ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

20 décembre 2001(1)

«Procédure de référé - Concurrence - Accès aux documents - Recevabilité - Urgence - Mise en balance des intérêts»

Dans l'affaire T-214/01 R,

Bank für Arbeit und Wirtschaft AG, établie à Vienne (Autriche), représentée par M^e H. J. Niemeyer, avocat,

partie requérante,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée par M. S. Rating, en qualité d'agent, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie défenderesse,

ayant pour objet une demande visant, à titre principal, au sursis à l'exécution de la décision COMP/D-1/36.571, du 25 juillet 2001, et, à titre subsidiaire, à ce qu'il soit enjoint à la Commission de ne pas transmettre la communication des griefs du 10 septembre 1999 et la communication des griefs complémentaire du 21 novembre 2000, dans l'affaire COMP/36.571, à la Freiheitliche Partei Österreichs,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE

DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES

rend la présente

Ordonnance

Faits et procédure

1.

    La requérante est un établissement de crédits autrichien.

2.

    Le 6 mai 1997, la Commission a eu connaissance d'un document intitulé «Lombard 8.5» et a, à la lumière de ce document, engagé d'office une procédure d'infraction à l'article 81 CE contre la requérante et sept autres banques autrichiennes, conformément à l'article 3, paragraphe 1, du règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles [81] et [82] du traité (JO 1962, 13, p. 204).

3.

    Par lettre du 24 juin 1997, la Freiheitliche Partei Österreichs (ci-après la «FPÖ») a transmis à la Commission le document «Lombard 8.5» et a sollicité l'ouverture d'une procédure d'infraction à l'article 81 CE contre huit banques, au nombre desquelles la requérante figure.

4.

    Par lettre du 26 février 1998, la Commission a informé la FPÖ, dans le cadre de la procédure COMP/36.571 et conformément à l'article 6 du règlement n° 99/63/CEE de la Commission, du 25 juillet 1963, relatif aux auditions prévues à l'article 19, paragraphes 1 et 2, du règlement n° 17 (JO 1963, 127, p. 2268), de son intention de rejeter sa demande. La Commission a motivé sa position en indiquant que seules les personnes ou les associations de personnes qui ont un intérêt légitime, au sens de l'article 3, paragraphe 2, du règlement n° 17, sont habilitées à présenter une demande visant à mettre fin à une infraction.

5.

    La FPÖ a répondu, par lettre du 2 juin 1998, qu'elle-même et ses membres prennent part à la vie économique et qu'ils sont, dès lors, financièrement affectés. Elle a indiqué qu'elle effectue quotidiennement d'innombrables opérationsbancaires. Pour ces raisons, elle a de nouveau demandé à participer à la procédure d'infraction et à avoir ainsi connaissance des griefs.

6.

    Le 16 décembre 1998, les banques concernées ont transmis à la Commission, dans le cadre de la procédure COMP/36.571, un exposé commun des faits, accompagné de 40 000 pages de pièces justificatives. Dans une note liminaire, elles demandaient à la Commission de réserver un traitement confidentiel à cet exposé. Il était écrit dans cette note:

«L'exposé ci-joint des faits peut être consulté par l'ensemble des banques concernées dans le cadre de la procédure IV/36.571. La Commission est priée, en vertu de l'article 20 du règlement n° 17/62, de ne pas le divulguer aux tiers.»

7.

    Par lettre du 13 septembre 1999, la Commission a transmis à la requérante la communication des griefs du 10 septembre 1999, dans laquelle elle reprochait à la requérante d'avoir conclu des accords anticoncurrentiels avec d'autres banques autrichiennes portant sur les frais et les conditions applicables à la clientèle - particuliers et entreprises - et d'avoir, dès lors, enfreint l'article 81 CE.

8.

