CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. JEAN RICHARD DE LA TOUR
présentées le 27 avril 2021 (1)
Affaires jointes C‑584/20 P et C‑621/20 P
Commission européenne
contre
Landesbank Baden-Württemberg,
Conseil de résolution unique (CRU) (C‑584/20 P)
et
Conseil de résolution unique (CRU)
contre
Landesbank Baden-Württemberg (C‑621/20 P)
« Pourvoi – Union économique et monétaire – Union bancaire – Mécanisme de résolution unique des établissements de crédit et de certaines entreprises d’investissement (MRU) – Fonds de résolution unique (FRU) – Procès équitable – Principe du contradictoire – Moyen soulevé d’office – Authentification de la décision litigieuse – Calcul des contributions ex ante pour 2017 – Obligation de motivation – Secret des affaires – Légalité du règlement délégué (UE) 2015/63 »
I. Introduction
1. L’objectif principal du mécanisme de résolution unique (MRU) (2), qui constitue le deuxième pilier de l’union bancaire, est de veiller à ce que les défaillances bancaires au sein de cette union soient gérées efficacement et engendrent le moins de coûts possibles pour les contribuables et l’économie réelle. Le Conseil de résolution unique (CRU), agence de l’Union européenne chargée de veiller au fonctionnement efficace et cohérent du MRU, prend la décision d’engager une procédure de résolution bancaire, alors que, sur le plan opérationnel, cette décision sera mise en œuvre en coopération avec les autorités de résolution nationales.
2. Le CRU détient un Fonds de résolution unique (FRU), dont le rôle est de financer les mesures de résolution. Ce fonds est alimenté par les contributions des établissements de crédit et de certaines entreprises d’investissement de la zone euro (3). Un accord intergouvernemental organise le transfert des contributions au niveau de l’Union (4).
3. La mutualisation du financement deviendra complète à la fin de l’année 2023 puisque, à cette date, les contributions seront uniquement destinées au FRU et non plus en partie, de plus en plus faible chaque année, aux autorités de résolution nationales. Les modalités de calcul de ces contributions ont fait l’objet de nombreux débats et de longues négociations entre les États membres (5).
4. Lesdites contributions sont calculées annuellement afin de permettre au FRU, à l’issue de la période initiale de huit ans, de disposer de fonds représentant au moins 1 % du montant des dépôts couverts de l’ensemble des établissements de crédit agréés dans tous les États membres participants. Néanmoins, la somme annuelle de ces mêmes contributions ne doit pas dépasser 12,5 % du niveau cible.
5. Les contributions des établissements sont calculées en fonction de la taille de l’établissement, de façon forfaitaire, et/ou en étant ajustées au profil de risque de cet établissement (6).
6. Ainsi, la résolution bancaire permet non seulement de réduire le coût économique et budgétaire des éventuelles défaillances bancaires à venir, mais elle vise également à modérer certains comportements risqués au sein des établissements, dont les plus importants étaient assurés d’être sauvés par les pouvoirs publics et, in fine, les contribuables, ainsi que, en conséquence, à réduire la probabilité de leur occurrence, par la limitation de cet aléa moral.
7. Par décision du 11 avril 2017 sur le calcul des contributions ex ante pour 2017 au FRU (SRB/ES/SRF/2017/05) (7), le CRU a fixé le montant des contributions ex ante dues au FRU, par chaque établissement pour l’année 2017 et, notamment, par Landesbank Baden‑Württemberg (ci-après « LBBW »).
8. Saisi par LBBW, le Tribunal de l’Union européenne, par l’arrêt du 23 septembre 2020, Landesbank Baden-Württemberg/CRU (8), a annulé la décision litigieuse en ce qu’elle concernait cette banque.
9. La Commission européenne, partie intervenante en première instance, ainsi que le CRU ont formé chacun un pourvoi contre cet arrêt.
10. En statuant sur ces pourvois, la Cour dispose de l’opportunité de se prononcer, d’une part, sur les modalités d’authentification de l’annexe d’une décision du CRU et, d’autre part, sur les modalités du calcul des contributions ex ante devant être mises en œuvre par ce dernier dans le cadre du MRU.
11. En particulier, les requérants demandent à la Cour de se prononcer, en tout état de cause, sur la légalité des dispositions du règlement délégué 2015/63 concernant le calcul des contributions ex ante. En effet, le Tribunal a conclu à l’illégalité de ces dispositions en raison de l’opacité intrinsèque de ces modalités de calcul, tenant au respect du secret des affaires résultant de la prise en compte de chiffres liés aux autres établissements, cette opacité portant atteinte à l’obligation de motivation prévue à l’article 296 TFUE.
12. Je proposerai à la Cour, premièrement, d’annuler l’arrêt attaqué en ce que le Tribunal a violé le principe du contradictoire dans l’appréciation de l’authentification de l’annexe de la décision litigieuse, d’une part, et en ce qu’il a commis une erreur de droit quant à la portée de l’obligation de motivation et quant à la légalité du règlement délégué 2015/63, d’autre part. Secondement, je proposerai à la Cour d’évoquer l’affaire sur ces deux questions et, en statuant à nouveau, d’annuler la décision litigieuse en ce qu’elle concerne LBBW, faute d’authentification suffisante de l’annexe de cette décision et faute de motivation suffisante de ladite décision. Je proposerai également à la Cour de rejeter l’exception d’illégalité des dispositions contestées du règlement délégué 2015/63, sous réserve que le CRU assure une transparence accrue sur certaines sommes de données confidentielles de tiers.
II. Le cadre juridique
A. La directive 2014/59
13. L’article 102, paragraphes 1 et 2, de la directive 2014/59 dispose :
« 1. Les États membres veillent à ce que, au plus tard le 31 décembre 2024, les moyens financiers disponibles de leurs dispositifs de financement atteignent au moins 1 % du montant des dépôts couverts de tous les établissements agréés sur leur territoire. Les États membres peuvent fixer des niveaux cibles supérieurs à ce montant.
2. Au cours de la période initiale visée au paragraphe 1, les contributions aux dispositifs de financement perçues conformément à l’article 103 sont étalées dans le temps aussi régulièrement que possible jusqu’à ce que le niveau cible soit atteint [...] »
14. L’article 103 de cette directive prévoit :
« 1. Pour atteindre le niveau cible précisé à l’article 102, les États membres veillent à ce que des contributions soient perçues au moins chaque année auprès des établissements agréés sur leur territoire, y compris des succursales de l’Union.
2. La contribution de chaque établissement est proportionnelle au montant de son passif (hors fonds propres) moins les dépôts couverts rapporté au passif cumulé (hors fonds propres) moins les dépôts couverts de tous les établissements agréés sur le territoire de l’État membre.
Ces contributions sont adaptées en fonction du profil de risque des établissements selon les critères adoptés en vertu du paragraphe 7.
[...]
7. La Commission est habilitée à adopter des actes délégués en conformité avec l’article 115 pour préciser la notion d’adaptation des contributions en fonction du profil de risque des établissements visée au paragraphe 2 du présent article, en tenant compte de tous les éléments suivants :
a) l’exposition au risque de l’établissement, y compris l’importance de ses activités de négociation, de ses engagements de hors bilan et de son niveau d’endettement ;
b) la stabilité et la diversité des sources de financement de l’établissement et de ses actifs non grevés très liquides ;
c) la situation financière de l’établissement ;
d) la probabilité que l’établissement soit soumis à une procédure de résolution ;
e) la mesure dans laquelle l’établissement a déjà bénéficié d’un soutien financier public exceptionnel ;
f) la complexité de la structure de l’établissement et sa résolvabilité ;
g) l’importance de l’établissement pour la stabilité du système financier ou de l’économie d’un ou de plusieurs États membres ou de l’Union ;
h) le fait que l’établissement appartient à un système de protection institutionnel.
[...] »
B. Le règlement (UE) no 806/2014
15. L’article 67 du règlement (UE) no 806/2014 du Parlement européen et du Conseil, du 15 juillet 2014, établissant des règles et une procédure uniformes pour la résolution des établissements de crédit et de certaines entreprises d’investissement dans le cadre d’un mécanisme de résolution unique et d’un Fonds de résolution bancaire unique, et modifiant le règlement (UE) no 1093/2010 (9), dispose :
« 1. Il est instauré un [FRU]. Il est alimenté conformément aux règles relatives au transfert des fonds perçus au niveau national vers le [FRU] selon les modalités prévues dans l’accord [concernant le transfert et la mutualisation des contributions au FRU].
2. Le CRU recourt au [FRU] uniquement aux fins de l’application efficiente des instruments et l’exercice efficient des pouvoirs de résolution prévus à la partie II, titre I, et conformément aux objectifs de la résolution et aux principes régissant la résolution visés aux articles 14 et 15. Le budget de l’Union ou les budgets nationaux ne sont en aucun cas tenus de supporter les dépenses ou les pertes encourues par le [FRU].
3. Le détenteur du [FRU] est le CRU.
4. Les contributions visées aux articles 69, 70 et 71 sont perçues auprès des entités visées à l’article 2 par les autorités de résolution nationales et transférées au [FRU] conformément à l’accord [concernant le transfert et la mutualisation des contributions au FRU]. »
16. L’article 69, paragraphes 1 et 2, de ce règlement énonce :
« 1. Au terme d’une période initiale de huit années à compter du 1er janvier 2016 [...], les moyens financiers disponibles du [FRU] atteignent au moins 1 % du montant des dépôts couverts de l’ensemble des établissements de crédit agréés dans tous les États membres participants.
2. Au cours de la période initiale visée au paragraphe 1, les contributions au [FRU] calculées conformément à l’article 70 et perçues conformément à l’article 67, paragraphe 4, sont réparties aussi uniformément que possible dans le temps jusqu’à ce que le niveau cible soit atteint, mais en tenant dûment compte de la phase du cycle d’activité et de l’incidence que les contributions procycliques peuvent avoir sur la position financière des établissements contributeurs. »
17. L’article 70, paragraphes 1 et 2, dudit règlement prévoit :
« 1. La contribution individuelle de chaque établissement est perçue au moins chaque année et est calculée proportionnellement au montant de son passif (hors fonds propres) moins les dépôts couverts, rapporté au passif cumulé (hors fonds propres) moins les dépôts couverts, de l’ensemble des établissements agréés sur le territoire de tous les États membres participants.
2. Chaque année, le CRU, après consultation de la [Banque centrale européenne (BCE)] ou de l’autorité compétente nationale et en étroite coopération avec les autorités de résolution nationales, calcule les contributions individuelles pour faire en sorte que les contributions dues par l’ensemble des établissements agréés sur le territoire de tous les États membres participants ne dépassent pas 12,5 % du niveau cible.
