KOHTUJURISTI ETTEPANEK
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
esitatud 21. juunil 2018(1)
Kohtuasi C‑342/17
Memoria Srl,
Antonia Dall’Antonia
versus
Comune di Padova,
menetlusse astus:
Alessandra Calore
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (Veneto maakonna halduskohus, Itaalia))
Eelotsuse küsimus – Vastuvõetavus – Puhtalt riigisisene olukord – Asutamisvabaduse piirangud – Tuhaurnide hoidmisega seotud mis tahes tulundustegevuse keelavad õigusnormid
1. Väga erinevat laadi (usulistel, kultuurilistel, tervishoiu) põhjustel on kõik tsivilisatsioonid pidanud seisma silmitsi lahkunute säilmete käitlemisega. Ammustest aegadest alates on paljud neist otsustanud matta surnukehad (sit tibi terra levis) kalmistutele või surnuaedadesse, kus korraldatakse matus ja surnuid meenutatakse ja mälestatakse. Viimaste sajandite jooksul on neid alasid üldiselt hallanud avalik võim, tavaliselt omavalitsused.
2. Üha rohkem on aga levinud surnukehade tuhastamine ehk kremeerimine. Kuna rohkem või vähem traditsiooniline vastumeelsus selle tehnoloogia kasutamise vastu on kadumas(2) ja korreleeruvalt kaitstakse selle (majanduslikke, sotsiaalseid, ruumilisi ja muid) eeliseid, levib tuhastamise tava, mis tekitab uusi probleeme nagu need, mis on seotud tuha hoidmisega.
3. Surma ümber on kujunenud kompleksne matuseteenuste võrgustik. Enamikku neist teenustest pakuvad eraettevõtjad, kes osutavad lahkunu sugulastele kutsealaseid teenuseid, eelkõige vedades surnu kodust või surnukuurist ning korraldades muid matmisele eelnevaid talitusi ja protseduure. Nendele matuseteenustele lisaks on olemas kalmistuteenused kitsas tähenduses(3), mida osutatakse kalmistul ning mis hõlmavad eelkõige surnute tuhastamist või matmist ja säilmete hoidmist.(4) Neid teenuseid osutab üldiselt ainult avalik võim, tavaliselt omavalitsused.
4. Mõnes liikmesriigis on siiski lubatud eraõiguslikud kalmistud ja teistes (nende seas Itaalia) võib avalik-õiguslike kalmistute haldamise usaldada eraettevõtjatele. Sellest vaatenurgast võiks rääkida teatavast kalmistute erastamisest, mis tekitab poleemikat, milles rõhutatakse „kultuurset katkemist“, mida sellised algatused tähendavad. Kohtuvaidluses on antropoloogilised kaalutlused segamini nendega, mis kaitsevad avalik-õiguslike kalmistute kui ühiskonna ajaloolist mälu kandva ühisvara säilimist.
5. Just käesolevas eelotsusetaotluses arutatakse, kas Itaalia linna Padova omavalitsus võib anda tuhastamise tulemusena tekkinud tuhka sisaldavate urnide hoidmise ainuõiguse (kui pereliikmed ei otsusta hoida neid oma kodus) munitsipaalkalmistutele.
6. Selleks et vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtule, peab Euroopa Kohus vastandama eraettevõtjatele kehtestatud sellise tegevuse keelu asutamisvabadusega ja teenuste osutamise vabadusega. Kohus peab vajaduse korral analüüsima põhjuseid, mis võivad piirangut õigustada ning mis tulenevad rahvatervisega seonduvatest nõuetest (mis on tema praktikas hästi teada) või lahkunute pietas’t, mille kohta Euroopa Kohus pole seni, kui ma ei eksi, seisukohta võtnud.
I. Õiguslik raamistik
A. Liidu õigus
1. ELTL
7. ELTL artiklis 49 on asutamisvabadus sätestatud järgmiselt:
„Allpool esitatud sätete kohaselt keelatakse piirangud, mis kitsendavad liikmesriigi kodaniku asutamisvabadust teise liikmesriigi territooriumil. Niiviisi keelatakse ka piirangud, mis takistavad mis tahes liikmesriigi territooriumile asunud liikmesriigi kodanikel rajada esindusi, filiaale ja tütarettevõtjaid.
Kui kapitali käsitleva peatüki sätetest ei tulene teisiti, hõlmab asutamisvabadus õigust alustada ja jätkata tegutsemist füüsilisest isikust ettevõtjana ning asutada ja juhtida ettevõtjaid, eriti äriühinguid artikli 54 teises lõigus määratletud tähenduses, neil tingimustel, mida oma kodanike jaoks sätestab selle riigi õigus, kus niisugune asutamine toimub.“
8. ELTL artikli 56 esimeses lõigus on teenuste vaba liikumist käsitletud järgmiselt:
„Järgnevate sätete kohaselt keelatakse liidu piires teenuste osutamise vabaduse piirangud liikmesriikide kodanike suhtes, kes asuvad mõnes teises liikmesriigis kui see isik, kellele teenuseid pakutakse.“
2. Direktiiv 2006/123/EÜ(5)
9. Artikli 1 kohaselt:
„1. Käesolev direktiiv kehtestab üldsätted, mis lihtsustavad teenuseosutajate asutamisvabaduse teostamist ja teenuste vaba liikumist, säilitades samas teenuste kõrge kvaliteedi.
2. Käesolevas direktiivis ei käsitleta avalik-õiguslikele või eraõiguslikele isikutele reserveeritud üldist majandushuvi pakkuvate teenuste liberaliseerimist ega teenuseid osutavate avalik-õiguslike isikute erastamist.
