet genom det överklagande som inkom till tribunalens kansli den 11 november 2016 och som registrerades under målnummer T‑796/16, och yrkade att det skulle ogiltigförklaras. Detta förfarande vilandeförklarades på EUIPO:s begäran från den 29 maj 2017 till den 12 augusti 2019.

17      I dom av den 23 september 2020, CEDC International/EUIPO – Underberg (Formen på ett grässtrå i en flaska) (T‑796/16, EU:T:2020:439) (nedan kallad den andra domen om ogiltigförklaring), ogiltigförklarade tribunalen det andra beslutet. Tribunalen fastställde överklagandenämndens bedömning att användningen av det äldre franska tredimensionella varumärket nr 95588457, såsom det återgetts och registrerats, inte hade styrkts, varför den grund för invändning som grundade sig på artikel 8.1 a och b i förordning nr 40/94 skulle avslås. Tribunalen fann vidare att överklagandenämnden – genom att, vad gäller de grunder för invändningen som anges i artikel 8.3 och 8.4 i den förordningen, endast ”uttryckligen hänvisa” till resonemanget i det första beslutet som i sin helhet ogiltigförklarats av tribunalen samt genom att därefter delvis låta en sådan hänvisning ligga till grund för beslutet att avslå överklagandet vid nämnden – underlåtit att motivera det överklagade beslutet i tillräcklig mån, vilket strider mot artikel 75 i förordning nr 207/2009. Följaktligen ogiltigförklarade tribunalen det andra beslutet endast i den del det avsåg de grunder för invändning som anges i artikel 8.3 och 8.4 i förordning nr 40/94 och ogillade överklagandet i övrigt, det vill säga i alla delar som avsåg den grund för invändning som anges i artikel 8.1 a och b i samma förordning (punkterna 179, 204 och 209 i den andra domen om ogiltigförklaring).

18      Genom ett överklagande som inkom till domstolens kansli den 26 november 2020 och registrerades under målnummer C‑639/20 P yrkade klaganden om delvis ogiltigförklaring av den andra domen om ogiltigförklaring.

19      Genom beslut av den 23 mars 2021, CEDC International/EUIPO (C‑639/20 P, ej publicerat, EU:C:2021:227), avslog domstolen överklagandet.

20      Genom beslut av presidiet för överklagandenämnderna, som delgavs parterna den 8 oktober 2020, omfördelades ärendet till femte överklagandenämnden, med ärendenummer R 1954/2020‑5 för förnyad prövning.

21      Genom det överklagade beslutet avslog femte överklagandenämnden överklagandet. Vad för det första gäller den grund för invändning som anges i artikel 8.3 i förordning nr 40/94 konstaterade överklagandenämnden inledningsvis att vissa äldre rättigheter som åberopats inte kunde beaktas som grund för invändningen. Överklagandenämnden fann vidare att klagandebolaget, sannolikt på grund av den situation som förelåg under den dåvarande kommunistregimen i Polen, inte hade lyckats styrka att det förelåg ett avtalsförhållande mellan klaganden och intervenienten eller mellan klaganden och PHZ Agros eller Agros Trading Co. Ltd, vare sig vid tidpunkten för ansökan om registrering av det sökta varumärket eller tidigare. Överklagandenämnden drog härav slutsatsen att intervenienten inte kunde anses agera i egenskap av ombud eller företrädare för klaganden med avseende på det äldre franska tredimensionella varumärket nr 95588457 och de äldre polska varumärkena nr 62081 och nr 85811, varför invändningen inte kunde bifallas mot bakgrund av det andra villkoret i nämnda artikel. För fullständighetens skull konstaterade överklagandenämnden slutligen att det inte i något av de aktuella avtalen uttryckligen hänvisas till de ovannämnda äldre varumärkena. Vad för det andra gäller den grund för invändning som anges i artikel 8.4 i samma förordning fann överklagandenämnden att klaganden inte hade styrkt att det åberopade icke registrerade tyska varumärket verkligen hade använts, och än mindre att det använts i näringsverksamhet i mer än bara lokal omfattning innan ansökan om registrering av det sökta varumärket gavs in, i Tyskland, och att detsamma gällde för de påstådda varumärkesrättigheter som inte registrerats i andra länder i unionen, varför invändningen även skulle avslås av denna anledning.

 Parternas yrkanden

22      Klaganden har yrkat att tribunalen ska

–        delvis ogiltigförklara det överklagade beslutet vad avser grunden för invändning i artikel 8.3 i förordning nr 40/94, och

–        förplikta EUIPO och intervenienten att ersätta kostnaderna för förfarandena vid tribunalen och överklagandenämnden.

23      EUIPO och intervenienten har yrkat att tribunalen ska

–        ogilla överklagandet, och

–        förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.

 Rättslig bedömning

24      Med beaktande av att dagen för ingivande av den aktuella registreringsansökan var den 1 april 1996, vilket är avgörande för fastställandet av tillämplig materiell rätt, är det de materiella bestämmelserna i förordning nr 40/94 som är tillämpliga i målet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 maj 2014, Bimbo/harmoniseringskontoret, C‑591/12 P, EU:C:2014:305, punkt 12, och dom av den 18 juni 2020, Primart/EUIPO, C‑702/18 P, EU:C:2020:489, punkt 2 och där angiven rättspraxis). Vad gäller de materiella bestämmelserna ska parternas hänvisningar i sina inlagor till artikel 8.3 i förordning nr 207/2009 eller artikel 8.3 i förordning 2017/1001 följaktligen förstås så, att de avser artikel 8.3 i förordning nr 40/94, med samma innehåll.

25      Enligt fast rättspraxis anses handläggningsregler i allmänhet vara tillämpliga från och med den dag då de träder i kraft (se dom av den 11 december 2012, kommissionen/Spanien, C‑610/10, EU:C:2012:781, punkt 45 och där angiven rättspraxis). Således är de processuella bestämmelserna i förordning 2017/1001 tillämpliga i målet.

26      Klaganden har gjort gällande två grunder till stöd för sitt överklagande. Den första grunden avser åsidosättande av väsentliga formföreskrifter, särskilt artikel 95.1 och artikel 94.1 i förordning 2017/1001, jämförda med artikel 8.3 i förordning nr 40/94. Den andra grunden avser åsidosättande av sistnämnda bestämmelse.

27      Det ska inledningsvis framhållas att klaganden själv, i punkt 35 i ansökan, har preciserat att överklagandet endast avser delar av det överklagade beslutet, beträffande den grund för invändning som anges i artikel 8.3 i förordning nr 40/94. Klaganden har följaktligen inte ifrågasatt EUIPO:s instansers beslut att avslå invändningen på den grund som anges i artikel 8.4 i samma förordning och det beslutet om avslag är således slutgiltigt.

 Den första grunden: Åsidosättande av väsentliga formföreskrifter, särskilt artikel 95.1 och artikel 94.1 i förordning 2017/1001, jämförda med artikel 8.3 i förordning nr 40/94

28      Genom den första grunden har klaganden gjort gällande åsidosättande av väsentliga formföreskrifter, särskilt av artikel 95.1 i förordning 2017/1001, genom att det inte gjorts en korrekt bedömning av de faktiska omständigheterna, och av artikel 94.1 i samma förordning, på grund av bristande motivering, jämförda med artikel 8.3 i förordning nr 40/94. Denna grund består av tre delar. Grundens första del avser att överklagandenämnden inte prövade de grunder för invändning som avsåg artikel 8.3 i förordning nr 40/94 mot bakgrund av den äldre rättighet som åberopats inom ramen för invändningen såsom ”varumärke för vilket ansökan om registrering lämnats in av ett ombud”, det vill säga det tyska icke registrerade tredimensionella varumärket med formen av en flaska med ett grässtrå. Grundens andra del avser att överklagandenämnden inte prövade huruvida det förelåg ett underförstått ombuds- eller företrädarförhållande mellan parterna på grundval av den bevisning som lagts fram, vilken styrkte att intervenienten och dess föregångare hade en förtroende- och lojalitetsplikt. Grundens tredje del avser att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna beträffande omfattningen av de industriella äganderätter som täcks av ombuds- eller företrädarförhållandet mellan parterna, bland annat genom att inte medge att den industriella äganderätten till det tyska icke-registrerade tredimensionella varumärke som har formen av en flaska med ett grässtrå omfattades av intervenientens och dess föregångares förtroende- och lojalitetsplikt.

29      Tribunalen finner det lämpligt att först pröva grundens andra del.

30      För detta ändamål ska följande förkortningar användas:

–        ”PPS Polmos”: Przedsiębiorstwo Przemyslu Spirytusowego Polmos, ett polskt offentligt företag som tillverkar vodka och som är föregångare till Przedsiębiorstwo Polmos Białystok (Spółka Akcyjna), som i sin tur är föregångare till CEDC International sp. z o.o., klaganden.

–        ”Polmos”: Przedsiębiorstwo Polmos Białystok (Spółka Akcyjna), efterträdare till PPS Polmos och klagandens föregångare.

–        ”PHZ Agros”: Przedsiębiorstwo Handlu Zagranicznego Agros, ett polskt offentligt företag med tillstånd att exportera polsk vodka utomlands.

