CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

DOMNUL ATHANASIOS RANTOS

prezentate la 2 martie 2023(1)

Cauza C-331/21

Autoridade da Concorrência,

EDP – Energias de Portugal SA,

EDP Comercial – Comercialização de Energia SA,

Sonae MC SGPS SA, fostă Sonae Investimentos și

Sonae MC – Modelo Continente SGPS,

Modelo Continente Hipermercados SA

cu participarea:

Ministério Público

[cerere de decizie preliminară formulată de Tribunal da Relação de Lisboa (Curtea de Apel din Lisabona, Portugalia)]

„Trimitere preliminară – Concurență – Articolul 101 TFUE – Acord între un furnizor de energie electrică și un comerciant cu amănuntul de produse alimentare care exploatează hipermarketuri și supermarketuri – Clauză de neconcurență – Concurență potențială – Distincție între acord vertical și acord orizontal – Restrângere a concurenței «prin obiect» sau «prin efect» – Regulamentul (UE) nr. 330/2010 – Contractul de agenție – Liberalizarea pieței de furnizare a energiei electrice”

I.      Introducere

1.        O clauză de neconcurență introdusă într-un acord de asociere între întreprinderi prezente pe piețe de produse diferite poate constitui un acord care are un obiect anticoncurențial în sensul articolului 101 TFUE și, dacă da, în ce condiții? Aceasta este în esență problema aflată în centrul prezentei cereri de decizie preliminară, adresată de Tribunal da Relação de Lisboa (Curtea de Apel din Lisabona, Portugalia).

2.        Prin prezenta cerere de decizie preliminară, instanța de trimitere solicită Curții să analizeze patru problematici legate de interpretarea articolului 101 alineatul (1) TFUE, în jurul cărora pot fi regrupate întrebările preliminare adresate, și anume: i) aprecierea unui raport de concurență potențială între întreprinderi prezente pe piețe de produse diferite, ii) calificarea juridică a unui acord de asociere privind promovarea activităților părților contractante, iii) caracterul accesoriu al unei clauze de neconcurență în cadrul unui asemenea acord și iv) calificarea unei asemenea clauze drept restrângere a concurenței „prin obiect”.

II.    Litigiul principal, întrebările preliminare și procedura în fața Curții

3.        Litigiul principal este între Autoridade da Concorrência (Autoritatea de concurență, Portugalia, denumită în continuare „AdC”), pe de o parte, și reclamantele din litigiul principal – și anume, EDP – Energias de Portugal SA (denumită în continuare „EDP Energias”), EDP Comercial – Comercialização de Energia SA (denumită în continuare „EDP Comercial”), Sonae MC SGPS SA (fostă Sonae Investimentos SGSP SA și Sonae MC – Modelo Continente SGPS, denumită în continuare „Noua Sonae MC”), precum și Modelo Continente Hipermercados SA (denumită în continuare „MCH”) –, pe de altă parte, în legătură cu amenzi pe care AdC le-a aplicat acestora(2), în temeiul articolului 9 alineatul 1 litera c) din Legea portugheză a concurenței(3), pentru că au încheiat o clauză de neconcurență în cadrul unui acord de asociere. Aceste amenzi au fost reduse de Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Tribunalul pentru concurență, reglementare și supraveghere, Portugalia, denumit în continuare „TCRS”).

4.        Pe de o parte, MCH și Noua Sonae MC fac parte dintr-un grup de întreprinderi portugheze prezente în multiple sectoare de activitate(4) (denumit în continuare „grupul Sonae”). În cadrul acestui grup, MCH își desfășoară activitatea în sectorul distribuției de produse alimentare în Portugalia și exploatează un ansamblu de magazine (hipermarketuri și supermarketuri). Noua Sonae MC, care administrează părțile sociale și își desfășoară activitatea în același sector, deține întregul capital al MCH.

5.        Pe de altă parte, EDP Energias și EDP Comercial fac parte dintr‑un grup portughez a cărui societate‑mamă este EDP Energias, care își desfășoară activitatea printre altele în sectorul producției, al distribuției și al furnizării de energie electrică și de gaze naturale. Acest grup este actorul portughez cel mai important pe piețele producției, distribuției și furnizării de energie electrică.

A.      Acordul de asociere în discuție în litigiul principal

6.        La 5 ianuarie 2012, EDP Comercial și MCH au încheiat un acord de asociere denumit „Programul EDP Continente” (denumit în continuare „acordul de asociere”), care urmărea atragerea clienților, stimularea vânzărilor și oferirea de reduceri consumatorilor. La data încheierii acordului menționat, aceste societăți nu erau concurente pe nicio piață de produse sau piață geografică, inclusiv cea a vânzării cu amănuntul și a furnizării de energie electrică și de gaze naturale.

7.        Acordul respectiv conținea o clauză 2.1, care definea obiectul acordului de asociere după cum urmează: „Favorizarea dezvoltării activităților de comercializare a energiei electrice în regim liber, de către EDP Comercial, și de distribuție cu amănuntul a produselor alimentare și nealimentare, de către [MCH], în hipermarketurile și supermarketurile [care aparțin MCH], precum și în spațiile comerciale exploatate de alte societăți la care Sonae Investimentos[...] deține participații, în afară de [MCH] [...].”

8.        Din punct de vedere comercial, acest parteneriat prevedea reduceri la prețurile energiei electrice care erau rezervate clienților deținători ai „cardului Continente”, un card de reducere emis de MCH în cadrul unui program de fidelizare. În afara deținerii acestui card, clienții care doreau să adere la „Programul EDP Continente” trebuiau să încheie un contract de furnizare de energie electrică de joasă tensiune cu EDP Comercial pentru piața liberalizată din Portugalia continentală. Acești clienți beneficiau astfel de o reducere de 10 % aplicată consumului de energie electrică furnizată de EDP Comercial. Reducerea respectivă se concretiza prin emisiunea unor cupoane de reducere corespunzătoare valorii acestei reduceri și creditate pe cardul Continente al clienților respectivi, care puteau astfel să le utilizeze pentru a efectua cumpărături în unitățile grupului Sonae prevăzute în clauza 2.1.

9.        Inițial, cuantumul reducerilor era suportat integral de EDP Comercial(5). Cu toate acestea, în funcție de creșterea traficului în unitățile menționate anterior și de cifra de afaceri rezultată din „Programul EDP Continente”, se prevedea ca MCH să preia o parte din reducerile acordate. Celelalte costuri ale parteneriatului legate de publicitate, de marketing, de comunicare și de apărare în proceduri erau suportate în părți egale de EDP Comercial și de MCH.

10.      Clauza 12.1 din acordul de asociere, intitulată „Exclusivitatea”, avea următorul conținut: „Pe durata prezentului acord și pentru o perioadă de un an după expirarea acestuia, [MCH] se obligă: a) să nu dezvolte, direct sau prin intermediul societăților la care [Sonae Investimentos] deține o participație majoritară, activitatea de comercializare de energie electrică și de gaze naturale în Portugalia continentală; b) să nu negocieze sau să încheie, cu niciun furnizor de energie electrică sau de gaze naturale care nu se află într-un raport de control sau care face parte din același grup ca EDP Commercial [...], acorduri de asociere, asocieri în participație, acorduri de principiu, campanii publicitare sau alte acorduri care au ca obiect sau ca efect acordarea de reduceri sau de alte avantaje comerciale legate de energia electrică sau de gazele naturale [...].” În temeiul clauzei 12.2, EDP Comercial s-a angajat la obligațiuni simetrice pe piața distribuției cu amănuntul de produse alimentare în Portugalia continentală.

11.      Acordul de asociere în discuție în litigiul principal a fost în vigoare până la 31 decembrie 2012, deși aderarea consumatorilor a fost deschisă numai între 9 ianuarie 2012 și 4 martie 2012. Încheierea unor contracte de furnizare de energie electrică era deschisă într-o rețea de 180 de spații comerciale exploatate de MCH, a căror aprovizionare era împărțită între EDP Comercial și MCH. În total, 146 775 de clienți au subscris la „Programul EDP Continente”, dintre care 137 144 au rămas legați contractual de EDP Comercial în timpul și după sfârșitul campaniei. Suma reducerilor de care au beneficiat membrii „Programului EDP Continente” s-a ridicat la 6 907 354 de euro, rata de activare totală a cupoanelor atingând aproximativ 6 024 252 de euro. Din această sumă, MCH a suportat 1 795 912 euro.

B.      Cadrul de reglementare relevant

12.      Instanța de trimitere arată că acest acord de asociere a coincis cu o etapă esențială a procesului de liberalizare a pieței de furnizare de energie electrică în Portugalia, tarifele reglementate pentru joasă tensiune normală expirând la sfârșitul anului 2012.

13.      În această privință, procesul de liberalizare a furnizării de energie electrică s-a desfășurat în Portugalia în mod progresiv începând cu anul 1995. Cadrul de reglementare portughez aplicabil comercializării energiei electrice a favorizat, începând din anul 1995, un regim de liberă concurență în acest sector prin simplificarea condițiilor legale de acces și de exercitare a activității de furnizare a energiei electrice, aceasta fiind supusă mai degrabă unei înregistrări decât unei licențe și favorizând astfel intrarea unor operatori independenți. În anul 2006 a fost pusă în aplicare o perioadă tranzitorie în care consumatorii au putut alege între piața reglementată și piața liberalizată numai pe baza atractivității comerciale a ofertelor, fără nicio sarcină sau constrângere din punctul de vedere al reglementării.

14.      Începând cu 1 ianuarie 2011, au fost eliminate tarifele reglementate aplicabile clienților finali pentru furnizarea de energie electrică de foarte înaltă, înaltă și medie tensiune, precum și de joasă tensiune specifică. Începând cu 1 iulie 2012 și, respectiv, 1 ianuarie 2013, au fost eliminate tarifele reglementate aplicabile furnizării de energie electrică de joasă tensiune (întreprinderi mici/gospodării), pentru clienții finali a căror putere contractuală este mai mare sau egală cu 10,35 kVA și pentru clienți a căror putere contractuală este mai mică de 10,35 kVA. După aceste date, încheierea de noi contracte a fost posibilă numai pe piața liberalizată(6).

C.      Decizia în litigiu

15.      La 4 mai 2017, în urma unei alerte introduse în luna ianuarie 2012 de Ministério da Economia e do Emprego (Ministerul Economiei și al Muncii, Portugalia) cu privire la pretinse nereguli care decurgeau din acordul de asociere, AdC a adoptat o decizie (denumită în continuare „decizia în litigiu”) prin care reclamantele din litigiul principal au fost obligate la plata unor amenzi în cuantum total de 38 300 000 de euro pentru săvârșirea unei încălcări a concurenței „prin obiect”, în temeiul articolului 9 alineatul 1 litera c) din Legea portugheză a concurenței.

16.      Potrivit AdC, încălcarea dreptului concurenței ar fi constat într-un acord între întreprinderi având ca obiect împărțirea piețelor, sub forma unei clauze de neconcurență care se înscria în cadrul acordului de asociere [și anume clauzele 12.1(a) și 12.2(a)]. Piețele vizate de această clauză, toate trei situate în Portugalia continentală, erau: i) piața furnizării de energie electrică, ii) piața furnizării de gaze naturale și iii) piața distribuției cu amănuntul de produse alimentare. Autoritatea menționată a reproșat reclamantelor din litigiul principal că au pus în aplicare acest acord pentru o perioadă de doi ani, într-un moment crucial al procesului de liberalizare a pieței naționale a furnizării de energie electrică, ceea ce ar fi întărit mai mult caracterul anticoncurențial al acordului.

17.      În urma unor acțiuni formulate de reclamantele din litigiul principal, TCRS a confirmat, la 30 septembrie 2020, decizia în litigiu, reducând în același timp cu 10 % cuantumul amenzilor în raport cu avantajul conferit prin acordul în discuție gospodăriilor prin intermediul reducerilor(7).

18.      Asemenea AdC, această instanță a considerat că, în cadrul acordului de asociere în discuție în litigiul principal, reclamantele din litigiul principal încheiaseră un „acord de neconcurență” care constituia o restrângere a concurenței prin obiect. Pentru a ajunge la această concluzie, instanța menționată a luat în considerare printre altele activitățile grupului Sonae pe piețele producției și furnizării de energie electrică înainte și în timpul punerii în aplicare a acestui acord de asociere, și anume: i) realizarea unui parteneriat între o societate din grupul Sonae și Endesa SA, prin crearea asocierii în participație Sodesa – Comercialização de Energia SA (denumită în continuare „Sodesa”)(8), ii) realizarea unui parteneriat între MCH și Petróleos de Portugal – Petrogal SA (denumită în continuare „GALP”)(9) și iii) desfășurarea de activități pe piața minigenerării, microgenerării și cogenerării de energie electrică de MCH și de alte întreprinderi care aparțin grupului Sonae(10). Potrivit aceleiași instanțe, doar întreprinderile concurente – actuale sau potențiale – ar fi putut demonstra vreun interes în ceea ce privește încheierea unui asemenea acord.

19.      Reclamantele din litigiul principal, precum și AdC au declarat apel împotriva hotărârii TCRS în fața Tribunal da Relação de Lisboa (Curtea de Apel din Lisabona), instanța de trimitere din prezenta cauză. În cadrul apelului declarat, limitat la cuantumul amenzilor, AdC a solicitat anularea hotărârii TCRS în măsura în care a redus cu 10 % cuantumul amenzilor aplicate de aceasta(11). În ceea ce privește reclamantele din litigiul principal, acestea consideră printre altele că nu au săvârșit un act anticoncurențial și, în consecință, au solicitat instanței de trimitere anularea acestei hotărâri în totalitate și, cu titlu subsidiar, reducerea cuantumului amenzii(12). Pe de altă parte, reclamantele din litigiul principal au solicitat instanței de trimitere să efectueze o trimitere preliminară. Cele 11 întrebări preliminare adresate de instanța de trimitere reiau în esență întrebările formulate de aceste reclamante.

D.      Întrebările instanței de trimitere

20.      Instanța de trimitere are îndoieli cu privire la aspectul dacă acordul de asociere și în special clauza de neconcurență a putut avea un impact negativ asupra concurenței pentru piețele în cauză.

21.      În aceste condiții, Tribunal da Relação de Lisboa (Curtea de Apel din Lisabona) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:

„1)      Articolul 101 TFUE, din care se inspiră articolul 9 [din Legea portugheză a concurenței], trebuie interpretat în sensul că permite calificarea unei clauze de neconcurență precum cea care figurează în clauzele 12.1 și 12.2 [...] din acordul de asociere ca fiind un acord restrictiv de concurență prin obiect, încheiat între un furnizor de energie electrică și un comerciant cu amănuntul de produse alimentare care exploatează hipermarketuri și supermarketuri, în vederea acordării de reduceri clienților care subscriu simultan la un anumit plan tarifar de energie al furnizorului de energie electrică, disponibil în Portugalia continentală, și care sunt titulari ai unui card de fidelitate emis de comerciantul cu amănuntul de produse alimentare, reduceri care nu pot fi utilizate decât pentru achiziționarea de produse în spațiile comerciale ale acestuia din urmă sau ale unor societăți legate de el, în cazul în care alte clauze ale acordului respectiv prevăd că scopul său era de a favoriza dezvoltarea activităților societăților participante [...], și se constată avantaje în beneficiul consumatorilor [...], fără a se analiza efectele nocive pentru concurență care rezultă din clauzele 12.1 și 12.2 menționate?

