SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTSL. A. GEELHOED
vom 10. Oktober 2002(1)
Rechtssache C-315/01 GAT Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH
gegen
Österreichische Autobahnen und Schnellstraßen AG
(ÖSAG)
(Vorabentscheidungsersuchen des Bundesvergabeamts)
„Öffentliche Aufträge - Richtlinie 89/665/EWG - Befugnis der für Nachprüfungsverfahren verantwortlichen Stelle, von Amts wegen jeden Rechtsverstoß aufzugreifen - Richtlinie 93/36/EWG - Eignungs- oder Zuschlagskriterien“
I - Einführung- 1.
- Dieses Vorabentscheidungsersuchen des österreichischen Bundesvergabeamts betrifft die Auslegung bestimmter Artikel der Richtlinie 89/665/EWG(2) und der Richtlinie 93/36/EWG(3). Konkret geht es um die Frage, ob die für Nachprüfungsverfahren in Vergabeangelegenheiten verantwortliche Stelle von Amts wegen und unabhängig vom Vorbringen der Parteien Tatsachen und Umstände zu berücksichtigen hat, die sie für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens für erheblich hält. Ferner möchte das vorlegende Gericht wissen, ob eine derartige von Amts wegen getroffene Entscheidung Folgen für die Möglichkeit des Klägers haben kann, Schadensersatz wegen Unregelmäßigkeiten bei der Vergabe zu verlangen. Ferner werden Fragen nach der Zulässigkeit einzelner Kriterien gestellt, die in dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vergabeverfahren angewandt wurden.
II - Rechtlicher Rahmen
A - Das Gemeinschaftsrecht
- 2.
- Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 in der durch Artikel 41 der Richtlinie 92/50 geänderten Fassung bestimmt:
„(1) Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinien 71/305/EWG, 77/62/EWG und 92/50/EWG fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der nachstehenden Artikel, insbesondere von Artikel 2 Absatz 7, auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.“
- 3.
- Artikel 2 Absätze 1, 6 und 8 der Richtlinie 89/665 bestimmt:
„(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden,
...
b) damit die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher oder finanzieller Spezifikationen in den Ausschreibungsdokumenten, den Verdingungsunterlagen oder in jedem sonstigen sich auf das betreffende Vergabeverfahren beziehenden Dokument vorgenommen oder veranlasst werden kann;
c) damit denjenigen, die durch den Rechtsverstoß geschädigt worden sind, Schadensersatz zuerkannt werden kann.
...
(6) Die Wirkungen der Ausübung der in Absatz 1 genannten Befugnisse auf den nach Zuschlagserteilung des Auftrags geschlossenen Vertrag richten sich nach dem einzelstaatlichen Recht.
Abgesehen von dem Fall, in dem eine Entscheidung vor Zuerkennung von Schadenersatz aufgehoben werden muss, kann ein Mitgliedstaat ferner vorsehen, dass nach dem Vertragsschluss im Anschluss an die Zuschlagserteilung die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt werden, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadenersatz zuzuerkennen.
...
(8) Eine für Nachprüfungsverfahren zuständige Instanz, die kein Gericht ist, muss ihre Entscheidung stets schriftlich begründen. Ferner ist in diesem Falle sicherzustellen, dass eine behauptete rechtswidrige Maßnahme der zuständigen Grundinstanz oder ein behaupteter Verstoß bei der Ausübung der ihr übertragenen Befugnisse zum Gegenstand einer Klage oder einer Nachprüfung bei einer anderen gegenüber den öffentlichen Auftraggebern und der Grundinstanz unabhängigen Instanz, die ein Gericht im Sinne des Artikels 177 des Vertrages [jetzt Artikel 234 EG] ist, gemacht werden können.
Für Ernennung und Ende der Amtszeit der Mitglieder dieser unabhängigen Instanz gelten bezüglich der für ihre Ernennung zuständigen Behörde, der Dauer ihrer Amtszeit und ihrer Absetzbarkeit die gleichen Bedingungen wie für Richter. Zumindest der Vorsitzende dieser unabhängigen Instanz muss die juristischen und beruflichen Qualifikationen eines Richters besitzen. Die unabhängige Instanz erkennt in einem kontradiktorischen Verfahren; ihre Entscheidungen sind in der von den einzelnen Mitgliedstaaten jeweils zu bestimmenden Weise rechtsverbindlich.“
- 4.
- Artikel 15 Absatz 1 der Richtlinie 93/36, der zu Kapitel 1, „Gemeinsame Teilnahmebestimmungen“, des Abschnitts IV der Richtlinie gehört, bestimmt:
„Der Zuschlag des Auftrags erfolgt aufgrund der in Kapitel 3 dieses Abschnitts vorgesehenen Kriterien unter Berücksichtigung des Artikels 16, nachdem die öffentlichen Auftraggeber die fachliche Eignung der Lieferanten, die nicht aufgrund von Artikel 20 ausgeschlossen worden sind, nach den in den Artikeln 22, 23 und 24 genannten Kriterien der wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit geprüft haben.“
- 5.
- Artikel 23 Absatz 1 der Richtlinie 93/36, der zu Kapitel 2, „Eignungskriterien“, des Abschnitts IV der Richtlinie gehört, sieht vor:
„Der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Lieferanten kann je nach Art, Menge und Verwendungszweck der zu liefernden Erzeugnisse wie folgt erbracht werden:
a) durch eine Liste der wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachten Lieferungen mit Angabe des Rechnungswerts, des Lieferzeitpunkts sowie der öffentlichen oder privaten Auftraggeber:
- bei Lieferungen an öffentliche Auftraggeber durch eine von der zuständigen Behörde ausgestellte oder beglaubigte Bescheinigung;
- bei Lieferungen an private Auftraggeber durch eine vom Käufer ausgestellte Bescheinigung; ist eine derartige Bescheinigung nicht erhältlich, so ist eine einfache Erklärung des Lieferanten zulässig;
...
d) durch Muster, Beschreibungen und/oder Fotografien der zu liefernden Erzeugnisse, wobei die Echtheit auf Antrag des öffentlichen Auftraggebers nachweisbar sein muss;
...“
- 6.
- Artikel 26 Absatz 1 der Richtlinie 93/36, der zu Kapitel 3, „Zuschlagskriterien“, des Abschnitts IV der Richtlinie gehört, lautet:
„Bei der Erteilung des Zuschlags wendet der öffentliche Auftraggeber folgende Kriterien an:
a) entweder ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises
b) oder - wenn der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt - verschiedene Kriterien, die je nach Auftrag wechseln, z. B. den Preis, die Lieferfrist, die Betriebskosten, die Rentabilität, die Qualität, die Ästhetik, die Zweckmäßigkeit, den technischen Wert, den Kundendienst und die technische Hilfe.“
B - Das nationale Recht
- 7.
- Sowohl die Richtlinie 93/36 als auch die Richtlinie 89/665 wurden durch das Bundesvergabegesetz (im Folgenden: BVergG)(4) in österreichisches Recht umgesetzt.
- 8.
- § 113 dieses Gesetzes bestimmt:
„(1) Das Bundesvergabeamt ist auf Antrag zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens nach Maßgabe der Bestimmungen des folgenden Hauptstückes zuständig.
(2) Bis zur Zuschlagserteilung ist das Bundesvergabeamt zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hiezu ergangenen Verordnungen zuständig
1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der vergebenden Stelle des Auftraggebers.
(3) Nach Zuschlagserteilung oder nach Abschluss des Vergabeverfahrens ist das Bundesvergabeamt zuständig, festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde.
...“
- 9.
- § 115 Absätze 1 und 5 BVergG sieht vor:
„(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
...
(5) Der Antrag hat zu enthalten
1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen Entscheidung,
...“
- 10.
- Nach Artikel II Absatz 2 lit. C Nr. 40a des Einführungsgesetzes zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991 ist das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 auf das behördliche Verfahren des Bundesvergabeamts anzuwenden.
- 11.
- § 39 Absätze 1 und 2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 bestimmt:
„(1) Für die Durchführung des Ermittlungsverfahrens sind die Verwaltungsvorschriften maßgebend.
(2) Soweit die Verwaltungsvorschriften hierüber keine Anordnungen enthalten, hat die Behörde von Amts wegen vorzugehen und unter Beobachtung der in diesem Teil enthaltenen Vorschriften den Gang des Ermittlungsverfahrens zu bestimmen.
...“
III - Sachverhalt des Ausgangsverfahrens und Verfahrensablauf
- 12.