Chaque année, le calcul de la contribution de chaque établissement s’appuie sur :
a) une contribution forfaitaire, qui est proportionnelle au montant du passif de l’établissement, hors fonds propres et dépôts couverts, rapporté au total du passif, hors fonds propres et dépôts couverts, de l’ensemble des établissements agréés sur le territoire des États membres participants ; et
b) une contribution en fonction du profil de risque, fondée sur les critères fixés à l’article 103, paragraphe 7, de la directive [2014/59], tenant compte du principe de proportionnalité, sans créer de distorsions entre les structures du secteur bancaire des États membres.
[...] »
C. Le règlement délégué 2015/63
18. Aux termes de l’article 4 du règlement délégué 2015/63 :
« 1. L’autorité de résolution calcule la contribution annuelle que doit verser chaque établissement en proportion du profil de risque de l’établissement, sur la base des informations fournies par celui-ci conformément à l’article 14 et en application de la méthode énoncée dans la présente section.
2. L’autorité de résolution calcule la contribution annuelle visée au paragraphe 1 sur la base du niveau cible annuel du dispositif de financement pour la résolution, compte tenu du niveau cible à atteindre pour le 31 décembre 2024 conformément à l’article 102, paragraphe 1, de la directive [2014/59], et sur la base du montant moyen des dépôts couverts l’année précédente, calculé trimestriellement, pour tous les établissements agréés sur son territoire. »
19. L’article 5 de ce règlement délégué énonce les principes de l’ajustement au risque des contributions annuelles de base.
20. L’article 6 dudit règlement délégué définit les piliers et indicateurs de risque, dont la pondération relative est fixée à l’article 7 du même règlement délégué.
21. L’article 9 du règlement délégué 2015/63 dispose :
« 1. L’autorité de résolution calcule le multiplicateur d’ajustement supplémentaire en fonction du profil de risque pour chaque établissement en combinant les indicateurs de risque visés à l’article 6 conformément à la formule et aux procédures exposées à l’annexe I.
2. Sans préjudice de l’article 10, l’autorité de résolution calcule la contribution annuelle de chaque établissement pour chaque période de contribution en multipliant la contribution annuelle de base par le multiplicateur d’ajustement supplémentaire en fonction du profil de risque, conformément à la formule et aux procédures exposées à l’annexe I.
3. Le multiplicateur d’ajustement en fonction du profil de risque est compris entre 0,8 et 1,5. »
D. Le règlement délégué (UE) 2017/747
22. Le règlement délégué (UE) 2017/747 de la Commission, du 17 décembre 2015, complétant le règlement (UE) no 806/2014 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les critères à retenir pour le calcul des contributions ex ante, ainsi que les circonstances et les conditions dans lesquelles le paiement des contributions ex post extraordinaires peut être partiellement ou totalement reporté (10), prévoit, à l’article 3, paragraphes 1 et 4 :
« 1. Lorsqu’il évalue quelle est la phase du cycle d’activité et l’incidence que les contributions procycliques peuvent avoir sur la position financière des établissements contributeurs conformément à l’article 69, paragraphe 2, du règlement [...] no 806/2014, le CRU tient compte au minimum des indicateurs suivants :
a) les indicateurs macroéconomiques indiqués en annexe pour déterminer la phase du cycle d’activité ;
b) les indicateurs indiqués en annexe pour déterminer la position financière des établissements contributeurs.
[...]
4. Au cours de toute période de contribution donnée, le niveau des contributions annuelles ne peut être inférieur à la moyenne des contributions annuelles calculées conformément aux articles 69, paragraphe 1, et 70, paragraphe 2, du règlement [...] no 806/2014 que si le CRU s’assure que, sur la base de projections prudentes, le niveau cible pourra être atteint à l’issue de la période initiale. »
III. Les antécédents du litige
23. LBBW est un établissement de crédit établi en Allemagne, rattaché au système de protection institutionnel de la Sparkassen‑Finanzgruppe (groupe financier des caisses d’épargne, Allemagne).
24. Le 26 janvier 2017, LBBW a transmis à la Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung (Office fédéral de stabilisation des marchés financiers, Allemagne, ci-après la « FMSA »), l’autorité de résolution allemande, sa déclaration aux fins de calcul de la contribution ex ante pour 2017.
25. Par la décision litigieuse, le CRU, dans sa session exécutive, a décidé, en vertu de l’article 54, paragraphe 1, sous b), et de l’article 70, paragraphe 2, du règlement no 806/2014, du montant de la contribution ex ante de chaque établissement, dont LBBW, pour l’année 2017.
26. Par avis de perception du 21 avril 2017, reçu le 24 avril 2017, la FMSA a informé LBBW que le CRU avait fixé sa contribution ex ante pour 2017 au FRU et lui a indiqué le montant à payer au profit du Restrukturierungsfonds (fonds de restructuration, Allemagne). La FMSA a joint deux documents à l’avis de perception, à savoir une version en langue allemande du texte de la décision litigieuse, sans l’annexe mentionnée dans le corps de cette décision, et un document intitulé « Détails du calcul (ajusté au risque) : Contributions ex ante au [FRU] pour 2017 ».
IV. La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
27. Par acte déposé au greffe du Tribunal le 30 juin 2017, LBBW a introduit un recours en annulation de la décision litigieuse.
28. Par acte déposé au greffe du Tribunal le 29 septembre 2017, la Commission a demandé à intervenir au soutien des conclusions du CRU, demande à laquelle il a été fait droit par décision du 13 novembre 2017.
29. Ont été ordonnées :
– une mesure d’organisation le 12 février 2019 à destination du CRU aux fins, premièrement, de production de la copie intégrale de la décision litigieuse ainsi que de son annexe et de l’ensemble des décisions intermédiaires à la base du calcul de la contribution, deuxièmement, de description de la procédure d’adoption de la décision litigieuse accompagnée des pièces justificatives, troisièmement, de précision de la date de la première publication sur Internet du tableau relatif aux intervalles pour le multiplicateur d’ajustement en fonction du profil de risque et, quatrièmement, d’indication des valeurs du multiplicateur pour l’indicateur du système de protection institutionnel et de celles du multiplicateur d’ajustement en fonction du profil de risque appliquées à d’autres établissements ;
– des mesures d’instruction les 10 avril et 9 septembre 2019, respectivement, aux fins de production, en versions confidentielle et non confidentielle, des documents et éléments visés dans la précédente mesure d’organisation, et aux fins de complément de la réponse apportée à la première mesure d’instruction, et
– une mesure d’instruction du 10 octobre 2019 par laquelle le Tribunal a retiré du dossier tous les documents produits par le CRU en version confidentielle et a ordonné la production de nouvelles versions non confidentielles d’autres documents puisque les versions produites initialement comportaient des passages occultés qui étaient, en réalité, pertinents pour le litige et non confidentiels.
30. Le Tribunal a admis, d’une part, la qualité à agir de LBBW aux motifs que, bien que les destinataires des décisions du CRU sur le calcul des contributions ex ante au FRU soient les autorités de résolution nationales, les établissements débiteurs de ces contributions sont directement et individuellement concernés par ces décisions. D’autre part, le Tribunal a admis la recevabilité de l’exception d’illégalité invoquée à l’encontre de certaines dispositions du règlement délégué 2015/63.
31. Le Tribunal, après avoir rappelé que le juge de l’Union est tenu de relever d’office le moyen d’ordre public tiré de la violation des formes substantielles, lequel couvre le défaut d’authentification de l’acte ainsi que l’absence ou l’insuffisance de la motivation, a jugé que cette exigence d’authentification de la décision litigieuse n’était pas remplie en l’espèce. En effet, il a jugé que son annexe, comportant les montants des contributions ex ante dues par LBBW, constituait un élément essentiel de cette décision et qu’elle n’était nullement liée de manière indissociable à ladite décision, seule à avoir été signée.
32. Le Tribunal, dans un souci de bonne administration de la justice, a, également, examiné ensemble trois autres moyens invoqués par LBBW, à savoir la violation de l’obligation de motivation, la violation du droit à une protection juridictionnelle effective et l’exception d’illégalité de certaines dispositions du règlement délégué 2015/63.
33. Concernant la violation de l’obligation de motivation pesant sur le CRU, tout en ne contestant pas la nature confidentielle des données relatives aux autres établissements prises en compte dans le calcul des contributions, le Tribunal a relevé que la décision litigieuse ne contenait, au-delà des explications générales figurant dans son texte, quasiment aucun élément du calcul de la contribution de LBBW. Il a ainsi estimé que, dans la mesure où le calcul de la contribution reposait de manière interdépendante sur ces données non communicables, ce calcul s’avérait intrinsèquement opaque. Le Tribunal a conclu que la méthode de calcul appliquée portait atteinte à la possibilité pour LBBW de contester utilement la décision litigieuse.
34. Le Tribunal a accueilli l’exception d’illégalité soulevée par LBBW à l’égard de certaines dispositions du règlement délégué 2015/63. Il a jugé que l’opacité du calcul ne permettant pas à LBBW d’en vérifier l’exactitude résultait, à tout le moins en partie, de la méthode de calcul définie dans ce règlement délégué par la Commission, sans que cela lui ait été imposé par le règlement no 806/2014 ou la directive 2014/59 en ce qui concerne les contributions ex ante aux dispositifs de financement pour la résolution.
35. Eu égard aux considérations qui précèdent, le Tribunal a jugé que la décision litigieuse devait également être annulée, en ce qui concerne LBBW, sur le fondement de la violation de l’obligation de motivation et du droit à une protection juridictionnelle effective.
V. La procédure devant la Cour et les conclusions des parties
36. Par son pourvoi dans l’affaire C-584/20 P, la Commission conclut à ce qu’il plaise à la Cour :
– annuler l’arrêt attaqué, et
– condamner LBBW aux dépens.
37. Par son pourvoi dans l’affaire C-621/20 P, le CRU conclut à ce qu’il plaise à la Cour :
– annuler l’arrêt attaqué ;
– rejeter la requête de LBBW, et
– condamner LBBW aux dépens.
38. LBBW conclut au rejet des pourvois et à la condamnation des requérants aux dépens.
39. Par décisions des 4 et 8 décembre 2020, le président de la Cour a fait droit aux demandes de la Commission et du CRU que les présentes affaires soient soumises à la procédure accélérée prévue aux articles 133 à 136 du règlement de procédure de la Cour.
40. Par décision du président de la Cour du 12 février 2021, les affaires C‑584/20 P et C‑621/20 P ont été jointes aux fins de la procédure orale et de l’arrêt.