–        ”Agros”: Agros Holding SA och/eller det dotterbolag som det äger till 100 procent, Agros Trading Sp. z o.o. (på engelska, Agros Trading Co. Ltd), efterträdare till PHZ Agros.

–        ”Diversa”: Diversa Spezialitäten GmbH, föregångare till intervenienten Underberg AG.

31      Till stöd för sina påståenden har klaganden åberopat olika handelsavtal, varav de viktigaste är följande:

–        importavtalet av den 10 maj 1983 mellan Agros och Diversa (K7‑K7a),

–        importavtalet av den 8 maj 1987 mellan Agros och Diversa (K8‑8a),

–        avtalet av den 29 oktober 1993 mellan Agros och intervenienten, som betecknades som ”importör” (K9),

–        avtalet av den 24 maj 1999 (K11) mellan Agros och intervenienten, som betecknades som importör.

 Den första grundens andra del: Underlåtenhet att pröva huruvida det förelåg ett underförstått ombuds- eller företrädarförhållande mellan klaganden och intervenienten

32      Genom grundens andra del har klaganden klandrat överklagandenämnden för att inte ha prövat den bevisning som enligt klaganden styrker att det föreligger ett underförstått förtroendeförhållande mellan parterna genom att PHZ Agros eller Agros de facto agerar som ombud eller företrädare för PPS Polmos eller Polmos (innehavare av immateriella rättigheter, däribland det tredimensionella varumärke som återger en flaska med ett grässtrå). Klaganden har i detta avseende grundat sig på olika bevis (bilagorna K1-K11), däribland de avtal som räknas upp i punkt 31 ovan, och anser att alla dessa omständigheter vid en gemensam bedömning visar att det förelåg en underförstådd skyldighet till förtroende och lojalitet för Diversa eller intervenienten i förhållande till PPS Polmos eller Polmos, de facto företrädda av PHZ Agros eller Agros. Överklagandenämnden medgav i synnerhet inte att det tydligt framgick av importavtalen av den 10 maj 1983 och den 8 maj 1987 samt av avtalet av den 29 oktober 1993 att förhållandet mellan parterna (eller deras föregångare) hade en förtroendekaraktär, utan ”begränsade sin bedömning till att kontrollera om avtal förelåg”. Det framgår dessutom av rättspraxis att skyddet för varumärkesinnehavaren sträcker sig även efter det att det avtalsförhållande som ger upphov till ett förtroendeförhållande har upphört. Enligt klaganden ska slutligen kommunistregimen i Polen under 1970-talet och de ”turbulenta omständigheterna” kring privatiseringen av offentliga företag under 1990-talet beaktas. Klaganden har dragit slutsatsen att överklagandenämnden har åsidosatt sin skyldighet att pröva de faktiska omständigheterna och att motivera sitt beslut med avseende på all denna bevisning.

33      EUIPO och intervenienten har bestritt klagandens argument.

34      Enligt artikel 95.1 första meningen i förordning 2017/1001 ska EUIPO utan särskilt yrkande pröva sakförhållandena. I ärenden om relativa registreringshinder ska prövningen vara begränsad till vad parterna åberopat och yrkat.

35      Enligt artikel 94.1 första meningen i förordning 2017/1001 ska EUIPO:s beslut innehålla beslutets grunder.

36      Av fast rättspraxis framgår att motiveringsskyldigheten utgör en väsentlig formföreskrift som ska särskiljas från frågan huruvida motiveringen är välgrundad, vilken ska hänföras till frågan huruvida den omtvistade rättsakten är lagenlig i materiellt hänseende. Motiveringen av ett beslut består nämligen i att det formellt anges vilka skäl beslutet grundar sig på. Om dessa skäl innehåller felaktigheter, inverkar detta på beslutets lagenlighet i materiellt hänseende, men inte på motiveringen av beslutet, som kan vara tillräcklig trots att den innehåller felaktiga skäl. Härav följer att invändningar och argument som avser att ifrågasätta rättsaktens lagenlighet i materiellt hänseende saknar verkan om de åberopas till stöd för en grund som avser avsaknad av, eller otillräcklig, motivering (se den andra domen om ogiltigförklaring, punkt 187 (ej publicerad) och där angiven rättspraxis).

37      Enligt artikel 8.3 i förordning nr 40/94 (ej ändrad genom förordningarna nr 207/2009 och 2017/1001) får ett varumärke, efter invändning från varumärkesinnehavaren, inte registreras när ett ombud eller en företrädare för varumärkesinnehavaren ansöker om registrering av detta i sitt eget namn utan innehavarens medgivande, om ombudet eller företrädaren inte kan visa fog för sitt handlande.

38      Artikel 8.3 i förordning 40/94 syftar till att förhindra att ombudet eller företrädaren för innehavaren av det äldre varumärket gör intrång i det äldre varumärket, eftersom de sistnämnda kan utnyttja de kunskaper och den erfarenhet som förvärvats under affärsförhållandet med innehavaren och därigenom dra otillbörlig fördel av de ansträngningar och investeringar som denne har gjort (dom av den 11 november 2020, EUIPO/John Mills, C‑809/18 P, EU:C:2020:902, punkterna 72 och 83, av den 6 september 2006, DEF-TEC Defense Technology/harmoniseringskontoret – Defense Technology (FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR), T‑6/05, EU:T:2006:241, punkt 38, och av den 14 februari 2019, Mouldpro/EUIPO – Wenz Kunststoff (MOULDPRO), T‑796/17, ej publicerad, EU:T:2019:88, punkt 24). Syftet med denna bestämmelse är således att skydda varumärkesinnehavarnas legitima intressen och att skydda dem från allt godtyckligt bruk av deras varumärken genom att ge dem rätt att förbjuda registreringar som deras ombud eller företrädare har ansökt om utan deras samtycke (dom av den 8 september 2021, Qx World/EUIPO – Mandelay (EDUCTOR), T‑84/20, ej publicerad, EU:T:2021:555, punkt 61).

39      Det framgår av ordalydelsen i artikel 8.3 i förordning nr 40/94 att fyra villkor måste vara uppfyllda för att en invändning ska kunna bifallas på denna grund. För det första ska invändaren vara innehavare av det äldre varumärket. För det andra ska den som ansöker om registrering av varumärket vara eller ha varit ombud eller företrädare för varumärkesinnehavaren. För det tredje ska ansökan ha lämnats in i ombudets eller företrädarens namn utan innehavarens medgivande och utan att ombudet eller företrädaren har legitima skäl för sitt handlande. För det fjärde ska ansökan om registrering i huvudsak avse identiska eller liknande kännetecken och varor. Dessa villkor är kumulativa (dom av den 13 april 2011, Safariland/harmoniseringskontoret – DEF-TEC Defense Technology (FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR), T‑262/09, EU:T:2011:171, punkt 61).

40      Tribunalen ska således pröva huruvida villkoren i artikel 8.3 i förordning nr 40/94 är uppfyllda i det aktuella fallet.

–       Det första villkoret: Innehavet av de äldre varumärkena

41      Såsom överklagandenämnden påpekade i punkterna 45–48 i det överklagade beslutet hänvisas det i artikel 8.3 i förordning nr 40/94 till ”varumärkesinnehavaren”, utan att det preciseras vilket slags äldre varumärke som avses, det vill säga endast ett registrerat sådant eller även ett icke registrerat, eller huruvida det endast hänvisas till ett EU-varumärke eller även till ett varumärke registrerat i tredjeland.

42      Vad gäller det slags äldre varumärke som avses finner tribunalen, i likhet med överklagandenämnden, att begreppet varumärke i den mening som avses i artikel 8.3 i förordning nr 40/94, förutom registrerade varumärken, även omfattar icke registrerade varumärken, men endast i den mån lagstiftningen i ursprungslandet erkänner sådana rättigheter.

43      Vad vidare gäller det äldre varumärkets ursprung finner tribunalen att det, med hänsyn till att ordalydelsen i artikel 8.3 i förordning nr 40/94 inte innehåller någon hänvisning till det ”område” som berörs, till skillnad från artikel 8.1 b i samma förordning, saknar det betydelse huruvida de rättigheter som är knutna till det äldre varumärket är tillämpliga i Europeiska unionen.

44      Tribunalen tillämpade en motsvarande princip i en som avseende två ansökningar om ogiltighetsförklaring av EU-varumärken enligt artikel 53.1 b i förordning nr 207/2009 (nu artikel 60.1 b i förordning 2017/1001), jämförd med artikel 8.3 i förordning nr 207/2009, på grundval av ett äldre polskt varumärke, vid den tidpunkt då Polen inte var en medlemsstat i unionen. Tribunalen preciserade särskilt att tillämpningsområdet för artikel 8.3 i nämnda förordning inte var begränsat till varumärken som har registrerats i en medlemsstat eller som har rättsverkan i denna stat och att den artikeln i annat fall skulle vara överflödig i förhållande till artikel 8.1 och 8.5 i samma förordning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 november 2012, Adamowski/harmoniseringskontoret – Fagumit (FAGUMIT), T‑537/10 och T‑538/10, EU:T:2012:634, punkt 19).

