TRIBUNALENS DOM (andra avdelningen)
den 9 juli 2014 (*)
”Gemenskapsvarumärke – Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av figurmärket gifflar – Absoluta registreringshinder – Beskrivande karaktär – Särskiljningsförmåga saknas – Särskiljningsförmåga har inte förvärvats till följd av användning – Artikel 7.1 b och c samt 7.3 i förordning (EG) nr 207/2009”
I mål T‑520/12,
Pågen Trademark AB, Malmö (Sverige), företrätt av advokaten J. Norderyd,
sökande,
mot
Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av D. Leffler och P. Geroulakos, båda i egenskap av ombud,
svarande,
angående en talan mot det beslut som meddelades av harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd den 18 september 2012 (ärende R 46/2012-2) om en ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av figurmärket gifflar,
meddelar
TRIBUNALEN (andra avdelningen)
sammansatt av ordföranden M.E. Martins Ribeiro samt domarna S. Gervasoni (referent) och L. Madise,
justitiesekreterare: E. Coulon,
med beaktande av ansökan som inkom till tribunalens kansli den 27 november 2012,
med beaktande av svarsinlagan som inkom till tribunalens kansli den 1 mars 2013,
med beaktande av repliken som inkom till tribunalens kansli den 13 juni 2013,
med beaktande av dupliken som inkom till tribunalens kansli den 28 augusti 2013,
med beaktande av att ingen av parterna en månad efter delgivningen av underrättelsen om att det skriftliga förfarandet avslutats hade inkommit med någon begäran om muntlig förhandling, och av att tribunalen således, på grundval av referentens rapport och med tillämpning av artikel 135a i tribunalens rättegångsregler, har beslutat att avgöra målet på handlingarna,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten
1 Sökandebolaget, Pågen Trademark AB, ingav den 30 juni 2011 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1).
2 Det sökta varumärket utgörs av nedanstående figurkännetecken:
3 De varor som registreringsansökan avsåg omfattas bland annat av klass 30 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar i denna del följande beskrivning: ”Bröd, kex, skorpor, kakor, bakverk, konditorivaror och godsaker”.
4 Genom beslut av den 31 oktober 2011 avslog granskaren, med stöd av artikel 7.1 b och c samt 7.2 i förordning nr 207/2009, registreringsansökan för de varor som nämns i punkt 3 ovan.
5 Sökandebolaget överklagade den 28 december 2011, med stöd av artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009, granskarens beslut till harmoniseringsbyrån.
6 Genom beslut av den 18 september 2012 (nedan kallat det angripna beslutet) avslog andra överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån överklagandet. Framförallt fann överklagandenämnden att det sökta varumärket är beskrivande, eftersom ordet ”gifflar” beskriver de aktuella varornas art och form (punkterna 12–15 i det angripna beslutet). Överklagandenämnden fann även att varumärket saknar det minimum av särskiljningsförmåga som krävs (punkterna 19 och 20 i det angripna beslutet) och att det inte hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning (punkterna 25 och 26 i det angripna beslutet).
Parternas yrkanden
7 Sökandebolaget har yrkat att tribunalen ska
– i första hand, ogiltigförklara det angripna beslutet och fastställa att det sökta varumärket ska offentliggöras och registreras,
– i andra hand, förelägga harmoniseringsbyrån att offentliggöra och registrera det sökta varumärket, och
– förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
8 Harmoniseringsbyrån har i huvudsak yrkat att tribunalen ska
– avvisa yrkandena om offentliggörande och registrering av det sökta varumärket,
– ogilla talan i övrigt, och
– förplikta sökandebolaget att ersätta rättegångskostnaderna.
9 Sökandebolaget har, i sin replik, justerat sitt förstahands- och andrahandsyrkande på så sätt att yrkandena om offentliggörande och registrering av det sökta varumärket frånfallits.
Rättslig bedömning
10 Sökandebolaget har anfört två grunder, varav den första avser åsidosättande av artikel 7.1 b och c i förordning nr 207/2009 och den andra åsidosättande av artikel 7.3 i samma förordning.
