AUTO DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA

de 20 de diciembre de 2001 (1)

«Procedimiento sobre medidas provisionales - Competencia - Acceso a los documentos - Admisibilidad - Urgencia - Ponderación de intereses»

En el asunto T-214/01 R,

Bank für Arbeit und Wirtschaft AG, con domicilio social en Viena (Austria), representada por el Sr. H.J. Niemeyer, abogado,

parte demandante,

contra

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. S. Rating, en calidad de agente, que designa domicilio en Luxemburgo,

parte demandada,

que tiene por objeto, con carácter principal, una demanda de suspensión de la ejecución de la Decisión COMP/D-1/36.571, de 25 de julio de 2001, y con carácter subsidiario, que se ordene a la Comisión no transmitir el pliego de cargos de 10 de septiembre de 1999 y el pliego de cargos complementario de 21 de noviembre de 2000, en el asunto COMP/36.571, al Freiheitliche Partei Österreichs

EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA

DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS

dicta el siguiente

Auto

Hechos y procedimiento

1.

    La demandante es un establecimiento de crédito austriaco.

2.

    El 6 de mayo de 1997, la Comisión tuvo conocimiento de un documento titulado «Lombard 8.5» y, a la luz de dicho documento, incoó de oficio un procedimiento por infracción del artículo 81 CE contra la demandante y otros siete bancos austriacos, con arreglo al artículo 3, apartado 1, del Reglamento n. 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos [81] y [82] del Tratado (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22).

3.

    Mediante escrito de 24 de junio de 1997, el Freiheitliche Partei Österreichs (en lo sucesivo, «FPÖ») transmitió a la Comisión el documento «Lombard 8.5» y solicitó que incoase un procedimiento por infracción del artículo 81 CE contra ocho bancos, entre los que figuraba la demandante.

4.

    Mediante escrito de 26 de febrero de 1998, la Comisión anunció al FPÖ, en el procedimiento COMP/36.571 y con arreglo al artículo 6 del Reglamento n. 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 19 del Reglamento n. 17 del Consejo (DO 1963, 127, p. 2268; EE 08/01, p. 62), que tenía intención de desestimar su solicitud. La Comisión motivó su postura indicando que sólo las personas u asociaciones de personas que tienen un interés legítimo, en el sentido del artículo 3, apartado 2, del Reglamento n. 17, pueden solicitar que se ponga fin a una infracción.

5.

    El FPÖ respondió, mediante escrito de 2 de junio de 1998, que él mismo y sus miembros participan en la vida económica y que, por tanto, se ven afectados económicamente. Indicó que efectúa a diario innumerables operaciones bancarias.Por tales razones, solicitó de nuevo participar en el procedimiento por infracción para conocer así las objeciones formuladas.

6.

    El 16 de diciembre de 1998, los bancos afectados transmitieron a la Comisión, en el procedimiento COMP/36.571, una exposición conjunta de los hechos, acompañada de 40.000 folios de documentos justificativos. En una nota preliminar, solicitaron a la Comisión que diese un tratamiento confidencial a la referida exposición. A tenor de dicha nota:

«Todos los bancos a los que concierne el procedimiento IV/36.571 pueden consultar la exposición de los hechos que se adjunta a la presente. Se ruega a la Comisión, conforme al artículo 20 del Reglamento n. 17/62, que no la divulgue a terceras personas.»

7.

    Mediante escrito de 13 de septiembre de 1999, la Comisión comunicó a la demandante el pliego de cargos de 10 de septiembre de 1999, en el que le reprochaba que hubiese celebrado con otros bancos austriacos acuerdos contrarios a la competencia en materia de gastos y condiciones aplicables a la clientela -particulares y empresas- y que hubiese, por tanto, infringido el artículo 81 CE.

8.

    A principios de octubre de 1999, la Comisión informó verbalmente a la demandante de su intención de transmitir al FPÖ todas las objeciones formuladas en el procedimiento, con arreglo al artículo 7 del Reglamento (CE) n. 2842/98 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1998, relativo a las audiencias en determinados procedimientos en aplicación de los artículos [81] y [82] del Tratado (DO L 354, p. 18).

9.

    La demandante respondió mediante dos escritos de 6 y 12 de octubre de 1999. En ellos indicó que el FPÖ no tenía ningún interés legítimo en el sentido del artículo 3, apartado 2, del Reglamento n. 17 y que, por consiguiente, no cabía considerar al FPÖ solicitante a efectos de dicha disposición.

10.