2)      Articolul 101 alineatul (1) TFUE poate fi interpretat în sensul că un acord prin care se interzice desfășurarea anumitor activități economice și care corespunde unei presupuse împărțiri a piețelor între două întreprinderi poate fi considerat restrictiv de concurență prin obiect în cazul în care este încheiat între entități care nu sunt concurente reale sau potențiale pe niciuna dintre piețele la care se referă acea obligație, chiar dacă piețele vizate pot fi considerate ca fiind liberalizate sau fără obstacole legale insurmontabile în ceea ce privește intrarea pe ele?

3)      Articolul 101 alineatul (1) TFUE poate fi interpretat în sensul că un furnizor de energie electrică și un comerciant cu amănuntul de produse alimentare care exploatează hipermarketuri și supermarketuri și care au încheiat un acord pentru a se sprijini reciproc în vederea promovării activităților comerciale și a creșterii vânzărilor lor (și, în cazul comerciantului cu amănuntul de produse alimentare, a vânzărilor societăților la care una dintre societățile sale mamă deține o participație majoritară) trebuie să fie considerați concurenți potențiali în cazul în care comerciantul cu amănuntul de produse alimentare și aceste din urmă societăți asociate cu acesta nu desfășurau, la momentul încheierii acordului, activitatea de furnizare de energie electrică nici pe piața geografică relevantă, nici pe o altă piață, și în cazul în care nu s-a dovedit în cadrul procedurii că aceștia intenționau să desfășoare o astfel de activitate pe piața respectivă sau că au făcut demersuri în acest sens?

4)      Răspunsul la întrebarea anterioară rămâne neschimbat în cazul în care o altă societate la care o societate-mamă a comerciantului cu amănuntul de produse alimentare, care este parte la acord, deține o participație majoritară (dar fără ca vreuna dintre aceste două entități să fi fost incriminată sau sancționată de către [AdC] sau să fi fost parte în procedura aflată pe rolul prezentei instanțe), care nu intra în domeniul de aplicare subiectiv al obligației de neconcurență, deținea o participație de 50 % la o a treia entitate ce a desfășurat activități de furnizare a energiei electrice în Portugalia, care au încetat cu trei ani și jumătate înainte de încheierea acordului, ca urmare a dizolvării acesteia din urmă?

5)      Răspunsul la întrebarea anterioară rămâne neschimbat în cazul în care întreprinderea de comerț cu amănuntul care este parte la acord produce energie electrică prin intermediul instalațiilor sale de minigenerare și microgenerare situate pe acoperișul spațiilor sale, deși livrează toată energia produsă, la prețuri reglementate, furnizorului de ultimă instanță?

6)      Răspunsul la cea de a patra întrebare preliminară rămâne neschimbat în cazul în care întreprinderea de comerț cu amănuntul care este parte la acord a încheiat, cu opt ani înainte de acesta, un alt contract de cooperare comercială (care era încă în vigoare la data încheierii acordului) cu un terț, distribuitor de combustibili lichizi, în vederea acordării de reduceri încrucișate, referitor la achiziționarea produselor respective și a produselor vândute în hipermarketurile și în supermarketurile întreprinderii, în cazul în care cealaltă întreprindere care este parte la acord, pe lângă comercializarea de combustibili lichizi, vinde și energie electrică în Portugalia continentală și în cazul în care nu s-a dovedit că părțile, la momentul încheierii acordului, intenționau să îl extindă la comercializarea energiei electrice sau că au făcut demersuri în acest sens?

7)      Răspunsul la cea de a patra întrebare preliminară rămâne neschimbat în cazul în care o altă societate la care o societate-mamă a comerciantului cu amănuntul de produse alimentare, care este parte la acord, deține o participație majoritară (însă, de asemenea, fără ca vreuna dintre aceste două entități să fi fost acuzată sau sancționată de către [AdC] sau să fi fost parte în procedura aflată pe rolul prezentei instanțe), care nu era inclusă în domeniul de aplicare subiectiv al obligației de neconcurență, producea energie electrică într-o instalație de cogenerare, deși livra toată energia produsă, la prețuri reglementate, furnizorului de ultimă instanță?

8)      În cazul unui răspuns afirmativ la întrebările preliminare anterioare, articolul 101 alineatul (1) TFUE trebuie interpretat în sensul că poate fi considerată restrictivă prin obiect o clauză care interzice respectivului comerciant cu amănuntul de produse alimentare, pe durata acordului și în anul imediat următor, să desfășoare activități de comercializare a energiei electrice pe teritoriul vizat de acord, fie în mod direct, fie prin intermediul unei societăți la care una dintre societățile-mamă ale acesteia, care face obiectul procedurii, deține o participație majoritară?

9)      Noțiunea de «concurent potențial», în sensul articolului 101 TFUE, al articolului 1 alineatul (1) litera (c) din [Regulamentul nr. 330/2010](13) și al punctului 27 din Orientările Comisiei Europene privind restricțiile verticale (JO 2010, C 130, p. 1)(14), poate fi interpretată în sensul că include o întreprindere obligată în temeiul unei clauze de neconcurență și care este prezentă pe o piață a produsului complet diferită de cea pe care activează cealaltă parte la acord, în cazul în care, în documentele din dosarul cauzei aflate pe rolul instanței naționale nu există niciun indiciu concret (precum proiecte, investiții sau alte demersuri pregătitoare) din care să rezulte că, anterior semnării și în lipsa clauzei menționate, întreprinderea respectivă era susceptibilă să intre, într-un termen scurt, pe piața pe care activa cealaltă parte, și în cazul în care nu s‑a dovedit că, anterior semnării și în lipsa clauzei menționate, întreprinderea respectivă era percepută de cealaltă parte la acord ca fiind un potențial concurent pe piața în discuție?

10)      Articolul 101 alineatul (1) TFUE poate fi interpretat în sensul că simpla împrejurare că un acord de asociere încheiat între o întreprindere care are ca obiect de activitate furnizarea energiei electrice și o întreprindere care are ca obiect de activitate comerțul cu amănuntul al produselor alimentare și nealimentare de uz casnic, în vederea promovării încrucișate a activităților lor (în cadrul căruia, printre altele, prima întreprindere acordă clienților săi reduceri pentru consumul de energie electrică, pe care cea de a doua întreprindere le deduce din prețul de achiziție plătit de clienții respectivi la punctele de vânzare cu amănuntul), conține o clauză prin care cele două părți se angajează să nu concureze între ele și să nu încheie acorduri similare cu concurenții celeilalte, presupune că scopul clauzei respective este de a restrânge concurența în sensul articolului 101 alineatul (1) TFUE, chiar dacă:

–        domeniul de aplicare temporal al clauzei respective (durata de un an a acordului plus încă un an) coincide cu perioada, stabilită prin același acord, în care părțile nu au dreptul să utilizeze, în proiecte cu terții, secretele comerciale sau know-how-ul dobândit în contextul executării acordului de asociere;

–        domeniul de aplicare geografic al clauzei este limitat la domeniul de aplicare geografic al acordului;

–        domeniul de aplicare subiectiv al clauzei este limitat la părțile la acord și la întreprinderile în al căror capital acestea dețin o participație majoritară și la celelalte întreprinderi din cadrul grupului care dețin și/sau exploatează de asemenea puncte de vânzare cu amănuntul incluse în domeniul de aplicare al acordului respectiv;

–        domeniul de aplicare subiectiv al clauzei exclude marea majoritate a întreprinderilor din același grup economic ca părțile, care, prin urmare, nu sunt obligate în temeiul clauzei și care pot concura cu cealaltă parte pe durata acordului și după încetarea acestuia;

–        întreprinderile care fac obiectul clauzei de neconcurență sunt prezente pe piețe ale produselor complet distincte și nu s-a dovedit că, la momentul încheierii acordului, acestea elaboraseră vreun proiect sau plan ori realizaseră vreo investiție sau efectuaseră alte demersuri pregătitoare pentru a intra pe piața produselor pe care activează cealaltă parte?

11)      Noțiunea de «acord vertical», în sensul articolului 101 alineatul (1) TFUE, al articolului 1 alineatul (1) litera (a) din [Regulamentul nr. 330/2010] și al punctului 25 litera (c) din [Orientările privind restricțiile verticale], trebuie interpretată în sensul că include un acord cu caracteristicile descrise în întrebările anterioare, în cadrul căruia părțile sunt prezente pe piețe ale produsului complet diferite, fără a se dovedi că acestea au realizat, anterior semnării și în lipsa acordului, vreun proiect, vreo investiție sau vreun plan pentru a intra pe piața produsului pe care activează cealaltă parte, însă în cadrul căruia părțile, în temeiul acordului în discuție, pun la dispoziția celeilalte părți la acord rețelele comerciale, echipele de vânzări și know-how-ul lor în vederea promovării, a atragerii și a sporirii clientelei și a dezvoltării afacerii celeilalte părți la acord?”

22.      Reclamantele din litigiul principal, guvernul portughez, precum și Comisia Europeană au depus observații scrise. Aceste părți și AdC, care nu a depus observații scrise, s-au exprimat, în plus, în ședința care a avut loc la 9 noiembrie 2022.

III. Analiză

23.      Înainte de a aborda întrebările preliminare adresate de instanța de trimitere (secțiunea B), apreciem util să clarificăm aspecte privind competența Curții pentru a răspunde la aceste întrebări preliminare și pentru a ne pronunța asupra admisibilității lor (secțiunea A).

A.      Cu privire la competența Curții și la admisibilitatea cererii de decizie preliminară

24.      Pe de o parte, în ceea ce privește competența Curții, subliniem că reclamantele din litigiul principal au fost sancționate numai în temeiul articolului 9 alineatul 1 din Legea portugheză a concurenței, iar nu în temeiul unei dispoziții de drept al Uniunii. Or, potrivit unei jurisprudențe consacrate, în cadrul procedurii prevăzute la articolul 267 TFUE, Curtea nu este competentă să interpreteze dreptul național, acest exercițiu revenind exclusiv instanței de trimitere(15). Se ridică, așadar, problema dacă Curtea este competentă să răspundă la întrebările adresate de instanța de trimitere.

25.      În această privință, trebuie arătat că, potrivit unei jurisprudențe constante, Curtea este competentă să statueze asupra unei cereri de decizie preliminară referitoare la dispoziții de drept al Uniunii în cazuri în care, deși situația de fapt din cauza principală nu intră în mod direct în domeniul de aplicare al acestui drept, aplicabilitatea dispozițiilor dreptului menționat a fost determinată de dreptul național ca urmare a trimiterii realizate de acesta din urmă la conținutul acelor dispoziții(16).

26.      În speță, este cert că articolul 9 din Legea portugheză a concurenței este inspirat din articolul 101 TFUE(17) și corespunde în esență conținutului acestuia. Prin urmare, această dispoziție trebuie să fie aplicată în conformitate cu articolul 101 TFUE, cu atât mai mult cu cât instanța de trimitere apreciază că, pentru soluționarea litigiului cu care este sesizată, este esențial să se obțină o clarificare a domeniului de aplicare al anumitor noțiuni specifice dreptului Uniunii în materie de concurență.

27.      Rezultă, în opinia noastră, că Curtea este competentă să răspundă la întrebările preliminare.

28.      Pe de altă parte, în ceea ce privește cerințele referitoare la conținutul unei trimiteri preliminare care figurează la articolul 94 din Regulamentul de procedură al Curții, amintim că, potrivit acestei dispoziții, orice cerere de decizie preliminară cuprinde printre altele „o expunere sumară a obiectului litigiului, precum și a faptelor pertinente, astfel cum au fost constatate de instanța de trimitere, sau cel puțin o expunere a circumstanțelor factuale pe care se întemeiază întrebările”(18). Această cerință este cu atât mai importantă în domeniul concurenței, care este caracterizat prin situații de fapt și de drept complexe(19).

29.      În această privință, subliniem că, în speță, instanța de trimitere a depus puține eforturi pentru a prezenta o „expunere sumară a obiectului litigiului” (20) sau pentru a limita această expunere la „fapte pertinente”(21), făcând în același timp distincție, dintre faptele pertinente, între cele care sunt considerate stabilite(22) și cele care nu sunt(23). Prin urmare, întrebările preliminare adresate vor trebui analizate numai în lumina faptelor considerate ca fiind stabilite.

30.      Or, constatăm că a doua întrebare preliminară se întemeiază pe o ipoteză de fapt care este identificată ca nefiind stabilită. Mai precis, această întrebare privește calificarea clauzei de neconcurență ca fiind restrictivă de concurență prin obiect, atunci când se referă la „entități care nu sunt concurente, nici actuale și nici potențiale” și pornește de la premisa unei absențe a concurenței potențiale chiar dacă este vorba tocmai despre unul dintre principalele aspecte care justifică trimiterea preliminară. Astfel, instanța de trimitere subliniază că una dintre întrebările la care trebuie să se răspundă este aceea dacă „întreprinderile vizate de decizia în litigiu trebuie considerate concurenți potențiali”(24).

31.      În consecință, chiar dacă, în principiu, întrebările preliminare adresate de o instanță națională beneficiază de o prezumție de pertinență(25) și Curtea nu are competența să verifice exactitatea cadrului factual(26), interpretarea solicitată a articolului 101 alineatul (1) TFUE în cadrul acestei întrebări preliminare este, în speță, de natură ipotetică.

32.      Având în vedere cele ce precedă, apreciem că a doua întrebare preliminară ar trebui considerată inadmisibilă.

B.      Cu privire la întrebările preliminare

33.      Asemenea tuturor părților și persoanelor interesate care au depus observații scrise, apreciem că întrebările preliminare adresate pot fi regrupate în jurul a patru problematici cu privire la care instanța de trimitere solicită clarificări, și anume:

–        noțiunea de „concurență potențială” și mai precis aspectul dacă și în ce condiții întreprinderile prezente pe piețe de produse diferite pot fi considerate concurenți potențiali în vederea aplicării articolului 101 TFUE (a treia-a șaptea și a noua întrebare);

–        calificarea juridică a unui acord de asociere încheiat între întreprinderi care are ca scop promovarea încrucișată a activităților lor (a unsprezecea întrebare);

–        condițiile în care o restrângere a concurenței poate fi considerată accesorie unui acord al cărui obiectiv nu este anticoncurențial (a zecea întrebare); și

–        calificarea unei clauze de neconcurență ca fiind o restrângere a concurenței „prin obiect” sau „prin efect” (prima și a opta întrebare).

34.      Propunem examinarea acestor problematici în ordinea indicată mai sus, în măsura în care faptul că părțile sunt sau nu sunt concurenți potențiali (secțiunea 1) și analiza naturii acordului (secțiunea 2) sunt elemente importante pentru a stabili dacă clauza de neconcurență trebuie considerată ca fiind accesorie acordului (secțiunea 3) sau, în cazul unui răspuns negativ, o restrângere a concurenței prin obiect (secțiunea 4).