- Die Autobahnmeisterei St. Michael/Lungau (im Folgenden; Auftraggeber) schrieb am 2. März 2000 für die Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen-Aktiengesellschaft als ausschreibende Stelle die Lieferung von einem „Sonderkraftfahrzeug: neue, betriebsbereite und behördlich genehmigte Straßenkehrmaschine für die A9 Phyrnautobahn, Bestimmungsort Autobahnmeisterei Kalwang“ im offenen Verfahren europaweit aus.
- 13.
- Die Öffnung der Angebote fand am 25. April 2000 statt. Neben vier anderen Bietern hatte die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens, die GAT Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) als österreichische Generalvertreterin des deutschen Herstellers Bucher-Schörling ein Angebot zu einem Preis von 3 547 020 ATS ohne Mehrwertsteuer vorgelegt. Das Angebot der Firma ÖAF & Steyr betrug netto 4 174 290 ATS, das eines anderen Bieters 4 168 690 ATS ohne Mehrwertsteuer.
- 14.
- In den Ausschreibungsbedingungen ist unter Punkt B.1.13, „Angebotsbewertung“, festgelegt:
„B.1.13 Angebotsbewertung
Die Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes wird nach dem Bestbieterprinzip vorgenommen. Als Grundvoraussetzung müssen die angebotenen Fahrzeuge den Bedingungen der Ausschreibung entsprechen.
Die Bewertung wird wie folgt vorgenommen:
Bei der Bewertung der Angebote ist jeweils vom Bestbieter auszugehen und berechnet sich die Punktezahl im Verhältnis zum Bestbieter.
...
2) Sonstige Kriterien:
Für sonstige Kriterien werden maximal 100 Punkte vergeben, welche in der Gesamtbewertung mit 20 % berücksichtigt werden.
2.1. Referenzliste von Kehrmaschinenkunden im Alpen-EU-Raum (Referenzen in deutscher Sprache) Gewichtung 20 Punkte
Bewertungsformel:
Höchste Anzahl Kunden dividiert durch die nächsthöchste Anzahl mal 20 Punkte.“
- 15.
- Am 16. Mai 2000 schied der Auftraggeber das Angebot der Antragstellerin mit der Begründung aus, dass das Angebot den Ausschreibungsbestimmungen nicht entspreche, weil das angebotene Gehsteigsreinigungsgerät nur bis zu Temperaturen von 0 °C einsetzbar sei, während in der Ausschreibung eine Funktionstemperatur von mindestens -5 °C gefordert worden sei. Zudem habe die Antragstellerin trotz Aufforderung durch den Auftraggeber nicht die in der Ausschreibung geforderte Besichtigung des Geräts im Umkreis von 300 km von der vergebenden Stelle ermöglicht. Ferner bezweifelte der Auftraggeber die preisliche Angemessenheit des Angebots der Antragstellerin. Weiter habe die Antragstellerin trotz Aufforderung des Auftraggebers die technische Ausführung der Reflektorenreinigung ihrer angebotenen Maschine nicht ausreichend aufgeklärt.
- 16.
- Entsprechend dem Vergabevorschlag vom 31. Juli 2000 wurde der Firma ÖAF & Steyr Nutzfahrzeuge OHG mit Schreiben vom 23. August 2000 der schriftliche Auftrag erteilt. Die übrigen Bieter wurden mit Schreiben vom 12. Juli 2000 von der Ermittlung des Zuschlagsempfängers informiert. Der Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 17. Juli 2000 das Ausscheiden ihres Angebots mitgeteilt und mit Schreiben vom 5. Oktober 2000 der Zuschlagsempfänger samt Vergabesumme bekannt gegeben.
- 17.
- Am 17. November 2000 beantragte die Antragstellerin die Feststellung, dass der Zuschlag im Vergabeverfahren nicht dem Bestbieter erteilt worden sei, und führte aus, dass ihr Angebot rechtswidrig ausgeschieden worden sei. Die ihrem Angebot beigelegte technische Beschreibung der Reflektorenreinigung sei für einen Fachmann ausreichend gewesen. Zudem habe man den Auftraggeber zu einer Besichtigung des Werkes ihres Lieferanten eingeladen. Unabhängig davon widerspreche das vom Auftraggeber festgelegte Zuschlagskriterium „Besichtigungsmöglichkeit des Ausschreibungsgegenstandes innerhalb eines Umkreises von 300 km von der ausschreibenden Stelle“ den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, weil es eine mittelbare Diskriminierung darstelle. Der Auftraggeber hätte sämtliche in Europa befindlichen Referenzobjekte anerkennen müssen. Zudem dürfe dieses Kriterium nur als Zuschlagskriterium und nicht, wie dies der Auftraggeber fälschlicherweise nachträglich gemacht habe, als Eignungskriterium verwendet werden. Es sei zwar zutreffend, dass die von ihr angebotene Grundversion der Straßenkehrmaschine lediglich eine Einsatztemperatur von 0 °C aufweise. Der Auftraggeber habe sich jedoch die Anschaffung einer Zusatzoption vorbehalten. Mit dieser Zusatzoption würde, wie die Ausschreibung verlange, eine Arbeitstemperatur von -5 °C möglich. Schließlich handele es sich bei ihrem Angebot auch nicht um ein preislich unangemessenes Angebot. Vielmehr habe sie ihren günstigen Preis gegenüber dem Auftraggeber ausreichend erklären können.
IV - Vorlagefragen
- 18.
- Da nach Ansicht des Bundesvergabeamts eine Entscheidung des Gerichtshofes notwendig ist, hat es mit Beschluss vom 11. Juli 2001 dem Gerichtshof die folgenden Fragen vorgelegt:
1a) Ist aus Artikel 2 Absatz 8 der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG, aus einer anderen Vorschrift der Rechtsmittelrichtlinie oder einer sonstigen Bestimmung des Gemeinschaftsrechts abzuleiten, dass es der zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 der Rechtsmittelrichtlinie, einschließlich der zur Wahrnehmung der Befugnisse nach Artikel 2 Absatz 1 lit c Rechtsmittelrichtlinie zuständigen Behörde verboten ist, von sich aus und unabhängig vom Vorbringen der Parteien des Nachprüfungsverfahrens jene vergabeverfahrensrechtlich relevanten Umstände aufzugreifen, die nach Ansicht der zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren zuständigen Behörde für die Entscheidung im Nachprüfungsverfahren von Bedeutung sind?
1b) Steht Artikel 2 Absatz 1 lit c der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG allenfalls in Verbindung mit sonstigen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts einer Entscheidung der zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 der Rechtsmittelrichtlinie, einschließlich der zur Wahrnehmung der Befugnisse nach Artikel 2 Absatz 1 lit c Rechtsmittelrichtlinie zuständigen Behörde entgegen, die einen mittelbar auf die Erlangung von Schadenersatz gerichteten Antrag eines Bieters abweist, wenn das Vergabeverfahren bereits durch eine andere als die von diesem Bieter angefochtene Auftraggeberentscheidung mit einer wesentlichen Rechtswidrigkeit belastet wurde, weil ein allfälliger Schaden des Bieters dann auch unabhängig von der angefochtenen Entscheidung aus anderen Gründen eingetreten wäre?
2. Für den Fall der Verneinung von Frage 1a: Verbieten es die Vorschriften der Lieferkoordinierungsrichtlinie 93/36/EWG, insbesondere die Bestimmungen der Artikel 15 bis 26 dieser Richtlinie, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Durchführung von Vergabeverfahren Referenzen über die von Bietern angebotenen Produkte nicht im Rahmen der Prüfung der Eignung der Bieter berücksichtigt, sondern als Zuschlagskriterium vorsieht, so dass die negative Bewertung dieser Referenzen nicht den Ausschluss des Bieters vom Vergabeverfahren zur Folge hätte, sondern lediglich dazu führen würde, dass ein Angebot etwa im Rahmen eines Punktesystems, bei dem beispielsweise eine schlechte Bewertung der Referenzen durch einen niedrigeren Preis kompensiert werden könnte, schlechter bewertet würde?
3. Für den Fall der Verneinung der Fragen 1a und 2: Ist ein Zuschlagskriterium, wonach Produktreferenzen dahin gehend bewertet werden, dass nur auf die Anzahl der Referenzen abgestellt wird und nicht inhaltlich geprüft wird, ob die von Auftraggebern mit dem Produkt gemachten Erfahrungen gut oder schlecht waren und außerdem nur Referenzen aus dem Alpen-EU-Raum in Betracht gezogen werden, mit den einschlägigen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, einschließlich Artikel 26 der Richtlinie 93/36/EWG, dem Grundsatz der Gleichbehandlung sowie den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Gemeinschaften vereinbar?