Åsidosättande av artikel 7.1 b och c i förordning nr 207/2009
11 Överklagandenämnden angav i det angripna beslutet följande. Den dominerande beståndsdelen i det sökta varumärket, nämligen det svenska ordet ”gifflar”, avser vetebröd som har en form som påminner om en giffel och är således beskrivande för ”bröd, kex, skorpor, kakor, bakverk, konditorivaror och godsaker” (punkterna 12 och 14 i det angripna beslutet). Utöver detta ord, som är placerat inuti en logotyp, som ger ett helt standardmässigt intryck, innehåller det sökta varumärket endast en diskret mörk inramning, utan någon minnesvärd beståndsdel (punkt 14 i det angripna beslutet). Härav följer att det sökta varumärket beskriver arten och formen av de aktuella varorna och det är därmed beskrivande i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 (punkt 16 i det angripna beslutet). Det sökta varumärket saknar förmåga att särskilja de aktuella varorna utifrån deras ursprung och det kan således inte heller registreras som gemenskapsvarumärke enligt artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 (punkterna 19 och 20 i det angripna beslutet).
12 Inledningsvis noterar tribunalen att sökandebolaget, i de argument som framförts mot dessa skäl i det angripna beslutet, inte har gjort någon klar åtskillnad mellan de argument som stödjer påståendet om att överklagandenämnden har åsidosatt artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 och de argument som ligger till grund för påståendet att artikel 7.1 c i förordningen har åsidosatts.
13 Tribunalen ska emellertid, enligt de krav som ställs i rättspraxis, pröva vart och ett av de absoluta registreringshinder som anges i artikel 7.1 i förordning nr 207/2009 var för sig (se domstolens dom av den 8 maj 2008 i mål C‑304/06 P, Eurohypo mot harmoniseringsbyrån, REG 2008, s. I‑3297, punkt 54 och där angiven rättspraxis). I detta fall ska tribunalen först pröva argumenten för att det sökta varumärket inte är beskrivande.
14 Enligt artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 får följande varumärken inte registreras: ”Varumärken som endast består av tecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna eller tjänsterna”.
15 Det följer av rättspraxis att artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 utgör hinder för att tecken eller upplysningar som avses i denna bestämmelse förbehålls ett enda företag genom att de registreras som varumärke. Bestämmelsen tjänar således en målsättning av allmänintresse, nämligen att sådana tecken och upplysningar ska kunna användas fritt av alla (domstolens dom av den 23 oktober 2003 i mål C‑191/01 P, harmoniseringsbyrån mot Wrigley, REG 2003, s. I‑12447, punkt 31, förstainstansrättens dom av den 27 februari 2002 i mål T‑219/00, Ellos mot harmoniseringsbyrån (ELLOS), REG 2002, s. II‑753, punkt 27, och tribunalens dom av den 2 maj 2012 i mål T‑435/11, Universal Display mot harmoniseringsbyrån (UniversalPHOLED), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 14).
16 Dessutom anses tecken eller upplysningar vilka i handeln visar egenskaperna hos den vara eller tjänst som ansökan gäller enligt artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 inte kunna fylla ett varumärkes grundläggande funktion, nämligen den att ange varans eller tjänstens kommersiella ursprung så att den konsument som köper den vara eller den tjänst som kännetecknas av varumärket kan göra samma val vid ett senare köp, om erfarenheten varit positiv, eller göra ett annat val, om den varit negativ (domarna i de ovan i punkt 15 nämnda målen harmoniseringsbyrån mot Wrigley, punkt 30, och UniversalPHOLED, punkt 15).
17 Härav följer att ett kännetecken omfattas av förbudet i denna bestämmelse bara om det har ett tillräckligt direkt och konkret samband med de aktuella varorna eller tjänsterna, så att omsättningskretsen omedelbart och utan vidare eftertanke kan uppfatta en beskrivning av dessa varor och tjänster eller en av deras egenskaper (se domen i det ovan i punkt 15 nämnda målet UniversalPHOLED, punkt 16 och där angiven rättspraxis).