1.      Cu privire la noțiunea de „concurență potențială”

35.      Prin intermediul celei de a treia-celei de a șaptea și al celei de a noua întrebări preliminare, care trebuie examinate împreună, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă și în ce condiții articolul 101 alineatul (1) TFUE trebuie interpretat în sensul că un comerciant cu amănuntul de produse alimentare, legat printr-un acord de asociere de un furnizor de energie electrică al cărui obiect este promovarea activităților lor și care cuprinde o clauză de neconcurență, poate fi considerat un concurent potențial pe piața furnizării de energie electrică, în condițiile în care, la data încheierii acestui acord, nu desfășura nicio activitate pe piața respectivă.

36.      Mai precis, instanța de trimitere solicită Curții să se pronunțe cu privire la relevanța, în cadrul stabilirii existenței unui raport de concurență potențială pe piața furnizării de energie electrică, a unei serii de diferite elemente probatorii, precum:

–        intenția acestui comerciant cu amănuntul de produse alimentare de a intra pe piața furnizării de energie electrică (a treia întrebare);

–        demersurile pregătitoare pentru o asemenea intrare, inclusiv existența unor indicii concrete care să demonstreze că acest comerciant cu amănuntul era susceptibil să intre pe piața relevantă într-un termen scurt, precum proiecte, investiții sau alte demersuri (a treia și a noua întrebare);

–        percepția furnizorului de energie electrică cu privire la constrângerile concurențiale impuse de comerciantul cu amănuntul (a noua întrebare);

–        activitățile societăților din grupul de întreprinderi din care face parte comerciantul cu amănuntul pe piețe învecinate sau conexe pieței de furnizare a energiei electrice (a patra și a șasea întrebare);

–        activitatea comerciantului cu amănuntul de produse alimentare pe piața în amonte a producției de energie electrică (a cincea și a șaptea întrebare).

37.      Prin intermediul acestor întrebări, care implică elementele de probă examinate în Hotărârea Generics (UK), instanța de trimitere urmărește în esență clarificarea domeniului de aplicare al acestei hotărâri și, mai precis, să afle dacă aceste elemente constituie de acum înainte un criteriu general pentru a aprecia existența unei concurențe potențiale.

38.      Amintim că, în Hotărârea Generics (UK), Curtea a statuat că se află în situație de concurență potențială, pe de o parte, un producător de medicamente originale titular al unui brevet pentru un procedeu de fabricare a unei substanțe active intrate în domeniul public și, pe de altă parte, producători de medicamente generice care se pregătesc să intre pe piața medicamentului care conține această substanță activă, în litigiu cu privire la validitatea brevetului respectiv sau la caracterul contrafăcut al medicamentelor generice în cauză, atunci când se dovedește că producătorul de medicamente generice are efectiv intenția fermă, precum și capacitatea proprie de a intra pe piață și că nu întâmpină bariere la intrare care prezintă un caracter insurmontabil(27).

39.      Pentru a ajunge la această concluzie, Curtea s-a întemeiat pe un criteriu consacrat în jurisprudență(28), acela de a stabili dacă existau posibilități reale și concrete ca întreprinderea absentă de pe piața relevantă să intre pe piața menționată și în concurență cu întreprinderea sau cu celelalte întreprinderi prezente deja pe aceasta. Astfel, atunci când este vorba despre un acord care are drept consecință menținerea temporară în afara pieței a unei întreprinderi, trebuie să se stabilească dacă, în lipsa acordului menționat, ar fi existat asemenea posibilități reale și concrete de intrare. Curtea a explicat că un asemenea criteriu exclude posibilitatea ca un raport de concurență potențială să decurgă din simpla posibilitate, pur ipotetică, a unei asemenea intrări sau chiar dintr‑o simplă voință în acest sens. Dimpotrivă, el nu impune nicidecum să se demonstreze cu certitudine că producătorul respectiv va intra efectiv pe piața în cauză și că va fi în măsură să se mențină ulterior pe aceasta. În sfârșit, Curtea a confirmat că aprecierea existenței unei concurențe potențiale trebuie să fie efectuată în raport cu structura pieței și cu contextul economic și juridic care reglementează funcționarea acesteia(29).

40.      Prin urmare, Curtea a evaluat existența unui raport de concurență exclusiv din perspectiva criteriului privind „posibilitățile reale și concrete” de intrare pe piață, ținând totodată seama de particularitățile normative și juridice ale sectorului farmaceutic(30).

41.      Reclamantele din litigiul principal susțin că, prin Hotărârea Generics (UK), Curtea a urmărit să precizeze criteriul general referitor la noțiunea de „concurență potențială” atunci când întreprinderile în cauză nu sunt prezente pe aceeași piață de produse, impunând întrunirea a trei condiții care ar trebui să fie îndeplinite în mod cumulativ și succesiv: i) întreprinderea în cauză trebuie să aibă posibilitatea reală și concretă de a intra pe piața relevantă, ii) aceasta trebuie să aibă intenția fermă și capacitatea proprie de a intra pe piața respectivă și iii) trebuie să fi efectuat demersuri pregătitoare suficiente pentru a intra pe piața în cauză într‑un termen scurt.

42.      În acest context, apreciem că trebuie mai întâi să se precizeze cadrul de analiză a noțiunii de „concurență potențială” (secțiunea a), să se amintească în continuare aprecierea concurenței potențiale în jurisprudența anterioară Hotărârii Generics (UK) (secțiunea b) și, în sfârșit, să se efectueze o analiză concretă a diferitelor elemente probatorii la care se referă instanța de trimitere (secțiunea c).

a)      Cu privire la cadrul de analiză a „concurenței potențiale”

43.      Cu titlu introductiv, amintim că, în temeiul articolului 101 alineatul (1) TFUE, sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri încheiate între întreprinderi care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au „ca obiect sau efect” împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței. Prin urmare, din modul de redactare a acestei dispoziții reiese că calificarea unui acord între întreprinderi care poate restrânge concurența presupune existența unei concurențe care poate fi împiedicată(31). Astfel, dacă examinarea contextului factual, economic și juridic în care se încadrează un acord ar dovedi că întreprinderile în cauză nu sunt concurente, nici un asemenea acord ipso facto nu ar putea fi calificat drept restrictiv de concurență.

44.      Or, condițiile de concurență care există pe o piață se întemeiază nu numai pe concurența existentă – numită și reală – între întreprinderile deja prezente pe piața relevantă de produse, ci și pe concurența potențială între aceste întreprinderi și întreprinderi care nu sunt încă prezente pe piața respectivă(32). Această constatare explică motivele pentru care, în lipsa unei concurențe existente sau potențiale, un acord nu poate fi restrictiv, independent de faptul că acordul are sau nu un obiect anticoncurențial(33).

45.      În acest sens, noțiunea de „concurență potențială” urmărește să stabilească nivelul de constrângeri concurențiale pe care îl exercită întreprinderile care nu operează pe aceleași piețe de produse sau geografice(34) și nu este luată în considerare în cadrul definirii acestor piețe, în măsura în care condițiile în care aceasta poate constitui efectiv o constrângere concurențială depinde de analiza anumitor factori și de împrejurări care se raportează la condițiile de intrare pe piețele respective. Analiza concurenței potențiale este, așadar, efectuată abia într-un stadiu ulterior, în general odată ce poziția întreprinderilor în discuție pe piață a fost deja determinată(35). Din această perspectivă, concurența potențială implică o analiză prospectivă, ceea ce explică de ce este relevantă în cadrul aplicării articolului 102 TFUE(36) și al controlului concentrărilor(37).

b)      Cu privire la aprecierea „concurenței potențiale”

46.      În cadrul aplicării articolului 101 TFUE, se poate distinge între două situații: i) cazurile în care întreprinderile își desfășoară activitățile pe aceleași piețe de produse diferite din punct de vedere geografic și ii) cazurile în care acestea sunt prezente pe piețe de produse diferite.

47.      Pe de o parte, în ceea ce privește concurența potențială între întreprinderi care își desfășoară activitatea pe aceleași piețe de produse diferite din punct de vedere geografic, instanța Uniunii a fost adesea chemată să analizeze existența unui raport de concurență potențială în cadrul unor acorduri încheiate între întreprinderi care își desfășoară activitatea pe aceeași piață de produse, dar pe piețe diferite din punct de vedere geografic(38). Aceste cauze, care au fost în esență tratate ca acorduri de împărțire a piețelor geografice având în mod clar un obiect anticoncurențial, au permis instanțelor Uniunii să stabilească pragul de la care existența unei restrângeri a concurenței potențiale putea fi constatată în vederea aplicării articolului 101 TFUE. Mai precis, Tribunalul, în Hotărârea ENS, inspirându-se din Hotărârea Delimitis(39), s-a referit pentru prima dată la criteriul existenței unor posibilități reale și concrete de acces al unei alte întreprinderi pe piața relevantă pentru a aprecia existența unei concurențe potențiale(40). De atunci, acest criteriu a fost reiterat în mai multe rânduri de instanțele Uniunii, atunci când au fost chemate să stabilească dacă un acord era susceptibil să facă mai dificil accesul pe piață pentru concurenți potențiali(41).

48.      Aceeași jurisprudență a permis de asemenea să se constate că, pentru a verifica existența unei concurențe potențiale, trebuie să se țină seama de condițiile în care se realizează concurența pe piața în cauză și că, dacă posibilitatea de a intra pe piața respectivă ar fi nerealistă sau pur teoretică, aceasta nu poate fi luată în considerare(42). Cu alte cuvinte, această examinare trebuie efectuată pe o bază obiectivă a acelor posibilități(43). Această apreciere de la caz la caz a avut drept consecință faptul că instanțele Uniunii au fost chemate să analizeze o multitudine de indicii legate de particularitățile piețelor de produse în cauză și privind în special facilitatea de acces pe acestea pentru a stabili plauzibilitatea unui asemenea acces(44).

49.      Pe de altă parte, în ceea ce privește concurența potențială între întreprinderi care își desfășoară activitatea pe piețe de produse diferite, subliniem de la bun început că nici cadrul de reglementare, nici jurisprudența nu impun efectuarea concurenței potențiale între întreprinderi care își desfășoară activitatea pe aceeași piață de produse(45). Or, singurele repere jurisprudențiale care ar putea fi relevante în această privință sunt hotărârile rezultate din cauze referitoare la acorduri pay-for-delay(46), în măsura în care, în cadrul acestor acorduri, întreprinderile în cauză nu își desfășurau în mod concret activitatea pe aceeași piață de produse, producătorii de medicamente generice neavând, la data încheierii acordurilor în litigiu, nicio activitate pe piața medicamentelor originale.

50.      În această privință, arătăm că faptul că aceste hotărâri constituie singurul reper jurisprudențial este logic, în măsura în care configurația unui acord anticoncurențial între întreprinderi care nu își desfășoară activitatea pe aceleași piețe de produse este rară și puțin evidentă de conceput în special atunci când activitățile respective ale întreprinderilor nu au loc pe piețe conexe (precum piețele în amonte sau în aval în lanțul de producție). Cu toate acestea, o asemenea configurație s-ar putea prezenta printre altele atunci când o piață este contestabilă(47).

51.      În speță, este cert că părțile la acordul în discuție în litigiul principal nu erau concurente pe aceleași piețe de produse, nici în Portugalia, nici în altă parte. În acest sens, jurisprudența referitoare la întreprinderile care își desfășoară activitatea pe aceleași piețe de produse ar putea părea, la prima vedere, mai puțin relevantă, în măsura în care este, în principiu, mai ușor să se stabilească un raport de concurență potențială atunci când întreprinderile sunt deja prezente pe piața produselor, deși pe zone geografice diferite. În esență, pe baza acestei considerații, reclamantele din litigiul principal susțin că, în prezența unor situații în care întreprinderile nu își desfășoară activitatea pe aceleași piețe de produse, nivelul de probă exigibil pentru a demonstra un raport de concurență potențială ar trebui să depindă de criterii mai stricte. În lipsa unor repere jurisprudențiale utile, jurisprudența recentă rezultată din hotărârile referitoare la acordurile pay-for-delay ar deveni, așadar, pertinentă.

52.      Cu toate acestea, deși dovada unor posibilități reale și concrete de intrare în cadrul unor întreprinderi care își desfășoară activitatea pe piețe de produse diferite este în mod obiectiv mai dificil de prezentat, contrar celor susținute de reclamantele din litigiul principal, nu considerăm că, prin Hotărârea Generics (UK), Curtea a dorit să se îndepărteze de jurisprudența anterioară, impunând criterii mai stricte sau ridicând nivelul de probă exigibil pentru a constata un raport de concurență.

53.      Astfel, pe de o parte, în Hotărârea Generics (UK), într-o primă etapă, Curtea a amintit jurisprudența constantă referitoare la noțiunea de „concurență potențială”, confirmând că singurul criteriu pertinent era cel al „posibilităților reale și concrete ca întreprinderea absentă de pe piața relevantă să intre pe piața menționată și în concurență cu celelalte întreprinderi”(48). Astfel, punctele 36-39 din Hotărârea Generics (UK) nu fac decât să reitereze jurisprudența existentă(49). În centrul acestui criteriu se află, în opinia noastră, necesitatea de a distinge „concurența potențială” de „simpla speculație” a unui eventual acces pe piață(50), independent de faptul că o întreprindere își desfășoară sau nu activitatea pe aceeași piață de produse. Acest criteriu exclude, așadar, posibilitatea ca constatarea unui raport de concurență potențială să decurgă din simpla posibilitate, pur ipotetică, a unei asemenea intrări(51). În plus, o asemenea demonstrație trebuie susținută de elemente de fapt sau de o analiză a structurilor pieței relevante. O întreprindere nu poate fi calificată drept concurent potențial dacă intrarea pe piață nu corespunde unei strategii economice viabile(52).

54.      Pe de altă parte, numai într-o a doua etapă a analizei în Hotărârea Generics (UK), la aprecierea concurenței potențiale în raport cu structura pieței farmaceutice și cu contextul economic și juridic care reglementează funcționarea sa, diferitele elemente probatorii, citate la punctul 40 din prezentele concluzii, au fost analizate de Curte. Formularea părții introductive a punctului 43 din hotărârea menționată nu poate fi mai clară în acest sens.

55.      Rezultă că motivarea Curții în Hotărârea Generics (UK) nu poate fi transpusă în cazul tuturor ipotezelor de concurență potențială, astfel încât nu se poate atribui acestor elemente probatorii calificarea drept „condiții” care trebuie îndeplinite pentru a fi caracterizat un raport de concurență potențială între întreprinderi care își desfășoară activitatea pe piețe de produse diferite.