4. Ist ein Zuschlagskriterium, wonach nur eine innerhalb eines Umkreises von 300 km der ausschreibenden Stelle gelegene Besichtigungsmöglichkeit des Ausschreibungsgegenstands positiv bewertet werden kann, mit den Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, insbesondere dem Grundsatz der Gleichbehandlung, vereinbar?
5. Für den Fall der Bejahung von Frage 2 oder der Verneinung von Frage 3 oder 4: Ist Artikel 2 Absatz 1 lit c der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG allenfalls in Verbindung mit sonstigen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts so auszulegen, dass, wenn der Rechtsverstoß des Auftraggebers in der Aufstellung eines rechtswidrigen Zuschlagskriteriums liegt, der Bieter nur dann Anspruch auf Schadenersatz hat, wenn konkret nachgewiesen werden kann, dass der Bieter ohne das rechtswidrige Zuschlagskriterium das beste Angebot gelegt hätte?
V - Beurteilung
- 19.
- Im vorliegenden Verfahren haben die Antragstellerin, die österreichische Regierung und die Kommission schriftliche Erklärungen eingereicht. Sowohl die Kommission als auch die österreichische Regierung bestreiten die Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens. Im Folgenden wird zunächst auf diesen Gesichtspunkt eingegangen.
A - Befugnis des Bundesvergabeamts, Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen
- 20.
- Die Kommission hat Zweifel an der Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens, da die Entscheidungen des Bundesvergabeamts keinen Rechtsprechungscharakter hätten. Sie verweist auf die Erklärungen, die sie in der beim Gerichtshof anhängigen Rechtssache C-314/00, Siemens und ARGE, abgegeben hat. In jener Rechtssache habe sie ausgeführt, dass das Bundesvergabeamt sehr wohl die in der Rechtsprechung des Gerichtshofes aufgestellten Kriterien für den Charakter eines Gerichts im Sinne von Artikel 234 EG erfülle, sie bezweifle jedoch den Rechtsprechungscharakter seiner Entscheidungen. In diesem Zusammenhang verweist sie auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes, wonach ein nationales Gericht den Gerichtshof nur anrufen könne, wenn bei ihm ein Rechtsstreit anhängig sei und es im Rahmen eines Verfahrens zu entscheiden habe, das auf eine Entscheidung mit Rechtsprechungscharakter abziele. Insbesondere verweist die Kommission auf die Rechtssachen C-134/97, Victoria Film(5), und C-178/99, Salzmann(6). Die Kommission hat Zweifel am Rechtsprechungscharakter der Entscheidungen, da das vorlegende Gericht in der Rechtssache C-314/00 ausgeführt habe, dass die Entscheidungen des Bundesvergabeamts im Sinne von § 113 Absatz 2 Satz 2 des BVergG keinen vollstreckbaren Auftrag an den Auftraggeber enthielten. Unter diesen Umständen schließt die Kommission nicht aus, dass die Entscheidungen des Bundesvergabeamts keinen Rechtsprechungscharakter aufweisen.
B - Unzulässigkeit einzelner Vorabentscheidungsfragen
- 21.
- Nach Ansicht der österreichischen Regierung sind die Fragen 1a und 5 nicht zulässig. Diese Fragen stellten sich nämlich nach den Angaben im Vorlagebeschluss in einem Verfahren gemäß § 113 Absatz 3 BVergG. Bei diesem Verfahren handele es sich nicht um ein Nachprüfungsverfahren im Sinne der Richtlinie 89/665, sondern um ein Feststellungsverfahren. In diesem Zusammenhang verweist die österreichische Regierung darauf, dass der Gesetzgeber von der in Artikel 2 Absatz 6 Satz 2 der Richtlinie 89/665 gebotenen Möglichkeit dadurch Gebrauch gemacht habe, dass er bestimmt habe, dass nach dem Vertragsschluss im Anschluss an die Zuschlagserteilung nur noch Schadensersatz verlangt werden könne. Das Bundesvergabeamt sei für die Durchführung der Nachprüfungsverfahren im Sinne der Richtlinie zuständig. Es habe jedoch nicht die Befugnisse im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie 89/665 erhalten. Im Feststellungsverfahren nach § 113 Absatz 3 habe das Bundesvergabeamt nach der Zuschlagserteilung lediglich festzustellen, ob ein Verstoß gegen das Vergaberecht vorliege (siehe für eine vergleichbare Bestimmung § 117 Absatz 3 BVergG). Die Gründe für die Übertragung dieser Aufgabe auf das Bundesvergabeamt seien prozessökonomischer Art. Erstens sei das Bundesvergabeamt wegen seiner Sachkunde im Bereich von Vergaben hierfür am besten geeignet. Ferner könnten hierdurch eine divergierende Spruchpraxis, hohe Prozesskosten und eine lange Prozessdauer vermieden werden. Für die Zuerkennung von Schadensersatz seien jedoch die Zivilgerichte zuständig. Das Feststellungsverfahren vor dem Bundesvergabeamt müsse einer Schadensersatzklage vor den Zivilgerichten vorausgehen, da sonst eine Schadensersatzklage nach § 125 Absatz 2 BVergG unzulässig sei. Nach dieser Bestimmung seien auch die Parteien und die Zivilgerichte an eine Feststellung des Bundesvergabeamts gebunden. Aus diesen Ausführungen folgt nach Ansicht der österreichischen Regierung, dass das Feststellungsverfahren kein Verfahren im Sinne der Richtlinie 89/665 ist und dass daher eine Antwort auf die Fragen 1a und 5 für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens nicht erforderlich ist.
C - Beurteilung
- 22.
- Die Kommission verkennt nicht, dass das Bundesvergabeamt die vom Gerichtshof in seiner früheren Rechtsprechung entwickelten Kriterien für den Gerichtscharakter erfüllt. Es stelle sich jedoch die Frage, ob die Entscheidungen des Bundesvergabeamts im Rahmen eines Verfahrens erlassen würden, das auf eine Entscheidung mit Rechtsprechungscharakter abziele. Die österreichische Regierung beschränkt dagegen die Einrede der Unzulässigkeit auf die Vorlagefragen 1a und 5. Nach ihrer Ansicht benötigt das Bundesvergabeamt diese Antworten nicht, um entscheiden zu können. Die gestellten Fragen bezögen sich nämlich auf Gesichtspunkte, für die diese Einrichtung nicht zuständig sei.
- 23.
- Im Folgenden werde ich zunächst auf die Einrede in der Form eingehen, wie sie die Kommission aufgeworfen hat. Hierzu kann ich mich kurz fassen. Dass ein Gericht im Sinne von Artikel 234 EG vorliegt, bedarf keiner Erörterung. Der Gerichtshof hat dies bereits mehrmals (implizit) entschieden(7). Die Frage, ob die Entscheidungen des Bundesvergabeamts auch wiederholt Rechtsprechungscharakter haben, ist vor kurzem in den Schlussanträgen von Generalanwalt Mischo in der Rechtssache C-411/00, Felix Swoboda(8), behandelt worden. Er weist zu Recht darauf hin, dass ein Organ sehr wohl Entscheidungen mit Rechtsprechungscharakter erlassen könne, ohne über eine Anordnungsbefugnis zu verfügen. Zum Beleg weist er auf den Umstand hin, dass der Gerichtshof - außer in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes - auch keine derartige Befugnis besitze. Ich schließe mich dieser Betrachtungsweise an. Wie in den erwähnten Schlussanträgen ausgeführt wird, verfügt das Bundesvergabeamt zwar nicht über die Befugnis, den Auftraggebern Anordnungen zu erteilen, ist jedoch befugt, Entscheidungen für nichtig zu erklären, und seine Entscheidungen sind bindend. In der Rechtssache, in der Generalanwalt Mischo seine Schlussanträge vorgetragen hat, ging es auch um einen Fall, bei dem das Bundesvergabeamt die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers nicht mehr für nichtig erklären konnte, da der Zuschlag bereits erteilt worden war und nach österreichischem Recht dann nur noch Schadensersatz verlangt werden kann. In diesem Fall verbleibt nach § 113 Absatz 3 BVergG dem Bundesvergabeamt die Befugnis, festzustellen, ob der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. Eine derartige Entscheidung ist nicht ohne Bedeutung. Erstens ergibt sich aus § 125 Absatz 2 BVergG, dass ein solches Verfahren vor dem Bundesvergabeamt notwendig ist, da sonst eine nachfolgende Schadensersatzklage beim Zivilgericht unzulässig ist. Zweitens sind die Parteien und das Zivilgericht an die Entscheidung des Bundesvergabeamts gebunden. Ich schließe mich daher dem Ergebnis von Generalanwalt Mischo an, dass das Bundesvergabeamt als Gericht befugt ist, Vorabentscheidungsersuchen vorzulegen.