18 Tribunalen erinrar slutligen om att frågan huruvida ett kännetecken är beskrivande endast kan bedömas dels i förhållande till hur omsättningskretsen uppfattar kännetecknet, dels i förhållande till de berörda varorna och tjänsterna (se förstainstansrättens dom av den 7 juni 2005 i mål T‑316/03, Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft mot harmoniseringsbyrån (MunichFinancialServices), REG 2005, s. II‑1951, punkt 26 och där angiven rättspraxis).
19 I det nu aktuella fallet fann överklagandenämnden att den omsättningskrets som är relevant vid bedömningen av huruvida det sökta varumärket uppfattas som beskrivande är de svenska och de finländska konsumenterna (punkt 9 i det angripna beslutet), eftersom även finländska konsumenter behärskar svenska språket.
20 Tribunalen delar denna definition av omsättningskretsen, vilken sökandebolaget inte heller har bestritt. I detta hänseende erinrar tribunalen om att det framgår av artikel 7.2 i förordning nr 207/2009 att de absoluta registreringshindren i artikel 7.1 är tillämpliga även om de endast finns i en del av unionen.
21 Sökandebolaget har inte heller bestritt vare sig innebörden av det svenska ordet gifflar, vilket är en beteckning i plural för ett litet vetebröd i form av en månskära, eller det faktum att detta ord är beskrivande för de varor som avses med registreringsansökan.
22 Sökandebolaget har emellertid, för det första, gjort gällande att det var fel av överklagandenämnden att endast beakta detta ordelement i det sökta varumärket och inte samtliga beståndsdelar som ingår i det sökta varumärket, det vill säga ramen kring bakgrunden, de rundade kontra spetsiga hörnen i denna ram samt typsnittet på ordelementet och dess kursivering. Sökandebolaget har, med åberopande av rättspraxis, tillagt att den dominerande beståndsdelen i ett sammansatt varumärke som består av både ordelement och figurelement inte nödvändigtvis är ordelementet.
23 Tribunalen gör i denna del följande bedömning. Det framgår visserligen av rättspraxis att man, vid tillämpningen av artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009, inte får bortse från en beståndsdel i ett sammansatt varumärke, såsom det sökta varumärket, av det skälet att vikten av denna beståndsdel är försumbar i förhållande till andra beståndsdelars vikt. Ett sammansatt varumärkes beskrivande karaktär ska nämligen bedömas mot bakgrund av alla dess beståndsdelar (se domstolens dom av den 19 april 2007 i mål C‑273/05 P, harmoniseringsbyrån mot Celltech, REG 2007, s. I‑2883, punkt 79 och där angiven rättspraxis).
24 Av rättspraxis framgår emellertid även att en ansökan om registrering av ett sammansatt varumärke som består av både beskrivande och icke-beskrivande beståndsdelar kan avslås av det skälet att varumärket är beskrivande, när de sistnämnda beståndsdelarna inte vänder omsättningskretsens uppmärksamhet från det beskrivande budskap som förstnämnda beståndsdelar förmedlar (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 28 juni 2011 i mål T‑487/09, ReValue Immobilienberatung mot harmoniseringsbyrån (ReValue), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkterna 38 och 39, och av den 11 juli 2012 i mål T‑559/10, Laboratoire Garnier mot harmoniseringsbyrån (natural beauty), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkterna 25–27; se även, analogt och för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 15 mars 2012 i de förenade målen C‑90/11 och C‑91/11, Strigl och Securvita, punkterna 38 och 40).
25 I det nu aktuella fallet har överklagandenämnden inte bara beaktat alla beståndsdelarna i det sökta figurmärket – det vill säga såväl ordelementet ”gifflar” som figurelementen, vilka bland annat består av ramen och det sätt på vilket ordelementet är skrivet (se punkt 11 ovan) – utan har även, med rätta, slagit fast att dessa figurelement inte ändrar det beskrivande budskap som ordelementet förmedlar.