41. Par ordonnances du 25 février 2021, l’intervention de la Fédération bancaire française a été admise au soutien des conclusions de LBBW.
42. Par ordonnance du 12 mars 2021, l’intervention du Royaume d’Espagne a été admise au soutien des conclusions du CRU et de la Commission.
VI. Analyse
43. À l’appui de son pourvoi dans l’affaire C-584/20 P, la Commission invoque cinq moyens. Le premier moyen soutient que le Tribunal aurait dénaturé des faits et violé le principe du contradictoire ainsi que des droits de la défense du CRU. Le deuxième moyen fait état d’une erreur de droit qu’aurait commise le Tribunal en déclarant recevable l’exception d’illégalité soulevée contre le règlement délégué 2015/63 sans motiver cette conclusion. Le troisième moyen soutient que le Tribunal a donné une interprétation erronée de l’article 69, paragraphe 1, et de l’article 70, paragraphe 2, du règlement no 806/2014 en ce qui concerne le niveau cible et le montant annuel de base. Le quatrième moyen relève une interprétation erronée des articles 4 à 7 et 9 ainsi que de l’annexe I du règlement délégué 2015/63 en ce que l’adaptation des contributions au profil de risque a été qualifiée d’« interdépendante ». Le cinquième moyen critique une extension erronée de l’obligation de motivation au titre de l’article 296 TFUE.
44. Dans son pourvoi dans l’affaire C-621/20 P, le CRU présente deux moyens. Le premier est tiré d’une violation de l’article 85, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, d’une dénaturation des preuves et d’une violation de son droit à un procès équitable. Le second invoque une violation de l’article 296 TFUE ainsi que de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte »).
45. Le premier moyen de chacun des pourvois peut faire l’objet d’un examen commun. Il en est de même pour le second moyen du pourvoi du CRU et le cinquième moyen de celui de la Commission.
A. Sur le premier moyen dans les affaires C-584/20 P et C‑621/20 P en ce que le Tribunal a dénaturé les faits en qualifiant de manière erronée l’annexe de la décision litigieuse comme n’étant « nullement liée de manière indissociable » à cette dernière et en ce qu’il a violé le principe du contradictoire ainsi que les droits de la défense du CRU
1. Argumentation des parties
46. La Commission soutient que le Tribunal a dénaturé les faits en ce qu’il a jugé qu’un élément essentiel de la décision litigieuse, à savoir l’annexe comportant les montants des contributions individuelles ex ante, n’était pas authentifié en l’absence de lien indissociable avec cette décision qui, seule, a été signée par la présidente du CRU.
47. Elle estime que, en se prononçant ainsi, le Tribunal a dénaturé les faits qui lui étaient soumis, alors que, premièrement, la décision litigieuse signée renvoyait explicitement à l’annexe de celle-ci, deuxièmement, cette décision signée et son annexe ont été adressées par un courrier électronique unique aux membres de la session exécutive du CRU, ce qui a entraîné, troisièmement, une approbation commune par courrier électronique, quatrièmement, la fiche d’acheminement renvoyait à deux documents électroniques portant le même numéro de code, cinquièmement, la signature manuscrite de cette fiche d’acheminement conjointement à la signature manuscrite de ladite décision a pour effet d’authentifier son annexe. La Commission indique que ces éléments créent une « expérience générale correspondant à une présomption de lien », que le Tribunal a méconnue. Par ailleurs, le Tribunal a rejeté comme tardif l’argument en ce sens que le CRU a présenté lors de l’audience devant le Tribunal.
48. En outre, la Commission fait grief au Tribunal d’avoir violé le principe du contradictoire et les droits de la défense du CRU en omettant de soumettre au débat un moyen d’annulation relevé d’office et tiré de l’absence de lien indissociable entre la décision litigieuse signée et son annexe, ce d’autant plus que le processus de décision aboutit à un document global unique ayant un numéro de code unique.
49. Pour sa part, le CRU fait valoir que la question de l’authentification de l’annexe de la décision litigieuse n’a pas été abordée dans la requête en première instance par LBBW, ni lors des mesures d’organisation et d’instruction qui n’ont porté que sur la procédure d’adoption de cette décision et sur la production de la copie intégrale de celle-ci, ni dans le rapport d’audience, alors même que LBBW avait émis des doutes quant à l’authentification des données de cette annexe au cours de la procédure et que le CRU avait expliqué, lors de l’audience, le processus d’authentification au moyen d’un système documentaire dénommé ARES (Advanced Records System), dans lequel ont été stockés le corps de ladite décision et son annexe après la procédure écrite et à partir duquel a été générée la fiche d’acheminement qui a été signée, de façon manuscrite, par la présidente du CRU, tout comme le corps de la décision litigieuse auquel avaient été ajoutés la date et le numéro de décision.
50. Le CRU estime, d’une part, que le Tribunal a violé l’article 85, paragraphe 3, de son règlement de procédure en refusant les observations présentées lors de l’audience qui, pourtant, premièrement, étayaient les réponses données aux mesures ordonnées par le Tribunal, deuxièmement, répondaient aux allégations de LBBW en date du 6 novembre 2019 portant sur le défaut d’authentification, troisièmement, répondaient aux questions du Tribunal au cours de l’audience et, quatrièmement, n’avaient pu être présentées précédemment puisque la question de l’authentification avait été soulevée d’office par le Tribunal uniquement lors de l’audience.
51. Le CRU reproche, d’autre part, au Tribunal d’avoir dénaturé des éléments de preuve en ce que ce dernier a jugé que la fiche d’acheminement ne comportait aucun élément prouvant que l’annexe de la décision litigieuse était disponible dans ARES et qu’il n’existait aucun élément permettant d’établir un lien indissociable entre cette annexe et cette décision signée de la main de la présidente du CRU.
52. Enfin, le CRU estime que le Tribunal a violé son droit à un procès équitable en soulevant un moyen d’office sans l’avoir mis en mesure d’en prendre connaissance avant l’audience, sans accepter l’offre de preuves supplémentaires formulée lors de celle-ci et sans avoir indiqué, au plus tard à ce moment-là, que la preuve de l’authentification n’était pas suffisante.
53. LBBW fait valoir que la question de l’authentification de l’annexe de la décision litigieuse était dans le débat dès la première mesure d’organisation ordonnée qui avait pour objet la production de la copie intégrale de cette décision, en ce compris son annexe, cela étant confirmé par la deuxième ordonnance d’instruction qui sollicitait la production de ladite décision dans son format original. Selon elle, la jurisprudence de la Cour sur l’authentification des décisions étant ancienne (11), le CRU et la Commission auraient dû faire état du lien entre cette annexe et cette même décision, le code de référence et ARES dans leurs réponses aux ordonnances d’instruction. Elle en déduit que le moyen tiré de la violation de l’article 85, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal est infondé et que, en tout état de cause, le CRU a produit lors de l’audience de nouveaux faits et arguments sans l’annoncer en amont, la mettant ainsi dans l’impossibilité de faire valoir son avis, sans respecter le principe du contradictoire.
54. LBBW ajoute que le moyen tiré de la dénaturation des éléments de preuve est infondé puisque le CRU n’apporte pas la preuve que la décision litigieuse signée et son annexe étaient liées indissociablement et se contente de proposer une autre lecture de pièces produites tout en critiquant de façon vague l’analyse des preuves faite par le Tribunal. Elle indique que c’est sans dénaturer les preuves que le Tribunal a constaté, en premier lieu, que le numéro porté sur la fiche d’acheminement correspondait à un code de référence interne sans valeur probante en termes d’authentification, en deuxième lieu, que les pièces jointes mentionnées sur cette fiche d’acheminement n’étaient pas identifiées et, en troisième lieu, que le lien entre le mot « ARES » et la référence mentionnés sur la fiche d’acheminement n’était pas prouvé.
2. Appréciation
a) Sur la violation du principe du contradictoire, du droit à un procès équitable et des droits de la défense du CRU en raison du moyen soulevé d’office
55. Il convient, d’emblée, de relever que les requérants ne contestent pas la jurisprudence invoquée par le Tribunal selon laquelle le moyen d’ordre public doit être soulevé d’office par le juge en cas de violation des formalités substantielles (12), celles-ci recouvrant notamment le défaut d’authentification d’un acte (13).
56. Ainsi, cette authentification a pour but d’assurer la sécurité juridique en figeant le texte adopté qui doit être certain notamment quant à son auteur et quant à son contenu. La violation des formalités substantielles peut entraîner l’annulation de la décision sans qu’il soit nécessaire de prouver un autre préjudice (14). Cette jurisprudence a fait l’objet d’une application lors de la contestation des contributions ex ante pour l’année 2016 (15), sans que les annulations prononcées sur ce fondement aient été contestées devant la Cour.
57. Cependant, comme tout moyen, un moyen relevé d’office par le juge doit être soumis à un débat contradictoire des parties. Si ce débat peut avoir lieu à l’occasion des mesures d’organisation (16), des ordonnances d’instruction ou encore à la suite de questions orales (17), encore faut-il pouvoir en établir la réalité.
58. En l’espèce, la question de l’authentification n’a pas été soulevée comme moyen d’annulation par LBBW, même si, dans sa réponse à la dernière ordonnance d’instruction, celle-ci a émis des doutes quant à la « sécurité du processus décisionnel et l’authenticité des données contenues dans les annexes », en raison de la transmission sous forme numérique aux membres du CRU, et quant à la nature du fichier de l’annexe (au format Excel) pouvant être modifiée à tout instant, ne permettant pas de garantir « [l]’exactitude du résultat final du calcul [...], même chez le [CRU] ».
59. Il ne résulte pas non plus des documents émanant du Tribunal (mesure d’organisation, ordonnances d’instruction, rapport d’audience, procès-verbal d’audience, arrêt attaqué) que le moyen ait été explicitement soumis en tant que tel au débat contradictoire des parties par cette juridiction.
60. Toutefois, dans son pourvoi et lors de l’audience devant la Cour, le CRU a affirmé que la question de l’authentification de l’annexe a été abordée lors de l’audience devant le Tribunal, puisque c’est la raison qu’il avance pour justifier le retard dans la production des preuves relatives à ARES.
61. Il y a lieu de rappeler que la Cour a déjà jugé que le Tribunal avait méconnu le principe du contradictoire en annulant une décision sur le fondement d’un moyen d’ordre public relevé d’office sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations au cours de la procédure écrite ou de la procédure orale (18).