- 24.
- Sodann ist zu prüfen, ob auch alle gestellten Fragen - was die österreichische Regierung bestreitet - zulässig sind. Österreich macht geltend, dass die Feststellungsverfahren keine Nachprüfungsverfahren im Sinne der Richtlinie 89/665 seien. Diese Auffassung kann ich nicht teilen.
- 25.
- Aus der Systematik des österreichischen Rechts ergibt sich, dass die Zuständigkeiten im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstaben a und b der Richtlinie dem Bundesvergabeamt und die Zuständigkeit gemäß Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe c den Zivilgerichten zugeteilt sind. Bei dieser Aufgabenverteilung hat der österreichische Gesetzgeber von Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie Gebrauch gemacht. Sodann hat Österreich von der in Artikel 2 Absatz 6 der Richtlinie vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht. Danach können die Mitgliedstaaten nach ihrer Wahl die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränken, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadensersatz zuzuerkennen, wenn der Vertrag im Anschluss an die Zuschlagserteilung bereits geschlossen ist.
- 26.
- Die Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten, Befugnisse im Zusammenhang mit Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, Verfahren für die Nichtigerklärung und Schadensersatzverfahren vorzusehen. Der Umstand, dass der österreichische Gesetzgeber in seinem nationalen Recht daraufhin im Rahmen von Schadensersatzverfahren ein zweistufiges Verfahren (das von der österreichischen Regierung so genannte Feststellungsverfahren vor dem Bundesvergabeamt und das eigentliche Schadensersatzverfahren vor dem Zivilgericht) vorgesehen hat, ändert nichts an der Befugnis des Bundesvergabeamts, Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen. Dies gilt erst recht, da das Zivilgericht an die Entscheidung des Bundesvergabeamts gebunden ist. Die Verfahren sind daher eng miteinander verknüpft. Es würde der praktischen Wirksamkeit der Richtlinie zuwiderlaufen, wenn das Bundesvergabeamt in einem von der österreichischen Regierung so genannten Feststellungsverfahren keine Fragen zur Vorabentscheidung vorlegen könnte.
- 27.
- Aus dem System der österreichischen Regelung ergibt sich nämlich, dass das Bundesvergabeamt feststellt, ob die Anforderungen erfüllt sind, die sich aus den Vergaberichtlinien ergeben. Diese Feststellung erzeugt, wie in den vorstehenden Nummern ausgeführt worden ist, Rechtsfolgen, da auf ihrer Grundlage eine Schadensersatzklage beim Zivilgericht erhoben werden kann. Da die Entscheidungen des Bundesvergabeamts Rechtsfolgen haben, können im Rahmen des Feststellungsverfahrens, in dem insbesondere geprüft werden muss, ob das Gemeinschaftsrecht betreffend öffentliche Aufträge oder die nationalen Vorschriften, mit denen dieses Gemeinschaftsrecht umgesetzt worden ist, verletzt worden sind, sehr wohl Vorlagefragen gestellt werden.
- 28.
- Ich kann daher den Standpunkt der österreichischen Regierung, dass die erste Vorlagefrage unerheblich sei, nicht teilen. Es ist gerade diese Instanz, die zu beurteilen hat, ob eine Rechtsverletzung vorliegt. Sie ist erheblich in Bezug auf die Frage, ob sie auch von Amts wegen Gesichtspunkte der Angelegenheit aufgreifen kann, die von den Parteien nicht vorgetragen worden sind. Anders verhält es sich bei der fünften Frage. Diese Frage geht dahin, wann der Bieter einen Schadensersatzanspruch hat. Dies ist nach österreichischem Recht eine Frage, die das Zivilgericht zu entscheiden hat. Ob im konkreten Fall ein Anspruch auf Schadensersatz besteht, ist daher eine Frage, die das Gericht nach seinem nationalen Recht zu beantworten hat.
- 29.
- Ich komme daher zu dem Ergebnis, dass das österreichische Bundesvergabeamt befugt ist, Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen, und dass alle von dieser Stelle vorgelegten Fragen mit Ausnahme der fünften Frage zulässig sind.
VI - Zum materiellen Recht
A - Frage 1a
- 30.
- Mit dieser Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob es gegen Artikel 2 Absatz 8 der Richtlinie oder eine andere Bestimmung des Gemeinschaftsrechts verstößt, für das Vergabeverfahren erhebliche Umstände von Amts wegen aufzugreifen.
- 31.
- Im Vorlagebeschluss erläutert das Bundesvergabeamt, dass es nach § 39 Absatz 2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 von Amts wegen zu entscheiden und daher zu prüfen habe, ob auch andere Zuschlagskriterien als das vom Antragsteller angefochtene rechtmäßig seien. Für das Bundesvergabeamt ist diese Folge der Formulierung des § 113 Absatz 3 BVergG in Verbindung mit dem Grundsatz der Amtswegigkeit des Verwaltungsverfahrens grundsätzlich mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar. Bezüglich des Verständnisses des § 113 Absatz 3 BVergG könne dies jedoch im Hinblick auf den Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes fraglich sein.
- 32.
- Ferner führt das vorlegende Gericht aus, es sehe grundsätzlich keine gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen, die einem Tätigwerden von Amts wegen entgegenstünden, obwohl eine gewisse Spannung zwischen dem Handeln von Amts wegen im Verwaltungsverfahren und einem kontradiktorischen Verfahren nicht zu verkennen sei.
- 33.
- Dennoch sieht sich das Bundesvergabeamt genötigt, gemäß Artikel 234 Absatz 3 EG Fragen hiernach vorzulegen. Unmittelbarer Anlass ist das Urteil des österreichischen Verfassungsgerichtshofs vom 8. März 2001. Darin werden Fragen nach der Vereinbarkeit des Handelns von Amts wegen mit dem in Artikel 2 Absatz 8 der Richtlinie 89/665 verankerten Grundsatz eines kontradiktorischen Nachprüfungsverfahrens aufgeworfen. Der österreichische Verfassungsgerichtshof erklärte eine Reihe von Entscheidungen des Bundesvergabeamts mit der Begründung für nichtig, dass diese Einrichtung von Amts wegen rechtswidrige Gesichtspunkte des Vergabeverfahrens aufgegriffen habe.
- 34.
- Die Kommission macht geltend, die Richtlinie schreibe nicht vor, dass der Gang des Ermittlungsverfahrens vor der unabhängigen Instanz im Sinne von Artikel 2 Absatz 8 der Richtlinie 89/665 ausschließlich durch Vorbringen der Parteien bestimmt werden dürfe und dass daher nicht ausgeschlossen sei, dass die unabhängige Instanz auch von sich aus für das Verfahren relevante Tatsachen aufgreifen dürfe, sofern die Parteien nur ein Recht auf Anhörung hätten. Auch die österreichische Regierung, die sich dafür auf ihre Erklärungen in der Rechtssache Primetzhofer(9) bezieht, meint, dass ein Tätigwerden von Amts wegen nicht gegen Artikel 2 Absatz 8 letzter Satz erster Halbsatz der Richtlinie verstoße.
- 35.
- Das Vorbringen der Antragstellerin, das sich insbesondere auf die Folgen des Tätigwerdens von Amts wegen konzentriert, geht im Wesentlichen dahin, dass das Heranziehen von durch die Parteien nicht vorgetragenen Umständen bei der Beurteilung von Amts wegen gegen die Richtlinie verstoße.
- 36.