56.      Totuși, această constatare nu înseamnă că elementele de probă citate în hotărârea menționată și reiterate în hotărârile ulterioare nu oferă repere utile în analiza prezentei cauze, care ar putea aduce precizări destinate să orienteze instanța de trimitere în interpretarea sa. Deși fac parte din sectorul farmaceutic și prezintă particularități unice care nu pot fi transpuse în speță, aceste hotărâri permit încadrarea diferitor elemente de probă susceptibile să caracterizeze o situație de concurență potențială. În lumina acestor considerații, propunem să le analizăm.

c)      Cu privire la aplicarea în speță a elementelor susceptibile să caracterizeze o situație de concurență potențială

57.      Amintim că TCRS, la fel ca AdC, a calificat clauza de neconcurență drept acord de împărțire a pieței pentru furnizarea de energie electrică în Portugalia continentală, apreciind că MCH era o concurentă potențială a EDP Comercial pe piața respectivă. Pentru a constata existența acestui raport de concurență potențială, el s-a întemeiat pe: i) contextul în care fusese încheiat acordul de asociere, și anume în plină fază de liberalizare a ofertei în sectorul energetic; ii) faptul că părțile se considerau reciproc drept potențiali concurenți; și iii) diferitele activități ale societăților din grupul Sonae, și anume: a) existența unui parteneriat cu Endesa; b) prezența grupului Sonae pe piața în amonte a producției de energie electrică; și c) parteneriatul comercial încheiat cu GALP.

58.      Reclamantele din litigiul principal răspund că MCH nu poate fi calificată drept concurent potențial și că, în lipsa unei asemenea calificări, s-ar prăbuși însuși temeiul deciziei în litigiu. Mai precis, acestea arată că elementele pe care AdC și TCRS le-au luat în considerare, în special cele trei împrejurări de fapt citate anterior, nu erau relevante și nu pot demonstra un raport de concurență potențială.

59.      În această privință, arătăm că, dat fiind că clauza de neconcurență, prin natura sa și prin obiectul său, era susceptibilă să mențină temporar în afara pieței furnizării de energie electrică MCH sau orice altă întreprindere la care Sonae Investimentos deține o participație majoritară, trebuie să se stabilească dacă în lipsa acestei clauze ar fi existat posibilități reale și concrete ca cel puțin una dintre acele întreprinderi să intre pe piața respectivă. Prin urmare, evaluarea existenței unei concurențe potențiale trebuie, pe de o parte, să fie efectuată în raport cu structura pieței și cu contextul economic și juridic care reglementează funcționarea sa și, pe de altă parte, să fie susținută de elemente de fapt.

60.      Rezultă că punctul de plecare al analizei trebuie să fie în mod necesar cadrul de reglementare portughez aplicabil comercializării energiei electrice și în special analiza barierelor la intrarea unor noi actori. În această privință, din dosarul cauzei reiese că acest cadru de reglementare, începând cu anul 1995, favorizează un regim de liberă concurență prin simplificarea condițiilor de acces și de exercitare a activității respective, aceasta fiind supusă mai degrabă unei simple înregistrări decât unei licențe(53). Cu toate acestea, AdC ar fi recunoscut că costurile de intrare sau de extindere subzistă chiar și după liberalizare(54).

61.      În pofida importanței pe care o prezintă analiza cadrului de reglementare, instanța de trimitere pare mai degrabă să solicite Curții să se pronunțe cu privire la celelalte criterii luate în considerare de AdC și de TCRS, solicitând în esență să se stabilească dacă fiecare dintre elementele de fapt pe care se întemeiază analiza, luat în considerare izolat, ar fi suficient pentru a concluziona în sensul existenței unei concurențe potențiale între părțile la acordul de asociere.

62.      În această privință, amintim că aprecierea concurenței potențiale se întemeiază pe o multitudine de elemente de probă care diferă în funcție de piața relevantă(55). Pe de altă parte, această abordare contextuală este conformă cu nivelul de probă solicitat pentru constatarea unei încălcări în temeiul articolului 101 TFUE(56). Astfel, deși unele dintre elementele de probă nu sunt determinante, acestea se pot consolida reciproc. În speță, este așadar important să se stabilească dacă elementele de probă, luate în considerare împreună, constituie o demonstrație suficientă a existenței unei concurențe potențiale(57), o apreciere care aparține numai instanței de trimitere(58).

1)      Cu privire la relevanța intenției întreprinderii de a intra pe piața pertinentă (a treia întrebare)

63.      În primul rând, în ceea ce privește valoarea care trebuie atribuită intenției unei întreprinderi de a intra pe o piață, rezultă dintr-o jurisprudență constantă că, dacă o asemenea intenție este „eventual relevantă” pentru a verifica dacă o întreprindere poate fi considerată un concurent potențial, elementul esențial pe care trebuie să fie întemeiată o astfel de calificare îl reprezintă capacitatea acesteia de a intra pe piața respectivă(59). Prin urmare, acea calificare trebuie efectuată în temeiul unei aprecieri obiective, corelativ cu criteriul „capacității” de integrare. Un element de probă subiectiv, precum intenția, nu poate constitui, așadar, un element autonom, esențial sau indispensabil pentru a demonstra existența unui raport de concurență potențială(60). Această abordare este în concordanță cu norma generală potrivit căreia, deși intenția părților nu constituie un element necesar pentru a determina caracterul restrictiv al unui acord, nimic nu interzice să se țină cont de aceasta(61).

64.      Reclamantele din litigiul principal arată însă că, din perspectiva Hotărârii Generics (UK), „intenția fermă” de a intra pe piață în cauză ar trebui în prezent să constituie una dintre condițiile care trebuie îndeplinite pentru a stabili existența unui raport de concurență potențială.

65.      Pentru motivele deja expuse la punctele 53-55 din prezentele concluzii, nu apreciem că Curtea a dorit să impună o asemenea condiție sau cel puțin să adapteze criteriul referitor la intenția de a intra pe piață, făcându-l mai exigent. Dimpotrivă, importanța atribuită intenției părților era, în opinia noastră, strict legată de particularitățile factuale ale cauzelor în discuție(62). Astfel, în Hotărârea Generics (UK), „voința”, manifestată de un producător de medicamente originale de a realiza transferuri de valori în favoarea unui producător de medicamente generice în schimbul amânării intrării acestuia din urmă pe piața unei substanțe active intrate în domeniul public, în condițiile în care primul îi reproșează celui de al doilea că încalcă brevetele sale pentru procedee, a fost tratată ca un indiciu puternic cu privire la condiția de concurență care confirmă capacitatea proprie a producătorului de medicamente generice de a intra pe piața respectivă. Această abordare a fost confirmată în Hotărârea Lundbeck(63) și în Hotărârea Servier a Tribunalului(64).

66.      Prin urmare, deși în situații în care anumite întreprinderi nu sunt prezente pe aceleași piețe de produse, un element factual care ilustrează intenția de a avea acces la o piață poate, desigur, să confirme capacitatea unui astfel de acces, acesta intervine numai cu titlu complementar și nu este indispensabil pentru a demonstra un raport de concurență potențială.

2)      Cu privire la relevanța demersurilor pregătitoare pentru a intra pe piața pertinentă (a patra și a șasea întrebare)

67.      În al doilea rând, în ceea ce privește importanța care trebuie acordată demersurilor pregătitoare care să permită intrarea pe o piață într-un termen scurt, constatăm că, deși acest element a făcut obiectul unei analize în Hotărârea Generics (UK)(65), pentru motivele care decurg din analiza efectuată mai sus, el nu poate constitui o condiție indispensabilă pentru a dovedi existența unei concurențe potențiale.

68.      Astfel, opțiunea de a se referi la demersurile pregătitoare în Hotărârea Generics (UK) era intrinsec legată de particularitățile sectorului farmaceutic și în special de faptul că accesul pe piața unui medicament care conține o substanță activă intrată în domeniul public era supus unor constrângeri de reglementare și juridice proprii. În plus, Curtea a explicat că aceste demersuri permiteau să se dovedească printre altele capacitatea proprie a unui producător de medicamente generice de a intra pe această piață(66).

69.      Rezultă că elementul demersurilor pregătitoare nu poate constitui o cerință autonomă a demonstrării unui raport de concurență potențială și trebuie analizat în corelație cu elementul capacității. Pertinența sa va depinde, așadar, de contextul specific al pieței, un astfel de element fiind de o relevanță limitată atunci când piața în cauză este contestabilă.

70.      Prin urmare, revine instanței de trimitere sarcina de a aprecia pertinența unui asemenea element de probă, examinând, pe de o parte, dacă intrarea unei întreprinderi pe piața furnizării de energie electrică era supusă unor constrângeri de reglementare sau proprii deschiderii pieței energiei electrice și, pe de altă parte, durata necesară pentru obținerea unor eventuale autorizații care dau dreptul la furnizarea de energie electrică. O asemenea apreciere ar fi introdusă în cadrul aprecierii mai globale a capacității unei întreprinderi de a intra pe această piață într-un termen de natură să creeze o presiune concurențială. În speță, acest termen corespunde intervalului de timp de doi ani după încheierea acordului în discuție (perioadă care corespunde duratei în vigoare a clauzei de neconcurență)(67). În această privință, contrar sectorului medicamentelor, nu ar părea că existau constrângeri administrative care ar putea să împiedice un nou actor să intre pe piața furnizării de energie electrică la data ultimei etape a liberalizării acestei piețe(68).

3)      Cu privire la relevanța percepției întreprinderii prezente pe piața pertinentă (a noua întrebare)

71.      În al treilea rând, în ceea ce privește percepția întreprinderii prezente pe piața în cauză, în Hotărârea Generics (UK), Curtea a putut prezuma o asemenea percepție a producătorului de medicamente originale ca urmare a faptului că acesta a realizat transferuri de valori importante în favoarea unui producător de medicamente generice, această acțiune fiind un indiciu al riscului pe care îl prezenta pentru interesele sale comerciale producătorul de medicamente generice(69). La fel ca și celelalte elemente de fapt, acest element a fost considerat relevant în raport cu particularitățile pieței în cauză și nu poate constitui o cerință probatorie pentru demonstrarea unui raport de concurență potențială.

72.      În speță, din dosarul cauzei nu reiese cu claritate dacă TCRS s-a întemeiat pe dovezi legate de existența unei (eventuale) percepții, în măsura în care instanța de trimitere precizează că TCRS a luat în considerare, pentru a se pronunța în primă instanță, faptul că „părțile vizate se considerau mutual și reciproc concurenți potențiali” (70), fără a preciza însă tipul de dovadă care era la dispoziția sa. În absența unor asemenea elemente de probă, se naște întrebarea dacă existența însăși a unei clauze de neconcurență ar putea fi un indiciu al unei astfel de percepții, în special în contextul unei piețe liberalizate.

73.      În această privință, din jurisprudența Curții reiese că încheierea unui acord între întreprinderi având ca obiect menținerea uneia dintre ele în afara unei anumite piețe reprezintă un „indiciu puternic” cu privire la existența unui raport concurențial(71). O asemenea analiză ni se pare logică. Dacă părțile la un acord de neconcurență nu s-ar percepe ca concurenți potențiali, acestea nu ar avea, în principiu(72), niciun motiv să încheie un astfel de acord. Existența unui asemenea acord ar avea un sens numai dacă ar exista o concurență care putea fi restrânsă, încheierea unui astfel de acord constituind o recunoaștere a faptului că părțile sunt cel puțin concurenți potențiali(73).

74.      Totuși, la fel ca pentru celelalte elemente citate, deși existența însăși a clauzei de neconcurență constituie cel puțin un indiciu puternic cu privire la existența unui raport de concurență potențială, un astfel de raport trebuie să fie confirmat de alte elemente legate de realitatea pieței. Revine, așadar, instanței de trimitere sarcina de a examina, în lumina motivelor invocate pentru a justifica clauza de neconcurență, dacă această percepție confirmă existența unei asemenea concurențe potențiale.

4)      Cu privire la relevanța activităților întreprinderilor din grupul Sonae pe piețele de produse și pe piețele geografice învecinate (a patra și a șaptea întrebare)

75.      În al patrulea rând, în ceea ce privește relevanța activităților societăților din grupul Sonae pe piețele de produse și pe piețele geografice învecinate, trebuie să se distingă între existența întreprinderii comune Sodesa și cea a producției de energie electrică a centralei de cogenerare.

76.      Pe de o parte, în ceea ce privește întreprinderea comună Sodesa (a patra întrebare), s-a amintit că, în hotărârea atacată, TCRS a considerat că grupul Sonae dobândise un know-how în sectorul furnizării de energie electrică datorită parteneriatului încheiat între o întreprindere deținută de Sonae Capital și Endesa, actorul istoric în Spania pe piața producției și furnizării de energie electrică(74). Potrivit TCRS, acest know-how dobândit ar fi facilitat intrarea pe piața respectivă și era, așadar, relevant în cadrul aprecierii concurenței potențiale. În plus, dizolvarea acestui parteneriat cu mai mult de trei ani înainte de încheierea acordului de asociere în discuție în litigiul principal nu ar exclude calificarea MCH drept concurent potențial.

77.      În această privință, subliniem, primo, că faptul că Sodesa și-a încetat activitățile în anul 2008, cu trei ani și jumătate înainte de semnarea acordului de asociere, nu înseamnă că AdC nu ar fi trebuit să țină seama, ca element de probă al unei concurențe potențiale, de faptul că grupul Sonae ar fi dobândit un know-how pe piața relevantă și, într-un trecut relativ recent, ar fi dezvoltat deja o activitate de furnizare de energie electrică în Portugalia. Orice element, chiar și anterior încheierii acordului de asociere, poate fi relevant în stabilirea unei concurențe potențiale(75). În acest sens, un asemenea know-how ar fi putut fi efectiv util pentru a intra, în termen scurt, pe piața furnizării de energie electrică, ceea ce ar fi reprezentat o constrângere concurențială pentru EDP Comercial.

78.      Secundo, în ceea ce privește argumentul potrivit căruia Sonae SGPS, care ar fi dobândit un know-how în sectorul furnizării de energie electrică datorită participării (prin intermediul uneia dintre filialele sale) la Sodesa, nu era parte la acordul de asociere și nici menționată în clauza de neconcurență, trebuie arătat că, independent de aspectul dacă Sonae SGPS putea fi considerată ca formând o singură întreprindere cu MCH, în sensul dreptului concurenței, nimic nu împiedică să se țină seama, ca element, de contextul de fapt, de împrejurarea că unele societăți din grupul Sonae își desfășuraseră activitatea, prin intermediul Sodesa, pe aceeași piață cu EDP Comercial. În acest sens, o întreprindere care își desfășoară activitatea în sectorul comerțului cu amănuntul de produse alimentare și care face parte dintr-un grup ce operează de asemenea în sectorul energiei poate exercita în mod cert o presiune mai importantă ca urmare a intrării sale potențiale pe piață decât o întreprindere care face parte dintr-un grup economic ce operează exclusiv în sectorul comerțului cu amănuntul de produse alimentare. Cu toate acestea, în contextul aceleiași analize, argumentele invocate de MCH care se referă la posibilitățile reale de transmitere a know-how-ului pornind de la Sonae Capital în cadrul grupului și în special către MCH în urma dizolvării societății Sodesa(76) țin de o apreciere de fapt, care, deși decisivă în ceea ce privește ponderea care trebuie atribuită parteneriatului cu Endesa, este exclusiv de competența instanței de trimitere.

79.      Pe de altă parte, în ceea ce privește centrala de cogenerare (a șaptea întrebare), din dosarul cauzei reiese că una dintre societățile grupului Sonae, și anume Sonae Capital SGPS, care nu intră în domeniul de aplicare subiectiv al clauzei de neconcurență, și-ar fi desfășurat activitatea în producția de energie electrică în Portugalia, începând cu luna septembrie 2009, prin achiziționarea printre altele a întregului capital social al unei întreprinderi care deține și exploatează o centrală de cogenerare cu ciclu combinat pe bază de turbină cu gaze naturale în zona Paiã (Portugalia).