3. Käesolevas direktiivis ei käsitleta teenuseid osutavate monopolide keelustamist ega liikmesriikide antavat abi, mis on reguleeritud konkurentsi käsitlevate ühenduse eeskirjadega.
[…]“.
10. Artiklis 2 on sätestatud:
„1. Käesolevat direktiivi kohaldatakse liikmesriigis asutatud teenuseosutajate poolt osutatavate teenuste suhtes.
2. Käesolevat direktiivi ei kohaldata järgmiste tegevusalade suhtes:
a) mittemajanduslikel kaalutlustel osutatavad üldhuviteenused;
[…]“.
B. Liikmesriigi õigus
1. Seadus nr 234/2012(6)
11. Artiklis 53 on sätestatud, et Itaalia kodaniku suhtes ei kohaldata Itaalia norme ega tavasid, millega kaasnevad õiguslikud tagajärjed on diskrimineerivad, võrreldes Itaalia õiguskorras Euroopa Liidu kodanikele tagatud staatuse ja kohtlemisega
2. Seadus nr 130/2001(7)
12. Artiklis 3 on sätestatud:
„1. Kuue kuu jooksul alates käesoleva seaduse jõustumisest võib [1990. aasta määrust] tervishoiuministri ettepanekul pärast siseministri ja justiitsministri ärakuulamist ning pädevate parlamendikomisjonide eelneva arvamuse saamist muuta 23. augusti 1998. aasta seaduse nr 400 (muudetud redaktsioonis) artikli 17 lõike 1 alusel vastu võetud määrusega järgmiste põhimõtete alusel:
a) […]
b) tuhastamisluba antakse lahkunu või tema pereliikmete poolt järgmistel tingimustel avaldatud tahte kohaselt:
[…]
c) lahkunu tahte kohane tuha laialipuistamine on lubatud ainult konkreetselt selleks otstarbeks ettenähtud kalmistuosas või looduses või eramaal; eramaal võib tuha laialipuistamine toimuda avatud kohas omanike loal ja see ei tohi mingil juhul anda alust tulundustegevuseks; igal juhul on tuha laialipuistamine keelatud asulates [...]; merre, järve ja jõkke puistamine on lubatud seal, kus ei ole paate ega ehitisi;
d) tuha puistab laiali abikaasa või muu volitatud perekonnaliige, testamenditäitja või sellise punkti b alapunktis 2 nimetatud ühingu seadusliku esindaja, mille liige lahkunu oli, või nimetatud isikute puudumisel omavalitsuse selleks volitatud töötaja;
[…];
f) tuhaurnide transportimisel ei kohaldata surnu veoks ette nähtud sanitaarseid ettevaatusmeetmeid, kui tervishoiuasutus ei ole määranud teisiti;
[…]
i) krematooriumidel peavad olema kõrvalruumid, et võimaldada matuserituaali ja lahkunu väärikat ärasaatmist.“
3. Kuninga 1934. aasta dekreet(8)
13. Artiklis 343 on sätestatud:
„Surnute tuhastamine toimub prefektilt pärast provintsiarsti ärakuulamist loa saanud krematooriumis. Omavalitsus annab krematooriumi ehitamiseks vajaliku krundi surnuaial tasuta. Ühe inimese tuhka sisaldavad tuhaurnid võidakse paigutada juriidilisele isikule kuuluvale kalmistule, kabelisse või templisse või muutmatu otstarbega ning mis tahes rüvetamise eest kaitstud erakolumbaariumi.“
4. Kalmistupolitsei 1990. aasta määrus(9)
14. Selle määruse artiklites 90–95 käsitletakse kalmistutel hauaplatside rentimist. Artikli 92 lõikega 4 on keelatud rentida hauaplatside alasid füüsilistele või juriidilistele isikutele, kes soovivad nende abil tulu teenida või nendega spekuleerida.
5. Veneto maakonna 2010. aasta maakondlik kalmistuseadus(10)
15. Artikli 1 lõikes 1 on sätestatud:
„Käesolev seadus reguleerib rahvatervise kaitsega seonduvaid aspekte iga inimese surmaga seotud ülesannete ja teenuste valdkonnas, võttes arvesse inimväärikust, usulisi ja kultuurilisi veendumusi ning igaühe õigust vabalt valida matmis- või tuhastamisviis.“
16. Artikli 49 lõikes 2 on märgitud:
„Taotluse korral võidakse pitseeritud urn anda volitatud isikutele üle kalmistul hoidmiseks, eraõiguslikuks hoidmiseks või tuha laialipuistamiseks.“
6. Padova omavalitsuse kalmistuteenuste määrus(11)
17. Selle määruse artikkel 52 („Urni üleandmine kodus hoidmiseks“) omavalitsuse otsusega 2015/0084 muudetud redaktsioonis on sõnastatud järgmiselt:
„1. Tuhaurn antakse kodus hoidmiseks üle vastavalt lahkunu poolt eluajal kirjalikus dokumendis ettenähtule. Kui selline dokument puudub, võib üleandmist nõuda abikaasa või tema puudumisel kõige lähem sugulane, kes on kindlaks määratud vastavalt tsiviilseadustiku artiklitele 74, 75, 76 ja 77, ning kui sama lähedasi sugulasi on mitu, siis nende absoluutne enamus.