    La Comisión respondió mediante escrito de 5 de noviembre de 1999. Indicó que, en su condición de cliente de un banco, el FPÖ tenía interés legítimo en que se le comunicasen los cargos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7 del Reglamento n. 2842/98. Transmitió a la demandante, al mismo tiempo, una copia de la relación de los pasajes que no debían comunicarse al FPÖ.

11.

    Los días 18 y 19 de enero de 2000, se organizó una audiencia sobre los comportamientos imputados en el pliego de cargos de 10 de septiembre de 1999. El FPÖ no participó en dicha audiencia.

12.

    El 21 de noviembre de 2000, la Comisión notificó a la demandante un pliego de cargos complementario en el que reprochaba a la demandante haber celebrado conotros bancos austriacos acuerdos contrarios a la competencia en materia de gastos bancarios aplicables al cambio entre divisas y euros.

13.

    El 27 de febrero de 2001 tuvo lugar una segunda audiencia, a la que el FPÖ tampoco asistió.

14.

    Mediante escrito de 27 de marzo de 2001, el consejero auditor señaló a la demandante que el FPÖ había reiterado su solicitud de que se le transmitiera una copia no confidencial de los pliegos de cargos y que tenía intención de acoger favorablemente dicha solicitud. Como anexo a su escrito, el consejero auditor adjuntó una lista que, según él, debía salvaguardar el secreto comercial y que preveía la supresión de determinados nombres y descripciones de cargos de personas físicas. El consejero auditor indicó además que sólo debía transmitirse el anexo A al pliego de cargos de 10 de septiembre de 1999, que incluye una relación de las referencias a todos los documentos adjuntos a dicho pliego de cargos, en lugar de los propios documentos.

15.

    Mediante escrito de 18 de abril de 2001, la demandante se opuso de nuevo a que se transmitieran los cargos.

16.

    Mediante escrito de 5 de junio de 2001, el consejero auditor confirmó su tesis y añadió que el hecho de que se reconozca al FPÖ su condición de solicitante no puede ser objeto de un recurso distinto.

17.

    Mediante escrito de 25 de junio de 2001, la demandante expuso de nuevo su postura al consejero auditor y solicitó a éste que le informase del desarrollo del procedimiento.

18.

    Por último, mediante escrito notificado el 25 de julio de 2001, el consejero auditor informó a la demandante de la decisión por la que se da por concluido en lo que a ella respecta, en el asunto COMP/36.571, el procedimiento relativo a la transmisión al FPÖ del pliego de cargos de 10 de septiembre de 1999 y del pliego de cargos complementario de 21 de noviembre de 2000 (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).

19.

    Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 19 de septiembre de 2001, la demandante interpuso un recurso de anulación de la Decisión impugnada.

20.

    Mediante escrito separado presentado el mismo día en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia, la demandante interpuso ante el juez de medidas provisionales la presente demanda que tiene por objeto, con carácter principal, la suspensión de la ejecución de la Decisión impugnada y, con carácter subsidiario, que se ordene a la Comisión no transmitir el pliego de cargos de 10 de septiembre de 1999 y el pliego de cargos complementario de 21 de noviembre de 2000, en el asunto COMP/36.571, al FPÖ.

21.

    El 5 de octubre de 2001, la Comisión formuló sus observaciones sobre la presente demanda de medidas provisionales.

22.

    Las explicaciones de las partes se oyeron el 8 de noviembre de 2001. Tras la audiencia, el juez de medidas provisionales instó a la Comisión a indicar si estaba dispuesta a aceptar una solución amistosa renunciando a transmitir al FPÖ los pliegos de cargos hasta que recaiga resolución en el litigio principal, a condición de que la demandante consienta, como contrapartida, acelerar el procedimiento renunciando a presentar un escrito de réplica y solicitando al Tribunal de Primera Instancia que dispense un trato prioritario al asunto. El juez de medidas provisionales señaló a la Comisión un plazo para que se pronunciara, hasta el 15 de noviembre de 2001.

23.

    Mediante escrito de 15 de noviembre de 2001, la Comisión indicó que no podía aceptar el acuerdo amistoso propuesto.

24.

    Mediante fax de 28 de noviembre de 2001, la demandante presentó sus observaciones sobre el escrito de la Comisión de 15 de octubre de 2001.

Fundamentos de Derecho

25.