    Au début d'octobre 1999, la Commission a informé oralement la requérante de son intention de transmettre à la FPÖ l'ensemble des griefs formulés dans le cadre de la procédure, conformément à l'article 7 du règlement (CE) n° 2842/98 de la Commission, du 22 décembre 1998, relatif à l'audition dans certaines procédures fondées sur les articles [81] et [82] du traité (JO L 354, p. 18).

9.

    La requérante a réagi par deux lettres des 6 et 12 octobre 1999. Elle y indiquait que la FPÖ n'avait pas d'intérêt légitime au sens de l'article 3, paragraphe 2, du règlement n° 17 et que la FPÖ ne pouvait donc être considérée comme une demanderesse au sens de cette disposition.

10.

    La Commission a répondu par lettre du 5 novembre 1999. Elle a indiqué que la FPÖ avait, en tant que cliente d'une banque, un intérêt légitime à se voir communiquer les griefs conformément à l'article 7 du règlement n° 2842/98. Elle a, en même temps, fait parvenir à la requérante une liste des passages qui ne devaient pas être communiqués à la FPÖ.

11.

    Les 18 et 19 janvier 2000, une audition a été organisée au sujet des comportements reprochés dans la communication des griefs du 10 septembre 1999. La FPÖ n'a pas pris part à cette audition.

12.

    La Commission a notifié une communication des griefs complémentaire à la requérante le 21 novembre 2000, dans laquelle la Commission a reproché à la requérante d'avoir conclu des accords anticoncurrentiels avec d'autres banques autrichiennes portant sur des frais bancaires applicables à l'échange entre devises et euros.

13.

    Une deuxième audition a eu lieu le 27 février 2001, à laquelle la FPÖ n'a pas non plus assisté.

14.

    Par lettre du 27 mars 2001, le conseiller auditeur a fait savoir à la requérante que la FPÖ avait réitéré sa demande que lui soit transmise une copie non confidentielle des communications des griefs et qu'il avait l'intention de répondre de manière favorable à cette demande. En annexe à sa lettre, le conseiller auditeur a joint une liste qui, selon lui, devait garantir la protection du secret des affaires et qui prévoyait la suppression de différents noms et descriptions de fonctions de personnes physiques. Le conseiller auditeur indiquait en outre que seule l'annexe A de la communication des griefs du 10 septembre 1999, qui contient une liste avec des références à tous les documents joints à cette communication des griefs, et non ces derniers documents, devrait être transmise.

15.

    Par lettre du 18 avril 2001, la requérante s'est de nouveau opposée à la transmission des griefs.

16.

    Par lettre du 5 juin 2001, le conseiller auditeur a confirmé sa thèse et a ajouté que le fait que la qualité de demanderesse soit reconnue à la FPÖ ne pouvait pas faire l'objet d'un recours distinct.

17.

    Dans une lettre du 25 juin 2001, la requérante a exprimé à nouveau sa position au conseiller auditeur et l'a prié de l'informer des suites de la procédure.

18.

    Finalement, par lettre du conseiller auditeur notifiée le 25 juillet 2001, la requérante a été informée de la décision clôturant à son égard, dans l'affaire COMP/36.571, la procédure relative à la transmission à la FPÖ de la communication des griefs du 10 septembre 1999 et de la communication complémentaire des griefs du 21 novembre 2000 (ci-après la «décision litigieuse»).

19.

    Par requête déposée au greffe du Tribunal le 19 septembre 2001, la requérante a formé un recours en annulation de la décision litigieuse.

20.

    Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le même jour, la requérante a saisi le juge des référés de la présente demande visant, à titre principal, au sursis à l'exécution de la décision litigieuse et, à titre subsidiaire, à ce qu'il soit enjoint à la Commission de ne pas transmettre la communication des griefs du 10 septembre 1999 et la communication des griefs complémentaire du 21 novembre 2000, dans l'affaire COMP/36.571, à la FPÖ.

21.

    Le 5 octobre 2001, la Commission a présenté ses observations sur la présente demande en référé.

22.