26 Det typsnitt som används, vilket är ett standardtypsnitt eller ett grundtypsnitt, och kursiveringen innebär nämligen inte att ordet ”gifflar” blir oläsligt eller svårläsligt, och de vänder således inte omsättningskretsens uppmärksamhet från det budskap som ordet förmedlar. Ramen kring bakgrunden framstår, med sina rundade kontra spetsiga hörn och sin mörka färg, som ett vanligt förekommande märke, vilket för övrigt lyfter fram ordelementet genom att det framhävs.
27 Sökandebolaget har, för det andra, gjort gällande att det sökta varumärket inte är beskrivande för bolagets varor, eftersom bolaget inte saluför små vetebröd som har en fysisk form som påminner om en giffel, utan små vetebröd med kanelsmak som ”fallit på kant”.
28 Tribunalen gör i denna del följande bedömning. Det framgår av fast rättspraxis att när det är fråga om en ansökan om varumärkesregistrering för en hel varukategori, utan att det görs någon åtskillnad mellan olika varor inom denna kategori, så måste bedömningen av huruvida det sökta varumärket är beskrivande göras utifrån denna varukategori (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 7 juni 2001 i mål T‑359/99, DKV mot harmoniseringsbyrån (EuroHealth), REG 2001, s. II‑1645, punkt 33, och av den 27 november 2003 i mål T‑348/02, Quick mot harmoniseringsbyrån (Quick), REG 2003, s. II‑5071, punkt 22).
29 Även om det skulle antas att det sökta varumärket inte är beskrivande för de små vetebröd med kanel som sökandebolaget rent specifikt saluför, finns det således i detta fall inget som hindrar sökandebolaget, som har ansökt om registrering av varumärket för alla kategorierna ”bröd, kex, skorpor, kakor, bakverk, konditorivaror och godsaker”, från att använda varumärket också för varor i dessa kategorier för vilka det är beskrivande (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 9 juli 2008 i mål T‑304/06, Reber mot harmoniseringsbyrån – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), REG 2008, s. II‑1927, punkt 92). Sökandebolagets argument föranleder således ingen annan bedömning än att det sökta varumärket är beskrivande för alla varor i ovannämnda kategorier.
30 Det framgår av ovanstående att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den fann att det sökta varumärket är beskrivande för de aktuella varorna och den har således inte åsidosatt artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009.
31 När det vidare gäller argumenten avseende det sökta varumärkets särskiljningsförmåga, erinrar tribunalen om följande. Enligt vad som framgår av artikel 7.1 i förordning nr 207/2009, räcker det att ett av de där angivna absoluta registreringshindren föreligger för att känntetecknet inte ska kunna registreras som gemenskapsvarumärke (se förstainstansrättens dom av den 12 januari 2005 i de förenade målen T‑367/02–T‑369/02, Wieland-Werke mot harmoniseringsbyrån (SnTEM, SnPUR, SnMIX), REG 2005, s. II‑47, punkt 45 och där angiven rättspraxis).
32 Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser grunden att överklagandenämnden har åsidosatt artikel 7.1 b och c i förordning nr 207/2009. Det saknas härvid anledning att pröva argumenten avseende det sökta varumärkets särskiljningsförmåga.
Åsidosättande av artikel 7.3 i förordning nr 207/2009
33 Sökandebolaget har hävdat att överklagandenämnden åsidosatte artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 när den, i det angripna beslutet, drog den felaktiga slutsatsen att det sökta varumärket inte hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning.
34 Tribunalen erinrar om att artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 inte föreskriver någon självständig rätt till varumärkesregistrering. Bestämmelsen innehåller ett undantag från de registreringshinder som räknas upp i artikel 7.1 b–d i förordningen (se tribunalens dom av den 6 juli 2011 i mål T‑318/09, Audi och Volkswagen mot harmoniseringsbyrån (TDI), REU 2011, s. II‑3841, punkt 40 och där angiven rättspraxis).
35 Enligt artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 utgör de absoluta registreringshinder som anges i artikel 7.1 b och c i förordningen nämligen inte hinder för registrering av ett varumärke om detta till följd av användning har förvärvat särskiljningsförmåga för de varor eller tjänster som omfattas av registreringsansökan.