    En virtud de los artículos 242 CE y 243 CE en relación con el artículo 4 de la Decisión 88/591/CECA, CEE, Euratom del Consejo, de 24 de octubre de 1988, por la que se crea un Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (DO L 319, p. 1), en su versión modificada por la Decisión 93/350/Euratom, CECA, CEE del Consejo, de 8 de junio de 1993 (DO L 144, p. 21), el Tribunal de Justicia puede, si estima que las circunstancias así lo exigen, ordenar la suspensión de la ejecución del acto impugnado u ordenar las medidas provisionales necesarias.

26.

    Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 104, apartado 1, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, las demandas de suspensión de la ejecución de un acto sólo serán admisibles si el demandante hubiera impugnado dicho acto mediante recurso ante el Tribunal de Primera Instancia. Esta norma no es una mera formalidad sino que presupone que el recurso en cuanto al fondo, al que se une la demanda de medidas provisionales, sea efectivamente competencia del Tribunal de Primera Instancia.

27.

    El artículo 104, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento establece que las demandas relativas a medidas provisionales deben especificar las circunstancias que den lugar a la urgencia, así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que justifiquen a primera vista (fumus boni juris) la concesión de la medida provisional solicitada. Estos requisitos son acumulativos, de manera que las medidas provisionales deben ser desestimadas cuando no se dé alguno de ellos [auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 14 de octubre de 1996, SCK y FNK/Comisión, C-268/96 P(R), Rec. p. I-4971, apartado 30]. Asimismo, el juez demedidas provisionales debe ponderar, en su caso, los intereses en juego (auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 29 de junio de 1999, Italia/Comisión, C-107/99 R, Rec. I-4011, apartado 59).

Sobre la admisibilidad

Alegaciones de las partes

28.

    La Comisión alega que corresponde al juez de medidas provisionales comprobar que, a primera vista, la demanda principal presenta elementos que permiten deducir, con una cierta probabilidad, su admisibilidad. Ahora bien, en el presente asunto, según ella, el recurso principal es manifiestamente inadmisible.

29.

    A este respecto, la Comisión destaca que la demanda principal tiene por objeto la anulación de la Decisión impugnada. Pues bien, la única decisión que contiene la Decisión impugnada es la denegación de la solicitud de la demandante de que se adopte otra decisión de no transmitir al FPÖ los pliegos de cargos, ni siquiera en una versión no confidencial. Por lo demás, el consejero auditor se limita, en la Decisión impugnada, a confirmar las decisiones anteriores.

30.

    Señala que, por consiguiente, mediante su demanda principal, la demandante solicita que se ordene una medida que carece manifiestamente de efecto, a saber la suspensión de la ejecución de una decisión por la que se declara inadmisible una solicitud, lo cual no obligaría a la Comisión a adoptar la decisión que realmente desea la demandante, referida al fundamento de dicha solicitud. La medida solicitada no puede, por tanto, acordarse en un procedimiento de medidas provisionales (auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 2 de octubre de 1997, Eurocoton y otros/Consejo, T-213/97 R, Rec. p. II-1609, apartado 41). En consecuencia, debe declararse, asimismo, la inadmisibilidad de la demanda de medidas provisionales.

31.

    Según la Comisión, el recurso también debe declararse inadmisible en la medida en que la demandante se esfuerza en impedir cualquier transmisión de los pliegos de cargos al FPÖ antes de la adopción de la decisión en cuanto al fondo, pese a que la demandante reconoce que las versiones de los pliegos de cargos cuya transmisión está prevista no contienen secretos comerciales. En efecto, la transmisión de una versión no confidencial de los pliegos de cargos a los «solicitantes» es obligatoria con arreglo al artículo 7 del Reglamento n. 2842/98. Esta no presupone la existencia de una decisión y, por consiguiente, no es impugnable.

32.

    Por otra parte, la Comisión ya avisó a la demandante, mediante escrito de 5 de noviembre de 1999, de que tenía intención de actuar con arreglo a dicha disposición. Ahora bien, la presente demanda no tiene por objeto la anulación de una decisión adoptada en aquél momento.

33.

    La Comisión alega, por último, que suponiendo que hubiera adoptado una decisión relativa al «reconocimiento» del FPÖ como «solicitante», se trataría de una mera diligencia de ordenación del procedimiento. Dicha decisión no surte ningún efecto jurídico que pueda afectar a los intereses de la demandante, modificando de forma caracterizada su situación jurídica, de manera que no cabe impugnarla mediante un recurso distinto. La Comisión señala que, en su escrito de 27 de marzo de 2001, el consejero auditor se limitó a confirmar a la demandante el reconocimiento del interés de la FPÖ en presentar una solicitud y reiteró su explicación al respecto. En lo referente al reconocimiento del interés del FPÖ, dicho escrito no constituye una nueva decisión, sino una mera confirmación que no es posible impugnar.