[…]
3. Isikul, kellele tuhaurn on üle antud, ei ole mingil juhul lubatud teha tuhaurni hoidmist kolmanda isiku ülesandeks. See keeld kehtib ka lahkunu poolt eluajal tehtud selge tahteavalduse korral.
4. Isik, kellele tuhaurn on üle antud, võib seda hoida ainult oma kodus sellises kohas, mis on kaitstud võimaliku rüvetamise ja varguse eest. Mingil juhul ei tohi teha urni avausi ega auke.
5. Kalmistutalitus võib isikul, kellele tuhaurn on üle antud, igal ajal paluda tuhaurn ette näidata, et selle puutumatust ja säilimist kontrollida.
[…]
9. Juba üle antud urni paigutamist kalmistule võib taotleda igal ajal.
10. Lisaks lõikes 4 sätestatule ei tohi tuhaurnide hoidmisel olla mingil juhul tulu teenimise eesmärki ja seetõttu ei ole lubatud majandustegevus, mis seisneb kas või muu hulgas tuhaurnide hoidmises mis tahes alusel ja mis tahes aja jooksul. See keeld kehtib ka lahkunu poolt eluajal tehtud selge tahteavalduse korral.“
II. Kohtuvaidlus liikmesriigi kohtus ja eelotsuse küsimus
18. Äriühing Memoria Srl asutati 1. detsembril 2014 eesmärgiga pakkuda avalikkusele tuhaurnide hoiuteenust.
19. Memoria Srl pakkus peredele, kelle lahkunud olid tuhastatud, võimalust hoida tuhaurni mujal kui kodus või kalmistul, kohtades, kus nad saaksid oma kalleid kadunukesi mälestada ja austada. Ta reklaamis neid kohtadena, mis on mõeldud eranditult selleks, et hoida tuhaurne esteetiliselt meeldivas, privaatses, turvalises ning lahkunute mälestamiseks ja nende eest palvetamiseks eriti sobivas keskkonnas. Sellel eesmärgil sõlmisid sugulased tuhaurnide niššide (kolumbaariumid) kasutuslepingud.
20. 2015. aasta septembris avas Memoria Srl nimetatud tuharuumid, mida ta nimetas „luoghi della memoria“ („mälestamispaigad“) ja mis asusid Padova linna eri osades. Lahkunute pereliikmete juurdepääs nendele paikadele eeldab sisekorraeeskirjadega nõustumist; nende eeskirjade kohaselt tuleb käituda hästikasvatatult, viisakalt ja väärikalt, on keelatud tarbida alkohoolseid jooke ning tuleb kanda viisakaid rõivaid.
21. Antonia Dall’Antonia oli Memoria Srl potentsiaalne klient, sest ta plaanis oma mehe keha tuhastada ja viia tuha ühte nendest paikadest.
22. Consiglio Comunale di Padova (Padova volikogu) võttis 30. novembril 2015 vastu otsuse 2015/0084, millega muudeti omavalitsuse matuse- ja kalmistuteenuste määrust.(12) See muudatus välistab võimaluse, et isik, kellele tuhaurn üle antakse, kasutaks erasektori kommertsteenuseid, mida ei osutata tavalises korras kalmistuteenuste ja munitsipaalkalmistute raames.
23. 15. veebruaril 2016 esitasid Memoria Srl ja A. Dall’Antonia kaebuse Tribunale amministrativo regionale per il Venetole (Veneto maakonna halduskohus, Itaalia), milles nad palusid tühistada Padova volikogu otsus 2015/0084, samuti hüvitada Memoria Srlile tekitatud kahju. Lühidalt öeldes väitsid nad, et otsus on vastuolus liidu õiguse sätetega, eelkõige asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse põhimõtetega.
24. Eelotsusetaotluse esitanud kohus kahtleb nende põhimõtete kohaldatavuses meetme suhtes, mis kehtib ainult Padova omavalitsuse territooriumil ega mõjuta kogu Itaalia elanikkonda. Samuti leiab kohus, et tegemist ei paista olevat avaliku korra, avaliku julgeoleku või rahvatervise kaalutlustega, mis võivad seda piirangut õigustada.
25. Selles olukorras esitab see kohus Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse:
„Kas Euroopa Liidu toimimise lepingu artikleid 49 ja 56 tuleb tõlgendada nii, et need keelavad kohaldada Padova omavalitsuse kalmistuteenuste määruse artikli 52 järgmisi sätteid:
„Isikul, kellele tuhaurn on üle antud, ei ole mingil juhul lubatud teha tuhaurni hoidmist kolmanda isiku ülesandeks. See keeld kehtib ka lahkunu poolt eluajal tehtud selge tahteavalduse korral (lõige 3).
Isik, kellele tuhaurn on üle antud, võib seda hoida ainult oma kodus (lõige 4).
[…]
[T]uhaurnide hoidmisel [ei tohi] olla mingil juhul tulu teenimise eesmärki ja seetõttu ei ole lubatud majandustegevus, mis seisneb kas või muu hulgas tuhaurnide hoidmises mis tahes alusel ja mis tahes aja jooksul. See keeld kehtib ka lahkunu poolt eluajal tehtud selge tahteavalduse korral (lõige 10)“?“
26. Kirjalikud seisukohad esitasid Memoria Srl, Padova omavalitsus, Itaalia valitsus ja komisjon. Kõik peale Padova omavalitsuse osalesid kohtuistungil, mis peeti 16. aprillil 2018 ja mille käigus Euroopa Kohus palus pooltel esitada oma seisukohad direktiivi 2006/123 võimaliku kohaldamise kohta.