- Zuerst ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesvergabeamt ein Gericht im Sinne von Artikel 234 EG ist. Der Gerichtshof hat bereits ausgeführt, dass die Mitgliedstaaten gemäß Artikel 2 Absatz 8 Unterabsatz 1 bei der Organisation des Systems zur Überprüfung der öffentlichen Aufträge zwischen zwei Lösungen wählen können. Entweder wird ein Gericht für zuständig erklärt oder eine „Nachprüfungsinstanz“, die kein Gericht ist, wird für zuständig erklärt; in diesem Fall muss eine Nachprüfung durch ein Gericht oder eine andere Instanz möglich sein, die dann, um eine angemessene Nachprüfung sicherzustellen, den besonderen in Artikel 2 Absatz 8 Unterabsatz 2 der Richtlinie 89/665 aufgestellten Erfordernissen entsprechen muss(10). Da das Bundesvergabeamt als Gericht zu betrachten ist („erste Möglichkeit“) findet diese Garantiebestimmung keine Anwendung. Die Ausführungen der österreichischen Regierung und auch der Kommission, dass das Tätigwerden von Amts wegen nicht gegen Artikel 2 Absatz 8 letzter Satz erster Halbsatz verstoße, ist daher im vorliegenden Fall unerheblich. Die Frage bleibt jedoch erheblich, da das vorlegende Gericht diese Frage auch im Licht seines Auftretens als „Gericht“ stellt. Ferner ist der Umstand, dass die Entscheidung im kontradiktorischen Verfahren ergeht, einer der Faktoren, die der Gerichtshof bei der Beurteilung berücksichtigt, ob ein Gericht im Sinne von Artikel 234 EG gegeben ist.
- 37.
- Aus folgenden Gründen bin ich der Ansicht, dass ein kontradiktorisches Verfahren das Tätigwerden des zuständigen Gerichts von Amts wegen in einem Verwaltungsverfahren nicht ausschließt. Ein kontradiktorisches Verfahren beinhaltet in tatsächlicher Hinsicht, dass die Parteien gegenseitig auf ihre jeweiligen Standpunkte reagieren können, bevor das mit der Rechtsprechung betraute Organ eine Entscheidung trifft, und dass sie, wenn diese Instanz von Amts wegen Aspekte bei der Prüfung aufgreift, sie auch darauf reagieren können müssen. Ferner gilt, dass die Mitgliedstaaten nach der Richtlinie zugängliche, wirksame und zweckdienliche Verfahren vorsehen müssen. In Bezug auf deren Gestaltung sind sie jedoch frei. Sie können daher bestimmen, dass ein Gericht von Amts wegen Umstände aufgreifen kann, die für seine Beurteilung erheblich sind. Inwieweit das Bundesvergabeamt verpflichtet ist, alle erheblichen Umstände von Amts wegen, also unabhängig vom Vorbringen der Parteien, bei seiner Beurteilung heranzuziehen, ist ein Problem, das in der folgenden Frage mit behandelt wird. Ich bin daher der Ansicht, dass es nicht gegen die Richtlinie verstößt, wenn von Amts wegen und unabhängig vom Vorbringen der Parteien im Nachprüfungsverfahren für das Vergabeverfahren erhebliche Umstände berücksichtigt werden, sofern dabei der von der Richtlinie verfolgte Zweck eines effektiven Rechtsschutzes gewährleistet wird.
B - Frage 1b
- 38.
- Mit der Frage 1b möchte das Bundesvergabeamt wissen, ob Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie gegebenenfalls in Verbindung mit sonstigen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts einer Entscheidung der Nachprüfungsbehörde entgegensteht, mit der ein mittelbar auf die Erlangung von Schadensersatz gerichteter Antrag eines Bieters abgewiesen wird, wenn das Vergabeverfahren bereits aus - nicht von diesem angeführten - anderen Gründen rechtswidrig war.
- 39.
- Im Vorlagebeschluss hat das Bundesvergabeamt zu den Fragen 1a und 1b ausgeführt, dass es nach § 113 Absatz 3 und § 115 Absatz 1 BVergG in einem Nachprüfungsverfahren nach erfolgter Vergabe die vom Antragsteller angefochtene Entscheidung des Auftraggebers auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen habe, jedoch einem solchen Antrag nur stattzugeben habe, wenn die angefochtene rechtswidrige Entscheidung dazu geführt habe, dass der Zuschlag nicht dem Bestbieter im Sinne des Gesetzes erteilt worden sei. Wenn daher das Vergabeverfahren bereits aufgrund einer anderen (möglicherweise früheren) Entscheidung des Auftraggebers mit einer grundlegenden Rechtswidrigkeit belastet sei und diese andere Entscheidung des Auftraggebers eben vom Antragsteller im Nachprüfungsverfahren nicht angefochten worden sei, könne einem Nachprüfungsantrag nicht stattgegeben werden. Dies führe dazu, dass ein Bieter, der eine erwiesenermaßen rechtswidrige Entscheidung des Auftraggebers anfechte, dennoch keinen Schadensersatz beanspruchen könne, weil eine andere - nicht angefochtene - Entscheidung des Auftraggebers bereits dazu geführt habe, dass das Vergabeverfahren rechtswidrig sei. In einem solchen Fall sei der Antragsteller nicht durch den von ihm angefochtenen Rechtsverstoß im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie 89/665 „geschädigt“ worden, weil der Schaden, etwa in Gestalt der vergeblich aufgewandten Angebotskosten, bereits durch einen anderen (früheren) Rechtsverstoß des Auftraggebers verursacht worden sei.
- 40.
- Nach Ansicht der Antragstellerin läuft diese Spruchpraxis des Bundesvergabeamts dem vom Vergaberecht der Gemeinschaft geforderten effektiven Rechtsschutz zuwider. Sie verweist dabei auf das Urteil des Verfassungsgerichtshofs, das auf der Grundlage der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu dem Ergebnis gelangt sei, die Legitimation zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach Artikel 1 Absatz 3 der Richtlinie 89/665 sei weit aufzufassen und stehe jedem zu, der durch Unterbreitung eines Angebots ein Interesse an der Vergabe angemeldet habe. In diesem Urteil sei der Verfassungsgerichtshof zu dem Ergebnis gelangt, dass es angesichts des weiten Rechtsschutzauftrags für Bewerber und Bieter fragwürdig erscheine, ob die Ansicht des Bundesvergabeamts, dass ein Antrag eines Bieters auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens keinen Erfolg haben könne, wenn das betreffende Vergabeverfahren bereits aus anderen Gründen fehlerhaft sei, mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sei.
- 41.
- Zur Erläuterung weist die Antragstellerin darauf hin, dass sie im Ausgangsverfahren vom Bundesvergabeamt mit der Ansicht konfrontiert worden sei, dass die Ausschreibung bei korrekter Vorgehensweise zu widerrufen gewesen wäre, weil das Zuschlagskriterium weder nach Gemeinschaftsrecht noch nach österreichischem Vergaberecht zulässig gewesen sei. Dieses Kriterium sei nicht Gegenstand des auf ihren Antrag eingeleiteten Verfahrens. Nach Ansicht des Bundesvergabeamts bestehe die Folge davon jedoch darin, dass ihr Schadensersatzanspruch entfalle. Eine derartige Rechtspraxis, bei der das Bundesvergabeamt von Amts wegen feststelle, dass das Verfahren rechtswidrig sei, könne zulässig sein, wenn die Feststellung vor der Erteilung des Zuschlags stattfinde. In diesem Fall könne eine neue Ausschreibung erfolgen, aus der die unzulässigen Kriterien entfernt worden seien. Der Bieter sei dann in dem Sinne nicht geschädigt, dass er erneut mitbieten könne. Nach der Zuschlagserteilung entfalle jedoch die Heilungsmöglichkeit. Ferner hätten die Bieter ihre Rechtsstellung nur anhand dessen beurteilt, was sich im konkreten Fall tatsächlich abgespielt habe. Auf dieser Grundlage habe das Nachprüfungsverfahren zu erfolgen.
- 42.
- Diese Rechtsprechung des Bundesvergabeamts überwälze die Verantwortung für die rechtskonforme Durchführung des Vergabeverfahrens auf die Bieter, während der Auftraggeber bei nicht ordnungsgemäß ablaufendem Verfahren frei ausgehe. Es sei nicht Sache des Bieters, sämtliche auch nur potenziellen Verstöße in einem Vergabeverfahren aufzuzeigen. Denn das Recht zur Beantragung eines Nachprüfungsverfahrens knüpfe an seine subjektiven Rechte an, wenn ihm nämlich wegen eines Rechtsverstoßes ein Schaden entstehe oder zu entstehen drohe.
- 43.