45      Vid tolkningen av artikel 8.3 i förordning nr 40/94 ska dessutom artikel 6f i Pariskonventionen för skydd av den industriella äganderätten av den 20 mars 1883, med ändringar och tillägg, beaktas (dom av den 11 november 2020, EUIPO/John Mills, C‑809/18 P, EU:C:2020:902, punkt 65), eftersom den förstnämnda artikeln syftar till att genomföra den andra. Begreppet innehavare ska följaktligen tolkas i enlighet med detta, vilket även gör det möjligt för innehavaren av ett varumärke som har registrerats utanför Europeiska unionen, men i en av de stater som är parter i nämnda konvention, att åberopa sitt skydd.

46      Av detta följer med andra ord att innehavaren av ett äldre varumärke i vilken stat som helst som är part i Pariskonventionen kan åberopa artikel 8.3 i förordning nr 40/94 om dennes ombud eller företrädare ansöker om registrering av varumärket i Europeiska unionen utan dennes medgivande.

47      I förevarande fall har överklagandenämnden, i punkterna 49–53 i det överklagade beslutet, för det första påpekat att vissa äldre rättigheter som åberopats, nämligen det tyska varumärket nr 39 848 553 och det franska varumärket nr 98 746 752, inte kunde beaktas, eftersom ansökan om registrering av dem hade lämnats in efter tidpunkten för ansökan om registrering av det sökta varumärket och de kunde således inte utgöra grund för invändning enligt artikel 8.3 i förordning nr 40/94. Dessutom påpekade överklagandenämnden att klaganden inte var innehavare av det japanska varumärket nr 2 092 826 när invändningen ingavs, då det var registrerat på PHZ Agros vid den tidpunkten, och följaktligen att kravet på innehav inte var uppfyllt vad gäller det japanska varumärket när invändningen ingavs med stöd av den artikeln (K15a och K15d). Överklagandenämnden konstaterade slutligen att det polska varumärket nr 62 018 inte hade förnyats inom den lagstadgade fristen och således inte längre var giltigt. Eftersom en äldre rättighet skulle åtnjuta skydd den dag då beslutet antogs, kunde detta polska varumärke inte längre utgöra en giltig grund i förevarande förfarande enligt nämnda artikel.

48      Överklagandenämnden konstaterade således att de tre äldre varumärken (se punkt 7 ovan) med avseende på vilka klaganden hade styrkt innehav av i den mening som avses i artikel 8.3 i förordning nr 40/94 och vilka således kunde beaktas var det äldre franska varumärket nr 95588457, det äldre polska varumärket nr 85811 och det äldre polska varumärket nr 62081. Vad beträffar sistnämnda varumärke beaktade överklagandenämnden detta ”för fullständighetens skull”, eftersom det rörde sig om det ”fördelaktigaste scenariot” för klaganden, trots att detta varumärke hade styrkts genom en översättning till engelska av ett utdrag ur det polska patentverkets varumärkesregister och att det ursprungliga registreringsbeviset och förnyelsen på originalspråket polska hade ingetts av klaganden den 3 juli 2008 (K31 och K32), det vill säga tre år efter utgången av den frist som fastställts för att styrka invändningen i enlighet med regel 19.1 och 19.2 e i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av förordning nr 40/94 (EGT L 303, 1995, s. 1) (nu artikel 7.1 och 7.2 c i kommissionens delegerade förordning (EU) 2018/625 av den 5 mars 2018 om komplettering av förordning 2017/1001 och om upphävande av delegerad förordning (EU) 2017/1430 (EUT L 104, 2018, s. 1)), vilken frist löpte ut den 7 juli 2005.

49      Klaganden har inte bestritt denna bedömning, med undantag för bedömningen av det tyska varumärket nr 39848553. Det är härvid tillräckligt att konstatera att ansökan om registrering av detta varumärke gavs in den 25 augusti 1998, mer än två år efter det att ansökan om registrering av det sökta varumärket hade getts in, vilket innebär att det inte kan vara äldre än det sökta varumärket.

50      Mot bakgrund av omständigheterna i förevarande fall finner tribunalen det lämpligt, med hänsyn till intresset av en god rättskipning, att i likhet med överklagandenämnden i sak pröva det andra villkoret, avseende förekomsten av ett ombuds- eller företrädaravtal, med avseende på det äldre franska varumärket nr 95588457 och de äldre polska varumärkena nr 62081 och nr 85811, utan att uttala sig om den omständigheten att dessa varumärken hade åberopats och styrkts i invändningen.

–       Det andra villkoret: Förekomsten av ett ombuds- eller företrädaravtal

51      Det ska erinras om att det krävs en extensiv tolkning av begreppen ombud och företrädare i den mening som avses i artikel 8.3 i förordning nr 40/94 för att syftet att undvika att ombudet eller företrädaren för innehavaren av det äldre varumärket gör intrång i det äldre varumärket ska uppnås. Dessa begrepp ska tolkas extensivt så att de omfattar samtliga former av avtalsförhållanden enligt vilka en av parterna företräder den andra partens intressen och detta oberoende av den rättsliga kvalificeringen av det avtalsförhållande som inrättats mellan innehavaren eller huvudmannen, å ena sidan, och den som ansökt om registrering av EU-varumärke, å andra sidan. Vid tillämpningen av den bestämmelsen är det således tillräckligt att det finns ett avtal om affärssamarbete som kan ge upphov till en förtroenderelation genom att varumärkessökanden, uttryckligen eller underförstått, åläggs en allmän förtroende- och lojalitetsplikt med hänsyn till de intressen som innehavaren av det äldre varumärket har (dom av den 13 april 2011, FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR, T‑262/09, EU:T:2011:171, punkt 64, och dom av den 9 juli 2014, Moonich Produktkonzepte & Realisierung/harmoniseringskontoret – Thermofilm Australia (HEATSTRIP), T‑184/12, ej publicerad, EU:T:2014:621, punkterna 58 och 59; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 11 november 2020, EUIPO/John Mills, C‑809/18 P, EU:C:2020:902, punkterna 84 och 85).

52      Det måste dock finnas ett avtal, skrivet eller ej, om affärssamarbete mellan parterna. Om varumärkessökanden handlar helt oberoende, utan att det föreligger någon relation med innehavaren, kan vederbörande inte anses vara ett ombud enligt artikel 8.3 i förordning nr 40/94. En vanlig köpare eller kund till innehavaren kan således inte anses vara ett ombud eller en företrädare enligt nämnda artikel, eftersom sådana personer inte har någon särskilt förtroendeplikt gentemot varumärkesinnehavaren (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 april 2011, FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR, T‑262/09, EU:T:2011:171, punkt 64, dom av den 9 juli 2014, HEATSTRIP, T‑184/12, ej publicerad, EU:T:2014:621, punkt 59, och dom av den 14 februari 2019, MOULDPRO, T‑796/17, ej publicerad, EU:T:2019:88, punkt 23). Det framgår av denna rättspraxis att ett ombuds- eller företrädaravtal ska upprättas direkt mellan parterna och inte genom tredje man.

53      Såsom EUIPO med rätta har påpekat innebär således den omständigheten att ett ”underförstått” förhållande kan räcka för att tillämpa artikel 8.3 i förordning nr 40/94 endast att det avgörande kriteriet är förekomsten och arten av ett avtal om affärssamarbete som verkligen föreligger, och inte dess formella kvalificering. Ett avtalsförhållande som bygger på förtroende och är bindande har således kunnat fastställas enbart genom en affärskorrespondens mellan parterna, inbegripet via e‑post (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 juli 2014, HEATSTRIP, T‑184/12, ej publicerad, EU:T:2014:621, punkterna 66 och 67). Tribunalen erinrar om att det i princip står invändaren fritt att välja vilken form av bevisning som vederbörande anser lämplig att ge in till EUIPO i samband med en invändning som grundar sig på en äldre rättighet (se, analogt, dom av den 28 juni 2018, EUIPO/Puma, C‑564/16 P, EU:C:2018:509, punkt 58). Förekomsten av ett sådant avtalsförhållande kan emellertid inte visas genom antaganden eller presumtioner, utan ska grundas på konkreta och objektiva omständigheter (se, analogt, dom av den 12 december 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/harmoniseringskontoret – Harrison (HIWATT), T‑39/01, EU:T:2002:316, punkt 47).

54      När det gäller betydelsen av att avtalsförhållandet upphör vid tidpunkten för ansökan om registrering av varumärket är det inte nödvändigt att det avtal som ingåtts mellan parterna fortfarande är i kraft när registreringsansökan lämnas in. Artikel 8.3 i förordning nr 40/94 är även tillämplig på avtal som löpte ut innan ansökan gavs in, under förutsättning att den tid som förflutit är sådan att det är berättigat att anta att förtroende- och lojalitetsplikten fortfarande förelåg vid tidpunkten för ingivandet av ansökan om registrering. Denna extensiva tolkning av denna bestämmelse syftar till att skydda innehavaren av de äldre varumärkena även efter det att det avtalsförhållande som gav upphov till en förtroendeplikt har upphört (dom av den 13 april 2011, FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR, T‑262/09, EU:T:2011:171, punkt 65). Enligt denna tolkning kvarstår med andra ord det skydd som ges i nämnda bestämmelse även efter det att det avtalsförhållande som gav upphov till en förtroendeplikt har upphört, på ovannämnda villkor.