III. Eelotsuse küsimuse analüüs
27. Eelotsusetaotluse esitanud kohus palub Euroopa Kohtul otsustada, kas riigisisene õigusnorm, mis takistab eraettevõtjatel osutada tuhaurnide hoiuteenust, on kooskõlas ELTL artiklitega 49 ja 56.
28. Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale ei takista see, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimused puudutavad vaid teatavaid liidu õiguse sätteid, Euroopa Kohut esitamast eelotsusetaotluse esitanud kohtule kõiki liidu õiguse tõlgendamise juhiseid, mis võivad olla tarvilikud tema menetluses oleva kohtuasja lahendamiseks.(13)
29. Lisaks on Euroopa Kohus, kellel tuleb anda eelotsusetaotluse esitanud kohtule tarvilik vastus, pädev andma viimasele juhiseid põhikohtuasja dokumente ning talle esitatud suulisi ja kirjalikke seisukohti arvestades.(14)
30. Sellest vaatepunktist tuleb eelotsusetaotluses sisalduva teabe ja kohtuistungil toimunud aruteluga arvestades eraettevõtjatele kehtestatud tuhaurnide hoiuteenuse osutamise keeldu analüüsida ka direktiivi 2006/123 seisukohast.
A. Eelotsusetaotluse vastuvõetavus
31. Itaalia valitsus ja Padova omavalitsus leiavad, et eelotsusetaotlus ei ole vastuvõetav põhimõtteliselt(15) kahel põhjusel: a) tegemist on puhtalt riigisisese kohtuvaidlusega, millel ei ole piiriüleseid elemente ning b) eelotsusetaotluse esitanud kohus ei ole esitanud oma kohtumääruses kõiki Euroopa Kohtule adekvaatseks vastamiseks vajalikke faktilisi ja õiguslikke asjaolusid.
32. Esimene vastuväide seisneb selles, et põhikohtuasi puudutab puhtalt riigisisest olukorda, mis jääb liidu õiguse kohaldamisalast välja: Itaalia äriühing vaidlustab Padova omavalitsuse munitsipaalõigusakti kohaldamise, mis kehtib ainult selle omavalitsuse territooriumil. Seepärast puudub piiriülene element, mis annaks alust siseturu põhivabadustega seotud küsimuste tõstatamiseks.(16)
33. Võttes arvesse Euroopa Kohtu praktikat puhtalt riigisiseste olukordade kohta, mis hiljuti kohtuotsuses Ullens de Schooten(17) süstematiseeriti, tuleks see vastuväide tagasi lükata.
34. On tõsi, et üldreeglina „EL toimimise lepingu sätted, mis reguleerivad asutamisvabadust, teenuste osutamise vabadust ja kapitali vaba liikumist, ei ole kohaldatavad olukorras, mille kõik asjaolud piirduvad üheainsa liikmesriigiga“(18).
35. Siiski tunnistab Euroopa Kohus, et sellel reeglil on erandeid, väites, et ta on pädev vastama eelotsuse küsimustele, mis on tõstatatud kohtuvaidlustes, mis on puhtalt riigisisesed ja ilma ilmsete piiriüleste elementideta, kui need tekivad.
36. Esimene nendest eranditest seondub eelotsusetaotlustega, milles riigisisene õigusnorm laiendab oma kodanikele samad õigused, mille liidu õigusnormid annavad teiste liikmesriikide kodanikele, et vältida niinimetatud vastupidist diskrimineerimist (à rebours diskrimineerimine).
37. Euroopa Kohtu sõnul võib „ELTL artiklites 49, 56 või 63 ette nähtud põhivabaduste tõlgendamine [osutuda asjakohaseks] kohtuasjas, mille kõik asjaolud piirduvad üheainsa liikmesriigiga, […] kui siseriiklik õigus kohustab eelotsusetaotluse esitanud kohut tagama selle kohtu asukoha liikmesriigi kodanikule samad õigused kui need, mis samasuguses olukorras tulenevad liidu õigusest mõne teise liikmesriigi kodanikule“(19).
38. Antud juhul leiab liikmesriigi kohus õigesti, et seaduse nr 234/2012 artikkel 53 keelab vastupidise diskrimineerimise ja tingib Itaalia kodanikele ELTL artikli 49 kohaldamise isegi puhtalt riigisisestes olukordades, nagu Euroopa Kohtul on juba olnud võimalus kinnitada.(20)
39. Veel üks kohtuotsuses Ullens de Schooten välja toodud erandeid on see, mis seondub „õigusnormid[ega], mis on kohaldatavad mitte üksnes selle riigi oma kodanike, vaid ka teiste liikmesriikide kodanike suhtes, [kui] otsus, mille see kohus teeb pärast eelotsusemenetluses tehtud otsust, [mõjutab] ka viimati nimetatud kodanikke, mistõttu on õigustatud talle seoses põhivabadusi käsitlevate asutamislepingu sätetega esitatud küsimustele vastamine, hoolimata sellest, et kõik põhikohtuasja asjaolud piirduvad üheainsa liikmesriigiga“(21).
40. Nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus põhikohtuasja kaebajate argumente korrates märgib, ei saa välistada, et sellise teise liikmesriigi ettevõtja, kes lubab hoida tuhaurne paikades, mida haldavad äriühingud, otsustab tulevikus tegutseda Itaalia territooriumil. Samuti ei saa välistada, et teise liikmesriigi kodanik soovib kasutada samasuguseid teenuseid Itaalia territooriumil.