    Les parties ont été entendues en leurs explications le 8 novembre 2001. Au terme de l'audition, le juge des référés a invité la Commission à indiquer si elle était disposée à accepter une solution à l'amiable en renonçant à transmettre lescommunications des griefs à la FPÖ jusqu'à l'arrêt au principal, à la condition que la requérante consente, en contrepartie, à accélérer la procédure en renonçant à déposer une réplique et en demandant un traitement prioritaire de l'affaire devant le Tribunal. Le juge des référés a fixé un délai à la Commission pour prendre position, jusqu'au 15 novembre 2001.

23.

    Par lettre du 15 novembre 2001, la Commission a fait savoir qu'elle ne pouvait pas accepter l'arrangement à l'amiable proposé.

24.

    Par télécopie du 28 novembre 2001, la requérante a présenté ses observations sur la lettre de la Commission du 15 octobre 2001.

En droit

25.

    En vertu des dispositions combinées des articles 242 CE et 243 CE et de l'article 4 de la décision 88/591/CECA, CEE, Euratom du Conseil, du 24 octobre 1988, instituant un tribunal de première instance des Communautés européennes (JO L 319, p. 1), tel que modifié par la décision 93/350/Euratom, CECA, CEE du Conseil, du 8 juin 1993 (JO L 144, p. 21), le Tribunal peut, s'il estime que les circonstances l'exigent, ordonner le sursis à l'exécution de l'acte attaqué ou prescrire les mesures provisoires nécessaires.

26.

    En vertu des dispositions de l'article 104, paragraphe 1, premier alinéa, du règlement de procédure du Tribunal, une demande de sursis à l'exécution d'un acte n'est recevable que si le demandeur a attaqué cet acte dans un recours devant le Tribunal. Cette règle n'est pas une simple formalité mais présuppose que le recours au fond, sur lequel se greffe la demande en référé, puisse être examiné par le Tribunal.

27.

    L'article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure prévoit que les demandes relatives à des mesures provisoires doivent spécifier les circonstances établissant l'urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue (fumus boni juris) l'octroi des mesures auxquelles elles concluent. Ces conditions sont cumulatives, de sorte qu'une demande de sursis à exécution doit être rejetée dès lors que l'une d'elles fait défaut [ordonnance du président de la Cour du 14 octobre 1996, SCK et FNK/Commission, C-268/96 P(R), Rec. p. I-4971, point 30]. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence (ordonnance du président de la Cour du 29 juin 1999, Italie/Commission, C-107/99 R, Rec. p. I-4011, point 59).

Sur la recevabilité

Arguments des parties

28.

    La Commission fait valoir qu'il appartient au juge des référés d'établir que, à première vue, la requête au principal présente des éléments permettant de conclure, avec une certaine probabilité, à sa recevabilité. Or, en l'espèce, le recours au principal serait manifestement irrecevable.

29.

    À cet égard, la Commission relève que la demande au principal vise à l'annulation de la décision litigieuse. Or, la seule décision que contiendrait la décision litigieuse serait le rejet de la demande de la requérante visant à ce que soit prise une nouvelle décision de ne pas transmettre les communications des griefs, même dans une version non confidentielle, à la FPÖ. Pour le reste, le conseiller auditeur se contenterait, dans la décision litigieuse, de confirmer les décisions précédentes.

30.

    La requérante solliciterait, donc, dans sa demande au principal, l'adoption d'une mesure manifestement dépourvue d'effet, à savoir le sursis à l'exécution d'une décision niant la recevabilité d'une demande, ce qui n'obligerait pas la Commission à prendre la décision véritablement souhaitée par la requérante, sur le bien-fondé de sa demande. La mesure demandée ne pourrait, donc, pas être ordonnée dans le cadre d'une procédure en référé (ordonnance du président du Tribunal du 2 octobre 1997, Eurocoton e.a./Conseil, T-213/97 R, Rec. p. II-1609, point 41). Par conséquent, la demande en référé serait, également, irrecevable.

31.