- Sowohl die Kommission als auch die österreichische Regierung schlagen vor, diese Frage zu bejahen. Die Kommission führt aus, dass nach Artikel 1 Absatz 3 der Richtlinie 89/665 das Nachprüfungsverfahren jedem zur Verfügung stehen müsse, der ein Interesse an einem Auftrag habe oder gehabt habe und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe. Zur Frage des Umfangs der Nachprüfung von Entscheidungen öffentlicher Auftraggeber verweist die Kommission auf die Schlussanträge von Generalanwalt Tizzano in der Rechtssache C-92/00(11). Die dort angestellten Erwägungen gelten nach Ansicht der Kommission nicht nur für Verfahren gegen eine Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, sondern auch für Schadensersatzansprüche gemäß Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe c, zumal die Richtlinie auch keine Einschränkung im Hinblick auf die Geltendmachung von Schadensersatzforderungen vorsehe.
- 44.
- Die österreichische Regierung macht geltend, dass eine Verneinung der Frage dazu führen würde, dass ein Antrag auf Nachprüfung, obwohl begründet, abgewiesen werden müsste, weil der dem Beschwerdeführer entstandene Schaden durch andere, nicht von ihm zu vertretende Rechtswidrigkeiten des Vergabeverfahrens entstanden sei. Ein Antragsteller im Nachprüfungsverfahren wäre daher gezwungen, systematisch alle Unregelmäßigkeiten des Verfahrens geltend zu machen, um zu seinem Recht zu kommen. Diese Auffassung könne im Widerspruch zur Richtlinie 89/665 stehen, die eine rasche und effiziente Entscheidung über jede vom Antragsteller behauptete Rechtswidrigkeit verlange. Eine Abweisung eines begründeten Antrags könne als Rechtsverweigerung betrachtet werden. Andererseits lasse sich auch die Ansicht vertreten, dass die Frage, da die Richtlinie hierzu keine ausdrückliche Regelung treffe, ausschließlich nach nationalem Recht zu beantworten sei.
- 45.
- Der Gerichtshof hat mehrfach darauf hingewiesen, dass die Richtlinie 89/665 darauf gerichtet ist, die auf einzelstaatlicher Ebene und auf Gemeinschaftsebene vorhandenen Mechanismen zur Durchsetzung der Gemeinschaftsrichtlinien im Bereich des öffentlichen Auftragswesens zu verstärken. Aus diesen Gründen verpflichtet Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie die Mitgliedstaaten, wirksame und rasche Nachprüfungsverfahren einzuführen. Es geht dann um die Möglichkeit, gegen Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber ohne Beschränkung in Bezug auf Art und Inhalt dieser Entscheidungen vorzugehen(12). Dieser Sinn und Zweck der Richtlinie steht einer Auslegung und Anwendung entgegen, die zum Ergebnis hätte, dass die Nachprüfungsmöglichkeiten für die Bieter unmittelbar oder mittelbar beschränkt würden. Dies gilt meines Erachtens auch für Schadensersatzklagen. Nach Artikel 1 Absatz 3 der Richtlinie müssen die Nachprüfungsverfahren (zu denen Verfahren zur Geltendmachung von Schadensersatz gehören) jedem zur Verfügung stehen, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Nirgends in der Richtlinie steht etwas von einer Möglichkeit, dies zu beschränken. Im Gegenteil, die einzige Möglichkeit, die die Mitgliedstaaten haben, besteht darin, nach dem Vertragsschluss nach der Zuschlagserteilung die Verfahren auf Verfahren zur Geltendmachung von Schadensersatz zu beschränken, die dann immer noch „einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person“ offen stehen. Weder aus dem Wortlaut von Artikel 1 Absatz 3 noch aus dem Wortlaut von Artikel 2 Absatz 6 geht hervor, dass diese Befugnis für den betroffenen Bieter beschränkt werden könnte.
- 46.
- Die vom vorlegenden Gericht skizzierte Praxis führt dazu, dass Bieter, die durch einen Rechtsverstoß des öffentlichen Auftraggebers benachteiligt werden, dennoch keinen Schadensersatz verlangen können. Ein Bieter, der der Ansicht ist, dass ihm der Auftrag zu Unrecht nicht erteilt worden sei, braucht nämlich keine Kenntnis davon zu haben, dass bereits im Verfahrensabschnitt der Auswahl der Bieter ein rechtswidriges Kriterium angewandt worden ist, ganz abgesehen von dem Umstand, dass er selbst dieses rechtswidrige Kriterium erfüllt und ihm daher kein Nachteil entstanden ist. Wäre er nämlich wegen eines rechtswidrigen Kriteriums bereits in diesem Verfahrensabschnitt ausgeschlossen worden, so hätte er in diesem Stadium tätig werden können.
- 47.
- Mit dem Ziel des Gemeinschaftsrechts wäre es im vorliegenden Fall unvereinbar, wenn eine von Amts wegen erfolgende Prüfung durch das Bundesvergabeamt zu dem Ergebnis führte, dass eine rechtswidrige Handlung gegenüber einem Bieter keinen Grund für die Geltendmachung von Schadensersatz mehr geben könnte. Dies gilt erst recht, da der Vertrag, sobald er nach der Erteilung des Zuschlags geschlossen worden ist, nicht mehr angefochten werden kann.
C - Frage 2
- 48.
- Mit dieser Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Richtlinie 93/36 der Berücksichtigung einer Referenzliste in Bezug auf die von den Bietern angebotenen Erzeugnisse als Vergabekriterium entgegensteht.
- 49.
- Nach dem Vorlagebeschluss vergibt der öffentliche Auftraggeber für diese Liste Punkte, ohne dass die Erfahrungen der betreffenden Kunden mit diesem Erzeugnis berücksichtigt werden. Zudem muss diese Liste Kunden im Alpengebiet der EU betreffen, worauf sich die folgende Frage teilweise bezieht. In der vorliegenden Frage geht es darum, ob eine derartige Liste bei der Beurteilung der Vergabe eine Rolle anstelle eines qualitativen Auswahlkriteriums spielen kann.
- 50.
- Im Kern führen sowohl die Kommission als auch die österreichische Regierung aus, dass es sich hierbei eher um ein Eignungs- als um ein Vergabekriterium handele und dass es der Systematik der Richtlinie 93/36 zuwiderlaufe, eine Referenzliste, die das vom Bieter angebotene Erzeugnis betreffe, nicht im Rahmen der Eignung des Bieters, sondern als Zuschlagskriterium heranzuziehen.
- 51.
- Bisher hat der Gerichtshof strikt zwischen Eignungskriterien („Auswahl des Bieters“) einerseits und Zuschlagskriterien („Auswahl des Angebots“) andererseits unterschieden(13). Beides sind gesonderte Vorgänge im Rahmen eines Vergabeverfahrens, und sie unterliegen gesonderten Regeln. Die Auswahl des Bieters erfolgt nach seiner wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit. Durch welche Referenzen oder Beweismittel die Leistungsfähigkeit der Bieter nachgewiesen werden kann, ist - nicht abschließend - in den Artikeln 22, 23 und 24 der Richtlinie 93/36 geregelt. In Bezug auf die technische Leistungsfähigkeit kann dieser Nachweis nach Artikel 23 der Richtlinie durch eine Liste der wesentlichen Lieferungen geschehen. Vor der Zuschlagserteilung kann eine Auswahl auf der Grundlage des niedrigsten Preises oder auf der Grundlage von Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlich vorteilhaftesten Angebots vorgenommen werden. Artikel 26 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/36 führt eine Reihe von Beispielen für derartige Kriterien auf. Obwohl diese Aufzählung nicht abschließend ist und es dem öffentlichen Auftraggeber freisteht, andere Kriterien zu wählen, darf diese Wahl nur Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots enthalten(14). Aus dem Vorlagebeschluss geht hervor, dass die Referenzliste im vorliegenden Fall als Zuschlagskriterium gilt. Wie sowohl die Kommission als auch die österreichische Regierung ausführen, eignet sich eine Referenzliste, in der bestimmte Punkte zugeteilt werden, ohne dass die Erfahrungen der in der Liste vermerkten früheren Auftraggeber mit berücksichtigt werden, wohl völlig als qualitatives Auswahlkriterium, jedoch nicht als Zuschlagskriterium. Ich teile diese Auffassung. Die vorliegende Referenzliste sagt möglicherweise etwas über die Erfahrung und die Sachkunde des Bieters aus, jedoch eignet sich eine derartige Liste nicht für die Ermittlung des wirtschaftlich vorteilhaftesten Angebots. Eine solche Referenzliste liefert nämlich keine Anhaltspunkte über die erbrachten Leistungen, den Kundendienst, die Betriebskosten oder andere Kriterien, die sich für die Ermittlung eignen, welches Angebot sich schließlich als wirtschaftlich vorteilhaftestes für den Auftraggeber erweist.