62. En outre, il n’est pas contesté que les demandes de production de pièces portaient sur la copie intégrale de la décision litigieuse, en ce compris son annexe, et sur le format original des fichiers. Or, comme il a été rappelé au point 56 des présentes conclusions, l’authentification porte notamment sur le contenu de cette décision. Il n’est donc pas possible de suivre le raisonnement du CRU lorsqu’il soutient que les demandes de production de pièces n’avaient pour objet que de vérifier la procédure d’adoption de la décision litigieuse et non pas le contenu de cette dernière. Il a, d’ailleurs, produit de lui‑même la fiche d’acheminement lors de la phase écrite de la procédure qui n’avait d’intérêt que pour prouver un lien entre cette décision et son annexe.
63. Ainsi, il apparaît que les pièces produites lors de la phase écrite ont été soumises au débat contradictoire. Se pose donc la question de savoir si les déclarations des parties sur le déroulement de l’audience peuvent suffire à établir l’existence d’une invitation à débattre sur le moyen relevé d’office par le Tribunal lors de celle-ci.
64. Il me semble que nous touchons là l’extrême limite de la preuve d’une invitation à un débat contradictoire sur un moyen relevé d’office. Donc, en l’absence de toute mention d’une information des parties sur ce moyen relevé d’office dans le dossier du Tribunal et dans la mesure où la Cour n’a pas accès aux enregistrements de l’audience devant le Tribunal (19), il me semble que, malgré les déclarations des parties devant la Cour, il n’est pas possible de retenir que le Tribunal a respecté le principe du contradictoire, les droits de la défense du CRU et le droit à un procès équitable (20).
65. Il convient, dès lors, d’examiner si l’erreur commise par le Tribunal a eu des conséquences en recherchant si, même en l’absence de l’irrégularité en cause, la procédure ne pouvait aboutir à un résultat différent, de sorte que le non-respect du principe du contradictoire n’aurait pas pu exercer d’influence sur le contenu de l’arrêt attaqué et n’aurait pas porté atteinte aux intérêts du CRU (21).
66. La question de l’authentification de l’annexe de la décision litigieuse repose sur une analyse des pièces produites et implique une véritable appréciation par le Tribunal qui pouvait donner lieu à contestation par les parties.
67. Dès lors, il ne saurait être exclu que l’appréciation du Tribunal aurait pu être différente si le CRU avait été mis en mesure de présenter ses observations sur l’authentification de cette annexe et que, partant, le respect du principe du contradictoire aurait pu exercer une influence sur le contenu de l’arrêt attaqué.
68. L’annulation de l’arrêt attaqué est encourue de ce chef.
b) Sur la dénaturation de la fiche d’acheminement produite lors de la procédure écrite devant le Tribunal
69. Le pouvoir de contrôle de la Cour sur les constatations de fait opérées par le Tribunal s’étend, notamment, à l’inexactitude matérielle de ces constatations résultant des pièces du dossier, à la dénaturation des éléments de preuve, à la qualification juridique de ceux-ci ainsi qu’à la question de savoir si les règles en matière de charge et d’administration de la preuve ont été respectées (22).
70. Il ressort, par ailleurs, d’une jurisprudence constante qu’une telle dénaturation existe notamment lorsque le Tribunal a manifestement outrepassé les limites d’une appréciation raisonnable des éléments de preuve (23), étant précisé que la dénaturation doit apparaître de manière manifeste des pièces du dossier, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une nouvelle appréciation des faits et des preuves (24). Il ne suffit pas de montrer qu’un document pourrait faire l’objet d’une interprétation différente de celle retenue par le Tribunal (25).
71. En l’espèce, à l’examen des pièces produites lors de la procédure écrite devant le Tribunal, il n’est pas contesté par les parties que l’annexe de la décision litigieuse mentionnant les sommes dues par chaque établissement n’a pas été signée, ni physiquement ni électroniquement, et qu’elle ne mentionne aucune référence, mais seulement la date du 10 avril 2017. De plus, la fiche d’acheminement ne détaille pas quelles sont les pièces jointes l’accompagnant, ce qui ne permet pas de les identifier.
72. C’est donc sans dénaturer les preuves que le Tribunal a pu affirmer que l’annexe de la décision litigieuse n’était pas indissociablement liée à celle-ci, après avoir constaté qu’il n’était pas possible de la rattacher de façon certaine à cette décision signée ou à la fiche d’acheminement signée (à l’inverse de ladite décision signée dont le numéro est reporté sur la fiche d’acheminement) et qu’il n’était pas non plus possible d’affirmer que cette annexe était bien jointe à la décision litigieuse, ni quelle version avait été soumise aux membres du CRU et validée lors du vote par voie électronique.
73. En conséquence, le grief tiré de la dénaturation des preuves pourra être rejeté.
c) Sur la violation de l’article 85, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal
74. Le CRU considère que l’application de l’article 85, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal aurait dû conduire cette juridiction à accepter son offre de preuves puisqu’il ignorait jusqu’à l’audience que la question de l’authentification de l’annexe de la décision litigieuse était dans le débat.
75. La jurisprudence du Tribunal rendue sur le fondement de cette disposition mentionne deux hypothèses dans lesquelles une offre de preuves peut être admise : si l’auteur de l’offre ne pouvait, avant la clôture de la phase écrite de la procédure, disposer des preuves en question ou si les productions tardives de son adversaire justifient que le dossier soit complété de façon à assurer le respect du principe du contradictoire (26).
76. Or, lors de l’audience devant le Tribunal, c’est un simple argument qui a été présenté par le CRU et non une nouvelle offre de preuves. Dès lors, l’article 85, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal n’était pas applicable. Le grief tiré de la violation de l’article 85, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal pourra être écarté.
B. Sur le deuxième moyen dans l’affaire C-584/20 P en ce que le Tribunal aurait commis une erreur de droit en admettant, sans motivation, la recevabilité de l’exception d’illégalité soulevée contre le règlement délégué 2015/63
1. Argumentation des parties
77. La Commission reproche au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en déclarant recevable l’exception d’illégalité dirigée contre le règlement délégué 2015/63. Elle estime que, les éventuelles erreurs de droit contenues dans ce règlement délégué étant imputables aux actes de rang supérieur, à savoir le règlement no 806/2014 et la directive 2014/59, la légalité de ces textes, que le règlement délégué 2015/63 ne fait que « compléter » au sens de l’article 290, paragraphe 1, TFUE, aurait également dû être contestée par LBBW.
78. Par ailleurs, la Commission soutient que l’arrêt attaqué serait entaché d’un défaut de motivation, du fait de l’emploi des termes « en partie » ou « notamment », ce qui entraînerait un manque de clarté quant aux modifications qui devraient être apportées au règlement délégué 2015/63.
79. La Commission sollicite, en tout état de cause, l’examen au fond de l’exception d’illégalité.
80. Le CRU soutient l’argumentation de la Commission.
81. LBBW considère que le Tribunal a, à bon droit, jugé recevable l’exception d’illégalité dirigée contre les articles 4 à 7 et 9 du règlement délégué 2015/63 ainsi que contre l’annexe I de ce règlement délégué puisque ces dispositions ne reposent pas sur des dispositions impératives de la directive 2014/59 et du règlement no 806/2014.
82. En effet, selon LBBW, ni l’article 103, paragraphes 2 et 7, de la directive 2014/59, relatif aux principes devant guider le calcul des contributions, ni l’article 69, paragraphe 1, et l’article 70, paragraphe 2, du règlement no 806/2014, relatifs au niveau cible et au plafond annuel, n’imposeraient de recourir à un ajustement de la contribution en fonction du profil de risque en se référant au profil de risque de l’ensemble des autres établissements débiteurs des contributions. Au contraire, ces dispositions laisseraient une marge de manœuvre à la Commission lui permettant de retenir, lors de l’adoption du règlement délégué 2015/63, une méthode d’ajustement tenant seulement compte des données de l’établissement en cause, comme cela existe dans le cadre de la surveillance microprudentielle et pour le calcul des contributions au financement de systèmes de garantie des dépôts.
83. Selon LBBW, les principes d’égalité et de proportionnalité n’imposeraient pas non plus une approche comparative, puisqu’ils seraient tout autant respectés par une méthode de calcul fondée sur les seules données de l’établissement en cause. Cette méthode permettrait, en outre, le respect du droit à une protection juridictionnelle effective de celui-ci.
84. LBBW considère que l’arrêt attaqué est suffisamment motivé pour permettre à la Cour d’exercer son contrôle juridictionnel en ce que, d’une part, l’emploi des termes « notamment » et « en partie » manifeste que l’examen du Tribunal s’est limité à la question de la légalité du règlement délégué 2015/63 et, d’autre part, l’évaluation des conséquences de l’illégalité est de la compétence de la Commission.
85. À titre subsidiaire, LBBW estime que la décision litigieuse est entachée de graves défauts de motivation exclusivement imputables à un acte de mauvaise administration du CRU, indépendamment de l’illégalité du règlement délégué 2015/63, puisque le CRU n’a pas justifié de l’usage fait des marges d’appréciation dont il disposait.
2. Appréciation
86. Contrairement à ce que considère la Commission, les questions relatives au respect par le règlement délégué 2015/63 de normes de niveau supérieur, non contestées dans le cadre de la requête en première instance, ne portent pas sur la recevabilité de l’exception d’illégalité, mais sur son bien-fondé. Le Tribunal, qui a traité cette question dans le cadre de l’examen du bien-fondé de cette exception, est donc exempt de reproches et le grief pourra être écarté.
87. En outre, le Tribunal a, en tout état de cause, jugé, à bon droit, que le choix de la méthode d’ajustement par la Commission dans le règlement délégué 2015/63 n’était pas imposé par les dispositions de la directive 2014/59 et du règlement no 806/2014. En effet, les seuls critères résultant de ces textes et encadrant la marge de manœuvre de la Commission quant à l’ajustement au risque sont les suivants :
– un niveau cible annuel de 1 % minimum des dépôts couverts (27) ;
– un montant total des contributions annuelles plafonné à 12,5 % de ce montant cible annuel (28), et
– « une contribution en fonction du profil de risque, fondée sur les critères [(29)] fixés à l’article 103, paragraphe 7, de la directive [2014/59], tenant compte du principe de proportionnalité, sans créer de distorsions entre les structures du secteur bancaire des États membres » (30).
88. En tant que tels, ces critères ne s’opposent pas au recours à une autre méthode d’ajustement comme celle, par exemple, fondée sur des données de risque du seul établissement concerné, à condition de procéder, par la suite, à un ajustement proportionnel des contributions individuelles pour parvenir à la quotité requise du niveau cible annuel. En outre, le nombre d’indicateurs de risque est indifférent de ce point de vue, dès lors qu’ils font l’objet d’une pondération entre eux.