34.

    La demandante alega que la Decisión controvertida es impugnable. El anuncio, mediante el acto impugnado, de la transmisión al FPÖ de los pliegos de cargos fija definitivamente el punto de vista del consejero auditor. La situación jurídica de la demandante queda por tanto afectada de manera irrevocable.

35.

    La demandante aduce que no se trata de una mera medida intermedia destinada a preparar una decisión definitiva. Señala que en las sentencias del Tribunal de Justicia de 24 de junio de 1986, AKZO Chemie/Comisión (53/85, Rec. p. 1965, apartado 17), y del Tribunal de Primera Instancia de 18 de septiembre de 1996, Postbank/Comisión (T-353/94, Rec. p. II-921, apartado 35), el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia reconocieron el carácter decisorio de un escrito mediante el que la Comisión informó a un solicitante de la transmisión de documentos.

36.

    La demandante afirma que su interés en ejercitar la acción resulta de la posible conculcación de sus derechos a que no se divulguen los datos que figuran en los pliegos de cargos, en el caso de que la Comisión transmita al FPÖ dichos documentos antes incluso de que finalice el procedimiento principal. Señala que, en su escrito de 2 de agosto de 2001, el consejero auditor declaró que sólo aplazaría la transmisión de los cargos al FPÖ en caso de que la demandante interpusiera una demanda de medidas provisionales. Por consiguiente, ésta resulta indispensable para salvaguardar los derechos de la demandante.

37.

    Tal es el caso también en lo referente a la demanda -meramente subsidiaria- encaminada a que se ordene a la Comisión no transmitir los pliegos de cargos al FPÖ hasta que se dicte la resolución en el litigio principal.

Apreciación del juez de medidas provisionales

38.

    Es jurisprudencia reiterada que el problema de la admisibilidad del recurso principal no debe, en principio, examinarse en el marco de un procedimiento sobre medidas provisionales so pena de prejuzgar el fondo del asunto. Sin embargo, cuando, como en el presente asunto, lo que se plantea es la inadmisibilidad manifiesta del recurso principal en el que se basa la demanda de medidasprovisionales, puede resultar necesario determinar si existen elementos que permitan, a primera vista, inferir la admisibilidad de dicho recurso [autos del Presidente del Tribunal de Justicia de 27 de enero de 1988, Distrivet/Consejo, 376/87 R, Rec. p. 209, apartado 21, y de 12 de octubre de 2000, Federación de Cofradías de Pescadores de Guipúzcoa y otros/Consejo, C-300/00 P(R), Rec. p. I-8797, apartado 34; auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 30 de junio de 1999, Pfizer Animal Health/Consejo, T-13/99 R, Rec. p. II-1961, apartado 121].

39.

    En el presente asunto, el juez de medidas provisionales considera que, vistas las alegaciones formuladas por la Comisión, procede comprobar si el recurso de anulación presenta tal carácter manifiestamente inadmisible.

40.

    Procede comprobar si, como exigió el Tribunal de Justicia en su sentencia de 11 de noviembre de 1981 (IBM/Comisión, 60/81, Rec. p. 2639, apartado 9), la decisión impugnada constituye una medida que produce efectos jurídicos obligatorios que puedan afectar a los intereses de la demandante, modificando de forma caracterizada la situación jurídica de ésta, o si es una mera medida preparatoria frente a cuya ilegalidad garantiza una protección suficiente el recurso contra la decisión que ponga fin al procedimiento.

41.

    A este respecto, la decisión de transmitir los pliegos de cargos al FPÖ constituye un acto desde el punto de vista formal. Dicho acto presupone la existencia de una decisión anterior en la que la Comisión consideró que el FPÖ tenía la condición de solicitante en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra b), del Reglamento n. 17 y que, por consiguiente, éste tenía derecho, con arreglo al artículo 7 del Reglamento n. 2842/98, a recibir una versión no confidencial de los pliegos de cargos.

42.