    Le recours serait également irrecevable dans la mesure où la requérante s'efforcerait d'empêcher toute transmission des communications des griefs à la FPÖ avant la décision sur le fond, alors même que la requérante admettrait que les versions des communications des griefs dont la transmission est prévue ne contiennent pas de secrets d'affaires. La transmission d'une version non confidentielle des communications des griefs aux «demanderesses» résulte, en effet, obligatoirement de l'article 7 du règlement n° 2842/98. Elle ne présupposerait pas de décision et ne serait, donc, pas attaquable.

32.

    Par ailleurs, la Commission aurait déjà prévenu la requérante, par lettre du 5 novembre 1999, qu'elle comptait procéder conformément à cette disposition. Or, la présente demande ne viserait pas l'annulation d'une décision adoptée à l'époque.

33.

    Finalement, à supposer que la Commission a pris une décision concernant l'«admission» de la FPÖ en tant que «demanderesse», il s'agirait seulement d'une mesure d'organisation de la procédure. Cette décision n'aurait aucun effet juridique de nature à affecter les intérêts de la requérante en modifiant de façon caractérisée sa situation juridique, de sorte qu'elle ne pourrait faire l'objet d'un recours distinct. Dans sa lettre du 27 mars 2001, le conseiller auditeur se serait borné à confirmer à la requérante que l'intérêt de la FPÖ à présenter une demande aurait été reconnu et aurait réitéré son explication à ce propos. En ce qui concerne la reconnaissance de l'intérêt de la FPÖ, cette lettre ne constituerait pas une nouvelle décision, mais une simple confirmation inattaquable.

34.

    La requérante fait valoir que la décision litigieuse est attaquable. L'annonce, par l'acte attaqué, de la transmission des communications des griefs à la FPÖ fixerait définitivement le point de vue du conseiller auditeur. La position juridique de la demanderesse serait donc affectée de manière irrévocable.

35.

    Il ne s'agirait pas simplement d'une mesure intermédiaire destinée à préparer une décision définitive. Dans les arrêts de la Cour du 24 juin 1986, AKZO Chemie/Commission (53/85, Rec. p. 1965, point 17), et du Tribunal du 18 septembre 1996, Postbank/Commission (T-353/94, Rec. p. II-921, point 35), la Cour et le Tribunal auraient admis le caractère décisionnel d'une lettre de la Commission informant de la transmission de documents à une demanderesse.

36.

    L'intérêt à agir de la requérante résulterait de la possible violation de ses droits à la non-divulgation des informations figurant dans les communications des griefs, dans l'hypothèse où la Commission transmettrait ces communications à la FPÖ avant même la clôture de la procédure principale. Le conseiller auditeur aurait déclaré, par lettre du 2 août 2001, qu'il n'ajournerait la transmission des communications des griefs à la FPÖ que si la requérante introduisait une demande en référé. Cette dernière serait donc indispensable à la sauvegarde des droits de la requérante.

37.

    Il en irait de même en ce qui concerne la demande - simplement subsidiaire - visant à ce qu'il soit enjoint à la Commission de ne pas transmettre les griefs à la FPÖ avant le prononcé de l'arrêt au principal.

Appréciation du juge des référés

38.

    Selon une jurisprudence constante, le problème de la recevabilité du recours au principal ne doit pas, en principe, être examiné dans le cadre d'une procédure en référé sous peine de préjuger le fond de l'affaire. Il peut, néanmoins, s'avérer nécessaire, lorsque, comme en l'espèce, l'irrecevabilité manifeste du recours au principal sur lequel se greffe la demande en référé est soulevée, d'établir l'existence de certains éléments permettant de conclure, à première vue, à la recevabilité d'un tel recours [ordonnances du président de la Cour du 27 janvier 1988, Distrivet/Conseil, 376/87 R, Rec. p. 209, point 21, et du 12 octobre 2000, Federación de Cofradías de Pescadores de Guipúzcoa e.a./Conseil, C-300/00 P(R), Rec. p. I-8797, point 34; ordonnance du président du Tribunal du 30 juin 1999, Pfizer Animal Health/Conseil, T-13/99 R, Rec. p. II-1961, point 121].