41. Seetõttu leian, et eelotsusetaotlusest nähtub – küll ähmaselt – mõningane seos vaidluse eseme või asjaolude ning ELTL artiklite 49 ja 56 vahel.(22)
42. Eelnevale tuleb lisada konkreetne argument direktiivi 2006/123 võimaliku(23) mõju kohta; selle direktiivi teatavaid sätteid (teenuseosutajate asutamisvabadust käsitleva III peatüki sätted) „tuleb tõlgendada nii, et need on kohaldatavad ka olukorras, kus kõik asjasse puutuvad asjaolud leiavad aset ainult ühes liikmesriigis“(24).
43. Euroopa Kohus on sellega seoses otsustanud, et:
– „Nende [direktiivi 2006/123 III peatüki] sätete sõnastusest ei tulene ühtki tingimust, mis nõuaks rahvusvahelise dimensiooni olemasolu.“
– „[Direktiivi 2006/123] artikli 2 lõige 1 [sätestab] üldsõnaliselt, eristamata rahvusvahelise dimensiooniga teenuste osutamist ja selle dimensioonita teenuste osutamist, et direktiivi kohaldatakse „liikmesriikides asutatud teenuseosutajate poolt osutatavate teenuste suhtes“.“
– „[P]iiriülesele dimensioonile [ei viita] direktiivi 2006/123 artikli 4 punkt 2 ja artikli 4 punkt 5, mis määratlevad vastavalt mõisted „teenuseosutaja“ ja „asutamine“.“
– „[D]irektiivi 2006/123 eesmärkidega [on] kooskõlas tõlgendus, mille kohaselt tuleb selle direktiivi III peatüki sätteid kohaldada mitte ainult niisuguse teenuseosutaja suhtes, kes soovib asutamisõigust teostada mõnes teises liikmesriigis, vaid ka sellise teenuseosutaja suhtes, kes soovib seda õigust kasutada oma päritoluliikmesriigis“.
– „Lisaks toetab seisukohta, et direktiivi 2006/123 III peatüki sätted on kohaldatavad ka puhtalt riigisisestes olukordades, selle direktiivi ettevalmistavate aktide analüüs“.(25)
44. Järelikult tuleb esimene vastuvõetamatuse vastuväide tagasi lükata.
45. Samuti tuleb tagasi lükata teine vastuväide, milles taunitakse, et eelotsusetaotlus ei sisalda Euroopa Kohtule otsuse tegemiseks vajalikke faktilisi ja õiguslikke asjaolusid. Itaalia valitsus ja Padova omavalitsus märgivad eelkõige, et kohaldatavate Itaalia õigusnormide kirjeldus piirdub omavalitsuse kalmistuteenuste määrusega, andmata ülevaadet normihierarhiliselt kõrgemast riigi ja maakonna tasandi riigisisest õigusraamistikust, kuhu see määrus kuulub.
46. Minu arvates on eelotsusetaotluse esitanud kohus vastupidi piisavalt selgitanud riigisisese õiguse põhielemente, mis määravad kindlaks tuhaurnide hoidmise erateenuste keelu, et analüüsida neid liidu õiguse seisukohast, mille tõlgendamine on vajalik. Euroopa Kohtu kodukorra artikli 94 nõuded on täidetud ja eelotsusetaotlus on kooskõlas selles küsimuses kohtupraktikast tulenevate nõuetega.(26)
47. Tõik, et eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab üksnes põhikohtuasja kaebajate ja mitte Padova omavalitsuse argumentidele, ei muuda seda järeldust, kuna ühtede või teiste argumentide esitamise üle otsustamine on osa liikmesriigi kohtu kaalutlusõigusest eelotsusetaotluse struktureerimisel.
48. Seetõttu leian, et eelotsusetaotlus tuleb lugeda vastuvõetavaks.
B. Sisulised küsimused
49. Kõigepealt tuleb kindlaks määrata, kas antud kohtuasjas võidakse riivata asutamisvabadust või teenuste vaba liikumist käsitlevaid õigusnorme. Kui jah, siis tuleks teiseks analüüsida direktiivi 2006/123 või esmase õiguse neid vabadusi reguleerivate sätete (ELTL artiklid 49 ja 56) kohaldamist.
50. Vastavalt Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikale on ELTL artikliga 49 tagatud asutamisvabaduse eesmärk võimaldada liikmesriigi kodanikul avada teises liikmesriigis seal tegutsemiseks tegevuskoht ning seeläbi soodustada füüsilisest isikust ettevõtjate tegevuse valdkonnas majanduslikku ja sotsiaalset põimumist liidus.
51. See vabadus tähendab seega, et füüsilisel või juriidilisel isikul on võimalus osaleda püsivalt ja järjepidevalt mõne teise liikmesriigi kui päritoluliikmesriigi majanduselus ning seeläbi tulu saada, teostades tegelikult majandustegevust püsiva tegevuskoha vahendusel ja määramata aja jooksul.(27)
52. Mis puutub ELTL artiklis 56 ette nähtud teenuste osutamise vabadusse, siis hõlmab see kõiki teenuseid, mida ei osutata püsivalt ja järjepidevalt sihtliikmesriigis asuvast tegevuskohast.(28)
53. Põhikohtuasjas soovib Memoria Srl pakkuda Padova omavalitsuse territooriumil püsiva tegevuskoha vahendusel ja määramata aja jooksul tuhaurnide hoiuteenust. See soov jääb seega asutamisvabaduse kohaldamisalasse.(29)
54. Selle vabaduse võimalikku piiramist saab kontrollida, analüüsides seda teisese õiguse akti (direktiiv 2006/123) või esmase õiguse normi (ELTL artikkel 49) seisukohast.