    Pues bien, en lo referente a la decisión en la que se determina la situación procesal del FPÖ, la Comisión sólo puede indicar, en sus observaciones escritas, que dicha decisión se adoptó en 1999. Pues bien, en su escrito de 27 de marzo de 2001, el consejero auditor indicó que las novedades que se habían producido en dicho asunto obligaron a la Comisión a abordar de nuevo un problema sobre el que se debatió durante la segunda mitad de 1999 y al que todavía no se había dado una solución definitiva. Se trataba de la solicitud del FPÖ de que se le considerase solicitante en el sentido de lo dispuesto en el artículo 3 del Reglamento n. 17 y de poder participar por consiguiente en el procedimiento y obtener versiones no confidenciales de los pliegos de cargos. De ello resulta por tanto, a primera vista, que la decisión por la que se determinó la situación procesal del FPÖ no se materializó hasta que se adoptó la Decisión impugnada.

43.

    En lo que se refiere a los escritos que dirigieron la Comisión y el consejero auditor a la demandante antes de la adopción de la Decisión impugnada, en ninguno de ellos se anunciaba que la Comisión se dispusiera a transmitir automáticamente al FPÖ versiones no confidenciales de los pliegos de cargos. Al contrario, todos losreferidos escritos brindaban a la demandante la oportunidad de presentar sus observaciones sobre las eventuales versiones de dichos pliegos de cargos que debían transmitirse. De ello resulta que tales escritos parecen constituir actos preparatorios, mientras que la Decisión impugnada contiene, a primera vista, la postura definitiva de la Comisión sobre la transmisión de las versiones no confidenciales de los pliegos de cargos al FPÖ (véase, en este sentido, el auto del Tribunal de Primera Instancia de 2 de mayo de 1997, Peugeot/Comisión, T-90/96, Rec. p. II-663, apartados 34 y 36).

44.

    Dichas circunstancias respaldan la conclusión prima facie de que hasta la adopción de la Decisión impugnada no pudo modificarse de forma caracterizada la situación jurídica de la demandante ni pudieron quedar afectados sus intereses.

45.

    Ciertamente la finalidad de la eventual transmisión de los documentos es facilitar la instrucción del asunto. A este respecto y pese a que no cabe excluir que la Decisión impugnada revista carácter definitivo, procede considerarla independiente de la decisión que deba adoptarse sobre la existencia de la infracción del artículo 81 CE. La posibilidad que tiene la demandante de formular un recurso contra una decisión final que declare una infracción a las reglas de la competencia no puede llegar a darle una protección adecuada de sus derechos en esta materia (véase, en este sentido, la sentencia AKZO Chemie/Comisión, antes citada, apartado 20). Por una parte, el procedimiento administrativo puede finalizar sin una decisión que declare la infracción. Por otra, el recurso interpuesto contra esta decisión, si es adoptada, no proporciona en todo caso a la demandante el medio de evitar los efectos irreversibles que supondría una comunicación irregular de los pliegos de cargos controvertidos.

46.

    No queda excluido, en semejantes circunstancias, que la Decisión impugnada constituya un acto impugnable y, por tanto, que la demandante pueda solicitar su anulación con arreglo al artículo 230 CE, párrafo cuarto. Por consiguiente, no cabe excluir la admisibilidad de la presente demanda de medidas provisionales.

47.

    En tales circunstancias, el juez de medidas provisionales considera que ha de examinarse si concurren los requisitos relativos a la urgencia y a la ponderación de intereses.

Sobre la urgencia y la ponderación de intereses

Alegaciones de las partes

48.

    La demandante alega que la ejecución de la Decisión impugnada le ocasionaría daños graves e irreparables.

49.

    Alega que la ejecución inmediata de la Decisión impugnada lleva consigo el riesgo de que el FPÖ divulgue de manera dirigida y con fines políticos las imputacionesque contienen los pliegos de cargos. Señala que la estrategia del FPÖ y de sus miembros directivos consiste en incoar sistemáticamente procedimientos judiciales contra sus opositores políticos para obligarles a guardar silencio. Por consiguiente, la demandante puede legítimamente temer que el FPÖ y sus miembros directivos empleen los datos que figuran en los pliegos de cargos para presionar a los bancos o a los miembros de sus consejos de administración.

50.

    Aduce que la divulgación de determinados detalles extraídos de los pliegos de cargos incita al público a condenar por adelantado a la demandante y a los miembros de su consejo de administración, menoscaba considerablemente la imagen de la demandante y, en consecuencia, le causa un perjuicio económico irremediable derivado de una pérdida de clientes.

51.