- 52.
- Nach allem ist die Möglichkeit, eine Liste wie im vorliegenden Fall als Zuschlagskriterium vorzulegen, mit Artikel 26 der Richtlinie 93/36 unvereinbar. Vorsorglich möchte ich noch bemerken, dass sich aus dem Vorlagebeschluss nicht ergibt, welche Referenzen die betreffenden Bieter zum Beleg ihrer technischen Leistungsfähigkeit vorzulegen hatten. Der Umstand, dass diese Anforderung kein Zuschlagskriterium darstellen kann, bedeutet daher noch nicht, dass es als Eignungskriterium für den Bieter taugte.
D - Frage 3
- 53.
- Diese Frage steht im Zusammenhang mit der vorherigen Frage. Streng genommen braucht sie nicht beantwortet zu werden, da sie nur für den Fall gestellt worden ist, dass die Fragen 1a und 2 verneint werden. Aus der Beurteilung der vorherigen Frage ergibt sich, dass die Verwendung einer Liste, der keine Angaben zu entnehmen sind, die maßgeblich für die Beurteilung der wirtschaftlichen Vorteilhaftigkeit des Angebots sind, nicht als Zuschlagskriterium dienen kann. Ich möchte im Folgenden daher insbesondere auf die Frage eingehen, ob die alleinige Berücksichtigung von Referenzen aus dem Alpengebiet der Europäischen Union mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist.
- 54.
- Nach Ansicht der Kommission kann die ausschließliche Berücksichtigung von Referenzen aus dem EU-Alpengebiet als Eignungskriterium diskriminierend sein. Auch die österreichische Regierung neigt zu dieser Ansicht.
- 55.
- Ich kann diese Auffassung teilen. Aus der Beurteilung der vorhergehenden Frage ergibt sich bereits, dass der öffentliche Auftraggeber für die Ermittlung des wirtschaftlich vorteilhaftesten Angebots ausschließlich Zuschlagskriterien anwenden darf und dass die Verwendung einer Referenzliste sich hierfür nicht eignet. Dies gilt sicherlich auch dann, wenn diese Referenzen von Kunden auf Referenzen aus dem EU-Alpengebiet zu beschränken sind. Abgesehen von der Frage, ob die Liste als Zuschlagskriterium oder als qualitatives Auswahlkriterium einzustufen ist, ist sie in jedem Fall diskriminierend. Wie auch die österreichische Regierung ausführt, ist es ebenso gut möglich, einen Vergleich mit Erfahrungen in anderen Gebirgsregionen anzustellen, die vergleichbare klimatologische und topologische Eigenschaften haben. Ein Bieter könnte daher die erforderliche Punktzahl womöglich deswegen nicht erhalten, weil ein großer Teil seines Kundenbestandes im Alpengebiet der Schweiz oder beispielsweise in den Pyrenäen ansässig ist. Dem könnte entgegengehalten werden, dass dies ungeachtet dessen gilt, ob die Bieter die österreichische Staatsangehörigkeit, die Staatsangehörigkeit eines EU- oder EWR-Mitgliedstaats oder eines Staates besitzen, mit dem eine internationale Übereinkunft geschlossen worden ist. In der Praxis würde jedoch das Erfordernis, dass sich die Kundenliste nur auf das EU-Alpengebiet, also de facto auf die österreichischen Alpen und den verhältnismäßig kleinen Teil der Alpen, der in Italien und Frankreich liegt, beziehen darf, dazu führen, dass sich de facto die in Österreich niedergelassenen Unternehmen in einer lagemäßigen Vorzugsstellung befänden.
- 56.
- Ich komme daher zu dem Ergebnis, dass die Übernahme von Kriterien mit geografischen Beschränkungen ohne weiteres dazu führt, dass der Kreis von Bietern nach geografischen Maßstäben beschränkt wird und dass ein solches Kriterium daher seiner Art nach mögliche Bewerber diskriminiert, die das geografische Kriterium nicht erfüllen können.
E - Frage 4
- 57.
- Diese Frage bezieht sich auf das Zuschlagskriterium, wonach nur eine innerhalb eines Umkreises von 300 km um die ausschreibende Stelle gelegene Besichtigungsmöglichkeit positiv bewertet werden kann. Die Kommission hat hierzu ausgeführt, dass nach Artikel 23 Absatz 1 Buchstabe d der Richtlinie 93/36 der Auftraggeber Muster, Beschreibungen und/oder Fotografien der zu liefernden Erzeugnisse als Beleg für die Leistungsfähigkeit verlangen könne. Daher handele es sich bei dem Erfordernis einer Besichtigungsmöglichkeit im Umkreis von 300 km um ein Eignungskriterium. Auch Österreich hat ausgeführt, dass es sich um ein Eignungskriterium und nicht um ein Zuschlagskriterium handele. Ferner ist, so die österreichische Regierung, ein derartiges Kriterium diskriminierend, da Bieter in der Nähe des Auftraggebers, durchwegs im gleichen Mitgliedstaat oder grenznah ansässige Bieter, bevorzugt würden.
- 58.
- Die Antragstellerin hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass § 60 BVergG regele, wie der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit erbracht werden könne. In der Regel geschehe dies durch Bescheinigungen, Fotos und Muster. Nur in Ausnahmefällen lasse das BVergG eine unmittelbare Kontrolle zu, sofern es sich nämlich bei den zu liefernden Gegenständen um solche komplexer Art handele (§ 60 Absatz 2 BVergG). Aus dieser Bestimmung folge auch, dass die Besichtigungsmöglichkeit nicht dergestalt vorgeschrieben werden dürfe, dass sich das Referenzobjekt in der Nähe der ausschreibenden Stelle befinde. Ein solches Kriterium widerspreche der Zielsetzung des europäischen Vergaberechts, da es die Möglichkeiten von Herstellern und Lieferanten aus anderen Mitgliedstaaten zur Teilnahme an der Ausschreibung beschränke. Deshalb bestimme § 60 Absatz 2 BVergG, dass die Besichtigung an Ort und Stelle entweder vom Auftraggeber oder in dessen Namen durch eine zuständige Stelle im Herkunftsland des Bieters durchgeführt werde. Nach dem BVergG müsse ein Auftraggeber, sofern die technische Komplexität der zu liefernden Sache eine unmittelbare Kontrolle erfordert, sämtliche in Europa befindlichen Referenzobjekte für die Beurteilung der technischen Leistungsfähigkeit anerkennen. In Bezug auf die Ermittlung des wirtschaftlich vorteilhaftesten Angebots fehle es an einer vergleichbaren Bestimmung. Dennoch gehe die herrschende Meinung in Österreich davon aus, dass in der Ausschreibung für die Ermittlung des wirtschaftlich vorteilhaftesten Angebots auch eine Besichtigungsmöglichkeit oder ein gleichartiger Nachweis vorgesehen werden könne, sofern die Besonderheiten des Auftrags die Veranlassung hierzu böten. Es gebe keinen Grund, danach zu unterscheiden, ob die Besichtigungsmöglichkeit als Eignungskriterium oder als Zuschlagskriterium vorgesehen sei. Die Befugnis des Auftraggebers, eine Besichtigung in der Umgebung seiner Niederlassung zu verlangen, laufe auf eine versteckte Diskriminierung hinaus, weil durchwegs nur österreichische Unternehmen diese Anforderungen erfüllen könnten. Dies sei nur dann anders, wenn es um Serienprodukte oder kleinere Produkte gehe, bei denen die Übersendung eines Musters in der Regel genüge. Im vorliegenden Fall gehe es jedoch um eine Einzelanfertigung, bei der in der Regel die Transportkosten sehr hoch seien. In einem solchen Fall seien die Interessen des Herstellers höher zu bewerten, und der Auftraggeber dürfe nicht verlangen, dass die Besichtigung ausschließlich in der Nähe seiner Niederlassung stattfinden müsse.
- 59.