55      Ur processuell synvinkel åvilar bevisbördan för att det föreligger ett ombuds- eller företrädaravtal den invändande parten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 april 2011, FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR, T‑262/09, EU:T:2011:171, punkt 67, och dom av den 14 februari 2019, MOULDPRO, T‑796/17, ej publicerad, EU:T:2019:88, punkt 30), det vill säga innehavaren av det äldre varumärket.

56      Det framgår av denna rättspraxis att även om begreppen ”ombud” och ”företrädare” i artikel 8.3 i förordning nr 40/94 ska ges en extensiv tolkning, måste det emellertid finnas ett avtal mellan parterna om affärssamarbete som kan skapa ett förtroendeförhållande genom att sökanden, uttryckligen eller underförstått, åläggs en allmän förtroende- och lojalitetsplikt med hänsyn till de intressen som innehavaren av det äldre varumärket har (dom av den 14 februari 2019, MOULDPRO, T‑796/17, ej publicerad, EU:T:2019:88, punkt 33).

57      I förevarande fall ankom det således på klaganden att vid EUIPO visa att ett sådant avtal om affärssamarbete förelåg direkt mellan parterna, det vill säga intervenienten och klaganden, vid tidpunkten för ansökan om registrering av det sökta varumärket.

58      Inledningsvis framgår det av punkterna 51–56 ovan att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den i punkt 56 i det överklagade beslutet fann att ett sådant förtroendeförhållande även kunde uppstå underförstått på grundval av att ett förhållande förelåg de facto, utan att något distributionsavtal eller något formellt ombudsavtal hade undertecknats av parterna.

59      I punkterna 63–68 i det överklagade beslutet påpekade överklagandenämnden att den, innan den bedömde arten av förhållandet mellan parterna, var tvungen att redogöra för parternas bakgrund och deras relationer i kronologisk ordning. Klaganden härrör från en första offentlig produktionsenhet som grundades år 1973 för tillverkning av vodka, PPS Polmos. Detta bolag och dess senare efterträdare ansvarade för tillverkningen av den produkt som såldes utomlands av ett annat offentligt bolag, PHZ Agros, samt för försäljningen och distributionen av den i Polen. Överklagandenämnden påpekade att PHZ Agros vid denna tidpunkt var det enda bolag som hade rätt att exportera vodka från tillverkaren PPS Polmos. Sedan år 1975 fanns distributionsavtal, först mellan PHZ Agros och Diversa, intervenientens föregångare, mellan åren 1975 och 1992, och därefter mellan Agros och intervenienten. Enligt dessa avtal, som fortfarande förelåg när ansökan om registrering av det sökta varumärket gavs in, hade PHZ Agros och Agros ensamrätt att distribuera den polska vodkan i Tyskland, inledningsvis för flera varumärken, och för vodka med etiketten ”Grasovka”.

60      I punkterna 69–75 i det överklagade beslutet angav överklagandenämnden, beträffande bilagorna K1–K11 som ingetts av klaganden, visserligen att innan ansökan om registrering av det sökta varumärket gavs in (det vill säga den 1 april 1996) var avtalet av den 29 oktober 1993 (K9) mellan Agros och intervenienten i kraft i vilket intervenienten angavs vara den enda importören i Tyskland av vodka med beteckningarna Wyborowa och Grasovka. Överklagandenämnden underströk emellertid att invändningen hade framställts av ett annat bolag, Polmos, som var innehavare av det äldre franska varumärket nr 95588457 och de äldre polska varumärkena nr 62081 och nr 85811, och att klaganden eller PPS Polmos, enligt den bevisning som lagts fram, aldrig hade haft någon direkt kontakt med intervenienten. Överklagandenämnden konstaterade vidare att klaganden inte på något sätt hade visat att Agros var licenstagare eller distributör med ensamrätt av Polmos vodkor i Tyskland, eftersom Agros inte uttryckligen angavs som ett företag med sådana befogenheter någonstans i det ovannämnda avtalet. Överklagandenämnden drog slutsatsen att den bevisning och de argument som klaganden hade lagt fram varken styrkte eller förklarade att det förelåg ett avtalsförhållande mellan parterna, det vill säga att intervenienten agerade i egenskap av ombud eller företrädare för Polmos, efterträdare till PPS Polmos och klagandens föregångare.

61      I punkterna 76–81 i det överklagade beslutet påpekade överklagandenämnden även att det i förevarande fall inte fanns någon bevisning som styrkte att Polmos hade en affärsförbindelse med PHZ Agros eller Agros. Överklagandenämnden ansåg att klagandens enkla påståenden rörande hur export genomfördes under ”den dåvarande kommunistregimen i Polen” saknade relevans, eftersom dessa regler inte längre var tillämpliga år 1996, när ansökan om registrering av det sökta varumärket gavs in, och eftersom det inte hade lagts fram någon bevisning till stöd för detta påstående vid något tillfälle under förfarandet. Överklagandenämnden konstaterade att intervenienten, trots att den hade haft en affärsförbindelse med Agros, aldrig hade haft någon sådan affärsförbindelse med den påstådda innehavaren av varumärket, Polmos, eller med dess föregångare. Överklagandenämnden påpekade att de två enheterna (PHZ Agros och PPS Polmos) vid den aktuella tidpunkten visserligen var offentliga organ och att det inte var möjligt att inrätta något licenssystem dem emellan, eftersom ett offentligt organ (i förevarande fall Agros) enligt lag hade utsetts att företräda det andra offentliga organets (i förevarande fall Polmos) intressen i utlandet och eftersom den slutliga stödmottagaren var Folkrepubliken Polen, som efter regimskiftet år 1989 ersattes av Republiken Polen. Enligt klaganden, som i detta syfte hänvisade till bilagorna K17 och K31–K36, hade dess föregångare Polmos, efter privatiseringen av offentliga företag, förvärvat samtliga rättigheter till varumärket Żubrówka (som sålts i Tyskland under beteckningen Grasovka), inklusive de äldre rättigheter som åberopats i förevarande invändningsförfarande. Överklagandenämnden erinrade emellertid om att registreringen av det äldre tyska varumärket nr 39848553 inte kunde beaktas, eftersom ansökan om registrering av det varumärket hade ingetts efter ansökningsdagen för det sökta varumärket. Överklagandenämnden fastställde dessutom invändningsenhetens beslut enligt vilket det enda avtal som ingåtts mellan Agros och Polmos, och som klaganden hade inkommit med, nämligen avtalet om överlåtelse av varumärket av den 28 augusti 2001 (K17), hade ingåtts efter det att ansökan om registrering av det sökta varumärket hade ingetts (det vill säga den 1 april 1996) och hade en annan rättslig karaktär än ett distributionsavtal. Överklagandenämnden påpekade att även bilagorna K31–K36 hade tillkommit efter det att ansökan om registrering av det sökta varumärket hade ingetts.

62      I punkterna 82–86 i det överklagade beslutet fann överklagandenämnden att även om klaganden gjorde gällande att nämnden skulle beakta den mycket komplicerade situationen under ”den dåvarande kommunistregimen i Polen” och bakgrunden till strukturen bakom företagen och varumärkena med ett grässtrå, var den tvungen att begränsa sig till den bevisning som förebringats av klaganden för att visa att intervenienten var eller hade varit ombud eller företrädare för innehavaren av de äldre rättigheterna i den mening som avses i artikel 8.3 i förordning nr 40/94. Överklagandenämnden fann vidare att klaganden, sannolikt på grund av situationen i det ”kommunistiska Polen”, inte hade lyckats styrka att det förelåg ett avtalsförhållande mellan klaganden och intervenienten eller mellan klaganden och PHZ Agros eller Agros, vare sig vid tidpunkten för ansökan om registrering av det sökta varumärket eller tidigare. Med hänsyn till de objektiva omständigheterna, såsom det politiska systemet och ägarstrukturen i Polen före år 1989, fann överklagandenämnden att den hade gjort en bedömning av all bevisning och att den hade att slå fast att intervenienten, vad gäller det äldre franska varumärket nr 95588457 och de äldre polska varumärkena nr 85811 och nr 62081, inte kunde anses agera i egenskap av ombud eller företrädare för klaganden. Överklagandenämnden fann även att invändningen inte kunde bifallas med avseende på dessa äldre varumärken med hänsyn till det andra villkoret i nämnda artikel.

63      I detta avseende ska det inledningsvis konstateras att det till skillnad från vad klaganden har påstått följer av punkterna 63–86 i det överklagade beslutet (se punkterna 59–62 ovan) att överklagandenämnden gjorde en gemensam bedömning av den bevisning som klaganden inkom med under det administrativa förfarandet vid EUIPO och att den inte ”begränsade sin bedömning till att kontrollera om avtal förelåg”. I nämnda punkter i sitt beslut har överklagandenämnden dessutom utförligt motiverat sin bedömning. Det ska erinras om att motiveringsskyldigheten utgör en väsentlig formföreskrift som ska särskiljas från frågan huruvida motiveringen är välgrundad, vilken ska hänföras till frågan huruvida den omtvistade rättsakten är lagenlig i materiellt hänseende (se punkt 36 ovan).

64      Mot bakgrund härav ska tribunalen pröva huruvida överklagandenämndens bedömning är välgrundad mot bakgrund av artikel 8.3 i förordning nr 40/94.

65      Det är ostridigt att det inte fanns något formellt avtal mellan klaganden (eller dess föregångare) och intervenienten (eller dess föregångare).