    Según la demandante, la creencia de que se producirá un daño grave e irreparable se basa, asimismo, en el hecho de que, en el contexto de una acción colectiva ejercitada ante la District Court del Southern District de Nueva York, numerosos ciudadanos americanos reclaman una indemnización por daños y perjuicios a determinados bancos americanos, incluida la demandante y su filial (Österreichische Postsparkasse), para compensar el cobro por éstas de comisiones supuestamente excesivas con ocasión de las operaciones de cambio de cantidades en metálico. Dicha acción colectiva ha sido objeto de numerosos artículos en la prensa austriaca. Así, la demandante puede legítimamente temer que en dicha acción colectiva los miembros del FPÖ, o la prensa, pongan los pliegos de cargos a disposición de los demandantes.

52.

    La demandante señala que, como en la versión no confidencial de los pliegos de cargos se citan los nombres de los bancos y los acuerdos denunciados son objeto de una descripción minuciosa, la utilización de los cargos produciría un impacto muy negativo en los bancos austriacos. Alega que los pliegos de cargos complementarios, en particular, incluyen numerosas insinuaciones que pueden inducir a error y acusaciones infundadas contra la demandante. Si se introdujeran formalmente dichos cargos en el procedimiento pendiente ante el juez norteamericano, no se garantizaría la salvaguarda del principio de igualdad de las partes ante un órgano jurisdiccional nacional (auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 1 de diciembre de 1994, Postbank/Comisión, T-353/94 R, Rec. p. II-1141, apartado 31).

53.

    Además, aduce la demandante, el procedimiento ante el órgano jurisdiccional norteamericano es público. Una amplia difusión de los referidos cargos crearía la amenaza de que otras personas interpusieran nuevos recursos basándose en éstos.

54.

    Por último, si la Comisión tuviera derecho a transmitir inmediatamente los pliegos de cargos al FPÖ, la anulación posterior de la Decisión impugnada carecería de utilidad.

55.

    En lo referente a la ponderación de intereses, la demandante alega que, habida cuenta de las alegaciones que formula en materia de urgencia, su interés en obtener la suspensión de la ejecución de la Decisión impugnada prima sobre los intereses eventuales de la Comisión o del FPÖ. El supuesto interés de la Comisión en que se ponga fin rápidamente al procedimiento de investigación no merece protección. La Comisión pudo adoptar la decisión definitiva sobre la transmisión de los pliegos de cargos al FPÖ desde octubre de 1999, a raíz de la audiencia de la demandante. Así, el litigio sobre la legalidad de dicha decisión se podría haber sometido al Tribunal de Primera Instancia para que lo resolviera hace dos años ya. Además, el hecho de que el juez de medidas provisionales estime la presente demanda no plantea problema alguno a la Comisión, salvo el del retraso.

56.

    La demandante no discierne la existencia de ningún interés digno de protección que el FPÖ pudiera hacer valer contra la suspensión de la ejecución. Entre la formulación de su solicitud inicial de junio de 1998 y la reiteración de la misma en marzo de 2001, el FPÖ dejó transcurrir casi tres años. Por consiguiente, la suspensión de la ejecución no impide realmente, ni tampoco de manera desproporcionada, que el FPÖ ejerza sus derechos.

57.

    La Comisión aduce que la argumentación de la demandante sobre la supuesta urgencia de su demanda de medidas provisionales es incomprensible. La demandante sólo puede oponerse a la transmisión de los pliegos de cargos al FPÖ si dicha comunicación pudiera ocasionar los «daños graves e irreparables» alegados por la demandante. Según afirma la propia demandante, ello sólo puede producirse de dos maneras: mediante la transmisión dirigida y con fines políticos de determinados detalles o mediante la utilización de los pliegos de cargos como pruebas en el contexto de la denuncia colectiva pendiente en Estados Unidos.

58.

    Según la Comisión, la forma en que un tercero podría emplear los pliegos de cargos sólo es pertinente para apreciar la legalidad de su transmisión en la medida en que dichos documentos contengan indicaciones cuya índole obliga a que se les dispense el tratamiento confidencial garantizado por el Derecho comunitario (sentencia AKZO Chemie/Comisión, antes citada, apartado 17). Alega que la demandante respondió negativamente a dicha cuestión en su escrito de 18 de abril de 2001. Señala que en su demanda de medidas provisionales, la demandante no explica en qué resultan confidenciales las versiones de los pliegos de cargos cuya transmisión anunció el consejero auditor en su escrito de 5 de junio de 2001.

59.