55. Kui see piirang jääb direktiivi 2006/123 kohaldamisalasse, ei tohiks selle suhtes kohaldada lisaks ELTL artikli 49 kohast filtrit. Riikliku meetme analüüs, pidades samal ajal silmas direktiivi 2006/123 sätteid ja ELTL sätteid, on samaväärne esmase õiguse alusel juhtumipõhise analüüsi kohustuse kehtestamisega ja sellega muutuks kehtetuks kõnealuse direktiiviga kehtestatud valikuline ühtlustamine.(30)
1. Direktiivi 2006/123 kohaldamine vaidlusalusele tegevusele
56. Järgmine kahtlus seisneb selles, kas tuhaurnide hoiuteenus jääb direktiivi 2006/123 kohaldamisalasse; direktiivi eesmärk on hõlbustada teenuseosutajate asutamisvabaduse teostamist ja teenuste vaba liikumist.
57. Direktiivi kohaldatavuse poolt näib esmapilgul rääkivat direktiivi 2006/123 artikkel 2. Selle lõike 1 kohaselt kohaldatakse direktiivi „liikmesriikides asutatud teenuseosutajate poolt osutatavate teenuste suhtes“. Selle reegli erandid on toodud lõigetes 2 ja 3 ning ükski neist ei sisalda, vähemalt sõnaselgelt mitte, kalmistuteenuseid üldiselt ega eelkõige tuhaurnide hoiuteenust.(31)
58. Võttes arvesse, et Memoria Srl poolt osutatava tuhaurnide hoiuteenuse võib liigitada iseseisvaks majandustegevuseks,(32) mida osutatakse tasu eest, räägib asjaolu, et see on hõlmatud üldsätte (artikli 2 lõige 1) ja mitte erandit ettenägevate sätetega (lõiked 2 ja 3), selle kasuks, et teenus kuulub direktiivi 2006/123 sätete kohaldamisalasse.
59. Direktiivi 2006/123 artikli 1 lõikes 3 on siiski sätestatud, et direktiivis „ei käsitleta teenuseid osutavate monopolide keelustamist“. Direktiivi põhjendus 8 annab selle kohta teatavaid selgitusi: „direktiivi sätteid asutamisvabaduse ja teenuste vaba liikumise kohta tuleks kohaldada üksnes sel määral, mil kõnealused tegevused on avatud konkurentsile, et need sätted ei kohustaks liikmesriike […] kaotama olemasolevaid monopole“(33).
60. Padova omavalitsuse määrus välistab eraettevõtjate vahelisest konkurentsist tuhaurnide hoiuteenuse, nähes selle puhul ette monopoli. Monopol antakse kalmistuteenuste haldamise eest vastutavale munitsipaalettevõttele. Sama meetmega takistatakse teistel ettevõtjatel nagu Memoria Srl seda teenust osutada.
61. See, et monopolid, mis osutavad teenuseid, jäävad välja direktiivi 2006/123 kohaldamisalast, on sätestatud eespool nimetatud artikli 1 lõikes 3, koostoimes põhjendusega 8. Sellest tuleneb, et direktiivi 2006/123 III peatükis, mis sisaldab konkreetselt asutamisvabadusele kohaldatavaid eeskirju, ei ole ühtegi niisuguste monopolide suhtes kohaldatavat sätet, mis on loodud riiklike õigusaktidega. Nimelt:
– Artiklites 9–13 käsitletakse teenuste osutamise valdkonnas tegutsema hakkamise autoriseerimisskeeme, mis erinevad selgelt juhtudest, kui selle tegevusega tegelema hakkamine on keelatud kõikidel ettevõtjatel, välja arvatud monopoli saaja.
– Artiklites 14 ja 15 eristatakse nõudeid, mis on keelatud ja kuuluvad hindamisele. Keelatud nõuded (artikli 14 punktid 1–8) ei saa olla põhjendatud ja liikmesriigid peavad need esmajärjekorras ja süstemaatiliselt kustutama. Neist ühegi alla ei kuulu selline keeld, nagu on Padova omavalitsuse kehtestatud keeld.
– Mis puutub nõudeid, mis kuuluvad hindamisele (artikli 15 lõige 1), siis kontrollivad liikmesriigid, kas nende õigussüsteemis on kehtestatud selle artikli lõikes 2 loetletud nõuded, ja tagavad, et kõik taolised nõuded on kooskõlas lõikes 3 sätestatud mittediskrimineerimise, vajalikkuse ja proportsionaalsuse tingimustega. Samuti ei kuulu Padova omavalitsuse poolt määratud ettevõtjast erinevatele ettevõtjatele kehtestatud keeld – hoida tuhaurne tulu teenimise eesmärgil – ühegi sellise hindamisele kuuluva nõude alla.
62. Kokkuvõttes leian ma, et direktiivi 2006/123 kohaldamisalasse ei kuulu selline tuhaurnide hoiuteenuse monopol, nagu on vaidlustatud põhikohtuasjas.
2. EL toimimise lepingu normide vahetu kohaldamine
63. Kui teisese õiguse ühtlustamisnorm ei kohaldu, peab asutamisvabaduse piirangut kontrollima esmase õiguse alusel.(34) Eelkõige ELTL artikkel 49 ja Euroopa Kohtu praktika, milles seda sätet on tõlgendatud arvukatel juhtudel.