66      Dessutom måste ett ombuds- eller ett företrädaravtal ingås direkt mellan parterna och inte genom tredje man (se punkt 52 ovan). Förekomsten av affärsförbindelser mellan intervenienten och ett utomstående bolag kan således inte visa att intervenienten var klagandens ombud eller företrädare (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 februari 2019, MOULDPRO, T‑796/17, ej publicerad, EU:T:2019:88, punkt 32), eftersom detta utomstående bolag, i förevarande fall PHZ Agros eller Agros, och klaganden var separata juridiska personer.

67      Klaganden har snarare gjort gällande att det föreligger en ”underförstådd” affärsförbindelse med intervenienten (eller dess föregångare) inom ramen för vilken klaganden (eller dess föregångare) företräddes av PHZ Agros eller Agros som ”de facto” var dess ombud eller företrädare.

68      Tribunalen konstaterar emellertid att förekomsten av en sådan ”underförstådd” eller ”de facto-” affärsförbindelse mellan klaganden (eller dess föregångare) och intervenienten (eller dess föregångare), genom PHZ Agros eller Agros, inte stöds av den bevisning som klaganden, som har bevisbördan, har ingett och som ingår i handlingarna i målet (se punkt 55 ovan).

69      Vad för det första gäller avtalet av den 29 oktober 1993 (K9), som reglerade förhållandet mellan Agros och intervenienten vid den tidpunkt då ansökan om registrering av det sökta varumärket gavs in (och under nästan tre år före denna tidpunkt), ska det påpekas att det i detta avtal inte på något sätt, vare sig uttryckligen eller underförstått, hänvisas till Agros i egenskap av ombud (eller licenstagare, distributör eller återförsäljare) eller företrädare i något avseende för tredje man, i synnerhet inte klaganden eller dess föregångare.

70      Även om det är riktigt att avtalet av den 8 maj 1987 (K8) som ingåtts mellan Agros och Diversa nämns i ingressen till avtalet av den 29 oktober 1993, anges det även att samarbetet ska fortsätta enligt de villkor som anges i det nya avtalet och att detta avtal, i enlighet med dess artikel 22 a, omfattar samtliga överenskommelser mellan parterna. I motsats till vad klaganden har påstått kan en sådan allmän hänvisning till 1987 års avtal, som upphört att gälla och ersatts av 1993 års avtal, följaktligen inte medföra ett tillägg av en underförstådd förtroende- och lojalitetsplikt gentemot ospecificerad tredje man, såsom klaganden eller dennes föregångare i förhållande till parterna i 1993 års avtal.

71      Vad för det andra gäller importavtalen av den 10 maj 1983 (K7) och av den 8 maj 1987 mellan Agros och Diversa, kan klagandens hänvisningar till vissa bestämmelser i dessa avtal, särskilt till det handskrivna tillägget av ”Polmos” till artikel 7 första, tredje och sjätte styckena i avtalet av den 8 maj 1987 i samband med rätten till industriell äganderätt, inte påverka slutsatsen att det inte har visats att det föreligger något direkt avtalsförhållande mellan klaganden och intervenienten.

72      Tribunalen konstaterar inledningsvis att importavtalen av den 10 maj 1983 och den 8 maj 1987 inte längre var i kraft när ansökan om registrering av det sökta varumärket gavs in. Klaganden har i detta avseende åberopat den rättspraxis enligt vilken varumärkesinnehavarens skydd kvarstår även efter det att det avtalsförhållande, som ger upphov till en förtroendeplikt, har upphört under förutsättning att den tid som förflutit är sådan att det är berättigat att anta att förtroende- och lojalitetsplikten fortfarande förelåg vid tidpunkten för ingivandet av ansökan om registrering av det sökta varumärket (se punkt 54 ovan).

73      Även om det antas att det genom importavtalen av den 10 maj 1983 och den 8 maj 1987 skapades ett förtroendeförhållande mellan klaganden och intervenienten (vilket inte är fallet, se punkterna 74–78 nedan), ska det emellertid anses att förtroende- och lojalitetsplikt efter avtalets ingående inte gäller tills vidare, utan endast under en rimlig övergångsperiod efter uppsägningen av avtalet, under vilken parterna kan omdefiniera sina affärsstrategier. I förevarande fall ingicks de avtal vars giltighetstid löpte ut ungefär tretton respektive nio år före dagen för ansökan om registrering av det sökta varumärket. Följaktligen skulle alla förbindelser efter avtalet mellan parterna, i förekommande fall, gradvis ha urholkats och därefter upphört innan ansökan om registrering av det sökta varumärket gavs in. Det villkor som avses i punkt 72 ovan är således inte uppfyllt i förevarande fall.

74      Det ska under alla omständigheter påpekas att importavtalen av den 10 maj 1983 och av den 8 maj 1987 inte innehåller några uppgifter till stöd för klagandens påståenden om att intervenienten hade en ”underförstådd” förtroende- och lojalitetsplikt i förhållande till klaganden. Tvärtom framgår det av dessa avtal att de endast ingicks mellan intervenienten (eller dess föregångare Diversa) och Agros.

75      Vad för det första gäller importavtalet av den 10 maj 1983 kan det konstateras att även om det faktiskt finns en bestämmelse som hänvisar till Diversa i egenskap av ”importör/ombud” av vodka och ”företrädare för den tillverkare som är innehavare av varumärket” (artikel 6 sjätte stycket), kan det konstateras att det inte finns något i detta avtal som motiverar slutsatsen att varumärkesinnehavaren ansågs vara en tredje man som inte var part i avtalet och en ospecificerad part (nämligen klaganden eller dess föregångare) i stället för avtalsparten Agros. Tvärtom anges i den bestämmelse som följer omedelbart efter denna hänvisning (artikel 6 sjunde stycket) att ”Agros kommer att skydda sina varumärken och/eller sin rätt till presentation”.

76      Vad vidare gäller importavtalet av den 8 maj 1987 och särskilt det handskrivna tillägget av ”Polmos” till angivelsen ”Agros/Polmos” i samband med innehavet av industriell äganderätt i artikel 7 första, tredje och sjunde styckena i detta avtal, påverkar klagandens tolkning inte överklagandenämndens bedömning.

77      Tribunalen framhåller i detta avseende att trots klagandens påstående att Agros hade överlåtit ”det polska varumärket” som består i en flaska med grässtrå till Polmos i januari 1987 (se den kronologiska redogörelse som klaganden har förebringat i bilaga K20), omnämns Polmos inte alls i senare ingångna avtal mellan Agros och intervenienten av den 29 oktober 1993 och den 24 maj 1999. Det kan således konstateras att enbart omnämnandet av Polmos i importavtalet av den 8 maj 1987, i vilket Polmos inte var part, genom ett handskrivet tillägg – vars datum dessutom är osäkert och som varken har undertecknats eller medundertecknats av någon av parterna – varken räcker eller ens bidrar till att fastställa ett avtal mellan klaganden (eller närmare bestämt dess föregångare Polmos) och intervenienten (eller dess föregångare Diversa).

78      Tribunalen erinrar även, i likhet med EUIPO, om att klagandens samtliga argument bygger på det hypotetiska antagandet att klaganden är innehavare av det tredimensionella varumärke som har formen av en flaska med ett grässtrå, vilket används tillsammans med ordmärket Żubrówka i hela världen och med ordmärket Grasovka i Tyskland. I artikel 7 andra stycket i importavtalet av den 8 maj 1987 anges emellertid uttryckligen att ”äganderätten till ord- och figurmärket GRASOVKA regleras i ett separat avtal mellan AGROS och DIVERSA” och att ”[n]ämnda avtal utgör en integrerad del av detta avtal”. Även om det kan visa sig vara svårt att exakt fastställa vilka rättigheter eller vilka varumärken den handskrivna uppgiften ”Agros/Polmos” avser eller vilken vodka från Polmos som berörs, står det under alla omständigheter klart att denna uppgift inte kan avse vodka som säljs under varumärket Grasovka. Detta bekräftas av avtalet av den 24 maj 1999 (K11) mellan Agros och intervenienten, i vilket det uttryckligen fastställs i artikel 12 att beteckningen ”Grasovka” är ett varumärke som låtit registreras av importören, det vill säga intervenienten.

79      När det för det tredje gäller bevisning som hänför sig till tiden efter det att ansökan om registrering av det sökta varumärket gavs in (den 1 april 1996), innehåller den bevisningen inte heller någon uppgift om ett avtal mellan parterna vid tidpunkten för ansökan, i motsats till vad klaganden har hävdat, utan talar snarare för motsatsen.

80      Det ska härvid erinras om att klaganden själv under det administrativa förfarandet och vid förhandlingen uppgav att den hade förvärvat rättigheterna till de äldre varumärken som åberopats år 1999 och att det före år 1999 förelåg en tvist mellan Agros och en enhet hos Polmos (Warszawa) vid domstol i Warszawa (Polen) angående registrering och användning av varumärken bestående av en flaska med ett grässtrå (se den kronologiska redogörelse som ingetts av klaganden i bilaga K20). Utan att det är nödvändigt för tribunalen att pröva målet i sak, som regleras av nationell rätt, är det tillräckligt att i förevarande mål påpeka att den omständigheten att det förelåg en tvist mellan Agros och en enhet hos Polmos angående dessa varumärken, enligt klagandens egen utsago, visar att Agros och Polmos var två skilda bolag vars kommersiella intressen kunde skilja sig kraftigt åt eller till och med stå i motsatsförhållande till varandra. Det är följaktligen knappast troligt att Agros, underförstått eller de facto, skulle ha kunnat agera som ett ombud eller företrädare för klaganden (eller dess föregångare) gentemot intervenienten (eller dess föregångare).

