Cerere de decizie preliminară introdusă de Krajowa Izba Odwoławcza (Polonia) la 29 ianuarie 2021 – Konsorcjum: ANTEA POLSKA S. A., „Pectore-Eco” sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska - Państwowy Instytut Badawczy/Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie
(Cauza C-54/21)
Limba de procedură: polona
Instanța de trimitere
Krajowa Izba Odwoławcza
Părțile din procedura principală
Recurente: Konsorcjum: ANTEA POLSKA S. A., „Pectore-Eco” sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska - Państwowy Instytut Badawczy
Intimat: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie
Întrebările preliminare
Principiul tratamentului egal și nediscriminatoriu al operatorilor economici și principiul transparenței, prevăzute la articolul 18 alineatul (1) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE1 (denumită în continuare „Directiva 2014/24/UE”), permit o interpretare a articolului 21 alineatul (1) din Directiva 2014/24/UE și a articolului 2 punctul 1 din Directiva (UE) 2016/943 a Parlamentului European și a Consiliului din 8 iunie 2016 privind protecția know-how-ului și a informațiilor de afaceri nedivulgate (secrete comerciale) împotriva dobândirii, utilizării și divulgării ilegale2 (denumită în continuare „Directiva 2016/943”) și în special a termenilor „ca întreg sau astfel cum se prezintă sau se articulează elementele acestora, cunoscute la nivel general sau ușor accesibile” și „au valoare comercială prin faptul că sunt secrete” și a precizări potrivit căreia „autoritatea contractantă nu dezvăluie informațiile transmise de către operatorii economici și desemnate de aceștia ca fiind confidențiale” în sensul că un operator economic poate rezerva cu titlu de secret comercial orice informație pentru motivul că nu dorește să o divulge operatorilor economici concurenți?
Principiul tratamentului egal și nediscriminatoriu al operatorilor economici și principiul transparenței, prevăzute la articolul 18 alineatul (1) din Directiva 2014/24/UE, permit o interpretare a articolului 21 punctul 1 din Directiva 2014/24/UE și a articolului 2 punctul 1 din Directiva (UE) 2016/943 potrivit căreia operatorii economici care participă la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice pot rezerva cu titlu secret comercial documentele menționate la articolele 59 și 60 din Directiva 2014/24/UE și în anexa XII la Directiva 2014/24/UE, integral sau parțial, în special în ceea ce privește lista experiențelor, a referințelor, lista persoanelor propuse pentru executarea contractului și calificările lor profesionale, numele și capacitățile entităților ale căror capacități vor fi utilizate sau ale subcontractanților, în cazul în care aceste documente sunt necesare pentru a demonstra respectarea condițiilor de participare la procedură sau pentru a evalua ofertele în conformitate cu criteriile de evaluare sau pentru a constata că oferta este conformă cu celelalte cerințe impuse de autoritatea contractantă, cuprinse în documentația procedurii (anunțul de participare, caietul de sarcini)?
Principiul tratamentului egal și nediscriminatoriu al operatorilor economici și principiul transparenței, prevăzute la articolul 18 alineatul (1) din Directiva 2014/24/UE, coroborate cu articolul 58 alineatul (1), articolul 63 alineatul (1) și articolul 67 alineatul (2) litera (b) din Directiva 2014/24/UE permit autorității contractante să accepte în același timp o declarație a operatorului economic în sensul că dispune de resursele de personal solicitate de autoritatea contractantă sau declarate de el însuși, ale unor entități ale căror resurse dorește să le utilizeze sau ale unor subcontractanți, ceea ce trebuie să dovedească autorității contractante, în conformitate cu reglementările în vigoare, precum și o declarație potrivit căreia simpla divulgare către operatorii economici concurenți a datelor referitoare la respectivele persoane sau entități (denumire, nume, experiență, capacități) poate conduce la „acapararea” acestora de către acești operatori economici, astfel încât este necesar ca informațiile respective să fie protejate cu titlu de secret comercial? În lumina celor de mai sus, o legătură atât de efemeră între operatorul economic respectiv și aceste persoane și entități poate fi considerată o probă a faptului că operatorul economic dispune de aceste resurse și, în special, poate permite atribuirea de puncte suplimentare operatorului economic conform criteriilor de evaluare a ofertelor?