80.      Or, pe baza acestor constatări, este imposibil să se aprecieze valoarea probantă care trebuie acordată elementului de probă respectiv. În măsura în care clauza de neconcurență nu se aplică Sonae Capital, iar decizia în litigiu nu era adresată acesteia, revine instanței de trimitere sarcina de a stabili legăturile dintre activitățile de producție într-o centrală de cogenerare și eventuala facilitare a intrării MCH pe piața furnizării de energie(77).

5)      Cu privire la relevanța parteneriatului încheiat cu GALP (a șasea întrebare)

81.      În al cincilea rând, în ceea ce privește relevanța parteneriatului încheiat cu GALP, amintim că, la fel ca alt temei al existenței unui raport de concurență potențială între reclamante, hotărârea TCRS se întemeiază pe faptul că, începând cu anul 2004, MCH și GALP, un operator prezent pe piața furnizării de energie electrică în Portugalia și pe piața furnizării de combustibili, au dezvoltat un parteneriat prin care se acordă reduceri clienților comuni pentru achizițiile de combustibili (în stațiile GALP) și de bunuri de consum (în stațiile exploatate de MCH), pe baza unor bonuri sau a unor cupoane (denumit în continuare „programul de reciprocitate”).

82.      În această privință, având în vedere analiza care precedă, apreciem că, într-un context de liberalizare a unei piețe și dat fiind că GALP era un concurent direct al EDP, nu se poate reproșa cu siguranță AdC că a analizat parteneriatul încheiat între MCH și GALP, în pofida faptului că acest parteneriat a fost încheiat cu mai mult de șapte ani înaintea acordului, în măsura în care acesta era încă în vigoare la data acordului de asociere în discuție în litigiul principal. Totuși, fără a aduce atingere aprecierii valorii probante care trebuie atribuită acestui parteneriat, arătăm că, întrucât programul de reciprocitate se raportează exclusiv la distribuția cu amănuntul a combustibililor pentru vehicule, pare mai puțin plauzibil că acesta ar fi generat în mod direct avantaje susceptibile să faciliteze intrarea MCH pe piața furnizării de energie electrică.

6)      Cu privire la relevanța activităților întreprinderii pe piața în amonte a producției de energie electrică (a cincea și a șaptea întrebare)

83.      În al șaselea și ultimul rând, în ceea ce privește relevanța activităților părților pe piața producției de energie electrică, din hotărârea atacată reiese că MCH și alte societăți deținute de Sonae Investimentos, toate obligate în temeiul clauzei de neconcurență, și-ar fi desfășurat activitatea începând cu anul 2009 pe piața producției de energie electrică prin intermediul unor instalații de microgenerare și de minigenerare care utilizează panouri fotovoltaice pe acoperișul unităților de vânzare cu amănuntul exploatate de societățile respective. Această prezență pe piața în amonte a producției de energie electrică ar fi determinat TCRS să concluzioneze în favoarea existenței unei concurențe potențiale între MCH și EDP Comercial pe piața furnizării de energie electrică.

84.      În această privință, trebuie arătat că piețele producției de energie electrică și furnizării de energie electrică către clienții finali sunt piețe diferite. Cu toate acestea, trebuie arătat, așa cum subliniază Comisia, că întreprinderile în amonte (sau în aval) în lanțul de producție sunt adesea operatori potențiali bine poziționați pentru a intra pe o nouă piață, inclusiv în sectorul energiei electrice și al gazelor naturale, în special atunci când există o integrare verticală între piețele respective. În acest temei, nu se poate reproșa AdC că a luat în considerare și această împrejurare.

85.      În ceea ce privește importanța care trebuie atribuită faptului că MCH produce energie electrică prin intermediul instalațiilor situate pe acoperișul unităților sale în cadrul unui regim special, potrivit căruia se livrează energia produsă, la prețuri reglementate, furnizorului de ultimă instanță, aceasta este condiționată de o apreciere pur factuală asupra căreia Curtea nu trebuie să se pronunțe. Revine, așadar, instanței de trimitere sarcina de a verifica dacă astfel de instalații ar fi fost susceptibile să acorde avantaje reale și concrete MCH în vederea unei eventuale integrări pe piața furnizării de energie. Cu toate acestea, apreciem că o asemenea împrejurare pare puțin susceptibilă, prin ea însăși, să transforme MCH sau orice altă întreprindere la care Sonae Investimentos deține o participație majoritară în operatori deosebit de bine poziționați pe piața în aval a furnizării de energie electrică, având în vedere, pe de o parte, lipsa unor legături juridice, tehnice și economice între activitatea de generare în regim special menționat anterior și activitatea de furnizare a energiei electrice și, pe de altă parte, volumul foarte limitat de energie produsă, această producție vizând în principal mai degrabă rentabilizarea unui activ existent decât realizarea de profituri.

2.      Cu privire la calificarea juridică a acordului de asociere drept „acord vertical”

86.      Prin intermediul celei de a unsprezecea întrebări preliminare, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă un acord de asociere, precum cel în discuție în litigiul principal, intră sub incidența noțiunii de „contract de agenție” sau cel puțin a noțiunii de „acord vertical”, în sensul articolului 1 alineatul (1) litera (a) din Regulamentul nr. 330/2010.

87.      Îndoielile instanței de trimitere provin în esență din una dintre liniile argumentative ale reclamantelor din litigiul principal, potrivit căreia acordul de asociere în discuție în litigiul principal ar consta în punerea la dispoziție a rețelelor comerciale, a echipelor de vânzări și a know-how-ului lor în vederea atragerii, a sporirii și a dezvoltării clientelei și a afacerii celeilalte părți la acord, caracteristici care ar intra sub incidența noțiunii de „acord vertical” și, mai precis, de „contract de agenție”. Aceste calificări juridice ar fi relevante pentru aprecierea clauzei de neconcurență în măsura în care riscul comercial și protejarea investițiilor realizate de părți ar putea servi la contextualizarea și la justificarea includerii sale(78).

88.      Înainte de a examina dacă acordul în discuție în litigiul principal poate fi calificat drept „contract de agenție” (secțiunea b) sau cel puțin drept „acord vertical” (secțiunea c), apreciem util să amintim pe scurt cadrul de aplicare al articolului 101 TFUE în cazul acordurilor verticale (secțiunea a).

a)      Cu privire la aplicabilitatea articolului 101 TFUE în cazul acordurilor verticale

89.      Articolul 101 TFUE se aplică acordurilor verticale care pot afecta comerțul dintre statele membre și care denaturează concurența (denumite în continuare „restricțiile verticale”). Acesta furnizează, așadar, un cadru juridic pentru a aprecia restricții verticale care ține seama de distincția dintre efectele anticoncurențiale și efectele favorabile concurenței. Articolul 101 alineatul (1) TFUE interzice acordurile care restrâng în mod semnificativ concurența, în timp ce articolul 101 alineatul (3) TFUE prevede o excepție de la acorduri care produc avantaje suficiente pentru a compensa efectele anticoncurențiale ale acestora(79).

90.      În cadrul aplicării acestei din urmă dispoziții, Comisia a definit, prin regulament, categorii de acorduri verticale considerate ca respectând, în mod normal, condițiile prevăzute la articolul 101 alineatul (3) TFUE, cum ar fi printre altele acordurile verticale pentru cumpărarea ori vânzarea de bunuri sau servicii, atunci când acele acorduri sunt încheiate între întreprinderi neconcurente(80). Intră în această categorie anumite tipuri de acorduri verticale care sunt considerate că pot îmbunătăți eficiența economică în cadrul unui proces de producție sau de distribuție datorită, printre altele, reducerii costurilor de tranzacție și de distribuție(81). Probabilitatea ca asemenea efecte de creștere a eficienței să compenseze anumite efecte anticoncurențiale depinde printre altele de puterea de piață a părților participante la acord și, prin urmare, de măsura în care aceste întreprinderi resimt concurența altor furnizori(82). Acesta este motivul pentru care regulamentul de exceptare creează o presupunere potrivit căreia, atunci când cota pe care o deține fiecare întreprindere parte la acord pe piața relevantă nu depășește 30 %, acordurile verticale care nu conțin anumite tipuri de restrângeri grave ale concurenței determină, în general, o îmbunătățire a producției sau a distribuției și asigură consumatorilor o parte echitabilă din beneficiile obținute.

b)      Cu privire la calificarea drept „contract de agenție”

91.      Un „contract de agenție” este un tip specific de acord vertical care nu intră, în general, sub incidența interdicției prevăzute la articolul 101 alineatul (1) TFUE(83). Acest contract este definit ca un contract încheiat între o întreprindere (comitentul) și un agent, și anume, „o persoană fizică sau juridică împuternicită să negocieze și/sau să încheie contracte pe seama [comitentului], fie în nume propriu, fie în numele comitentului, în vederea achiziționării de bunuri sau servicii de către comitent sau vânzării de bunuri sau servicii furnizate de comitent”(84). În sensul aplicării articolului 101 alineatul (1) TFUE, acordul este considerat un contract de agenție propriu-zis în cazul în care agentul nu suportă niciun risc sau suportă numai o parte nesemnificativă a acestor riscuri în ceea ce privește contractele încheiate și/sau negociate pe seama comitentului(85). În cadrul unor asemenea contracte, funcția de vânzare sau cumpărare a agentului face parte din activitățile comitentului, care suportă riscurile comerciale și financiare, ceea ce implică faptul că toate obligațiile impuse agentului în ceea ce privește contractele încheiate pe seama comitentului nu intră sub incidența articolului 101 alineatul (1) TFUE(86).

92.      În speță, reclamantele din litigiul principal susțin că acordul de asociere ar fi trebuit să fie considerat ca „două contracte de agenție încrucișate” sau un „contract de agenție bilateral”, în măsura în care fiecare dintre contractanți promovează vânzările contrapărții(87).

93.      Nu putem fi de acord cu această calificare.

94.      Mai întâi, deși este cert, în raport cu clauza 2.1 din acordul de asociere, că acesta urmărea promovarea activităților de furnizare de energie electrică de către EDP Comercial și de distribuție cu amănuntul de către MCH(88), din conținutul acestui acord nu reiese că părțile contractante au dorit să revândă produsele celeilalte părți în calitate de distribuitori independenți, astfel încât să fie necesar să negocieze sau să încheie contractele în calitate de agenți în numele celeilalte părți(89).

95.      În continuare, astfel cum reiese din Orientările privind acordurile verticale, factorul determinant pentru definirea unui contract de agenție în vederea aplicării articolului 101 alineatul (1) TFUE este riscul comercial sau financiar suportat de agent în legătură cu activitățile pentru care l-a desemnat comitentul(90). Or, din decizia de trimitere reiese că, dacă costurile de punere în aplicare a parteneriatului (legate de reducerile de prețuri, de publicitate, de marketing și de comunicare) au fost suportate în mod egal de părțile la acordul de asociere, nu aceasta era situația cuantumului reducerilor(91).

96.      În sfârșit, presupunând că costurile de punere în aplicare a parteneriatului au constituit „contrapartida” serviciilor de agenție, trebuie să se constate că părțile par să fi desfășurat o campanie de promovare privind produsele respective, iar nu produsele individuale ale fiecărei părți. Astfel, reiese cu claritate din termenii acordului de parteneriat că MCH nu ar fi beneficiat de promovarea contractelor de furnizare a energiei electrice ale EDP Comercial dacă clienții săi nu ar fi aderat în același timp la programul de fidelitate al MCH. De asemenea, EDP Comercial nu ar convinge clienții să subscrie la programul de fidelitate al MCH dacă nu încheiau în același timp un contract de furnizare de energie electrică. Prin urmare, acțiunea fiecăreia dintre cele două întreprinderi nu poate fi tratată ca acțiuni autonome de promovare a produselor celeilalte.

c)      Cu privire la calificarea drept „acord vertical”

97.      În ceea ce privește calificarea contractului de asociere drept „acord vertical” așa încât să se poată aplica regulamentul de exceptare pe categorii, trebuie amintit că articolul 1 alineatul (1) litera (a) din Regulamentul nr. 330/2010 definește un „acord vertical” ca fiind „un acord sau practică concertată convenite între două sau mai multe întreprinderi care acționează fiecare, în sensul acordului sau al practicii concertate, la niveluri diferite ale procesului de producție și de distribuție și care se referă la condițiile în care părțile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii”(92). Aprecierea naturii verticale a unui acord se face, așadar, „în sensul acordului”. Prin urmare, un acord vertical poate interveni și între concurenți dacă, în sensul acordului, părțile operează la diferite niveluri ale procesului de producție/distribuție. În consecință, problema dacă acordul de asociere constituie un acord vertical trebuie apreciată independent de concurența potențială constatată.

98.      În speță, în pofida analizei care urmează, dorim să subliniem de la bun început că trebuie să se relativizeze importanța calificării juridice a acordului de asociere drept „acord vertical”, în măsura în care aprecierea caracterului anticoncurențial al clauzei de neconcurență va trebui efectuată în mod independent, și, mai precis, în raport cu caracterul său accesoriu(93). Astfel, ceea ce ridică probleme în cauza principală nu este acordul de asociere ca atare, ci clauza de neconcurență(94). Avem îndoieli în acest caz că faptul că acordul de asociere poate fi calificat drept „acord vertical” are vreo incidență asupra aprecierii caracterului anticoncurențial al clauzei respective.

99.      Odată făcute aceste observații, arătăm că, pentru motivele deja menționate la punctele 94-96 din prezentele concluzii, reiese că obiectivul principal al parteneriatului era creșterea vânzărilor de produse ale celor două părți, iar nu intenția de a acționa în calitate de distribuitori independenți ai produselor celeilalte. Părțile au desfășurat, așadar, o campanie de promovare comună privind produsele lor, iar nu produsele individuale ale fiecărei părți. Fără a aduce atingere aprecierii instanței de trimitere, elementele de fapt furnizate de instanța de trimitere sugerează că acest acord prezintă asemănări cu un „acord de comercializare”, în sensul Orientărilor privind acordurile de cooperare orizontală(95), încheiat în vederea realizării unei campanii publicitare comune pentru produsele respective ale părților. Cu toate acestea, revine instanței de trimitere sarcina de a stabili, pe baza unei eventuale definiții a piețelor relevante, dacă un astfel de acord implică o cooperare în domeniul vânzării, părțile acționând, în sensul acordului de asociere, la același nivel al lanțului economic.

3.      Cu privire la caracterul accesoriu al clauzei de neconcurență

100. Prin intermediul celei de a zecea întrebări preliminare, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă o clauză de neconcurență precum cea cuprinsă în acordul de asociere în discuție în litigiul principal poate fi considerată o restricție accesorie operațiunii principale prevăzute de acest acord, având în vedere în special domeniul său de aplicare temporal, geografic și subiectiv(96).

a)      Cu privire la cadrul de apreciere a „restrângerilor accesorii” ale acordurilor comerciale

101. Mai întâi, trebuie amintit că este calificată drept „restrângere accesorie” orice restrângere a concurenței care este direct legată și necesară punerii în aplicare a unei operațiuni principale care nu are caracter anticoncurențial(97). Teoria restrângerilor accesorii, dezvoltată inițial în cadrul unor acorduri pur comerciale, dar extinsă în sectorul de reglementare(98), permite așadar să se aprecieze efectele anumitor restricții în amontele aplicării articolului 101 TFUE.