81      Såsom överklagandenämnden med rätta konstaterade har det enda avtalet mellan Agros och Polmos som klaganden har ingett, nämligen avtalet om överlåtelse av varumärket av den 28 augusti 2001 (K17), ingåtts efter det att ansökan om registrering av det sökta varumärket gavs in och har en annan rättslig karaktär än ett distributionsavtal, eftersom det inte innebär att det föreligger något fortlöpande förhållande eller en allmän förtroende- och lojalitetsplikt.

82      Vad för det fjärde gäller övrig bevisning, såsom en formell underrättelse av den 30 januari 2002 och handlingar som visar att vodka kallad Żubrówka har saluförts i Tyskland under varumärket Grasovka, däribland ett uttalande från en anställd och ett utdrag ur onlineencyklopedin Wikipedia, konstaterar tribunalen att klaganden inte har preciserat vad överklagandenämndens felaktiga bedömning i detta avseende består i.

83      När det gäller den formella underrättelsen av den 30 januari 2002, som Polmos skickade till intervenienten (K19–19a), är det visserligen riktigt att det däri hänvisades till förekomsten av marknadsföringsavtal enligt vilka Agros var ”ensam företrädare för Polmos vad beträffar export av de vodkabaserade alkoholhaltiga dryckerna ’Żubrówka’ och ’Grasovka’”. Tribunalen konstaterar emellertid att denna skrivelse skickades nästan sex år efter ingivandet av ansökan om registrering av det sökta varumärket och att en enkel ensidig skrivelse inte alls har samma bevisvärde som ett avtal mellan parterna, vilket inte föreligger i förevarande fall.

84      Vad därutöver beträffar utlåtandet av den 16 februari 2011, avfattat på polska och översatt till engelska, från en teknisk specialist med ansvar för märkning hos klaganden sedan år 1992, i vilket nämnda specialist bland annat bekräftade att Polmos sedan början av 1970-talet tillverkade vodkan ”Żubrówka”, där varje flaska, oberoende av om etiketterna ändrats, systematiskt innehöll ett grässtrå (punkterna 50 och 51 i den första domen om ogiltigförklaring), erinrar tribunalen om följande. När ett utlåtande har upprättats, i den mening som avses i artikel 78.1 f i förordning nr 207/2009 (nu artikel 97.1 f i förordning 2017/1001), av en person i ledande ställning hos den berörda parten, kan förklaringen anses ha bevisvärde endast om den stöds av annan bevisning. Ett utlåtande som upprättats i upphovsmannens intresse har nämligen endast ett begränsat bevisvärde och kräver stöd av ytterligare bevisning. Detta innebär emellertid inte att EUIPO:s instanser principiellt kan anse att ett sådant utlåtande i sig helt saknar trovärdighet. Bevisvärdet av ett sådant utlåtande, taget för sig eller i kombination med annan bevisning, beror bland annat på omständigheterna i det enskilda fallet (dom av den 22 juni 2022, Puma/EUIPO – V. Fraas (FRAAS), T‑329/21, ej publicerad, EU:T:2022:379, punkterna 41 och 47, samt där angiven rättspraxis). I förevarande fall innehåller utlåtandet, som upprättades nästan femton år efter dagen för ansökan om registrering av det sökta varumärket, inte någon indikation på att det förelåg ett avtal mellan klaganden (eller dess föregångare Polmos) och intervenienten (eller dess föregångare Diversa) vid denna tidpunkt. Detsamma gäller utdraget från onlineencyklopedin Wikipedia, daterat den 9 april 2009 och som gjordes tretton år efter ingivandet av ansökan om registrering av det sökta varumärket.

85      Vad för det femte gäller den grundläggande omvandlingen av det politiska och ekonomiska systemet i Polen under perioden 1970–1990, påpekar tribunalen, i likhet med överklagandenämnden i punkterna 76 och 83 i det överklagade beslutet, att denna situation inte längre var aktuell år 1996, vid den tidpunkt då ansökan om registrering av det sökta varumärket gavs in, och att överklagandenämnden under alla omständigheter var skyldig att begränsa sig till den bevisning som klaganden hade lagt fram, eftersom det inte kunde styrkas att det förelåg ett förtroendeförhållande baserat på ett ombuds- eller företrädaravtal genom antaganden eller presumtioner (se punkt 53 ovan).

86      Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att det inte har visats att det föreligger något direkt avtal, inte ens underförstått eller de facto, om affärssamarbete mellan klaganden (eller dess föregångare) och intervenienten (eller dess föregångare), vilket innebär att det inte har styrkts att intervenienten (eller dess föregångare) har någon förtroende- och lojalitetsplikt gentemot klaganden (eller dess föregångare).

87      Överklagandenämnden gjorde således inte någon oriktig bedömning när den fann att klaganden inte hade lyckats styrka att det förelåg ett förtroendeförhållande baserat på avtal mellan klaganden och intervenienten, vare sig vid tidpunkten för ansökan om registrering av det sökta varumärket eller tidigare, att klaganden inte, trots att den hade bevisbördan, hade styrkt att det förelåg ett direkt ombuds- eller företrädaravtal och att klaganden således inte hade styrkt att ett av de kumulativa villkoren i artikel 8.3 i förordning nr 40/94 var uppfyllt med avseende på det äldre franska varumärket nr 95588457 och de äldre polska varumärkena nr 62081 och nr 85811.

88      Det ska i detta hänseende understrykas att den omständigheten att det andra villkoret avseende förekomsten av ett ombuds- eller företrädaravtal inte är uppfyllt räcker för att avslå invändningen enligt artikel 8.3 i förordning nr 40/94 med avseende på de äldre varumärken som överklagandenämnden prövade inom ramen för denna grund.

89      Härav följer att överklagandenämnden inte åsidosatte artikel 8.3 i förordning nr 40/94 och i synnerhet att den inte gjorde någon oriktig bedömning vid tillämpningen av denna bestämmelse.

90      Av det ovan anförda följer även, bland annat av punkt 63 ovan, att överklagandenämnden gjorde en korrekt bedömning av de faktiska omständigheterna och lämnade en utförlig motivering till sin bedömning. Överklagandenämnden åsidosatte således inte de väsentliga formföreskrifter som avses särskilt i artikel 95.1 i förordning 2017/1001 och artikel 94.1 i samma förordning.

91      Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt den avser den första grundens andra del.

92      Det är således inte nödvändigt att pröva intervenientens argument, som anförts i huvudsak och av olika skäl, att ingen av de äldre rättigheter som klaganden påstås ha åberopat med stöd av artikel 8.3 i förordning nr 40/94 i invändningen har åberopats och styrkts på ett adekvat sätt, vilket innebär att invändningen borde ha avvisats och att överklagandet vid EUIPO omedelbart borde ha ogillats.

 Den första grundens första del: Underlåtenhet att pröva det icke registrerade tyska varumärket

93      I den första grundens första del har klaganden kritiserat överklagandenämnden för att ha underlåtit att pröva det tyska icke registrerade varumärket med formen av en flaska med ett grässtrå inom ramen för den grund för invändning som föreskrivs i artikel 8.3 i förordning nr 40/94 och för att inte ha motiverat sitt beslut i detta avseende.

94      EUIPO och intervenienten har bestritt klagandens argument.

95      I punkt 46 i det överklagade beslutet underströk överklagandenämnden, inom ramen för sin bedömning av den grund för invändning som anges i artikel 8.3 i förordning nr 40/94, att även icke registrerade varumärken omfattas av begreppet varumärke i den mening som avses i denna bestämmelse. Överklagandenämnden har emellertid inte uttryckligen hänvisat till något tyskt icke registrerat varumärke.

96      I punkterna 101 och 105 i det överklagade beslutet framhöll överklagandenämnden, inom ramen för sin bedömning av den grund för invändning som föreskrivs i artikel 8.4 i förordning nr 40/94, att klaganden i invändningen hade beskrivit det tyska varumärket med formen av en flaska med ett grässtrå (se slutet av punkt 7 ovan) som ett icke registrerat varumärke i den mening som avses i den artikeln och att klaganden i grunderna för invändningen även hade gjort gällande att den var innehavare av icke registrerade varumärkesrättigheter med avseende på samma varumärke i flera andra europeiska länder. Överklagandenämnden påpekade emellertid att även om det visade sig att de ingivna handlingarna visade på en betydande vodkahandel i Tyskland och Polen, fanns det inte någon uppgift som specifikt hänvisade till den äldre icke registrerade rättigheten, utan endast till vodka som angavs med ordelement.