89. Quant au grief tiré du défaut de motivation de l’arrêt attaqué aux points 129 et 147 sur l’exception d’illégalité, il peut être également écarté, le Tribunal ayant largement motivé en quoi la méthode de calcul appliquée par le CRU en vertu du règlement délégué 2015/63 était rendue opaque par le recours à des données d’établissements tiers non accessibles, sans que cette méthode ait été imposée ni par les dispositions de la directive 2014/59 ni par celles du règlement no 806/2014. Par ailleurs, le Tribunal a exposé au point 140 de l’arrêt attaqué que l’exception d’illégalité, étant limitée au seul règlement délégué 2015/63, ne faisait pas obstacle au constat de l’illégalité de la méthode de calcul des contributions ex ante « à tout le moins pour ce qui concerne la partie de cette méthode relative à l’adaptation en fonction du profil de risque, déterminée dans ce règlement délégué ». Ainsi, l’examen du Tribunal s’est limité à la question de la légalité du règlement délégué 2015/63.
90. Le deuxième moyen dans l’affaire C-584/20 P pourra donc être rejeté comme étant non fondé.
C. Sur le troisième moyen dans l’affaire C-584/20 P en ce que le Tribunal aurait interprété de manière erronée l’article 69, paragraphe 1, et l’article 70, paragraphe 2, du règlement no 806/2014 en ce qui concerne le niveau cible et le montant annuel de base
1. Argumentation des parties
91. La Commission reproche au Tribunal d’avoir conclu que le taux (annuel) maximum de 12,5 % du niveau cible devant être atteint en 2023 pouvait ne pas être atteint par le cumul des contributions ex ante pour une année donnée.
92. La Commission soutient que tant le niveau cible total (au moins 1 % des dépôts garantis (31)) que les niveaux cibles annuels (au maximum 12,5 % du niveau cible total puisque le niveau cible doit être atteint en huit ans (32)) doivent être compris comme constituant une référence devant inéluctablement être calculée à l’avance et que le CRU, en tant que simple agence, n’a pas compétence pour les modifier. De ce fait, il est nécessaire de répartir proportionnellement ce montant établi annuellement entre tous les établissements concernés, ce qui, selon elle, justifie la méthode de calcul prescrite du point de vue des principes sur lesquels elle repose.
93. LBBW considère que les termes de l’article 70, paragraphe 2, du règlement no 806/2014 permettent un cumul des contributions ex ante annuelles inférieur à 12,5 % du niveau cible global. Elle estime qu’une marge de manœuvre est expressément laissée au CRU à l’article 69, paragraphe 2, de ce règlement, lequel prévoit que « les contributions au [FRU] [...] sont réparties aussi uniformément que possible dans le temps jusqu’à ce que le niveau cible soit atteint, mais en tenant dûment compte de la phase du cycle d’activité et de l’incidence que les contributions procycliques peuvent avoir sur la position financière des établissements contributeurs ».
94. LBBW ajoute que l’article 3, paragraphes 1 et 4, du règlement délégué 2017/747 prévoit, d’une part, les critères d’évaluation de la phase du cycle d’activité et de l’incidence des contributions procycliques sur la position financière de ces établissements et, d’autre part, les conditions dans lesquelles le CRU peut fixer un niveau de contributions annuelles inférieur à la moyenne des contributions annuelles. Selon elle, ces deux éléments permettent d’affirmer qu’il existe une marge de manœuvre pour le CRU et que le taux de 12,5 % du niveau cible peut être revu à la baisse dans certaines conditions.
2. Appréciation
95. Il ressort des termes clairs de l’article 70, paragraphe 2, du règlement no 806/2014 que le montant annuel total des contributions ex ante ne doit pas dépasser 12,5 % du niveau cible. Si l’on s’en tient à ce seul élément, la constatation du Tribunal, au point 139 de l’arrêt attaqué, de ce que cet article n’interdit pas un cumul des contributions ex ante s’élevant éventuellement pour l’année en cause à moins de 12,5 % du niveau cible, ne peut être contestée.
96. Quant à l’argument selon lequel il résulterait de l’article 69, paragraphe 1, de ce règlement – prévoyant un niveau cible global représentant « au moins 1 % du montant des dépôts couverts de l’ensemble des établissements de crédit agréés dans tous les États membres participants » – que le taux de 12,5 % annuel de ce niveau cible serait à la fois « plancher » et « plafond », il peut être écarté.
97. En effet, cet argument n’aurait de sens que si le niveau cible global était fixé une fois pour toutes au début de la période de huit ans et divisé en huit parts égales de 12,5 %.
98. Or il n’en est rien puisqu’il résulte de l’article 4, paragraphe 2, du règlement délégué 2015/63 que « [l]’autorité de résolution calcule la contribution annuelle visée au paragraphe 1 sur la base du niveau cible annuel du dispositif de financement pour la résolution [...] et sur la base du montant moyen des dépôts couverts l’année précédente, calculé trimestriellement, pour tous les établissements agréés sur son territoire ». Ainsi, le niveau cible annuel dépend du montant moyen des dépôts couverts de l’année précédente qui est susceptible de varier (33).
99. En outre, comme le démontre LBBW, si le CRU, en effet, n’a pas la compétence pour fixer un niveau cible inférieur à 1 % ou un montant total de contributions annuelles supérieur à 12,5 %, il dispose néanmoins des pouvoirs nécessaires pour tenir compte, d’une part, de la phase du cycle d’activité et de l’incidence que les contributions procycliques peuvent avoir sur la position financière des établissements contributeurs afin de répartir aussi uniformément que possible les contributions annuelles (34) et, d’autre part, de projections prudentes assurant que le niveau cible pourra être atteint à la fin de la période initiale, pour fixer un niveau de contributions annuelles inférieur à la moyenne des contributions annuelles (35).
100. Ainsi, rien n’empêche le CRU de fixer le montant total des contributions annuelles à moins de 12,5 % du niveau cible. Le troisième moyen dans l’affaire C-584/20 P devrait donc être rejeté comme étant non fondé.
D. Sur le quatrième moyen dans l’affaire C-584/20 P en ce que le Tribunal a interprété de manière erronée les articles 4 à 7 et 9 ainsi que l’annexe I du règlement délégué 2015/63 en ce que l’adaptation des contributions au profil de risque a été qualifiée d’« interdépendante »
1. Argumentation des parties
101. La Commission reproche au Tribunal d’avoir qualifié, au point 100 de l’arrêt attaqué, le calcul d’« intrinsèquement opaque » « dans la mesure où il repose de manière interdépendante sur [des] données [confidentielles] ». En effet, selon elle, le Tribunal a commis une confusion entre le calcul des contributions de base, qui sont « interdépendantes » les unes des autres, car déterminées proportionnellement, et leur adaptation au niveau de risque, qui répond à une méthode différente de comparaison entre les établissements. Cette comparaison découlerait des dispositions législatives relatives à l’ajustement au risque (notamment de l’annexe I, étape 2, point 3, du règlement délégué 2015/63).
102. La Commission reproche également un défaut de motivation de l’arrêt attaqué en ce que le Tribunal a déclaré illégaux certains articles du règlement délégué 2015/63 sans préciser l’illégalité frappant chacun d’eux.
103. LBBW expose, d’une part, que la distinction proposée par la Commission entre comparaison et interdépendance pour critiquer l’arrêt attaqué est artificielle, puisque l’ajustement en fonction du profil de risque implique une comparaison ou une interdépendance des données. D’autre part, elle estime que l’article 69, paragraphe 1, et l’article 70, paragraphe 2, du règlement no 806/2014 n’imposent pas le recours à un mécanisme opaque. À base juridique constante, la Commission aurait pu retenir une évaluation du profil de risque d’un établissement sur la base des seules données de cet établissement, à l’instar de ce qui existe pour la perception des contributions dans le domaine de la garantie des dépôts.
104. Enfin, elle estime que l’arrêt attaqué est suffisamment motivé sur cette question.
2. Appréciation
105. Le fait de qualifier la méthode retenue par la Commission pour l’appréciation du profil de risque des établissements soit d’« interdépendante » des données des autres établissements, soit de « comparative » entre les données des établissements, laisse entrevoir une différence d’approche dans les modalités de l’appréciation du profil de risque.
106. En effet, la notion de « comparaison » pourrait se rapporter à une situation où les profils de risque sont calculés sur la base des seules données de l’établissement en cause, puis comparés entre eux, alors que la notion d’« interdépendance » ferait référence à une situation où les profils de risque sont calculés à partir de données de l’établissement en cause et d’établissements tiers, puis comparés entre eux.
107. À partir du moment où le Tribunal a constaté que la méthode de calcul intègre des données confidentielles d’établissements tiers, ce qui n’est pas contesté, il m’apparaît que c’est sans erreur de droit qu’il a estimé que la méthode de calcul était interdépendante.
108. En outre, la qualification de la méthode de calcul est sans incidence sur le constat du Tribunal quant à l’opacité de cette méthode reposant sur des données confidentielles de tiers.
109. De plus, la Commission n’apporte pas la preuve de ce que le choix opéré dans le règlement délégué 2015/63 était imposé par la directive 2014/59 ou par le règlement no 806/2014 puisqu’elle se contente d’invoquer l’annexe I de ce règlement délégué dont l’illégalité a été prononcée par le Tribunal.
110. Enfin, le grief relatif à la motivation de l’arrêt attaqué pourrait être déclaré irrecevable en ce que la Commission ne motive pas sa critique.
111. Le quatrième moyen dans l’affaire C-584/20 P pourrait donc être rejeté comme étant, en partie, irrecevable et, en partie, non fondé.
E. Sur le cinquième moyen dans l’affaire C-584/20 P et le second moyen dans l’affaire C-621/20 P en ce que le Tribunal aurait étendu de manière erronée l’obligation de motivation résultant de l’article 296 TFUE et aurait violé l’article 47 de la Charte
1. Argumentation des parties
112. La Commission et le CRU critiquent la motivation insuffisante de l’arrêt attaqué par laquelle le Tribunal aurait accueilli en bloc l’exception d’illégalité relative à un certain nombre de dispositions du règlement délégué 2015/63, sans détailler comment chaque disposition contribuait à l’illégalité résultant de l’opacité de la méthode de calcul. En outre, la motivation serait contradictoire puisque le Tribunal admet la confidentialité des données et la possibilité de contester certains aspects de la méthode de calcul tout en retenant que cette dernière est opaque.
113. Les requérants estiment que le Tribunal a méconnu la portée de l’article 296 TFUE en matière de motivation.
114. Premièrement, ils considèrent, en effet, qu’une motivation est suffisante si la décision fait apparaître le raisonnement et la méthodologie suivis pour aboutir à cette décision, les critères retenus et les raisons de leur application étant déterminants (36). Ils ajoutent que cela n’implique pas la possibilité pour le destinataire de la décision de pouvoir vérifier l’exactitude des calculs opérés. Ils concluent que le règlement délégué 2015/63 répond à ces exigences en permettant l’adoption de décisions suffisamment motivées.