64. Riigisisesed õigusnormid, mis lubavad pakkuda tuhaurnide hoiuteenust ainult ühel volitatud ettevõtjal, tähendab eo ipso ületamatut takistust selle teenuse osutamiseks mis tahes muu ettevõtja poolt. Isik, kellele tuhaurn on üle antud, saab pöörduda ainult omavalitsuse kalmistutalituse haldaja poole, et hoida urni väljaspool oma kodu, kuid tal puudub võimalus pöörduda ühegi teise sellist teenust pakkuva isiku poole.
65. Nendel tingimustel piirab Padova omavalitsus, andes selleks tegevuseks ainuõiguse üheleainsale ettevõtjale, nii asutamisvabadust kui ka teenuste vaba osutamist.(35) Teenusmonopolide suhtes ei kohaldata ELTL artiklit 37. (36)
66. Vastavalt ELTL artiklile 14 ja ELTL artikli 106 lõikele 2 võib riiklike õigusnormide(37) kohane tuhaurnide hoiutegevus kuuluda üldist majandushuvi pakkuvate teenuste või majandusliku konnotatsioonita üldhuviteenuste kategooriasse.(38)
67. Neist hüpoteesidest esimese puhul tuleb arvesse võtta, et „riiklike[l], piirkondlike[l] ja kohalike[l] asutuste[l on] laiaulatuslik suvaõigus osutada, tellida ja korraldada“ neid teenuseid vastavalt „kasutajate vajaduste ja eelistuste erinevus[tele], mis võivad tuleneda erinevatest geograafilistest, sotsiaalsetest või kultuurilistest olukordadest“(39).
68. Kui aga see on majandushuvi mitte pakkuv üldhuviteenus, siis on Lissaboni lepingule lisatud protokolli (nr 26) üldhuviteenuste kohta artiklis 2 eriti karmilt välja öeldud, et „[a]luslepingute sätted ei mõjuta mingil moel liikmesriikide pädevust osutada, tellida ja korraldada“ kõnealuseid teenuseid.(40)
69. Kuid põhikohtuasja dokumendid ei sisalda kindla järelduse tegemiseks piisavalt teavet, eriti kui teades, et riigi ametiasutused peavad rangelt määratlema nende teenuste pakkujatele täitmiseks antud eesmärgid. See küsimus tuleb seega lahendada eelotsusetaotluse esitanud kohtul.(41)
70. Kui otsustatakse ELTL artikli 106 kohaldatavuse kasuks, tuleb ikkagi kontrollida, kas vaidlusalune tegevus kuulub aluslepingu ülejäänud sätete (sealhulgas nende, mis on seotud asutamisvabaduse ja selle piirangutega) kohaldamisalasse; üldjuhul on see nii, välja arvatud juhul, kui „nimetatud eeskirjade kohaldamine juriidiliselt ega faktiliselt ei takista […] eriülesannete täitmist“, mis on määratud teenuse haldamise eest vastutavale äriühingule.
71. Ühel või teisel viisil tuleb kindlaks teha, kas sellist asutamisõiguse piirangut võib vastavalt Euroopa Kohtu praktikale õigustada „avaliku korra, avaliku julgeoleku või rahvatervise“ põhjuste või (muude) ülekaalukate üldiste huvidega. Käsitlen ainult neid, millele on viidatud kohtuvaidluses.
a) Rahvatervis
72. Riigi ametiasutused, kes tuginevad sellele õigustusele, peavad tõendama, et nende õigusaktid järgivad proportsionaalsuse põhimõtet, see tähendab, et sellel põhjusel kehtestatud piirang on taotletava eesmärgi saavutamiseks vältimatult vajalik ning et seda eesmärki ei ole võimalik saavutada keeldude või piirangute abil, mis on vähem piiravad või mis mõjutavad liidu kaubandust vähemal määral. Rahvatervise erandile tuginev liikmesriik peab esitama sobivad tõendid või kehtestatud piirava meetme sobivuse ja proportsionaalsuse analüüsi ning täpsed andmed oma argumentatsiooni toetuseks.(42)
73. Minu arvates ei ole seda käesolevas kohtuasjas tõendatud ja proportsionaalsuse testi pole läbitud. Nagu märgib komisjon, on tuha puhul, erinevalt surnukehast, tegemist bioloogilisest seisukohast inertse materjaliga ja see ei kujuta endast ohtu rahvatervisele. Tuhastamine, mis lõpeb lahkunu tuha üleandmisega sugulastele, välistab selle ohu.
74. Tuhaurnides sisalduva tuha kontrollimatu laialipuistamine võib küll põhjustada rahvatervisele vähese tähtsusega ebamugavusi. Nende vältimiseks piisab nõudest, et urnide hoiuteenust pakkuvad eraettevõtjad täidaksid avalike kalmistutega sarnaseid nõudeid. See oleks asutamisvabadust vähem piirav alternatiiv kui eraõiguslikele äriühingutele selle tegevuse täielik ärakeelamine. (43)
b) Lahkunute mälestuse austamine
75. Padova omavalitsus on oma kehtestatud õigusnormide põhjenduseks toonud „lahkunute pietas’e kaitse ning rahu ja väärikuse austamise matmispaikade linnakeskkonnas“.
76. Lahkunute austamine on kõigi liikmesriikide ühiskondadele ühine väärtus.(44) Ei ole a priori välistatud, et see võiks õigustada asutamisvabaduse piirangut,(45) näiteks sellist, mis keelab tuhaurnide hoidmise majandustegevuse.