Principiul tratamentului egal și nediscriminatoriu al operatorilor economici și principiul transparenței, prevăzute la articolul 18 alineatul (1) din Directiva 2014/24/UE, permit o interpretare a articolului 21 alineatul (1) din Directiva 2014/24/UE și a articolului 2 punctul 1 din Directiva (UE) 2016/943 în sensul că operatorii economici care participă la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice pot rezerva cu titlu de secret comercial documentele necesare pentru verificarea conformității ofertei cu cerințele autorității contractante cuprinse în caietul de sarcini (inclusiv în descrierea obiectului contractului) sau pentru evaluarea ofertei conform criteriilor de evaluare a ofertelor, în special în cazul în care aceste documente se referă la respectarea cerințelor autorității contractante cuprinse în caietul de sarcini, în legislația aplicabilă sau în alte documente accesibile publicului sau persoanelor interesate, în particular atunci când această evaluare nu urmează modele comparabile în mod obiectiv și indicatori măsurabili și comparabili din punct de vedere matematic sau fizic, ci o apreciere individuală efectuată de autoritatea contractantă? În consecință, articolul 21 alineatul (1) din Directiva 2014/24/UE și articolul 2 punctul 1 din Directiva 2016/943 pot fi interpretate în sensul că poate fi considerată secret comercial o declarație, prezentată de un operator economic în cadrul unei oferte, privind executarea obiectului unui anumit contract în conformitate cu cerințele autorității contractante cuprinse în caietul de sarcini, a căror respectare este controlată și evaluată de autoritatea contractantă, chiar dacă alegerea metodelor de obținere a rezultatului impus de autoritatea contractantă (obiectul contractul) revine operatorului economic?
Principiul tratamentului egal și nediscriminatoriu al operatorilor economici și principiul transparenței, prevăzute la articolul 18 alineatul (1) din Directiva 2014/24/UE, coroborate cu articolul 67 alineatul (4) din Directiva 2014/24/UE, potrivit căruia criteriile de atribuire nu au ca efect acordarea unei libertăți de selecție nelimitate autorității contractante, asigură posibilitatea concurenței efective și permit verificarea efectivă a informațiilor furnizate de către ofertanți, în scopul evaluării modului în care ofertele îndeplinesc criteriile de atribuire, permit autorității contractante să stabilească un anumit criteriu de evaluare a ofertelor, în special un criteriu apreciat pe baza unei evaluări individuale a autorității contractante, deși încă din momentul în care se stabilește acest criteriu este cunoscut faptul că operatorii economici vor proteja partea din ofertă referitoare la acest criteriu cu titlu de secret comercial fără ca autoritatea contractantă să se opună, astfel încât operatorii economici concurenți, aflându-se în imposibilitatea de a verifica ofertele concurenților și de a le compara cu propriile oferte, pot avea impresia unei examinări și evaluări total discreționare a ofertelor de către autoritatea contractantă?
Principiul tratamentului egal și nediscriminatoriu al operatorilor economici și principiul transparenței, prevăzute la articolul 18 alineatul 1 din Directiva 2014/24/UE, coroborate cu articolul 67 alineatul (4) din Directiva 2014/24/UE, potrivit căruia criteriile de atribuire nu au ca efect acordarea unei libertăți de selecție nelimitate autorității contractante, asigură posibilitatea concurenței efective și permit verificarea efectivă a informațiilor furnizate de către ofertanți, în scopul evaluării modului în care ofertele îndeplinesc criteriile de atribuire, pot fi interpretate în sensul că permit autorității contractante să stabilească un criteriu de evaluare a ofertelor precum criteriile privind „conceptul de dezvoltare” și „descrierea modului de executare a contractului” din prezenta procedură?
Alineatele (1) și (3) ale articolului 1 din Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivelor 89/665/CEE și 92/13/CEE ale Consiliului în ceea ce privește ameliorarea eficacității căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice3 (denumită în continuare „Directiva privind căile de atac”), care impun statelor membre să asigure operatorilor economici accesul la căi de atac efective împotriva deciziilor luate de autoritățile contractante, precum și disponibilitatea căilor de atac pentru o entitate care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare trebuie interpretate în sensul că stabilirea de către autoritatea competentă a faptului că documentele rezervate de operatorii economici într-o anumită procedură nu constituie un secret comercial, ceea ce are ca efect divulgarea lor de către autoritatea contractantă și punerea lor la dispoziția operatorilor economici concurenți – în măsura în care acest efect nu rezultă direct din lege – impune autorității competente să adopte o decizie care să permită operatorului economic să formuleze o nouă cale de atac – în limitele conținutului acestor documente, pe care nu le cunoștea anterior, motiv pentru care nu a putut exercita în mod util o cale de atac jurisdicțională – împotriva unui act care nu ar putea fi atacat din cauza expirării termenului de introducere a acesteia, de exemplu prin anularea procedurii de examinare și evaluare a ofertelor în cadrul căreia documentele în cauză sunt rezervate cu titlu de secrete comerciale?
____________
1 – JO 2014, L 94, p. 65.
2 – JO 2016, L 157, p. 1.
3 – JO 2007, L 335, p. 31.