115. Le CRU ajoute que l’obligation de motivation instaurée par l’article 296 TFUE, correspondant au droit énoncé à l’article 41, paragraphe 2, sous c), de la Charte et protégeant le droit à un recours juridictionnel effectif prévu à l’article 47 de la Charte, est susceptible de limites, comme toute liberté fondamentale résultant du traité FUE. Selon lui, l’obligation de respecter le secret professionnel, et notamment le secret des affaires, résultant de l’article 339 TFUE, fait partie de ces limites. Il considère que la méthode de calcul choisie aboutit non seulement à des décisions suffisamment motivées, mais encore, est à même d’assurer une protection suffisante de ce secret. Il ajoute que la Cour a déjà admis que les motifs du refus d’accès aux procès-verbaux des délibérations du Conseil des gouverneurs de la BCE ne devaient pas « fournir une motivation permettant de comprendre et de vérifier » comment l’accès à ces informations aurait porté atteinte à l’intérêt public (37).
116. Deuxièmement, la motivation de la décision litigieuse serait d’autant plus suffisante que les données confidentielles ne seraient, en réalité, pas déterminantes pour le calcul de la contribution individuelle en raison de leur traitement de façon massive. Ainsi, une éventuelle erreur dans ces données n’aurait aucun impact sur les contributions individuelles et ne porterait donc pas atteinte à la concurrence loyale entre les établissements.
117. Le CRU indique que, si une divulgation desdites données devait avoir lieu, pour concilier les exigences de motivation et de respect du secret des affaires, celle-ci pourrait avoir lieu au bénéfice du Tribunal et de la Cour, ainsi que cela est pratiqué en matière de mesures restrictives (38).
118. La Commission estime que cette divulgation au bénéfice du Tribunal ne pourrait avoir lieu que pour des informations déterminant la décision individuelle, ce qui n’est pas le cas de ces données confidentielles traitées de façon massive.
119. Troisièmement, cette solution assurant un équilibre entre l’exigence de motivation et le respect du secret des affaires serait mise en œuvre dans plusieurs domaines du droit de l’Union lorsque des marges de manœuvre existent dans un processus décisionnel intégrant des données confidentielles (marchés publics, droit de la concurrence, fonction publique, mesures antidumping) et pourrait être appliquée en matière de contributions ex ante dans la mesure où elle permet un contrôle juridictionnel suffisant, le Tribunal n’ayant pas à recalculer ces contributions.
120. Quatrièmement, le CRU considère que la méthode de calcul définie par le règlement délégué 2015/63 n’est pas opaque.
121. Il précise que l’article 296 TFUE, imposant une exigence de procédure relative à la motivation d’une décision et non à la substance du dispositif de celle-ci, ne semble pas être la base juridique correcte pour apprécier la validité de ce règlement délégué.
122. Il ajoute que c’est en vertu de son pouvoir discrétionnaire que le législateur de l’Union a fait le choix d’une méthodologie « cible fixe + distribution relative » qui permet, d’une part, de déterminer de façon aussi exacte que possible et à l’avance le montant global de la contribution et, d’autre part, de répartir équitablement ce montant entre les contributeurs en tenant compte de leur taille et de leur facteur de risque. Il fait valoir que la méthodologie de calcul « absolument individuelle », utilisée en matière fiscale, ne remplit pas la condition de cible fixe et prévisible.
123. Le CRU expose que la méthode retenue comporte sept étapes dont seules trois font appel à des données confidentielles de tiers identiques pour chaque calcul de contribution. Ces trois étapes sont :
– la fixation du niveau cible annuel (étape 2) ;
– la création de paniers de risque regroupant les établissements présentant des profils de risque similaire (discrétisation) (étape 4), et
– le calcul du dénominateur commun, obtenu par l’addition de toutes les contributions annuelles ajustées et utilisé pour calculer la part du niveau cible annuel à payer par chaque établissement (étape 6).
124. Le CRU ajoute que l’annexe harmonisée fournie à chaque contributeur donne une explication transparente quant à son affectation à un panier de risque, ce qui lui permet de se situer par rapport aux autres contributeurs, même si les données de tiers utilisées pour créer et calibrer ces paniers restent confidentielles. Des données agrégées supplémentaires seraient publiées sur le site Internet du CRU, lequel aurait encore augmenté le nombre d’informations fournies lors des exercices suivant l’exercice 2017.
125. LBBW considère que le Tribunal a suffisamment motivé sa décision, sans se contredire, en ce qui concerne l’illégalité de certaines dispositions du règlement délégué 2015/63, puisqu’il a expliqué en quoi c’est la structure de base de l’adaptation en fonction du profil de risque qui est viciée, ce vice atteignant, par conséquent, toutes les dispositions applicables pour le calcul de cette partie de la contribution, même si certains aspects de la méthode peuvent être contestés isolément.
126. LBBW estime que le Tribunal a apprécié de façon correcte l’étendue de l’obligation de motivation pesant sur le CRU de manière à garantir son droit à une protection juridictionnelle effective et récuse l’ensemble des arguments des requérants.
127. En premier lieu, elle affirme que le respect du secret professionnel ne peut être interprété si extensivement que cela revienne à vider de son contenu essentiel l’obligation de motivation (39), ce qui est le cas en l’espèce, en raison du grand nombre d’établissements concernés, de données ainsi que de circonstances individuelles, utilisés pour le calcul.
128. Elle précise qu’il n’existe pas d’obligation de concilier motivation et confidentialité (40) et que, en outre, la Commission, par le choix d’une autre méthode de calcul, aurait pu éviter le conflit entre ces deux principes protégés par le droit primaire et limiter le risque d’erreurs invérifiables en l’état.
129. En deuxième lieu, LBBW soulève l’irrecevabilité du moyen de la Commission tiré de l’absence d’incidence des données relatives à 3 500 établissements en raison de sa nouveauté au stade du pourvoi. Elle ajoute que ce moyen n’est pas fondé puisque l’évaluation de son profil de risque dépend des données confidentielles de l’ensemble de ces établissements.
130. En troisième lieu, elle fait valoir que la jurisprudence applicable aux amendes en matière de concurrence n’est pas pertinente, car ces dernières doivent avoir un effet dissuasif, ce qui implique l’existence d’une marge de manœuvre pour la Commission en vue d’orienter le comportement des entreprises. Elle ajoute que la jurisprudence citée en matière de marchés publics, de concurrence, de concours de la fonction publique et d’antidumping, en ce qu’elle concerne des situations de concurrence entre des personnes morales ou physiques, n’est pas applicable non plus à sa situation, dans laquelle elle doit s’acquitter d’une lourde contribution financière. Selon elle, plus les marges d’appréciation sont importantes, plus la motivation doit être détaillée, ce qui est le cas pour le calcul des contributions ex ante. Enfin, la jurisprudence sur l’accès à certains documents de la BCE, citée par le CRU, s’expliquerait par les textes spéciaux régissant cette institution.
131. En quatrième lieu, la remise en cause, par les requérants, des constatations factuelles du Tribunal relatives à la motivation insuffisante de la décision est irrecevable.
132. En outre, une telle insuffisance ne pourrait être palliée en cours d’instance, comme proposé par le CRU, sans que l’arrêt du 3 septembre 2008, Kadi et Al Barakaat International Foundation/Conseil et Commission (41), relatif aux mesures restrictives, puisse être appliqué par analogie. En effet, le Tribunal a relevé, à juste titre, que cette jurisprudence, intervenue dans le domaine relatif à la lutte contre le terrorisme, n’est pas transposable en matière d’union bancaire. De plus, même en possession de l’ensemble des données confidentielles, le Tribunal n’aurait pas été à même de vérifier le calcul, faute de disposer du logiciel adéquat.
133. LBBW précise que, même si des évolutions ont eu lieu, selon le CRU, dans la motivation des décisions fixant les contributions ex ante depuis 2017, ces évolutions, d’une part, ne font que renforcer la preuve du manque de motivation de la décision litigieuse et, d’autre part, ne permettent toujours pas aux contributeurs de vérifier l’exactitude des calculs les concernant.
134. En cinquième lieu, LBBW indique que le CRU, lorsqu’il indique que la méthode de calcul « cible fixe + distribution relative » est la seule à tenir compte des exigences de la directive 2014/59 et du règlement no 806/2014, ne remplit pas les conditions de l’article 169, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, en ce qu’il ne précise pas les points critiqués de l’arrêt attaqué.
135. Elle ajoute que les exigences de niveau cible final et de montant maximal annuel n’imposent pas le recours à la méthode choisie par la Commission puisque, en matière de contributions bancaires pour financer le système de garantie des dépôts, l’Autorité bancaire européenne (ABE) a pris des orientations exposant plusieurs méthodes de calcul possibles. Par exemple, en Allemagne, conformément à ces orientations, le choix a été fait de recourir à une adaptation en fonction du profil de risque tenant compte uniquement du profil de risque de chaque contributeur. Un tel mode de calcul ne serait, en outre, imposé ni par la directive 2014/59 ni par le règlement no 806/2014, pas plus qu’il ne le serait par les principes d’égalité et de proportionnalité.
2. Appréciation
136. Les critiques relatives à la motivation de l’arrêt attaqué me semblent pouvoir être écartées facilement. En effet, d’une part, cette dernière a été suffisante concernant la décision litigieuse puisque les requérants ont pu contester le raisonnement suivi par le Tribunal. D’autre part, cette motivation de l’arrêt attaqué n’est pas contradictoire puisque le fait que certaines étapes du calcul peuvent faire l’objet d’une contestation n’empêche pas de considérer que la méthode de calcul est globale et critiquable dans son ensemble.
137. Concernant la portée de l’obligation de motivation de la décision litigieuse pesant sur le CRU, ce dernier et la Commission s’opposent à la vision du Tribunal et de LBBW selon laquelle le destinataire d’une décision relative à une contribution ex ante doit pouvoir vérifier le calcul aboutissant au montant de sa contribution.
138. Il convient de rappeler qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour que, si la motivation exigée à l’article 296 TFUE doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’institution, auteur de l’acte, de manière à permettre à l’intéressé de connaître les justifications des mesures prises et à la juridiction compétente d’exercer son contrôle, une telle motivation doit, toutefois, être adaptée à la nature de l’acte en cause et au contexte dans lequel il a été adopté. À cet égard, il n’est pas exigé que la motivation spécifie tous les éléments de fait et de droit pertinents, dans la mesure où le caractère suffisant d’une motivation doit être apprécié au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée et, en particulier, en fonction de l’intérêt que les destinataires de l’acte peuvent avoir à recevoir des explications. Par conséquent, un acte faisant grief est suffisamment motivé dès lors qu’il est intervenu dans un contexte connu de l’intéressé, qui lui permet de comprendre la portée de la mesure prise à son égard (42).