36 För att ett varumärke ska förvärva särskiljningsförmåga till följd av användning krävs enligt rättspraxis att åtminstone en betydande andel av omsättningskretsen tack vare varumärket kan ange att de aktuella varorna eller tjänsterna kommer från ett visst företag (se förstainstansrättens dom av den 15 december 2005 i mål T‑262/04, BIC mot harmoniseringsbyrån (formen på en cigarettändare med stift), REG 2005, s. II‑5959, punkt 61 och där angiven rättspraxis).
37 Vid bedömningen av huruvida ett varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning ska den behöriga myndigheten dessutom göra en helhetsbedömning av de faktorer som kan styrka att det har blivit möjligt att med hjälp av varumärket ange att den berörda varan kommer från ett visst företag och således att skilja den från andra företags varor (se tribunalens dom av den 13 september 2012 i mål T‑72/11, Consulting y Publicidad mot harmoniseringsbyrån (ESPETEC), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 63 och där angiven rättspraxis).
38 Omsättningskretsens angivande av att de berörda varorna eller tjänsterna kommer från ett visst företag ska göras tack vare att varumärket använts som sådant, och därmed tack vare varumärkets egenskaper och effekt, vilka medför att varumärket är ägnat att särskilja den aktuella produkten från andra företags produkter (tribunalens dom av den 29 september 2010 i mål T‑378/07, CNH Global mot harmoniseringsbyrån (kombination av färgerna rött, svart och grått för en traktor), REU 2010, s. II‑5153, punkt 29; se även, analogt, domstolens dom av den 18 juni 2002 i mål C‑299/99, Philips, REG 2002, s. I‑5475, punkt 64).
39 Uttrycket ”att varumärket använts som sådant” ska förstås så, att det endast omfattar en sådan användning av varumärket som möjliggör för omsättningskretsen att ange att varan eller tjänsten kommer från ett visst företag (förstainstansrättens dom av den 28 oktober 2009 i mål T‑137/08, BCS mot harmoniseringsbyrån – Deere (kombination av färgerna grön och gul), REG 2009, s. II‑4047, punkt 26; se även, analogt, domstolens dom av den 7 juli 2005 i mål C‑353/03, Nestlé, REG 2005, s. I‑6135, punkt 29).
40 Överklagandenämnden slog i det angripna beslutet fast att de handlingar som sökandebolaget ingett styrkte att bolagets vara har en särdeles stark position på den svenska marknaden, att det sökta varumärket använts konsekvent och att varumärket har en prominent position på varans emballage (punkt 25 i det angripna beslutet). Nämnden fann emellertid att de åberopade handlingarna inte kunde anses visa att omsättningskretsen uppfattar ordet ”gifflar” eller det sökta figurmärket gifflar som ett varumärke, eftersom det av handlingarna framgick att ”gifflar” alltid används i kombination med varumärket Pågen och att sökandebolaget inte är ensamt om att använda ”gifflar” för att beteckna fabriksframställda bagerivaror (punkt 26 i det angripna beslutet).
41 Sökandebolaget har inte bestritt att det sökta varumärket, i de handlingar som bolaget åberopat vid harmoniseringsbyrån, förekommer vid sidan av varumärket Pågen. Bolaget anser emellertid, i motsats till vad som anges i det angripna beslutet och med åberopande av rättspraxis, att detta inte innebär att det sökta varumärket inte har använts som sådant.
42 Det framgår av rättspraxis att särskiljningsförmåga kan förvärvas såväl genom användning av en beståndsdel som ingår i ett registrerat varumärke som genom användning av ett separat varumärke i kombination med ett registrerat varumärke. I båda fallen räcker det att omsättningskretsen, som en följd av denna användning, faktiskt får uppfattningen att den vara eller tjänst som endast kännetecknas av det sökta varumärket kommer från ett visst företag (se domstolens dom av den 17 juli 2008 i mål C‑488/06 P, L & D mot harmoniseringsbyrån, REG 2008, s. I‑5725, punkt 49 och där angiven rättspraxis; se även, analogt, domen i det ovan i punkt 39 nämnda målet Nestlé, punkt 30).