    La Comisión aduce que el Tribunal de Primera Instancia definió el concepto de secreto comercial en su sentencia Postbank/Comisión, antes citada (apartado 87). Dicho concepto constituye el aspecto determinante al apreciar una transmisión de documentos. Según la Comisión, en contra de lo que señaló el Tribunal de Primera Instancia, la demandante no alega que la mera transmisión de los pliegos de cargos le pueda ocasionar un perjuicio directo. Por tanto, el riesgo de que se utilicenabusivamente los pliegos de cargos después de su transmisión no guarda relación alguna con el hecho de que contengan indicaciones confidenciales.

60.

    En cualquier caso, alega la Comisión, la demandante podría reaccionar frente al eventual riesgo de abuso mediante medidas adecuadas e información adicional. Por consiguiente, debe darse prioridad al interés del solicitante, protegido por el Reglamento n. 2842/98, en conocer la reacción de la Comisión a su solicitud de cese de las infracciones y en poder presentar sus observaciones al respecto.

Apreciación del juez de medidas provisionales

61.

    De una jurisprudencia reiterada se desprende que el carácter urgente de una demanda de medidas provisionales debe apreciarse en relación con la necesidad que haya de resolver provisionalmente a fin de evitar que la parte que solicita la medida provisional sufra un perjuicio grave e irreparable. Corresponde a esta última aportar la prueba de que no puede esperar a que se resuelva el procedimiento principal sin sufrir un perjuicio de esa naturaleza (auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 12 de octubre de 2000, Grecia/Comisión, C-278/00 R, Rec. p. I-8787, apartado 14; autos del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 15 de julio de 1998, Prayon-Rupel/Comisión, T-73/98 R, Rec. p. II-2769, apartado 36, y de 20 de julio de 2000, Esedra/Comisión, T-169/00 R, Rec. p. II-2951, apartado 43).

62.

    Si bien es cierto que, para demostrar que existe un daño grave e irreparable, no es necesario exigir que se pruebe con una certeza absoluta que se producirá el perjuicio y basta con que éste sea previsible con un grado suficiente de probabilidad, no es menos cierto que la demandante sigue estando obligada a probar los hechos que supuestamente sirven de base a la creencia de que se producirá el mencionado daño grave e irreparable [autos del Presidente del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 1999, HFB y otros/Comisión, C-335/99 P(R), Rec. p. I-8705, apartado 67, y Grecia/Comisión, antes citado, apartado 15].

63.

    Los perjuicios graves e irreparables que alega la demandante constituyen, en primer lugar, daños materiales, a saber una pérdida de clientela y, en segundo lugar, daños inmateriales, a saber el descrédito de su reputación. Dichos perjuicios se derivan de la condena por adelantado que la demandante teme sufrir por parte de terceras personas y de la probabilidad, según la demandante, de que se presenten los pliegos de cargos en la acción colectiva pendiente en los Estados Unidos de América.

64.

    En cuanto a los daños materiales alegados y, más concretamente, a la supuesta pérdida de clientela, ésta reviste un carácter económico habida cuenta de que consiste en un lucro cesante. Pues bien, es jurisprudencia reiterada que un perjuicio económico no puede, salvo en circunstancias excepcionales, ser considerado irreparable, ni siquiera difícilmente reparable, ya que puede ser objeto de unacompensación económica posterior (auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 18 de octubre de 1991, Abertal y otros/Comisión, C-213/91 R, Rec. p. I-5109, apartado 24, y auto del Tribunal de Primera Instancia de 7 de noviembre de 1995, Eridania y otros/Consejo, T-168/95 R, Rec. p. II-2817, apartado 42).

65.

    De conformidad con estos principios, la suspensión solicitada únicamente estaría justificada, en las circunstancias del presente asunto, si se pusiera de manifiesto que, de no adoptarse tal medida, la demandante se vería expuesta a una situación que podría poner en peligro su propia existencia o modificar de modo irremediable sus cuotas de mercado. Pues bien, la demandante no ha aportado prueba alguna que permita considerar que, de no adoptarse tal medida de suspensión de la ejecución, se encontraría en semejante situación.

66.

    En cualquier caso, procede señalar que la pérdida de clientela que teme la demandante constituye un perjuicio de índole puramente hipotética, en la medida en que se basa en sucesos futuros e inciertos, a saber la explotación pública por el FPÖ de los pliegos de cargos con el fin de denigrarla (véanse, en este sentido, los autos del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 15 de julio de 1994, EISA/Comisión, T-239/94 R, Rec. p. II-703, apartado 20; de 2 de diciembre de 1994, Union Carbide/Comisión, T-322/94 R, Rec. p. II-1159, apartado 31, y de 15 de enero de 2001, Le Canne/Comisión, T-241/00 R, Rec. p. II-37, apartado 37).