139. La Cour a précisé que cette obligation, en matière de décisions individuelles, a pour but, outre de permettre un contrôle juridictionnel, de fournir à l’intéressé une indication suffisante pour savoir si la décision est éventuellement entachée d’un vice permettant d’en contester la validité (43).
140. Le constat fait par le Tribunal aux points 97, 103 et 109 de l’arrêt attaqué, selon lequel la motivation de la décision litigieuse ne permet pas à LBBW de vérifier l’exactitude de sa contribution, n’est pas contesté par les parties. En conséquence, si l’on s’en tient aux exigences de motivation citées précédemment, la décision du CRU est insuffisamment motivée en ce que trois étapes du calcul font intervenir des données confidentielles de tiers qui ne sont pas portées à la connaissance du destinataire de cette décision.
141. Toutefois, la Commission et le CRU font valoir, d’une part, que l’obligation de motivation est à mettre en balance avec le secret des affaires protégé à l’article 339 TFUE et, d’autre part, que la transparence a été améliorée ultérieurement par la divulgation de données agrégées dans les annexes harmonisées notifiées aux contributeurs et publiées sur le site Internet du CRU.
142. Concernant la conciliation entre obligation de motivation et secret des affaires, au point 108 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a rappelé que l’obligation de respecter le secret des affaires ne saurait être interprétée de manière tellement extensive qu’elle vide l’exigence de motivation de son contenu essentiel (44). Dès lors, seule la partie de l’arrêt attaqué par laquelle le Tribunal a constaté un défaut de motivation est critiquée par les requérants.
143. À mon sens, le calcul de la contribution ex ante se distingue d’un simple prélèvement parafiscal (45) en ce que le profil de risque des établissements contributeurs est calculé de façon relative afin d’orienter le comportement des établissements, en vue de réduire l’aléa moral, en sus du fait qu’ils contribuent directement au FRU. Ainsi, l’orientation du comportement par le choix de cette méthode de calcul n’est pas liée à la nature de sanction de la contribution, mais plutôt à une volonté de promouvoir certains comportements moins risqués de la part des établissements. En outre, le résultat d’une taxation fiscale dépend de l’application d’un taux à une assiette, sans que ce résultat soit fixé à l’avance, alors que, en l’espèce, un pourcentage d’un niveau cible annuel doit être atteint, ce qui rend l’analogie inopérante. Le rapprochement effectué par le Tribunal avec les règles fiscales me semble donc peu pertinent.
144. Les domaines du droit de l’Union cités par les requérants et par le Tribunal démontrent que les juridictions de l’Union ont admis des limitations à l’obligation de motivation fondées sur le secret des affaires (droit de la concurrence (46), aides d’État (47) et marchés publics (48)), sur la complexité de la matière (mesures antidumping (49)), sur la charge pesant sur l’autorité décisionnaire (concours de la fonction publique (50)), sur la nécessité d’avoir un impact sur le comportement des entreprises par un effet dissuasif des amendes en matière de concurrence (51) ainsi que sur des considérations impérieuses touchant à la sûreté de l’Union ou de ses États membres (lutte contre le terrorisme (52)).
145. En l’espèce, les circonstances de l’affaire sont très spécifiques du fait de l’utilisation agrégée de données confidentielles de nombreux tiers (entre 1 600 (53) et 3 500 (54) établissements concernés environ selon les étapes du calcul) et d’une méthode complexe de calcul choisie afin de parvenir à une contribution de tous les établissements bénéficiant de la stabilité financière, contribution constituée des contributions ex ante pour éviter les effets procycliques des contributions ex post en cas de crise et tenant compte du degré de risque, de liquidité et de marché encouru par ces établissements.
146. Il me semble que la méthode en elle-même est parfaitement expliquée par la réglementation en vigueur et par le CRU dans la décision litigieuse et que la difficulté porte en réalité sur l’utilisation massive de données confidentielles, qui rend difficile, voire impossible, le contrôle par chaque établissement concerné du calcul de sa contribution.
147. Le fait de procéder à la mise en balance entre l’obligation de motivation des décisions et l’obligation de protéger le secret des affaires en cas d’utilisation d’une méthode complexe en raison de l’utilisation massive de données confidentielles conduit à s’interroger sur l’étendue de cette protection dans la fixation des contributions ex ante. En effet, il convient de se demander si ladite protection doit être de même nature lorsque la divulgation des informations porte sur les données spécifiques d’un concurrent ou d’un petit nombre de concurrents et lorsqu’elle porte sur un ensemble de données concernant l’ensemble des concurrents d’un secteur, dont le nombre important rend impossible toute identification.
148. Si l’on admet que la protection du secret des affaires doit être différente, il est possible de distinguer deux situations d’utilisation de ces données dans le cadre de la méthode de calcul choisie par la Commission pour la fixation des contributions ex ante au FRU.
149. En effet, au cours des étapes 2 et 6 du calcul, les données confidentielles utilisées correspondent à la somme de la donnée en cause pour tous les établissements concernés. Ainsi, lors de l’étape 2, est calculé le niveau cible de la contribution annuelle à partir du montant des dépôts couverts de l’ensemble des établissements agréés dans tous les États membres participants (ce montant est porté à la connaissance du contributeur au moins depuis l’année 2017). Lors de l’étape 6, est calculé le dénominateur commun correspondant à la somme des contributions annuelles ajustées en fonction du profil de risque et utilisé pour calculer la part du niveau cible à payer par chaque établissement. Ce montant a été divulgué pour la campagne de l’année 2020.
150. Ainsi, pour ces deux étapes, le CRU a fait progressivement le choix de divulguer la somme de données confidentielles. En outre, il a également divulgué, postérieurement à l’année 2017, le montant du passif cumulé (hors fonds propres) de l’ensemble des établissements agréés sur le territoire de tous les États membres participants, nécessaire pour le calcul de la contribution annuelle de base (55), l’autre somme de données confidentielles utilisée dans ce calcul, à savoir le montant des dépôts couverts, faisant déjà l’objet d’une divulgation (voir point précédent des présentes conclusions).
151. En revanche, pour l’étape 4 du calcul correspondant à la procédure de discrétisation, à savoir la création de paniers regroupant les établissements ayant un profil de risque similaire au regard d’un indicateur, ces paniers étant classés du plus bas au plus haut, sur la base des données des établissements pour chaque indicateur, la divulgation de données ne semble pas pertinente.
152. En effet, d’une part, la somme de données pour un indicateur ne permettrait pas de fournir une indication suffisante à chaque contributeur puisque, dans cette méthode, son classement est lié aux positions des autres établissements au regard de cet indicateur. D’autre part, donner des informations relatives aux positions des autres établissements pourrait revenir à divulguer des données confidentielles identifiantes et porter directement atteinte au secret des affaires. En réalité, si l’on suit le raisonnement de LBBW, la divulgation de ces données ne pourrait permettre de vérifier totalement l’exactitude du calcul, sauf à permettre la vérification des données nominatives ainsi que de la façon dont elles sont reportées dans le système (56). Mais procéder de la sorte serait une atteinte directe au secret des affaires.
153. Quant à réserver la divulgation de ces données au Tribunal et à la Cour, cette option proposée par le CRU me semble se heurter à deux difficultés : d’une part, les contentieux relatifs aux contributions ex ante sont nombreux, tant devant les juridictions nationales (657 procédures administratives ou judiciaires pendantes au 31 mai 2020, soit 32 de plus qu’au mois de juin 2019 (57)) que devant les juridictions de l’Union (42 affaires pendantes, dont 19 affaires concernant les contributions ex ante pour 2020 et un pourvoi au 1er septembre 2020) (58) ; d’autre part, les données brutes des établissements ne pourraient pas faire l’objet d’un traitement ou même d’une vérification par les juridictions, faute des outils nécessaires et en raison de la charge de travail induite si l’exactitude de toutes les données devait être vérifiée.
154. Cela étant, la mise en œuvre de cette étape du calcul lors de la campagne de l’année 2017 a seulement permis à LBBW de savoir combien de paniers étaient créés par indicateur de risque et dans quel panier elle avait été affectée, sans même pouvoir vérifier si elle était affectée au panier correspondant à ses propres chiffres. Depuis, le CRU fournit des indications sur la fourchette correspondant à chaque panier, ce qui permet, a minima, à l’établissement de vérifier s’il est affecté au bon panier.
155. Au regard de ce qui précède, j’estime que, en jugeant que les contributeurs devraient pouvoir vérifier l’exactitude du calcul de leur contribution, le Tribunal a commis une erreur de droit quant à la portée de l’obligation de motivation pesant sur le CRU entraînant l’annulation de l’arrêt sur ce point.
156. Je considère, en conséquence, que l’équilibre entre l’obligation de motivation et le secret des affaires peut être respecté, à législation constante, à condition que le CRU divulgue les données suivantes, dans la décision litigieuse elle-même, un document postérieur ne pouvant suppléer un défaut de motivation (59) :
– montant des dépôts couverts de l’ensemble des établissements agréés sur le territoire de tous les États membres participants ;
– montant du passif cumulé (hors fonds propres) de l’ensemble des établissements agréés sur le territoire de tous les États membres participants ;
– montant total des contributions annuelles ajustées en fonction du profil de risque, et
– fourchettes correspondant à chaque panier d’indicateurs de risque.
157. Je considère également que, en faisant le choix de cette méthode de calcul (« niveau cible fixe + distribution relative ») dans le règlement délégué 2015/63, la Commission a usé de la marge de manœuvre qui lui est laissée par la directive 2014/59 et par le règlement no 806/2014. Il ne peut, à cet égard, lui être opposée l’existence d’une autre méthode de calcul.
158. En effet, LBBW critique l’opacité engendrée par la complexité de la méthode de calcul et son interdépendance avec des données confidentielles, tenant au risque d’erreurs pouvant exister et qui sont indétectables en raison de la masse des données traitées. Elle estime que, à l’inverse, l’une des méthodes préconisées dans les orientations de l ’ABE sur les méthodes de calcul des contributions aux systèmes de garantie des dépôts (60), prises en application de la directive 2014/49/UE du Parlement européen et du Conseil, du 16 avril 2014, relative aux systèmes de garantie des dépôts (61), permettrait une plus grande transparence, puisqu’elle ne dépendrait pas de données confidentielles de tiers, et, par conséquent, une meilleure motivation.