102. Mai precis, în conformitate cu jurisprudența Curții, dacă o operațiune sau o activitate determinată nu intră sub incidența principiului interdicției prevăzut la articolul 101 alineatul (1) TFUE, având în vedere caracterul său neutru sau efectul său pozitiv în ceea ce privește concurența, nici restrângerea autonomiei comerciale a unei sau mai multor participante la această operațiune sau la această activitate nu intră sub incidența principiului interdicției amintit dacă această restricție este necesară în mod obiectiv pentru punerea în aplicare a operațiunii sau a activității menționate și proporțională cu obiectivele uneia sau ale celeilalte(99).

103. Astfel, atunci când nu este posibilă disocierea unei asemenea restricții de operațiunea sau de activitatea principală fără a compromite existența și obiectivul acesteia, este necesar să se examineze compatibilitatea cu articolul 101 TFUE a acestei restricții împreună cu compatibilitatea operațiunii sau a activității principale față de care este accesorie, chiar dacă, luată în considerare izolat, o asemenea restricție poate părea, la prima vedere, că intră sub incidența principiului interdicției prevăzut la articolul 101 alineatul (1) TFUE(100).

104. În sfârșit, în ceea ce privește clauzele de neconcurență, trebuie să se constate că practica decizională a dreptului concurenței oferă motive perfect legitime pentru a exclude de la aplicarea articolului 101 alineatul (1) TFUE clauze de neconcurență prevăzute în acorduri care constituie operațiuni de concentrare, acorduri orizontale și acorduri verticale, în special atunci când asemenea clauze se dovedesc esențiale, fie pentru protejarea părților de un risc asociat acordului în discuție, fie pentru a alinia stimulentele pentru ambele părți în vederea obținerii unui anumit rezultat.

105. Acesta este contextul în care trebuie să se aprecieze dacă clauza de neconcurență în discuție în litigiul principal poate fi calificată drept „accesorie” operațiunii prevăzute de acordul de asociere și poate fi exclusă de la aplicarea articolului 101 alineatul (1) TFUE.

b)      Cu privire la aplicarea în speță

106. Din cererea de decizie preliminară reiese că reclamantele din litigiul principal susțin că, în contextul acordului de asociere în discuție în speță, clauza de neconcurență avea drept funcție protejarea confidențialității unor informații sensibile din punct de vedere comercial schimbate pentru punerea în aplicare a „Programului EDP Continente”. O asemenea clauză ar fi astfel accesoriul strict al acestui acord. Într-adevăr, acestea consideră că clauzele de confidențialitate (clauza 16), de protecție a proprietății intelectuale (clauza 11) și de protecție a datelor cu caracter personal (clauza 9) din acordul de asociere nu erau suficiente pentru a proteja investițiile și know-how-ul lor partajate în cadrul cooperării lor. Pe de altă parte, acestea arată de asemenea că domeniul de aplicare al clauzei de neconcurență era suficient de limitat, întrucât nu se extindea dincolo de sectoarele de activitate acoperite de parteneriat și de societățile care aveau acces la informații sensibile din punct de vedere comercial. În sfârșit, fluxurile de informații ar fi continuat o anumită perioadă după finalizarea punerii în aplicare a parteneriatului, ceea ce ar fi permis prelungirea duratei clauzei.

107. Pentru motivele care urmează și având în vedere cerințele rezultate din jurisprudența amintită la punctele 102-104 din prezentele concluzii, apreciem că, deși dosarul prezentat Curții nu conține niciun element care să fie de natură să repună în discuție caracterul favorabil sau, cel puțin, neutru pentru concurență al acordului de asociere încheiat între MCH și EDP Comercial, nu se poate, în schimb, considera că o clauză de neconcurență a fost necesară în mod obiectiv pentru punerea în aplicare a acordului respectiv și proporțională cu obiectivele urmărite de acesta.

108. Pe de o parte, în ceea ce privește caracterul necesar în mod obiectiv al clauzei, admițând totodată că protecția datelor sensibile din punct de vedere comercial poate fi considerată un obiectiv legitim în cadrul unui acord de asociere care necesită măsuri adecvate ce restrâng comportamentul părților la acord, apreciem că o clauză de neconcurență precum cea în discuție în litigiul principal nu poate fi considerată ca fiind strict necesară în raport cu acest obiectiv.

109. Astfel, în primul rând, constatăm că, deși obiectivul declarat de părțile la acordul de parteneriat este acela de a se împiedica reciproc să utilizeze pentru propriul profit informații comerciale sensibile lansându-se într-o activitate concurentă și în special de a împiedica MCH să intre pe piața furnizării de energie electrică de joasă tensiune sau de gaze naturale către consumatori, soluția contractuală reținută constă în împiedicarea posibilității înseși de a desfășura activitatea respectivă. Or, considerăm că această soluție este disproporționată în raport cu obiectivul urmărit, în măsura în care, pentru a evita ceea ce ar putea constitui o concurență neloială prin utilizarea unor informații care aparțin uneia dintre părți, clauza elimină pur și simplu însăși posibilitatea unei asemenea activități concurente. Această diferență vădită între obiectivul urmărit și soluția contractuală reținută ar trebui să fie, în sine, suficientă pentru a concluziona că clauza de neconcurență este disproporționată, ținând seama în special de faptul că interdicția contractuală impusă MCH de a intra pe piața furnizării de energie electrică a coincis cu perioada critică de liberalizare a pieței furnizării de energie electrică de joasă tensiune.

110. În al doilea rând, și ca urmare a analizei care precedă, considerăm că ar fi putut fi adoptate soluții mai puțin restrictive pentru a proteja fluxul de informații sensibile din punct de vedere comercial. De exemplu, instituirea unui sistem de fragmentare a informației (chinese wall), în combinație cu clauze de confidențialitate, de protecție a proprietății intelectuale și de protecție a datelor deja existente, ar fi fost adecvată și la fel de eficientă pentru a proteja informațiile sensibile din punct de vedere comercial în cauză.

111. Pe de altă parte, chiar presupunând că clauza de neconcurență era necesară în mod obiectiv pentru punerea în aplicare a parteneriatului, apreciem că punerea sa în aplicare nu poate fi considerată proporțională cu obiectivele urmărite de acordul de asociere.

112. Astfel, primo, în ceea ce privește domeniul de aplicare personal al clauzei de neconcurență, amintim că, dacă acordul de asociere privește furnizarea de energie electrică de joasă tensiune consumatorilor, clauza de neconcurență acoperă întreaga furnizare de energie electrică, toate tensiunile, inclusiv furnizarea de energie electrică de medie și înaltă tensiune clienților industriali, și furnizarea de gaze naturale.

113. Secundo, în ceea ce privește împrejurarea potrivit căreia domeniul de aplicare subiectiv al clauzei de neconcurență coincide cu perioada în care părțile la acordul de asociere în discuție în litigiul principal nu erau autorizate să utilizeze secrete comerciale sau know-how-ul dobândit în cursul punerii sale în aplicare, trebuie să se constate că, admițând în același timp că această împrejurare este stabilită(101), pare să reiasă din faptele cauzei că, întrucât ultimele cupoane de reducere emise pentru consumatori erau bazate pe consumul lor până la 31 decembrie 2012, o restricție privind protejarea informațiilor sensibile din punct de vedere comercial până la 31 decembrie 2013 ne pare, la prima vedere, disproporționată.

4.      Cu privire la calificarea clauzei de neconcurență drept restrângere a concurenței „prin obiect”

114. Prin intermediul primei și al celei de a opta întrebări preliminare, care trebuie examinate împreună, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă o clauză de neconcurență, care constă, în cadrul unui acord de asociere, în a interzice, în special comerciantului cu amănuntul de produse alimentare care este parte la acest acord, să intre pe piața furnizării de energie electrică pe care cealaltă parte la acordul respectiv este un actor major, la data ultimei etape a liberalizării acestei piețe, este susceptibilă să constituie o restrângere prin obiect, în timp ce consumatorii obțin anumite avantaje din acest acord (prima întrebare) și această clauză este limitată la durata acordului plus încă un an (a opta întrebare).

a)      Cu privire la noțiunea de „obiect anticoncurențial” în sensul articolului 101 alineatul (1) TFUE

115. Distincția dintre restrângerea prin obiect sau prin efect, asupra căreia instanța de trimitere ne solicită să ne pronunțăm prin intermediul acestor întrebări, a făcut deja obiectul unei jurisprudențe bogate și detaliate. Astfel, ne vom limita să amintim că, pentru a intra sub incidența interdicției prevăzute la articolul 101 alineatul (1) TFUE, un acord trebuie să aibă „ca obiect sau efect” împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne, obiectul și efectul anticoncurențial al unui acord nefiind condiții cumulative, ci alternative(102).

116. În acest scop, amintim că criteriul juridic esențial pentru a determina dacă un acord comportă o restrângere a concurenței „prin obiect” rezidă în constatarea faptului că un astfel de acord prezintă în sine un grad suficient de nocivitate pentru concurență pentru a considera că nu este necesară analizarea efectelor acestuia(103). Aceasta rezultă din împrejurarea că anumite forme de coordonare între întreprinderi pot fi considerate, prin însăși natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței(104). Pentru a aprecia dacă un acord prezintă un asemenea grad de nocivitate, trebuie analizate cuprinsul dispozițiilor acestuia, obiectivele pe care urmărește să le atingă, precum și contextul economic și juridic în care acesta se înscrie(105). În cadrul aprecierii respectivului context, trebuie de asemenea să se țină seama de natura bunurilor sau a serviciilor afectate, precum și de condițiile reale de funcționare și de structura pieței sau a piețelor relevante(106). În sfârșit, noțiunea de „restrângere prin obiect” trebuie să fie interpretată în mod strict(107).

b)      Cu privire la aprecierea clauzei de neconcurență

117. În ipoteza în care nu constituie o restrângere accesorie acordului de asociere și în care raportul de concurență potențială este stabilit, clauza de neconcurență în discuție în litigiul principal poate fi asimilată unui acord de împărțire a piețelor care, la fel ca acordurile de fixare a prețurilor, constituie o restrângere evidentă a concurenței, considerată în mod tradițional drept o încălcare deosebit de gravă a normelor de concurență. Astfel, Curtea a statuat că acordurile care privesc împărțirea piețelor au ca obiect restrângerea concurenței prin ele însele și aparțin unei categorii de acorduri interzise în mod expres prin articolul 101 alineatul (1) TFUE. În ceea ce privește astfel de acorduri, analiza contextului economic și juridic în care se încadrează practica poate astfel să se limiteze la ceea ce este strict necesar pentru a concluziona că există o restrângere a concurenței prin obiect(108).

118. Deși, potrivit acestei jurisprudențe, nu este necesar să se țină seama de contextul economic în care se înscrie clauza de neconcurență, luarea sa în considerare în speță confirmă mai mult caracterul său restrictiv. Astfel, în speță, aplicarea clauzei de neconcurență a coincis cu contextul particular al liberalizării pieței de furnizare a energiei electrice de joasă tensiune în Portugalia continentală. Mai precis, această clauză a fost încheiată cu câteva luni înainte de liberalizarea completă a pieței furnizării de energie electrică, ceea ce corespundea cu sfârșitul prețurilor reglementate pentru toți consumatorii finali. În acest context, operatorul istoric portughez de pe această piață, EDP, avea interesul de a amâna intrarea pe piața respectivă a unor concurenți potențiali. Prin urmare, considerăm că acest context este susceptibil să consolideze mai mult caracterul nociv al unui acord de împărțire a piețelor între un operator istoric și un nou concurent potențial.

119. În sfârșit, considerăm că faptul că această clauză de neconcurență se înscrie în cadrul unei cooperări mai largi, și anume acordul de asociere, care poate genera creșteri în eficiență în interesul anumitor consumatori, nu modifică concluzia potrivit căreia un asemenea acord de împărțire a piețelor constituie în sine o restrângere prin obiect. Astfel, pentru motivele evocate anterior, această clauză nu constituia o restricție necesară pentru aplicarea acordului de asociere și, în consecință, pentru realizarea creșterilor în eficiență la care era susceptibilă să dea naștere. În acest sens, eventualele câștiguri menționate nu erau legate de clauza de neconcurență, ci de acordul de asociere și nu pot fi, așadar, invocate pentru a justifica natura favorabilă concurenței a acestei clauze. În orice caz, potrivit jurisprudenței Curții, atunci când părțile la un acord invocă efecte favorabile concurenței aferente acestuia, efectele respective, ca elemente ale contextului acordului menționat, trebuie să fie luate în considerare în mod corespunzător în scopul calificării acestuia ca „restrângere prin obiect”, întrucât pot repune în discuție aprecierea globală a gradului suficient de nociv pentru concurență al practicii coluzorii în cauză și, în consecință, calificarea sa ca „restrângere prin obiect”(109).

120. Rezultă că, în configurația specială a speței, clauza de neconcurență – prezumând totodată că se dovedește că aceasta nu constituie o restrângere accesorie acordului de asociere și că părțile la acordul de asociere sunt cel puțin concurenți potențiali – ar trebui să fie analizată ca o restrângere a concurenței prin obiect, în sensul articolului 101 alineatul (1) TFUE, care nu necesită nicio analiză specifică a efectelor sale.

IV.    Concluzie

121. Având în vedere cele ce precedă, propunem Curții să răspundă la întrebările preliminare adresate de Tribunal da Relação de Lisboa (Curtea de Apel din Lisabona, Portugalia) după cum urmează:

1)      Articolul 101 alineatul (1) TFUE trebuie interpretat în sensul că poate fi considerat concurent potențial pe piața furnizării de energie electrică un comerciant cu amănuntul de produse alimentare, legat de un furnizor de energie electrică printr-un acord de asociere al cărui obiect este de a promova, printr-un sistem de vânzări legate, activitățile lor și care cuprinde o clauză de neconcurență, în condițiile în care, la data încheierii acestui acord, el nu desfășura nicio activitate pe această piață, dacă, având în vedere condițiile de intrare pe piața respectivă și contextul economic și juridic care reglementează funcționarea sa, s-a demonstrat că existau posibilități reale și concrete ca acest comerciant cu amănuntul să intre pe piața respectivă, o asemenea demonstrație trebuind să se întemeieze pe elemente de probă specifice pieței de furnizare a energiei electrice. Pentru a verifica dacă o asemenea întreprindere poate fi considerată un concurent potențial, reprezentând astfel o constrângere concurențială pentru furnizorul de energie electrică, sunt eventual relevante – luate în considerare împreună și nu în mod necesar determinante prin ele însele – elemente de probă care se referă printre altele la: i) intenția comerciantului cu amănuntul de produse alimentare de a intra pe piața furnizării de energie electrică, ca element care confirmă capacitatea sa de a intra pe piața respectivă; ii) demersurile pregătitoare pentru o intrare pe piață, în special având în vedere eventuale constrângeri de reglementare sau proprii deschiderii pieței furnizării de energie electrică, care ar putea consolida capacitatea întreprinderii menționate de a avea acces pe această piață într-un termen de natură să creeze o presiune concurențială, care în speță corespunde duratei de validitate a clauzei de neconcurență; iii) percepția pe care furnizorul de energie electrică o are cu privire la comerciantul cu amănuntul de produse alimentare, împrejurarea de a fi introdus o clauză de neconcurență constituind un indiciu puternic cu privire la existența unui raport potențial concurențial care trebuie totuși să fie confirmat de alte elemente care au legătură cu realitatea condițiilor de acces pe piață; iv) diferitele activități pe piața furnizării de energie electrică sau pe piețe învecinate ale celorlalte întreprinderi ale grupului din care face parte comerciantul cu amănuntul, în măsura în care se stabilește o legătură între aceste activități și capacitatea comerciantului cu amănuntul de a intra pe această piață într-un termen scurt, chiar și atunci când activitățile respective sunt anterioare încheierii acordului de asociere și independent de aspectul dacă întreprinderile în cauză erau sau nu obligate să respecte clauza de neconcurență; și v) activitățile comerciantului cu amănuntul de produse alimentare pe piața în amonte a producției de energie electrică, în măsura în care aceste activități sunt de natură să îi confere avantaje reale și concrete în vederea unei eventuale intrări pe piața furnizării de energie electrică.