43 Det framgår även av rättspraxis att omsättningskretsen inte uppfattar att den vara som avses med det sökta kännetecknet kommer från ett visst företag när det aktuella kännetecknet antingen används på ett sätt som är direkt beskrivande för den typ av vara som det är fråga om eller, i den bevisning som åberopas, alltid används tillsammans med andra varumärken tillhörande varumärkessökanden, vilka i sig har särskiljningsförmåga (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 34 nämnda målet TDI, punkterna 69, 72 och 73 och där angiven rättspraxis, och domen i det ovan i punkt 37 nämnda målet ESPETEC, punkterna 57 och 78).
44 I det nu aktuella fallet framgår det emellertid av de handlingar som sökandebolaget har åberopat att ordet gifflar används som beteckning för en sorts småbröd. Ordet är nämligen, på alla förpackningar till sökandebolagets varor, placerat vid sidan av ett ord som anger smaken på de aktuella småbröden, exempelvis kanel (”gifflar kanel”), vanilj (”gifflar vanilj”) eller choklad (”gifflar choko”). Dessutom används ordet ”gifflar”, såsom överklagandenämnden angett och vilket sökandebolaget inte har bestritt, även av sökandebolagets konkurrenter. Tribunalen underkänner sökandebolagets argument att denna användning, när det gäller en konkurrent, inte beror på att det aktuella ordet är beskrivande utan på att det har särskiljningsförmåga, vilken konkurrenten har ett intresse av att snylta på. En sådan avsikt att dra fördel av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga framgår nämligen inte alls av den kopia av förpackningen till denna konkurrents vara som ingår i de av sökandebolaget åberopade handlingarna. På förpackningen nämns visserligen ordet ”gifflar” (”Hattings Cappucinogifflar”), men denna förpackning skiljer sig – genom sin färg, sin form och textens grafiska utformning – högst väsentligt från sökandebolagets förpackningar.
45 Vidare framgår det av den skriftliga utredningen i målet att figurkännetecknet gifflar eller ordet ”gifflar”, i alla de av sökandebolaget åberopade handlingarna, förekommer tillsammans med bolagets varumärke Pågen. I motsats till vad sökandebolaget har hävdat innebär det faktum att kännetecknet gifflar har en framträdande placering på förpackningen till sökandebolagets varor och skiljer sig från figurkännetecknet Pågen, vilket även förekommer på förpackningen, inte att det sökta varumärket uppfattas så, att det anger att de aktuella varorna kommer från ett visst företag. Utöver den omständigheten att ett figurmärke kan innehålla två beståndsdelar som klart skiljer sig från varandra, särskilt vad gäller deras storlek, ska det nämligen betonas att varumärket Pågen är sökandebolagets firmanamn, vilket innebär att det är detta varumärke, och inte kännetecknet gifflar, som anger de aktuella varornas ursprung.
46 Sökandebolaget har således inte visat att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning när den, i det angripna beslutet, slog fast att det inte framgick av de åberopade handlingarna att det sökta varumärket hade använts som sådant.
47 Av det ovan anförda framgår att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den andra grunden. Det saknas anledning att ta ställning till frågan huruvida bilaga C.1 till repliken, såsom harmoniseringsbyrån har yrkat, ska avvisas som otillåten bevisning. Vidare saknas anledning att ta ställning till frågan huruvida harmoniseringsbyråns argumentation avseende avsaknaden av bevisning för att det sökta varumärket har använts i Finland kan tas upp till sakprövning, vilket sökandebolaget har bestritt, samt till sökandebolagets påstående om att bolagets rätt att yttra sig har åsidosatts om harmoniseringsbyråns argumentation skulle godtas.
48 Talan ska följaktligen ogillas.
Rättegångskostnader
49 Enligt artikel 87.2 i tribunalens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
50 Harmoniseringsbyrån har yrkat att sökandebolaget ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökandebolaget har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns yrkande bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (andra avdelningen)
följande:
1) Talan ogillas.
2) Pågen Trademark AB ska ersätta rättegångskostnaderna.
Martins Ribeiro | Gervasoni | Madise |
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 9 juli 2014.
Underskrifter