159. L’annexe 1, point 3, de ces orientations, relativement à la méthode des « tranches », correspondant aux paniers, précise :
« Les limites des tranches doivent être déterminées sur une base soit relative, soit absolue, si :
– lorsque la base relative est utilisée, [la note de risque séparé] des établissements membres dépend de leur position en risque relative par rapport aux autres établissements ; dans ce cas, les établissements sont répartis équitablement entre tranches de risque, ce qui signifie que les établissements présentant des profils de risque similaires peuvent se retrouver dans des tranches différentes ;
– lorsque la base absolue est utilisée, les limites des tranches sont déterminées de sorte à refléter le risque d’un indicateur particulier ; dans ce cas, tous les établissements peuvent se retrouver dans la même tranche, s’ils présentent tous un niveau de risque similaire. »
160. Néanmoins, même avec le recours à cette méthode appliquant des limites de tranches fondées sur une base absolue, la contribution finale sera calculée en fonction d’une somme de données confidentielles de tiers au moment de l’ajustement proportionnel (à la hausse, de façon optionnelle, ou à la baisse, de façon obligatoire) des contributions pour atteindre les 12,5 % maximum du niveau cible annuel (62), ce qui empêcherait également de vérifier le calcul de la contribution, comme exigé par le Tribunal.
161. Ainsi, l’existence d’une autre méthode de calcul reposant également in fine sur des données confidentielles de tiers ne peut suffire à remettre en cause la liberté de choix de la Commission d’une méthode de calcul différente, à partir du moment où la méthode choisie satisfait à certaines conditions de transparence mentionnées précédemment (63).
162. Ces conditions ayant été remplies de façon volontaire par le CRU à droit constant, il n’apparaît pas nécessaire de modifier le cadre juridique tel que fixé par le règlement délégué 2015/63.
163. En conséquence, en jugeant que certaines dispositions de ce règlement délégué détaillant la méthode de calcul étaient illégales, le Tribunal a commis une erreur de droit et l’annulation de l’arrêt attaqué est également encourue sur ce point.
VII. Sur le recours en première instance
164. Si la Cour suit le raisonnement que je lui propose et prononce l’annulation de l’arrêt attaqué, il convient de s’interroger sur la possibilité d’évoquer l’affaire. En effet, conformément à l’article 61, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, la Cour, en cas d’annulation de la décision du Tribunal, peut soit statuer elle-même définitivement sur le litige, lorsque celui-ci est en état d’être jugé, soit renvoyer l’affaire devant le Tribunal pour qu’il statue.
165. En l’occurrence, il me semble que l’affaire est en état d’être jugée tant en ce qui concerne l’authentification de l’annexe de la décision litigieuse que la motivation de cette décision et l’exception d’illégalité.
166. Concernant l’authentification de cette annexe, seule est dans le débat devant la Cour l’appréciation des preuves apportées sur cette question. En outre, cette évocation du litige pour non-respect du principe du contradictoire ne saurait aboutir à la remise en cause des constatations de fait du Tribunal, hors le cas de dénaturation, dont la preuve n’a pas été apportée en l’espèce. Elle ne peut porter que sur les éléments nouveaux, s’ils sont recevables, qui ont été portés à la connaissance du Tribunal et de la Cour postérieurement au moyen soulevé d’office.
167. La violation de ce principe par le Tribunal implique‑t‑elle de prendre en compte dans le débat, au stade de l’évocation, d’une part, l’argument, présenté lors de l’audience devant le Tribunal et repris dans le pourvoi, de l’intégration de la décision litigieuse et de son annexe dans ARES et, d’autre part, les pièces présentées dans le cadre du pourvoi (nouvelles versions des trois pièces produites lors de la phase écrite devant le Tribunal et nouvelle pièce) ?
168. L’article 85 du règlement de procédure du Tribunal, tel qu’interprété par la jurisprudence (64), trouve à s’appliquer à la production de nouvelles pièces au soutien d’un pourvoi invoquant une violation du principe du contradictoire comme en l’espèce.
169. Devant la Cour ont été produites de nouvelles versions de la décision litigieuse et de son annexe ainsi que de la fiche d’acheminement et une nouvelle pièce consistant en une copie d’écran issue d’ARES, qui peuvent être examinées dans le cadre de l’évocation du litige.
170. Il résulte de l’examen de la capture d’écran issue d’ARES que, le 11 avril 2017, ont été entrés dans le système un fichier portant le numéro de la décision litigieuse au format PDF et un fichier intitulé « annexe I [...] » au format Excel, puis, le 12 mai 2017, est mentionnée une signature de la présidente du CRU, aboutissant à un enregistrement et un numéro ARES le 13 juin 2017. Ce numéro ARES et la date du 13 juin 2017 se trouvent mentionnés sur les nouvelles versions de la décision litigieuse et de son annexe produites devant la Cour.
171. Si ces éléments sont de nature, pour la première fois, à établir un lien entre le fichier de l’annexe de la décision litigieuse et celui de cette décision, il convient toutefois de relever que, d’une part, une signature de la présidente du CRU n’est mentionnée que le 12 mai 2017 et correspondrait à la clôture du dossier dans ARES, alors que la fiche d’acheminement a été signée de façon manuscrite le 11 avril 2017, et, d’autre part, l’enregistrement avec l’attribution d’un numéro ARES n’a eu lieu que le 13 juin 2017, soit à des dates postérieures à la notification aux autorités de résolution nationales et aux établissements contributeurs. Ainsi, la preuve du lien indissociable entre cette annexe et ladite décision n’est rapportée qu’à une date postérieure de deux mois à l’adoption de la décision litigieuse.
172. Ce délai est d’autant plus problématique à mon sens que le fichier de l’annexe de la décision litigieuse existe dans un format de fichier susceptible d’être facilement modifié sans que cela soit détectable, à la différence d’un texte dont la lecture permet de déceler une anomalie. Par ailleurs, ce fichier n’est pas horodaté, alors qu’il résulte des réponses aux mesures d’instruction ordonnées par le Tribunal qu’il y a eu deux versions du document qui ont été transmises à la session exécutive du CRU. Ainsi, tant le format choisi pour le fichier que l’enregistrement tardif posent des difficultés en termes de sécurité juridique et d’authentification du contenu de cette annexe.
173. Il me semble que, au regard des modalités de décision (vote à distance électronique) et de l’absence de notification de l’annexe de la décision litigieuse aux établissements contributeurs, le degré de sécurité juridique exigé devrait être plus élevé et les modalités de l’affaire en cause ne suffisent pas à établir l’authentification de cette annexe.
174. Je suis donc d’avis que l’annulation de la décision litigieuse, en ce qu’elle concerne LBBW, est encourue de ce chef.
175. Concernant la motivation de la décision litigieuse, en l’absence des modalités de la transparence détaillée au point 156 des présentes conclusions quant aux sommes de données et aux fourchettes de paniers de risque, je considère que l’obligation de motivation n’a pas été respectée.
176. Cette violation de l’article 296 TFUE et de l’article 41, paragraphe 2, sous c), de la Charte doit entraîner l’annulation de la décision litigieuse en ce qu’elle concerne LBBW.
177. Concernant l’exception d’illégalité dirigée contre certaines dispositions du règlement délégué 2015/63, il résulte des considérations exposées aux points 137 à 163 des présentes conclusions qu’elle pourrait être écartée.
178. Dans la mesure où je conclus à l’annulation de la décision litigieuse, il n’est pas nécessaire d’examiner les autres griefs soulevés devant le Tribunal.
VIII. Sur le maintien des effets juridiques de la décision litigieuse
179. Dans l’hypothèse où la Cour annulerait la décision litigieuse en ce qu’elle concerne LBBW, il convient de rappeler que, aux termes de l’article 264, second alinéa, TFUE, la Cour peut, si elle l’estime nécessaire, indiquer ceux des effets d’un acte annulé qui doivent être considérés comme définitifs.
180. En l’espèce, si la procédure de pourvoi a révélé que la décision litigieuse a été prise en violation des formes substantielles, elle n’a, en revanche, révélé aucune erreur affectant la conformité de cet acte au règlement délégué 2015/63.
181. Partant, prononcer l’annulation de la décision litigieuse sans prévoir le maintien de ses effets jusqu’à ce qu’elle soit remplacée par un nouvel acte serait de nature non seulement à porter atteinte à cette mise en œuvre, mais également à affecter la sécurité juridique.
182. Dans ces circonstances, je propose à la Cour de dire qu’il y a lieu de maintenir les effets de la décision litigieuse jusqu’à l’entrée en vigueur d’un nouvel acte appelé à la remplacer et au plus tard dans un délai de six mois à compter du jour de l’arrêt à venir.
IX. Sur les dépens
183. Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure de la Cour, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de ce règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
184. Le CRU ayant succombé et LBBW ayant conclu à sa condamnation aux dépens, il y a lieu de le condamner à supporter ses propres dépens afférant à la procédure devant le Tribunal et aux procédures devant la Cour ainsi que ceux de LBBW.
185. Conformément à l’article 140, paragraphe 1, du règlement de procédure de la Cour, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de ce règlement, les États membres et les institutions qui sont intervenus au litige supportent leurs propres dépens.
186. En conséquence, la Fédération bancaire française, le Royaume d’Espagne et la Commission, en tant que parties intervenantes aux litiges, supportent leurs propres dépens afférant à la procédure devant la Cour dans les deux pourvois et, pour la Commission, également afférant à la procédure devant le Tribunal.
X. Conclusion
187. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de :
1) Annuler l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 23 septembre 2020, Landesbank Baden-Württemberg/CRU (T‑411/17, EU:T:2020:435).
2) Annuler la décision du Conseil de résolution unique (CRU) dans sa session exécutive du 11 avril 2017 sur le calcul des contributions ex ante pour 2017 au Fonds de résolution unique (SRB/ES/SRF/2017/05) en ce qu’elle concerne Landesbank Baden-Württemberg.
3) Dire que les effets de la décision SRB/ES/SRF/2017/05 sont maintenus, en ce que cette décision concerne Landesbank Baden‑Württemberg, jusqu’à l’entrée en vigueur d’un nouvel acte appelé à la remplacer et au plus tard dans un délai de six mois à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir.
4) Dire que le CRU supportera, outre ses propres dépens devant le Tribunal et la Cour, ceux exposés par Landesbank Baden‑Württemberg devant le Tribunal et la Cour.
5) Dire que la Fédération bancaire française, le Royaume d’Espagne et la Commission européenne, en tant que parties intervenantes aux litiges, supporteront leurs propres dépens devant la Cour et, pour la Commission, également devant le Tribunal.