67.

    En cuanto al perjuicio grave e irreparable que se derivaría según la demandante de la presentación de los pliegos de cargos en el contexto de la acción colectiva pendiente en los Estados Unidos de América y de la interposición por otras personas de nuevos recursos basándose en dichos pliegos de cargos, procede señalar que se trata también de un perjuicio de índole puramente hipotética, en la medida en que supone, en primer lugar, la transmisión por el FPÖ de dichos pliegos de cargos a las partes demandantes en la referida acción colectiva así como el reconocimiento de tales documentos como medios de prueba por los órganos jurisdiccionales norteamericanos y, en segundo lugar, la interposición de nuevos recursos apoyándose en los referidos documentos.

68.

    Por lo que respecta al supuesto daño moral alegado por la demandante, que resulta en particular de la utilización abusiva y con fines políticos de los pliegos de cargos por el FPÖ, procede recordar en primer lugar que las versiones de que se trata de los pliegos de cargos son las versiones no confidenciales establecidas por la Comisión.

69.

    Procede recordar, además, que es jurisprudencia reiterada que los perjuicios que pueda sufrir la demandante sólo se tendrán en cuenta a la hora de examinar el requisito de urgencia (auto Pfizer Animal Health/Consejo, antes citado, apartado 136). De lo antedicho se infiere que el eventual daño ocasionado a la reputación personal de determinados empleados y miembros del consejo de administración de la demandante, o la posibilidad de que el FPÖ presione a dichas personas, nopueden tomarse en consideración en el ámbito del examen de dicho requisito, salvo si la demandante consigue demostrar que dicho perjuicio puede afectar gravemente a su propia reputación. Pues bien, tal no es el caso en el presente asunto.

70.

    En efecto, la demandante no ha aportado elemento alguno que sirva de base, con un grado de probabilidad suficiente, a la afirmación de que se ocasionará un daño grave e irreparable a su propia reputación. La mera creencia, por otra parte hipotética, de que el FPÖ utilice los pliegos de cargos con fines políticos no permite que el juez de medidas provisionales llegue a otra conclusión. Procede señalar al respecto que no parece, al menos a primera vista, que el mero hecho de que el FPÖ hiciera de dominio público determinados datos no confidenciales relativos a la demandante pudiera ocasionar a ésta daños irreparables. En cualquier caso, debe destacarse que, como recordó en esencia el consejero auditor a la demandante en su escrito de 27 de marzo de 2001, la transmisión del pliego de cargos al denunciante se efectúa sólo en el ámbito del procedimiento incoado por la Comisión y únicamente a los efectos de éste. Se supone, por tanto, que el denunciante ha de emplear los datos que contiene el referido pliego de cargos sólo en dicho contexto. Cualquier empleo impropio o engañoso de los datos que contienen los pliegos de cargos puede, en su caso, ser impugnado ante el juez nacional.

71.

    Aun suponiendo que los daños alegados constituyan un perjuicio grave e irreparable, la ponderación, por una parte, del interés de la demandante en obtener la suspensión de la ejecución de la Decisión impugnada y, por otra parte, del interés público inherente a la ejecución de las decisiones adoptadas en el marco de los Reglamentos n. 17 y n. 2842/98 así como de los intereses de terceros que se verían directamente afectados por tal suspensión conduce a la desestimación de la presente demanda.

72.

    En efecto, en el presente asunto, el interés comunitario en que los terceros cuyo interés legítimo en presentar una solicitud al amparo del artículo 3 del Reglamento n. 17 haya reconocido la Comisión puedan presentar observaciones útiles sobre las objeciones formuladas por la Comisión debe prevalecer sobre el de la demandante en aplazar la transmisión de los pliegos de cargos.

73.

    Habida cuenta de que no concurre el requisito de urgencia y que la ponderación de intereses no se inclina en favor de la suspensión de la ejecución de la Decisión impugnada, debe desestimarse la presente demanda, sin que resulte necesario examinar las demás alegaciones formuladas por la demandante referidas al fumus boni juris de su demanda.

En virtud de todo lo expuesto,

EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA

resuelve:

1)    Desestimar la demanda de medidas provisionales.

2)    Reservar la decisión sobre las costas.

Dictado en Luxemburgo, a 20 de diciembre de 2001.

El Secretario

El Presidente

H. Jung

B. Vesterdorf

1: Lengua de procedimiento: alemán.