97      I punkterna 112–115 i det överklagade beslutet, inom ramen för samma grund, påpekade överklagandenämnden, i likhet med invändningsenheten, att den bevisning som lagts fram inte på något sätt visade att det tyska icke registrerade varumärke som gjorts gällande faktiskt hade använts som ett sådant eller att det av den tyska allmänheten var känt som en tydlig angivelse av varornas kommersiella ursprung. Överklagandenämnden fann således att invändaren inte hade styrkt att det icke registrerade varumärket verkligen hade använts och än mindre att det hade använts i näringsverksamhet i mer än bara lokal omfattning innan ansökan om registrering av det sökta varumärket gavs in i Tyskland. Överklagandenämnden ansåg att samma sak gällde för de påstådda varumärkesrättigheterna i de andra europeiska länderna, beträffande vilka det inte hade styrkts att det icke registrerade varumärke som åberopats verkligen använts och tillämplig nationell rätt inte hade nämnts. Eftersom de nödvändiga villkoren i artikel 8.4 i förordning nr 40/94 inte var uppfyllda med avseende på någon av de icke registrerade varumärkesrättigheter som gjorts gällande, avslog överklagandenämnden även invändningen på denna grund.

98      Det ska inledningsvis påpekas att klaganden inte har förklarat på vilket sätt den påstådda underlåtenheten från överklagandenämndens sida skulle påverka prövningen av huruvida det föreligger ett ombuds- eller företrädaravtal. I synnerhet har klaganden varken påstått eller visat att den rättsliga och faktiska ram som är tillämplig på denna påstådda äldre rättighet skiljer sig från den som gäller för andra äldre rättigheter som prövats inom ramen för den första grundens andra del, vilket innebär att bedömningen inte kan bli annorlunda vad gäller denna rättighet. Den första grundens första del är således verkningslös.

99      Denna del är under alla omständigheter även ogrundad.

100    Tribunalen erinrar visserligen, i likhet med överklagandenämnden och klaganden, om att även icke registrerade varumärken omfattas av begreppet ”varumärke” i den mening som avses i artikel 8.3 i förordning nr 40/94, eftersom lagstiftningen i ursprungslandet erkänner sådana rättigheter (se punkt 42 ovan). Dessutom anser klaganden att skyddet för icke registrerade varumärken i Tyskland följer av användningen av ett kännetecken i näringsverksamhet i den mån kännetecknet har fått ett erkännande som varumärke i de berörda yrkeskretsarna (4 § punkt 2 i Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz) (lag om skydd för varumärken och andra särskiljande kännetecken) av den 25 oktober 1994 (BGBl. 1994 I, s. 3082), som bifogats ansökan såsom bilaga K21).

101    Det kan emellertid konstateras att klaganden inte har ifrågasatt överklagandenämndens bedömningar i punkterna 112–115 i det överklagade beslutet (se punkt 97 ovan), vilka gjorts mot bakgrund av artikel 8.4 i förordning nr 40/94 och vilka är slutgiltiga (se punkt 27 ovan).

102    För övrigt finns det inget i handlingarna i målet som föranleder någon annan bedömning. Det har nämligen inte visats att villkoren i tysk rätt för skydd av det av klaganden påstådda icke registrerade varumärket var uppfyllda, vilket innebär att förekomsten av detta påstådda varumärke inte har bevisats.

103    Dessa bedömningar, som varken har bestritts eller ifrågasatts, innebär med nödvändighet att invändningen ska avslås såväl enligt artikel 8.3 i förordning nr 40/94 som enligt artikel 8.4 i samma förordning med avseende på det tyska icke registrerade varumärke som gjorts gällande.

104    Härav följer att överklagandenämnden inte åsidosatte artikel 8.3 i förordning nr 40/94 i detta avseende.

105    Dessutom är det visserligen riktigt att det hade varit önskvärt att överklagandenämnden, inom ramen för sin bedömning av den grund för invändning som anges i artikel 8.3 i förordning nr 40/94, uttryckligen hänvisade till sin bedömning i punkterna 112–115 i det överklagade beslutet att det icke registrerade tyska varumärke som gjorts gällande av klaganden inte existerar, såsom denna bedömning formulerats mot bakgrund av artikel 8.4 i samma förordning. Denna redaktionella underlåtelse påverkar emellertid inte beslutets lagenlighet eller utgången i förevarande mål. Det har nämligen visats, och inte bestritts av klaganden, att förekomsten av det icke registrerade tyska varumärke som gjorts gällande av klaganden inte har styrkts och att ett sådant ostyrkt påstående om en rättighet inte kan ligga till grund för en invändning enligt artikel 8.3 i nämnda förordning.

106    Överklagandenämnden kan följaktligen inte klandras för att ha underlåtit att pröva den grund för invändning som anges i artikel 8.3 i förordning nr 40/94 med avseende på det tyska icke registrerade varumärke som har formen av en flaska med ett grässtrå.

107    Den motivering som överklagandenämnden uttryckligen har angett i punkterna 112–115 i det överklagade beslutet avseende att det tyska icke registrerade varumärke som gjorts gällande av klaganden inte existerar har gjort det möjligt för klaganden att få kännedom om skälen i det överklagade beslutet för att kunna göra gällande sina rättigheter. Överklagandenämnden prövade dessutom i vederbörlig ordning de omständigheter som klaganden hade åberopat i detta avseende.

108    Av det ovan anförda följer att överklagandenämnden gjorde en korrekt bedömning av de faktiska omständigheterna och lämnade en tillräcklig motivering till sin bedömning. Överklagandenämnden åsidosatte således inte de väsentliga formföreskrifter som avses särskilt i artikel 95.1 i förordning 2017/1001 och artikel 94.1 i samma förordning.

109    Överklagandet ska således ogillas såvitt avser den första grundens första del.

 Den första grundens tredje del: Felaktig bedömning av omfattningen av de industriella äganderätter som omfattas av importavtalen

110    Klaganden har genom den första grundens tredje del klandrat överklagandenämnden för att ha gjort en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna vad gäller omfattningen av de industriella äganderätter som täcks av ombuds- eller företrädarförhållandet mellan parterna, bland annat de rättigheter som rör det tredimensionella varumärket med formen av en flaska med ett grässtrå, och för att inte ha motiverat slutsatsen att ordalydelsen i importavtalen (se punkt 31 ovan) inte innefattade det aktuella varumärket. Överklagandenämnden har i synnerhet inte beaktat ordalydelsen i artikel 7 första stycket i importavtalet av den 8 maj 1987 (K8-K8a), i vilken användningen av orden ”inbegripet” ska förstås som en indikation om att det är fråga om en icke uttömmande förteckning.

111    EUIPO och intervenienten har bestritt klagandens argument.

112    I punkterna 87–91 i det överklagade beslutet förklarade överklagandenämnden, ”för fullständighetens skull”, att den gjorde en fördjupad prövning av bevisningen och drog slutsatsen att inget av de ingivna avtalen uttryckligen hänvisade till de aktuella äldre varumärkena, det vill säga de äldre polska varumärkena nr 62081 och nr 85811 och det äldre franska varumärket nr 95588457. Överklagandenämnden påpekade att det första avtalet (K4), som ingicks för perioden 1975–1979, bestod i ett ”importavtal” (Diversa var importör) för vodkamärkena Wyborowa, Krakus och Żubrówka, i vilket det angavs att ”Agros [skulle] skydda sina varumärken och/eller sin rätt till presentation”, men utan någon specificering av dessa varumärken och rättigheter. I de senare importavtalen av den 10 maj 1983, av den 8 maj 1987 och av den 29 oktober 1993 (K5–K11), som ingåtts av Diversa eller av intervenienten, hänvisades inte längre till varumärket Żubrówka, utan till andra vodkamärken, såsom Wyborowa och Grasovka, och därefter, från och med år 1987, till ”andra delar av industriell äganderätt, däribland etiketter, emblem och förpackningsmaterial avseende dessa vodkor”, utan någon precisering av dessa ”andra delar av industriell äganderätt”. Överklagandenämnden ansåg att det var svårt att avgöra huruvida denna formulering var tänkt att vara kopplad till klagandens varumärken, men att orden ”formgivningar, emblem, etiketter och förpackningar”, genom sin bokstavliga innebörd, emellertid alla avsåg en varas yttre beståndsdelar och inte placeringen av ett grässtrå i en flaska, vilket innebar att denna ordalydelse inte omfattade det aktuella varumärket. Överklagandenämnden underströk att det hade varit önskvärt att de avtal som klaganden ingett uttryckligen hänvisade till registreringarna av ovannämnda polska eller franska varumärken eller åtminstone till återgivningen av dessa varumärken (se punkt 7 ovan), men att det inte var så i förevarande fall.

113    Det ska inledningsvis påpekas att förevarande delgrund avser en bedömning som överklagandenämnden endast lade fram ”för fullständighetens skull”. En delgrund som innebär ett ifrågasättande av denna bedömning kan följaktligen inte påverka artikeldelen i det överklagade beslutet och ska därför lämnas utan avseende, eftersom den är verkningslös (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 april 2013, Boehringer Ingelheim International/harmoniseringskontoret (RELY-ABLE), T‑640/11, ej publicerad, EU:T:2013:225, punkterna 27 och 28, och dom av den 7 september 2022, Peace United/EUIPO – 1906 Collins (MY BOYFRIEND IS OUT OF TOWN), T‑699/21, ej publicerad, EU:T:2022:528, punkterna 46 och 47).