77. Proportsionaalsuse testi kohaldamisel sellisele hüpoteetilisele õigustusele ilmneb aga vähemalt kaks probleemi. Esimene neist on see, et surnute austamise saaks sobivalt tagada ka eraettevõtja, kui temalt nõutaks teenuse osutamist munitsipaalkalmistutega samadel tingimustel.(46) Seega on olemas alternatiivsed meetmed, mis on vähem piiravad kui ettevõtjatele selle tegevuse keelamine.
78. Teiseks ei tohiks austust lahkunute vastu vähendada see, kui eraettevõtjad, kes osutavad tuhaurnide hoiuteenust, jäävad pankrotti, likvideeritakse muul moel või lõpetavad tegevuse. Võimalus, et sellistes olukordades jäävad tuhaurnid kaitse ja järelevalveta, on oht, mille Itaalia ametiasutused saavad ära hoida, sundides neid ettevõtjaid tooma urnid avalik-õiguslikele kalmistutele või tagastama need nende omanikele.
79. Tuleb meenutada, et Padova omavalitsuse kalmistuteenuste määruse artikli 52 lõigetes 5 ja 9 on lahkunu sugulastel lubatud hoida tuhaurni oma kodus, ehkki omavalitsuse kalmistutalitus võib isikul, kellele tuhaurn on üle antud, igal ajal paluda see ette näidata, et selle puutumatust ja säilimist kontrollida. Lisaks võidakse igal ajal taotleda üle antud urni paigutamist kalmistule.
80. Samad kohustused koos kohustusega tagastada urnid munitsipaalkalmistule või sugulastele, võidakse seada ettevõtjatele, vältimaks ohtu, et urnid jääksid ettevõtja tegevuse lõpetamisel või likvideerimisel kaitseta. Veel kord on olemas alternatiivne, vähem piirav meede kui ettevõtjatel sellise tegevuse täielik keelamine.
c) Itaalia avalik kord
81. Itaalia valitsus selgitas kohtuistungil, et riigis valitsevate moraalsete ja kultuuriliste väärtustega, mis kajastuvad riigi traditsioonides, on vastuolus see, kui surnute hoidmisega seotud tegevusel võib olla tulu teenimise eesmärk. Padova omavalitsuse meetme, mis on kooskõlas riigi tasandil kehtiva keeluga,(47) õigustatus tuleneb seega asjaolust, et Itaalia ühiskonna väärtuste skaalal on urnide puhul, mis sisaldavad tuhastamisjärgset tuhka, tegemist tegelikult extra comercium varaga ja selle käsitlemine ei sobi kokku kaubandusele omase tulu teenimise eesmärgiga.
82. Kui see oleks tõepoolest nii, siis võiks rääkida Itaalia Vabariigile ainuomasest aksioloogia reservist, mida teiste liikmesriikide puhul tingimata ei esine.(48) Ehkki see ei ole praegu analüüsitava keeluga võrreldav, pidas Euroopa Kohus Ühendkuningriigis loteriiteenuste ja muude hasartmängude muu hulgas „moraalsetel, usulistel või kultuurilistel kaalutlustel“ täielikku ärakeelamist õigustatuks.(49)
83. Ma toon selle pretsedendi esile põhjusel, et Euroopa Kohtu poolt selles ja muudes varasemates ja hilisemates kohtuasjades heaks kiidetud „avaliku korra“ mõiste võimaldab tunnistada seda, et „pädevatele ametiasutustele tuleb jätta EÜ asutamislepinguga kehtestatud piires kaalutlusvabadus“.(50) Kui liikmesriik peab vältimatult vajalikuks keelata teatavate selliste teenuste kaubanduslikul eesmärgil pakkumine, nagu käsitletakse põhikohtuasjas, kuna peab seda kokkusobimatuks oma ühiskonna põhiväärtuste või -huvidega, ei saa liidu õigusega kokkusobivuse analüüsimisel mööda minna riikliku „avaliku korra“ nõuetest.
84. Jällegi, kuivõrd eelotsusetaotluses ei ole ära toodud muid otsustamiseks vajalikke asjaolusid, tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtul kindlaks teha, kas tema riigisiseses õiguskorras on vaidlusalune keeld tõepoolest üks selliseid, mis tuleneb Itaalia „avalikust korrast“ juba selgitatud tähenduses, ning kas see on ainus sobiv ja proportsionaalne meede, austamaks selles küsimuses kõnealuse korra aluseks olevaid väärtusi.
IV. Ettepanek
85. Eeltoodud kaalutlusi arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (Veneto maakonna halduskohus, Itaalia) esitatud küsimusele järgmiselt:
Euroopa Liidu toimimise lepingu artikliga 49 on põhimõtteliselt vastuolus sellised riigisisesed õigusnormid, nagu põhikohtuasjas vaidlustatud õigusnormid, mille alusel rahvatervisega seotud põhjustel või lahkunute pietas’e tõttu on äriühingutel keelatud tuhaurnide hoiutegevus, kui on võimalik kehtestada nimetatud teenuse osutamist vähem piiravad meetmed, mis tagavad samuti nende eesmärkide saavutamise.
See keeld võib siiski olla õigustatud riikliku avaliku korra kaalutlusega, mis seondub oluliste ning asjaomases liikmesriigis laialt tunnustatud kultuuriliste või moraalsete huvide või väärtuste kaitsega, kui see keeld on vältimatult vajalik ja sama eesmärgi saavutamiseks ei ole võimalik kehtestada muid vähem piiravaid meetmeid; see tuleb kindlaks teha eelotsusetaotluse esitanud kohtul.