2)      Articolul 1 alineatul (1) litera (a) din Regulamentul (UE) nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea articolului 101 alineatul (3) [TFUE] categoriilor de acorduri verticale și practici concertate trebuie interpretat în sensul că nu intră sub incidența noțiunii de „acord vertical” un acord de asociere încheiat între un comerciant cu amănuntul de produse alimentare și un furnizor de energie electrică, al cărui obiect este promovarea, printr-un sistem de vânzări legate, a activităților lor, independent de aspectul dacă aceste întreprinderi trebuie considerate concurente reale sau potențiale, întrucât întreprinderile respective sunt prezumate a acționa, în sensul acordului de cooperare, la același nivel al lanțului economic.

3)      Articolul 101 alineatul (1) TFUE trebuie interpretat în sensul că o clauză de neconcurență convenită între părți în cadrul unui acord de asociere precum cel în discuție în cauza principală nu ar trebui să fie exclusă de la aplicarea acestei dispoziții pentru motivul că respectiva clauză ar avea un caracter accesoriu în cadrul acordului menționat, cu excepția cazului în care se demonstrează că o asemenea clauză este necesară în mod obiectiv pentru punerea în aplicare a parteneriatului și proporțională cu obiectivele urmărite de acesta.

4)      Articolul 101 alineatul (1) TFUE trebuie interpretat în sensul că o clauză de neconcurență precum cea din acordul de asociere în discuție în litigiul principal – cu condiția să fie încheiată între două întreprinderi considerate cel puțin concurenți potențiali – trebuie considerată ca fiind un acord de împărțire a piețelor restrictiv de concurență prin obiect, fără a fi necesar să se demonstreze efectele nocive concrete ale acesteia, cu excepția situației în care clauza respectivă poate fi considerată o restrângere accesorie acordului principal sau a celei în care părțile invocă efecte favorabile concurenței aferente acestuia, care pot repune în discuție aprecierea globală a gradului suficient de nociv al clauzei menționate.

1      Limba originală: franceza.

2      Cu excepția Sonae MC – Modelo Continente SGPS, care nu a primit o amendă ca urmare a lipsei unei cifre de afaceri și a fost absorbită de societatea Sonae Investimentos, care a modificat denumirea sa în Sonae MC.

3      Articolul 9 alineatul 1 din lei n^o 19/2012, de 8 de maio, que aprova o novo regime jurídico da concorrência, revogando as leis n^os 18/2003, de 11 de junho, e 39/2006, de 25 de agosto, e procede à segunda alteração à lei n^o 2/99, de 13 de janeiro (Legea nr. 19/2012 din 8 mai 2012 privind aprobarea noului regim al concurenței) (Diário da República, seria I, nr. 89 din 8 mai 2012, denumită în continuare „Legea portugheză a concurenței”) prevede că „[s]unt interzise acordurile între întreprinderi [...] care au ca obiect sau ca efect împiedicarea [...] concurenței pe o parte din sau pe întreaga piață națională, și în special cele care constau în: [...] c) împărțirea piețelor sau a surselor de aprovizionare”.

4      În special distribuția cu amănuntul, telecomunicațiile și audiovizualul, gestionarea centrelor comerciale, produsele pe bază de lemn, turismul și producția de energie prin intermediul cogenerării sau al panourilor fotovoltaice.

5      MCH trebuia să emită lunar o notă de debit pentru valoarea cupoanelor emise și activate în luna anterioară, care trebuia să fie plătită la sfârșitul lunii de emitere a fiecărei facturi.

6      Cu toate acestea, au fost instituite regimuri tarifare tranzitorii pentru consumatorii care nu au ales, la aceste date, să încheie un contract pe piața liberalizată. Tarifele definite de Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (Autoritatea de reglementare a serviciilor energetice, Portugalia) au fost aplicate acestor consumatori, cu prețuri majorate pentru a încuraja tranziția spre piața liberalizată. Ultimul dintre aceste regimuri a expirat la 31 decembrie 2017.

7      TCRS a justificat această reducere prin faptul că acordul de asociere a permis ca diferite familii portugheze să beneficieze de reduceri importante și să cumpere bunuri esențiale. Reclamantele din litigiul principal au fost obligate la plata următoarelor amenzi: EDP Energias la 2 610 000 de euro, EDP Comercial la 23 220 000 de euro, Sonae Investimentos la 2 520 000 de euro și MCH la 6 120 000 de euro.

8      A se vedea punctul 76 din prezentele concluzii.

9      A se vedea punctul 81 din prezentele concluzii.

10      A se vedea punctul 83 din prezentele concluzii.

11      AdC arată că avantajele pentru consumatori care rezultă din acordul de asociere nu pot fi invocate pentru a justifica o reducere a cuantumului amenzii și, în orice caz, reducerea de 10 % este excesivă.

12      Reclamantele din litigiul principal au susținut printre altele că: i) nu existau nici concurență reală, nici concurență potențială la data încheierii acordului de asociere și, prin urmare, nu se poate considera că acea clauză de neconcurență are efecte anticoncurențiale; ii) obiectul acestui acord nu restrângea concurența și iii) nu existau elemente de fapt și de drept care să permită angajarea răspunderii societăților-mamă în cauză.

13      Regulamentul Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea articolului 101 alineatul (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale și practici concertate (JO 2010, L 102, p. 1).

14      Denumite în continuare „Orientările privind restricțiile verticale”.

15      Hotărârea din 30 ianuarie 2020, Generics (UK) și alții [C-307/18, denumită în continuare „Hotărârea Generics (UK)”, EU:C:2020:52, punctul 25 și jurisprudența citată].

16      Atunci când o legislație națională se conformează, pentru soluționarea unor situații pur interne, soluțiilor reținute de dreptul Uniunii, pentru a evita, de exemplu, eventuale denaturări ale concurenței ori pentru a asigura o procedură unică în situații comparabile, există un interes cert ca, pentru evitarea unor viitoare divergențe de interpretare, dispozițiile sau noțiunile preluate din dreptul Uniunii să primească o interpretare uniformă [a se vedea în acest sens Hotărârea Generics (UK), punctele 26 și 27].

17      Potrivit instanței de trimitere, formularea acestei dispoziții „este în esență similară celei a articolului 101 alineatul (1) TFUE”.

18      Cerințele articolului 94 din Regulamentul de procedură sunt amintite la punctul 15 din Recomandările [Curții] în atenția instanțelor naționale, referitoare la efectuarea trimiterilor preliminare (JO 2019, C 380, p. 1).

19      A se vedea Hotărârea din 3 martie 2021, Poste Italiane și Agenzia delle entrate – Riscossione (C-434/19 și C-435/19, EU:C:2021:162, punctul 77 și jurisprudența citată).

20      Cererea de decizie preliminară conține 277 de pagini care nu sunt structurate, nu sunt coerente și în care s-a depus un efort redus de sintetizare.

21      Numai o parte limitată a celor 298 de puncte dedicate „faptelor stabilite” este pertinentă pentru a da răspunsuri utile instanței de trimitere.

22      A se vedea cererea de decizie preliminară inițială, p. 84-146 (punctele 1‑298).

23      A se vedea cererea de decizie preliminară inițială, p. 167-169 (punctele 1‑13).

24      A se vedea cererea de decizie preliminară inițială, p. 229.

25      A se vedea Hotărârea din 6 octombrie 2021, Sumal (C-882/19, EU:C:2021:800, punctul 28).

26      A se vedea Hotărârea din 23 ianuarie 2018, F. Hoffmann-La Roche și alții (C-179/16, denumită în continuare „Hotărârea Hoffmann-La Roche”, EU:C:2018:25, punctul 45).

27      Hotărârea Generics (UK), punctul 58.

28      A se vedea punctul 47 și nota 38 din prezentele concluzii.

29      Hotărârea Generics (UK), punctele 36-39 și jurisprudența citată.

30      În acest scop, Curtea a verificat, în Hotărârea Generics (UK), dacă: i) la data încheierii acordului, producătorul de medicamente generice efectuase demersuri pregătitoare care să îi permită să intre pe piața în cauză într‑un termen de natură să creeze o presiune concurențială asupra producătorului de medicamente originale (punctele 43 și 44); ii) intrarea pe piață a unui astfel de producător nu întâmpina bariere la intrare care prezentau un caracter insurmontabil (punctele 45-53); iii) existau elemente suplimentare care să confirme constatarea unei intenții ferme, precum și capacitatea proprie a unui producător de medicamente generice de a intra pe piața relevantă, cum ar fi faptul că întreprinderea în cauză activa la același nivel al lanțului de producție sau voința, manifestată de un producător de medicamente originale și urmată de efecte, de a realiza transferuri de valori importante în favoarea unui producător de medicamente generice în schimbul amânării intrării pe piață a acestuia din urmă (punctele 55-57).

31      A se vedea Concluziile doamnei avocate generale Kokott prezentate în cauza Generics (UK) și alții [C-307/18, denumite în continuare „Concluziile prezentate în cauza Generics (UK)”, EU:C:2020:28, punctul 57 și jurisprudența citată].

32      A se vedea Concluziile prezentate în cauza Generics (UK), punctul 58 și jurisprudența citată.

33      Ceea ce explică motivul pentru care teza susținută de Comisie în observațiile sale, inspirată din Hotărârea Tribunalului din 12 decembrie 2018, Servier și alții/Comisia (T-691/14, denumită în continuare „Hotărârea Servier a Tribunalului”, EU:T:2018:922, punctele 318‑320), potrivit căreia pragul de la care existența unei concurențe potențiale este admisă variază în funcție de caracterul nociv al acordului este, în opinia noastră, eronată din punct de vedere metodologic.

34      A se vedea Comunicarea Comisiei privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței (JO 1997, C 372, p. 5, Ediție specială, 08/vol. 3, p. 60, punctul 13), celelalte surse de constrângeri concurențiale fiind i) substituibilitatea la nivelul cererii și ii) substituibilitatea la nivelul ofertei.

35      Comunicarea Comisiei privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței, punctul 24, și Hotărârea din 30 septembrie 2003, Atlantic Container Line și alții/Comisia (T-191/98 și T-212/98-T-214/98, EU:T:2003:245, punctul 834).

36      A se vedea Concluziile noastre prezentate în cauza Servizio Elettrico Nazionale și alții (C-377/20, EU:C:2021:998, punctul 110).

37      Natura prospectivă a acestei noțiuni face ca ea să fie foarte pertinentă în cadrul controlului concentrărilor economice între întreprinderi [a se vedea articolul 2 alineatul (1) litera (a) din Regulamentul (CE) nr. 139/2004 al Consiliului din 20 ianuarie 2004 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi (JO 2004, L 24, p. 1, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 201), precum și anexa I la Regulamentul (CE) nr. 802/2004 al Comisiei din 7 aprilie 2004 de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 139/2004 (JO 2004, L 133, p. 1, Ediție specială, 08/vol. 2, p. 3, așa cum a fost modificat, printre altele, prin Regulamentul de punere în aplicare (UE) nr. 1269/2013 al Comisiei din 5 decembrie 2013), și anume „Formularul CO” referitor la notificarea unei concentrări, care prevede la punctul 6.4, în ceea ce privește analiza „[a]lt[or] piețe pe care operațiunea notificată poate avea un impact semnificativ”, că „[o] parte poate fi considerată concurent potențial în special în cazul în care intenționează să intre pe piață sau dacă a realizat sau a pus în aplicare astfel de planuri în ultimii trei ani”]. A se vedea de asemenea punctele 58-60 din Orientările privind evaluarea concentrărilor orizontale în temeiul Regulamentului Consiliului privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi (JO 2004, C 31, p. 5, Ediție specială, 08/vol. 4, p. 56).

38      A se vedea Hotărârea din 25 ianuarie 2007, Salzgitter Mannesmann/Comisia (C-411/04 P, EU:C:2007:54), Hotărârea din 20 ianuarie 2016, Toshiba Corporation/Comisia (C-373/14 P, denumită în continuare „Hotărârea Toshiba”, EU:C:2016:26), Hotărârea din 15 septembrie 1998, European Night Services și alții/Comisia (T-374/94, T-375/94, T-384/94 și T-388/94, denumită în continuare „Hotărârea ENS”, EU:T:1998:198), Hotărârea din 8 iulie 2004, Mannesmannröhren-Werke/Comisia (T-44/00, EU:T:2004:218), Hotărârea din 14 aprilie 2011, Visa Europe și Visa International Service/Comisia (T-461/07, denumită în continuare „Hotărârea Visa Europe”, EU:T:2011:181), Hotărârea din 29 iunie 2012, E.ON Ruhrgas și E.ON/Comisia (T‑360/09, denumită în continuare „Hotărârea E.ON Ruhrgas”, EU:T:2012:332) , Hotărârea din 21 mai 2014, Toshiba/Comisia (T-519/09, nepublicată, denumită în continuare „Hotărârea Toshiba a Tribunalului”, EU:T:2014:263), și Hotărârea din 28 iunie 2016, Portugal Telecom/Comisia (T-208/13, denumită în continuare „Hotărârea Portugal Telecom”, EU:T:2016:368).

39      Hotărârea din 28 februarie 1991, Delimitis (C-234/89, EU:C:1991:91, punctele 21 și 22).

40      Hotărârea ENS, punctele 137-142.

41      A se vedea nota de subsol 38 din prezentele concluzii și Hotărârea din 22 martie 2011, Altstoff Recycling Austria/Comisia (T-419/03, EU:T:2011:102, punctul 65), și Hotărârea Visa Europe, punctele 22 și 83.