114    Delgrunden är dessutom verkningslös i den mån som den omständigheten att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den första grundens andra del räcker för att avslå invändningen enligt artikel 8.3 i förordning nr 40/94 med avseende på de äldre varumärken som överklagandenämnden prövade inom ramen för denna grund (se punkt 88 ovan).

115    Överklagandet kan under alla omständigheter inte bifallas såvitt avser den delgrunden, eftersom den grundar sig på en felaktig tolkning av det överklagade beslutet.

116    Det är visserligen riktigt att överklagandenämnden angav att en hänvisning till varumärkesregistreringar hade varit önskvärd. Den begränsade sig emellertid inte till att fastställa att det inte fanns någon uttrycklig och specifik hänvisning till varumärken i de aktuella avtalen. Det ska framhållas att den, i punkterna 87–91 i det överklagade beslutet (se punkt 112 ovan), även grundade sina slutsatser på en fördjupad bedömning av samtliga avtal som hade förebringats och förklarade på vilket sätt respektive ”varumärken, rättigheter eller delar av industriell äganderätt” inte hade preciserats och varför respektive avtals ordalydelse inte gjorde det möjligt att tydligt identifiera vad de hänvisade till.

117    Klaganden har för övrigt själv anfört att varumärkesinnehavarnas ”intressen” måste vara tillräckligt identifierbara, åtminstone genom en allmän hänvisning, för de berörda parterna för att kunna skyddas. Så är emellertid inte fallet i förevarande mål.

118    Det saknar vidare betydelse huruvida ordet ”indem” i den ursprungliga tyska versionen av artikel 7 första stycket i importavtalet av den 8 maj 1987 betyder ”inbegripet”, såsom klaganden har påstått, eller snarare ”motsvarar” eller ”i form av”, såsom intervenienten har påstått, och följaktligen huruvida förteckningen över ”andra delar av industriell äganderätt, inbegripet [de] [som motsvarar] etiketter, emblem och förpackningsmaterial som har samband med dessa vodkor” är vägledande och således inte uttömmande, och inte utesluter andra alternativ.

119    Det kan under alla omständigheter konstateras att inget varumärke som har formen av en flaska med ett grässtrå tydligt kan identifieras i denna klausul. Såsom överklagandenämnden med rätta påpekade i punkt 90 i det överklagade beslutet hänvisar orden ”etiketter, emblem och förpackningsmaterial” genom sin bokstavliga innebörd alla till en varas yttre beståndsdelar och inte till placeringen av ett grässtrå i en flaska, vilket innebär att en sådan formulering inte kan omfatta ett sådant varumärke.

120    Överklagandenämnden gjorde således en riktig bedömning när den fann att det inte i något av de aktuella avtalen uttryckligen hänvisades till äldre varumärken med formen av en flaska med ett grässtrå, bland annat till de äldre polska varumärkena nr 62081 och nr 85 811 och till det äldre franska varumärket nr 95588457.

121    Härav följer att överklagandenämnden inte åsidosatte artikel 8.3 i förordning nr 40/94 och i synnerhet att den inte gjorde någon oriktig bedömning vid tillämpningen av denna bestämmelse.

122    Av det ovan anförda följer även, bland annat av punkterna 87–91 i det överklagade beslutet (se punkterna 112 och 116 ovan), att överklagandenämnden gjorde en korrekt bedömning av de faktiska omständigheterna och motiverade sin bedömning i enlighet med artikel 95.1 i förordning 2017/1001 och artikel 94.1 i samma förordning.

123    Överklagandet ska således ogillas såvitt avser den första grundens tredje del.

124    Av det ovan anförda följer att överklagandenämnden inte åsidosatte väsentliga formföreskrifter, särskilt artikel 95.1 och artikel 94.1 i förordning 2017/1001, jämförda med artikel 8.3 i förordning nr 40/94.

125    Överklagandet kan således inte bifallas såvitt avser den första grunden.

 Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 8.3 i förordning nr 40/94

126    Klaganden har genom den andra grunden i huvudsak gjort gällande att överklagandenämnden gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid sin tolkning av villkoren för ombuds- eller företrädarförhållandet enligt artikel 8.3 i förordning nr 40/94, genom att begränsa tillämpningen av denna artikel till att endast avse de fall där de äldre rättigheterna uttryckligen och specifikt har identifierats i ett skriftligt avtal som ligger till grund för detta förhållande. Enligt klaganden tillämpade överklagandenämnden ett olämpligt beviskrav, trots att denna bestämmelse ska tolkas extensivt, så att den omfattar alla typer av förhållanden, oberoende av huruvida en allmän förtroende- och lojalitetsplikt i förhållande till varumärkesinnehavarens intressen uttryckligen eller underförstått har ålagts, och så att den omfattar alla slags intressen på varumärkesinnehavarens sida som hänför sig till förhållandet mellan parterna. Den allmänna förtroende- och lojalitetsplikten bör därför inte begränsas av kravet på en uttrycklig specificering av alla de delar som omfattas.

127    EUIPO och intervenienten har bestritt klagandens argument.

128    Det ska inledningsvis erinras om att den bevisning som omfattas av handlingarna i målet inte visar att klaganden (eller dess föregångare) aldrig hade ingått ett direkt avtal med intervenienten (eller dess föregångare) (se punkterna 63–92 ovan). I avsaknad av bevis för att det föreligger ett direkt (uttryckligt eller underförstått, skriftligt eller muntligt) avtal mellan klaganden och intervenienten, finns det, i motsats till vad klaganden har påstått, inte någon grund enligt artikel 8.3 i förordning nr 40/94 för att införa en allmän förtroende- och lojalitetsplikt mellan dem i deras egenskap av ”tillverkare” och ”importör”, inom ramen för vilken frågan skulle kunna uppkomma om de omständigheter som omfattas av avtalet fastställs uttryckligen eller är underförstådda. Förevarande grund är således verkningslös.

129    Under alla omständigheter finner tribunalen, i likhet med intervenienten, att denna grund bygger på en felaktig tolkning av det överklagade beslutet och saknar stöd i de faktiska omständigheterna.

130    Överklagandenämnden har nämligen inte på något sätt påstått att tillämpningen av artikel 8.3 i förordning nr 40/94 kräver att alla de varumärken som berörs av deras affärsförbindelse uttryckligen och specifikt omnämns i avtalet mellan innehavaren och ombudet, vilket för övrigt skulle ha riskerat att bli föremål för åtgärder från tribunalens sida.

131    Även om det visserligen är riktigt att varje avtalsförhållande mellan två parter avseende distribution av varor i princip kan vara tillräckligt för att artikel 8.3 i förordning nr 40/94 ska vara tillämplig, krävs det emellertid att dessa parter klart och tydligt vet vilka varumärken som innehavaren gör gällande är skyddade. Även om denna punkt vanligtvis är tydlig när det gäller ord- och figurmärken som används för den distribuerade varan, är den inte lika tydlig för andra typer av icke traditionella varumärken, såsom tredimensionella varumärken eller positionsmärken, såsom de varumärken som klaganden har åberopat. För att sådana icke traditionella varumärken ska omfattas av avtalsförhållandet är det önskvärt att innehavaren klart och tydligt anger för ombudet att innehavaren gör anspråk på och innehar rättigheter till dessa varumärken så att ombudet känner till dem. Ett särskilt omnämnande i ett skriftligt avtal är det lämpligaste sättet att försäkra sig om detta.

132    I förevarande fall konstaterar tribunalen att det inte finns någon uppgift i handlingarna i målet som styrker att klaganden (eller en av dess föregångare) har informerat intervenienten om det särskilda skydd som klaganden har gjort gällande för ett tredimensionellt varumärke som återger en flaska med ett grässtrå eller för ett positionsmärke som består av ett grässtrå i en flaska, som det sökta varumärket omfattar.

133    Även om överklagandenämnden hade haft för avsikt att påstå att de avtal genom vilka avtalsförhållandet inrättas inte på ett tydligt sätt nämnde eller hänvisade till de varumärken med avseende på vilka innehavaren gjorde anspråk på rättigheter, skulle ett sådant påstående ha varit korrekt i förevarande fall. Det framgår nämligen inte av handlingarna i målet att klaganden (eller dess föregångare) klart och tydligt har gjort gällande rättigheter till ett varumärke som återger en flaska med ett grässtrå inom ramen för ett avtalsförhållande med intervenienten (eller dess föregångare), trots att detta hade varit önskvärt för ett sådant icke traditionellt varumärke.

134    Härav följer att överklagandenämnden inte åsidosatte artikel 8.3 i förordning nr 40/94 i detta avseende.

135    Det kan således konstateras att den andra grunden för överklagandet är verkningslös och i vart fall inte kan leda till bifall för överklagandet.

136    Mot bakgrund av det ovan anförda ska överklagandet ogillas i sin helhet.

 Rättegångskostnader

137    Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.

138    EUIPO och intervenienten har yrkat att klaganden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom klaganden har tappat målet, ska EUIPO:s och intervenientens yrkande bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar

TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)

följande:

1)      Överklagandet ogillas.

2)      CEDC International sp. z o.o. ska ersätta rättegångskostnaderna.

Costeira Kancheva Öberg

Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 28 juni 2023.

Underskrifter

Innehållsförteckning

*      Rättegångsspråk: engelska.