- Wie auch bei der Beantwortung der vorherigen Fragen gilt, dass für das Zuschlagskriterium „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ nur Kriterien herangezogen werden dürfen, die dessen Bestimmung dienen. Ich sehe nicht, wie das Kriterium „Besichtigungsmöglichkeit im Umkreis von 300 km“ hierzu beitragen können soll. Es handelt sich daher eher um ein Eignungs- als um ein Zuschlagskriterium. Auch dann ist das Kriterium unzulässig, da ein Umkreis von 300 km eine echte Beschränkung darstellt. Es wirkt sich nämlich zum Vorteil von Bietern aus, deren Kundschaft und/oder Betriebsniederlassung sich in der Umgebung des Auftraggebers befindet und die daher meistens auch dieselbe Staatsangehörigkeit haben wie dieser. Es handelt sich daher um eine Diskriminierung aufgrund des Landes der Herkunft der betreffenden Gegenstände und/oder Dienstleistungen und aufgrund der Staatsangehörigkeit des Lieferanten. Abgesehen davon sehe ich auch nicht die Notwendigkeit ein, die Möglichkeit zur Besichtigung des Objektes an Ort und Stelle auf einen Umkreis von 300 km um die Vergabestelle zu beschränken. Wie auch die Antragstellerin ausgeführt hat, kann auch von anderen Möglichkeiten Gebrauch gemacht werden, wenn die Besichtigung des Objekts an Ort und Stelle gewünscht wird.
F - Frage 5
- 60.
- In Nummer 29 bin ich zu dem Ergebnis gelangt, dass diese Frage unzulässig ist, da das Bundesvergabeamt nach der Zuschlagserteilung und dem Vertragsschluss nur dazu befugt ist, festzustellen, ob das öffentliche Vergabeverfahren ordnungsgemäß abgelaufen ist und ob der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt worden ist, nicht jedoch zur Zubilligung von Schadensersatz. Falls der Gerichtshof meiner Ansicht hierzu nicht folgen sollte, gehe ich noch auf diese Frage ein.
- 61.
- Ausgangspunkt ist, dass eine Rechtsverletzung vorliegt und dass diese in der Aufstellung eines rechtswidrigen Zuschlagskriteriums besteht. Dann stellt sich die Frage, ob der Bieter nur Anspruch auf Schadensersatz hat, wenn konkret nachgewiesen werden kann, dass er ohne das rechtswidrige Zuschlagskriterium der beste Bieter gewesen wäre.
- 62.
- Als Erläuterung zu dieser Frage hat das vorlegende Gericht ausgeführt, dass das Gemeinschaftsrecht nicht ausdrücklich regele, unter welchen Umständen davon ausgegangen werden müsse, dass ein Bieter durch einen Rechtsverstoß des Auftraggebers als konkret geschädigt anzusehen sei. Praktisch sei schwer zu beweisen, wie das Angebot des Bieters ausgesehen hätte, wenn es das rechtswidrige Kriterium nicht gegeben hätte. Demgegenüber sei die Nachprüfung von Verstößen im Vergabeverfahren in der Praxis besser durchführbar, wenn davon ausgegangen werde, dass Bieter von jedem potenziell für den Inhalt ihrer Angebote wesentlichen rechtswidrigen Zuschlagskriterium geschädigt würden.
- 63.
- Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie 89/665 regelt die Gewährung von Schadensersatz an diejenigen, die durch einen Rechtsverstoß geschädigt worden sind. Eine gleichartige Bestimmung findet sich in Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe d der Richtlinie 92/13(15). Die Kommission weist zu Recht darauf hin, dass im Gegensatz zur letztgenannten Richtlinie, nach der im Falle eines Schadensersatzverlangens für die Kosten der Vorbereitung eines Angebots oder für die Kosten der Teilnahme an einem Auftragsvergabeverfahren der Anspruchsteller lediglich nachweisen muss, dass ein Verstoß gegen das Vergaberecht vorliegt und dass er eine echte Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten(16), die Richtlinie 89/665 keine derartige Vorschrift enthält. Am Rande möchte ich bemerken, dass auch diese Richtlinie keine Vorschriften für Fälle enthält, in denen Schadensersatz wegen anderer Kosten verlangt wird.
- 64.
- Bei Fehlen einer entsprechenden Bestimmung in der Richtlinie gilt nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes(17), dass diese Frage nach nationalem Recht unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts geregelt wird, zu denen der Äquivalenzgrundsatz und der Grundsatz der Effektivität gehören. Daraus folgt, dass sich die Forderung auf Schadensersatz nach den materiellen und formalen Voraussetzungen richtet, die im österreichischen Recht hierfür aufgestellt worden sind. Diese dürfen nach ständiger Rechtsprechung jedoch nicht ungünstiger sein als die für gleichartige nationale Forderungen geltenden (ein Grundsatz, von dem auch die Richtlinie selbst ausgeht), und sie dürfen nicht von der Art sein, dass die Ausübung der durch das Gemeinschaftsrecht verliehenen Rechte praktisch unmöglich gemacht wird.
- 65.
- Ich möchte hierzu noch bemerken, dass die Zubilligung eines Anspruchs auf Schadensersatz an den Bieter allein dann, wenn dieser nachweisen kann, dass er ohne das rechtswidrige Zuschlagskriterium den Auftrag erhalten hätte, dazu führen kann, dass die Ausübung dieser Rechte praktisch unmöglich oder erheblich beschränkt wird.
- 66.
- In diesem Fall, der darauf hinausläuft, dass die Kosten, die ein Bieter vergebens für seine Beteiligung an einem nicht ordnungsgemäß abgelaufenen Vergabeverfahren aufgewandt hat, nicht erstattet werden, könnten mögliche Bewerber bei einem Vergabeverfahren von der Teilnahme daran abgehalten werden. Das steht meines Erachtens im Gegensatz zur Zielsetzung der Vergaberichtlinien und dem Zweck der Richtlinie 89/665, die gerade die Nachprüfungsmöglichkeiten bei Verstößen gegen diese Vergaberichtlinie verstärken soll. Daraus schließe ich, dass Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie nicht so eng ausgelegt werden kann, dass ein Bieter nur dann Anspruch auf Schadensersatz hat, wenn er nachweisen kann, dass er ohne das rechtswidrige Zuschlagskriterium den Auftrag erhalten hätte. Zwar richtet sich der Umfang des Schadensersatzanspruchs grundsätzlich nach dem nationalen Recht, doch darf die Anwendung dieses Rechts nicht dazu führen, dass die Ausübung von durch das Gemeinschaftsrecht zugebilligten Rechten praktisch unmöglich oder ernsthaft behindert wird.
VII - Ergebnis
- 67.
- Nach allem schlage ich vor, die vom Bundesvergabeamt vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:
1a) Die Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge verbietet es nicht, dass die zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie einschließlich der Wahrnehmung der Befugnisse nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie zuständige Behörde von Amts wegen und unabhängig vom Vorbringen der Parteien im Nachprüfungsverfahren erhebliche Umstände berücksichtigen kann.
1b) Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie 89/665/EWG verbietet es, dass die für Nachprüfungsverfahren im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie einschließlich der Wahrnehmung der Befugnisse nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe c zuständige Behörde einen mittelbar auf die Erlangung von Schadensersatz gerichteten Antrag eines Bieters abweist, wenn das Vergabeverfahren bereits wegen anderer als der vom Antragsteller geltend gemachten Mängel rechtswidrig ist.
2. Die Bestimmungen der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge verbieten es, dass der öffentliche Auftraggeber in einem Vergabeverfahren Referenzen über die von Bietern angebotenen Produkte als Zuschlagskriterium heranzieht.
3. Ein Referenzkriterium, bei dem nur auf die Anzahl der Referenzen abgestellt wird und bei dem nicht inhaltlich geprüft wird, welche Erfahrungen die Auftraggeber mit dem Produkt gemacht haben, ist kein Zuschlagskriterium im Sinne von Artikel 26 der Richtlinie 93/36/EWG. Die ausschließliche Berücksichtigung von Referenzen aus dem Alpengebiet der EU stellt außerdem eine vom Vertrag verbotene Diskriminierung aufgrund der Herkunft der betroffenen Gegenstände und Dienstleistungen dar.
4. Ein Kriterium, wonach Bewerbungen nur in Betracht kommen, wenn der Gegenstand der Ausschreibung innerhalb eines Umkreises von 300 km um die ausschreibende Stelle besichtigt werden kann, ist kein Zuschlagskriterium. Das Kriterium ist ferner nicht zulässig, weil es diskriminierend ist.
5. Aus Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie 89/665/EWG folgt nicht, dass nur dann ein Anspruch auf Schadensersatz besteht, wenn der Bieter nachweisen kann, dass er ohne das rechtswidrige Zuschlagskriterium der Bestbieter gewesen wäre.