42      Hotărârea Visa Europe, punctele 84 și 85.

43      Hotărârea E.ON Ruhrgas, punctul 105.

44      Cu titlu de exemplu, au fost astfel considerate relevante: caracterul limitat al pieței interne pe o rută de transport aerian [Hotărârea din 4 iulie 2006, easyJet/Comisia (T-177/04, EU:T:2006:187, punctul 118)]; obstacolele la intrarea pe piață în raport cu monopolul istoric (Hotărârea E.ON Ruhrgas, punctul 94); particularitățile traficului transatlantic al transportului maritim [Hotărârea din 28 februarie 2002, Atlantic Container Line și alții/Comisia (T-395/94, EU:T:2002:49, punctul 356)]; acceptarea unor proiecte de clienți situați pe o altă piață geografică (Hotărârea Toshiba a Tribunalului, punctul 232).

45      A se vedea în acest sens punctul 10 din Comunicarea Comisiei din 14 ianuarie 2011 care conține Orientările privind aplicabilitatea articolului 101 [TFUE] acordurilor de cooperare orizontală (JO 2011, C 11, p. 1, denumite în continuare „Orientările privind acordurile de cooperare orizontală”).

46      Și anume, acorduri încheiate între, pe de o parte, producători de medicamente originale titulari ai unui brevet pentru un procedeu de fabricare a unei substanțe active intrate în domeniul public și, pe de altă parte, producători de medicamente generice, în temeiul cărora aceștia din urmă se angajau să nu intre (sau să își amâne intrarea) pe piața medicamentului originar care conține această substanță activă generică în schimbul unei plăți în favoarea lor efectuate de producătorul de medicamente brevetate.

47      O piață este considerată „contestabilă” atunci când: i) nu există bariere la intrare sau la ieșire; ii) toate întreprinderile, indiferent dacă sunt întreprinderi existente sau noi concurenți potențiali, au acces la aceeași tehnologie de producție; iii) există o informare perfectă cu privire la prețuri, accesibilă tuturor consumatorilor și întreprinderilor; iv) noii concurenți pot intra și ieși înainte ca întreprinderile existente să își poată ajusta prețurile [a se vedea Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition Law, Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică (OCDE, 1993), p. 29, disponibil la următoarea adresă electronică: https://www.oecd.org/regreform/sectors/2376087.pdf].

48      A se vedea punctele 39 și 47 din prezentele concluzii.

49      A se vedea de asemenea în acest sens Hotărârea din 25 martie 2021, Lundbeck/Comisia (C‑591/16 P, denumită în continuare „Hotărârea Lundbeck”, EU:C:2021:243, punctul 54 și jurisprudența citată).

50      A se vedea în acest sens „Concept of potential competition”, OECD Competition Committee Discussion Paper, OCDE, 2021, p. 15; și Dunne, N., „Potential competition in EU law”, în ECLR, 2021, 42,12, p. 639.

51      Hotărârea Generics (UK), punctul 38.

52      Hotărârea din 8 septembrie 2016, Lundbeck/Comisia (T-472/13, denumită în continuare „Hotărârea Lundbeck a Tribunalului”, EU:T:2016:449, punctul 100 și jurisprudența citată).

53      A se vedea fapt dovedit nr. 32 din decizia de trimitere.

54      A se vedea punctul 686 din decizia în litigiu.

55      A se vedea punctul 48 din prezentele concluzii.

56      A se vedea Hotărârea Toshiba a Tribunalului, punctul 93.

57      A se vedea în acest sens Hotărârea E.ON Ruhrgas, punctul 106.

58      Având în vedere natura foarte factuală a întrebărilor adresate, precizăm că, în cadrul procedurii prevăzute la articolul 267 TFUE, rolul Curții este limitat la interpretarea dispozițiilor din dreptul Uniunii. Astfel, revine instanței de trimitere, iar nu Curții, obligația de a aprecia, în cele din urmă, dacă, ținând seama de ansamblul elementelor pertinente ce caracterizează situația din litigiul principal și de contextul economic și juridic în care se înscrie aceasta, acordul în cauză are ca obiect restrângerea concurenței [a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 noiembrie 2021, Visma Enterprise (C-306/20, EU:C:2021:935, punctele 51 și 52)].

59      A se vedea Hotărârea Visa Europe, punctul 168, Hotărârea E.ON Ruhrgas, punctul 87, Hotărârea Portugal Telecom, punctul 186, și Hotărârea Servier a Tribunalului, punctul 318.

60      A se vedea Hotărârea din 29 iunie 2012, GDF Suez/Comisia (T-370/09, EU:T:2012:333, punctul 84), Hotărârea Visa Europe, punctul 169, și Hotărârea Lundbeck a Tribunalului, punctul 102.

61      A se vedea Hotărârea din 2 aprilie 2020, Budapest Bank și alții (C-228/18, EU:C:2020:265, punctul 53 și jurisprudența citată).

62      A se vedea Hotărârea Generics (UK), punctul 55.

63      Hotărârea Lundbeck, punctele 56, 57 și 117.

64      Hotărârea Servier a Tribunalului, punctul 382.

65      Hotărârea Generics (UK), punctul 43.

66      Hotărârea Generics (UK), punctele 41 și 44. Constrângerile juridice și de reglementare constau în: i) autorizațiile necesare pentru comercializarea unei versiuni generice a medicamentului în cauză (eliberarea unei autorizații de introducere pe piață de către autoritatea națională competentă); ii) cerințele de menținere a unui stoc suficient; și iii) demersurile judiciare pentru a repune în discuție brevetele pentru procedee deținute de un producător de medicamente originale. Pentru o expunere a etapelor care trebuie parcurse pentru a intra pe această piață, a se vedea de asemenea Hotărârea Servier a Tribunalului, punctul 337.

67      A se vedea prin analogie Hotărârea Servier a Tribunalului, punctele 333-336.

68      A se vedea în această privință punctele 13 și 85 din prezentele concluzii. A se vedea de asemenea Hotărârea E.ON Ruhrgas, în care Tribunalul nu a constatat demersuri pregătitoare în cadrul aprecierii unor posibilități reale și concrete de intrare pe piața aprovizionării cu gaze naturale.

69      Hotărârea Generics (UK), punctele 56, 57 și 42, și Concluziile prezentate în cauza Generics (UK), punctele 60 și 86. A se vedea de asemenea în acest sens Hotărârea Lundbeck a Tribunalului, punctul 104.

70      A se vedea cererea de decizie preliminară inițială, p. 244.

71      A se vedea în acest sens Hotărârea Toshiba, punctele 33 și 34, Hotărârea Portugal Telecom, punctul 180, Hotărârea din 28 iunie 2016, Telefónica/Comisia (T-216/13, denumită în continuare „Hotărârea Telefónica”, EU:T:2016:369, punctele 218 și 227), precum și Hotărârea Lundbeck a Tribunalului, punctul 144.

72      A se vedea totuși punctul 104 din prezentele concluzii, cu privire la eventualele justificări ale clauzelor de neconcurență.

73      A se vedea în acest sens Hotărârea Portugal Telecom, punctele 178-180.

74      Acest parteneriat ar fi luat forma unei întreprinderi comune, Sodesa, deținută în proporție de 50 % de fiecare dintre societățile participante și având ca obiect furnizarea de energie electrică pe piața liberalizată portugheză. Participarea Sonae Capital a durat din 2002 până în 2008, dată la care Sodesa și-a încetat activitatea.

75      A se vedea în acest sens Hotărârea Lundbeck a Tribunalului, punctul 138, și Hotărârea Servier a Tribunalului, punctul 385.

76      MCH arată că, în urma dizolvării Sodesa, funcționarii care au participat la acest parteneriat ar fi încetat să mai lucreze pentru grupul Sonae.

77      A se vedea în această privință analiza de la punctul 85 din prezentele concluzii.

78      Asemenea clauze ar fi prevăzute printre altele în Directiva 86/653/CEE a Consiliului din 18 decembrie 1986 privind coordonarea legislației statelor membre referitoare la agenții comerciali independenți (JO 1986, L 382, p. 17, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 176), la articolul 7 alineatul (2) și la articolul 20.

79      A se vedea Orientările privind restricțiile verticale (JO 2010, C 130, p. 1, denumite în continuare „Orientările privind restricțiile verticale”, punctele (5)-(7).

80      A se vedea Regulamentul nr. 330/2010, considerentele (3)-(5).

81      A se vedea Regulamentul nr. 330/2010, considerentul (6).

82      A se vedea Regulamentul nr. 330/2010, considerentul (7).

83      A se vedea Orientările privind restricțiile verticale, punctele (12)-(21).

84      A se vedea Orientările privind restricțiile verticale, punctul (12).

85      A se vedea Orientările privind restricțiile verticale, punctele (15) și (18).

86      A se vedea Orientările privind restricțiile verticale, punctul 18. Asemenea obligații inerente unui contract de agenție în măsură să determine strategia comercială a comitentului sunt cele care impun limitarea teritoriului în care agentul poate să vândă bunurile sau serviciile comitentului sau a clientelei căreia poate să-i vândă bunurile sau serviciile respective, precum și prețurile și condițiile în care poate face acest lucru.

87      Mai precis, acestea arată că acordul respectiv reunea toate elementele care caracterizează un contract de agenție, în special: i) obligația reciprocă de a promova contracte în numele altora; ii) autonomia lor; și iii) caracterul oneros al acordului de asociere, care corespundea retribuirii agentului care constă în remunerația de care era legată cealaltă parte.

88      A se vedea punctul 7 din prezentele concluzii.

89      Deși numele dat unui acord nu este determinant pentru a stabili natura acestuia, nu este mai puțin adevărat că reclamantele nu au calificat acordul lor drept „contract de agenție” sau de „distribuție”, ci drept acord de „asociere”.

90      A se vedea punctul 91 din prezentele concluzii.

91      A se vedea punctul 11 din prezentele concluzii.

92      Arătăm că această definiție a fost menținută la articolul 1 alineatul (1) din Regulamentul (UE) 2022/720 al Comisiei din 10 mai 2022 privind aplicarea articolului 101 alineatul (3) [TFUE] la categoriile de acorduri verticale și practici concertate (JO 2022, L 134, p. 4), care a intrat în vigoare la 1 iunie 2022 și a înlocuit Regulamentul nr. 330/2010. A se vedea de asemenea Orientările privind restricțiile verticale, punctele 24-26.

93      Acest aspect face obiectul analizei secțiunii III.B.3 din prezentele concluzii.

94      Pe de altă parte, împrejurarea că un acord constituie un acord vertical nu exclude posibilitatea ca acesta să constituie o restrângere a concurenței „prin obiect”. Deși acordurile verticale sunt, prin natura lor, adesea mai puțin dăunătoare în ceea ce privește concurența decât acordurile orizontale, ele pot, cu toate acestea, în anumite împrejurări, să aibă de asemenea un potențial restrictiv foarte ridicat [a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 martie 2013, Allianz Hungária Biztosító și alții (C‑32/11, EU:C:2013:160, punctul 43), precum și Hotărârea din 26 noiembrie 2015, Maxima Latvija (C‑345/14, EU:C:2015:784, punctul 21)].

95      A se vedea Orientările privind acordurile de cooperare orizontală, punctele 225‑228.

96      A se vedea i) prima, ii) a doua și iii) a treia și a patra liniuță a celei de a zecea întrebări preliminare.

97      A se vedea Hotărârea din 18 septembrie 2001, M6 și alții/Comisia (T-112/99, EU:T:2001:215, punctele 104-106). A se vedea de asemenea Comunicarea Comisiei privind restricții direct legate și necesare punerii în aplicare a concentrărilor economice (2005/C 56/03) (JO 2005, C 56, p. 24, Ediție specială, 08/vol. 4, p. 204, punctul 12).

98      A se vedea Hotărârea din 25 octombrie 1977, Metro SB-Großmärkte/Comisia (26/76, EU:C:1977:167), și Hotărârea din 28 ianuarie 1986, Pronuptia de Paris (161/84, EU:C:1986:41). Pentru aplicarea în domeniul de reglementare, a se vedea Concluziile noastre prezentate în cauza European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2022:993, punctele 85-124).

99      A se vedea în acest sens Hotărârea din 11 septembrie 2014, MasterCard și alții/Comisia (C-382/12 P, denumită în continuare „Hotărârea MasterCard”, EU:C:2014:2201, punctul 89 și jurisprudența citată), și Hotărârea Hoffmann-La Roche, punctul 69.

100      A se vedea în acest sens Hotărârile MasterCard, punctul 90, și Hoffmann-La Roche, punctul 70. Atunci când trebuie să se stabilească dacă o restricție anticoncurențială poate să nu intre sub incidența interdicției prevăzute la articolul 101 alineatul (1) TFUE pentru motivul că este accesorie în raport cu o operațiune principală care nu are un asemenea caracter anticoncurențial, este necesar să se examineze dacă realizarea acestei operațiuni ar fi imposibilă în lipsa restricției în discuție. Nu se poate considera că faptul că operațiunea menționată este doar mai dificil de realizat sau mai puțin profitabilă în lipsa restricției în cauză conferă acestei restricții caracterul „necesar în mod obiectiv” prevăzut pentru a putea fi calificată drept accesorie. În acest sens, o asemenea interpretare ar conduce la extinderea acestei noțiuni la restricții care nu sunt strict indispensabile pentru realizarea operațiunii principale. Un astfel de rezultat ar aduce atingere efectului util al interdicției prevăzute la articolul 101 alineatul (1) TFUE (a se vedea în acest sens Hotărârile MasterCard, punctul 91, și Hoffmann-La Roche, punctul 71).

101      În această privință, a se vedea cererea de decizie preliminară inițială, p. 168, punctele 5 și 6, în care se indică faptul că împrejurarea că clauza de neconcurență urmărea să protejeze „confidențialitatea informației sensibile din punct de vedere comercial partajate inter partes și know-how-ul care decurge din parteneriat” și „secretele de afaceri, informațiile confidențiale, informațiile sensibile din punct de vedere comercial și investițiile pe care părțile le-au împărțit sub egida planului EDP Continente” face parte din „faptele nestabilite”.

102      A se vedea în această privință Concluziile noastre prezentate în cauza European Superleague Company (C-333/21, EU:C:2022:993, punctele 58-63 și jurisprudența citată).

103      A se vedea Hotărârea din 12 ianuarie 2023, HSBC Holdings (C-883/19 P, EU:C:2023:11, punctul 106 și jurisprudența citată).

104      A se vedea Hotărârea din 11 septembrie 2014, CB/Comisia (C-67/13 P, EU:C:2014:2204, punctul 50 și jurisprudența citată).

105      A se vedea Hotărârea din 14 martie 2013, Allianz Hungária Biztosító și alții (C‑32/11, EU:C:2013:160, punctul 34), și Hotărârea din 11 septembrie 2014, CB/Comisia (C-67/13 P, EU:C:2014:2204, punctul 53).

106      A se vedea Hotărârea din 12 ianuarie 2023, HSBC Holdings, (C-883/19 P, EU:C:2023:11, punctul 107 și jurisprudența citată).

107      Hotărârea Generics (UK), punctul 67 și jurisprudența citată.

108      A se vedea Hotărârea Toshiba, punctele 28 și 29.

109      Hotărârea din 12 ianuarie 2023, HSBC Holdings (C-883/19 P, EU:C:2023:11, punctele 139-141 și jurisprudența citată).