39.

    En l'espèce, le juge des référés estime, vu les arguments avancés par la Commission, qu'il y a lieu de vérifier si le recours en annulation présente un tel caractère manifestement irrecevable.

40.

    Il convient de vérifier si, ainsi que la Cour l'a exigé dans son arrêt du 11 novembre 1981 (IBM/Commission, 60/81, Rec. p. 2639, point 9), la décision litigieuse constitueune mesure qui produit des effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts du requérant, en modifiant de façon caractérisée la situation juridique de celui-ci, ou si elle constitue une simple mesure préparatoire contre l'illégalité éventuelle de laquelle un recours portant sur la décision mettant fin à la procédure assurerait une protection suffisante.

41.

    À cet égard, la décision de transmettre les communications des griefs à la FPÖ constitue formellement un acte. Cet acte présuppose une décision antérieure par laquelle la Commission a jugé que la FPÖ avait la qualité de demanderesse au sens de l'article 3, paragraphe 2, sous b) du règlement n° 17 et que cette dernière avait donc, conformément à l'article 7 du règlement n° 2842/98, le droit de recevoir une copie de la version non confidentielle des communications des griefs.

42.

    Or, en ce qui concerne la décision fixant la position procédurale de la FPÖ, la Commission n'est en mesure, dans ses observations écrites, que d'indiquer que cette décision a été arrêtée en 1999. Or, dans sa lettre du 27 mars 2001, le conseiller auditeur indique que de nouvelles évolutions dans l'affaire l'ont amené à revenir sur un problème discuté au cours de la deuxième moitié de 1999, problème auquel une solution n'avait pas été trouvée. Il s'agissait de la demande de la FPÖ d'être considérée comme demanderesse au sens de l'article 3 du règlement n° 17 et donc de pouvoir participer à la procédure et obtenir des versions non confidentielles des communications des griefs. Il en résulte à première vue que ce ne serait donc que lors de l'adoption de la décision litigieuse qu'aurait été matérialisée la décision fixant la situation procédurale de FPÖ.

43.

    En ce qui concerne les lettres adressées par la Commission et le conseiller auditeur à la requérante avant la décision litigieuse, aucune d'entre elles n'annonçait que la Commission allait procéder automatiquement à la transmission des versions non confidentielles des communications des griefs à la FPÖ. Au contraire, toutes ces lettres octroyaient à la requérante la possibilité de présenter ses observations sur des éventuelles versions desdites communications à transmettre. Il en résulte que ces lettres semblent constituer des actes préparatoires, tandis que la décision litigieuse contient, à première vue, la position définitive de la Commission quant à la transmission des versions non confidentielles des communications des griefs à la FPÖ (voir, en ce sens, ordonnance du Tribunal du 2 mai 1997, Peugeot/Commission, T-90/96, Rec. p. II-663, points 34 et 36).

44.

    Ces circonstances confortent la conclusion prima facie que ce n'est que lors de l'adoption de la décision litigieuse que la situation juridique de la requérante a pu être modifiée de façon caractérisée et que ses intérêts ont pu être affectés.

45.

    Il est assurément exact que l'éventuelle transmission des documents est destinée à faciliter l'instruction de l'affaire. À cet égard et au-delà du fait qu'il ne peut pas être exclu que la décision litigieuse revête un caractère définitif, il convient, toutefois, de considérer que celle-ci est indépendante de la décision devant intervenir sur l'existence de l'infraction à l'article 81 CE. La possibilité dont disposela requérante d'intenter un recours contre une décision finale constatant une infraction aux règles de concurrence n'est pas de nature à lui donner une protection adéquate de ses droits en cette matière (voir, en ce sens, arrêt AKZO Chemie/Commission, précité, point 20). D'une part, la procédure administrative peut ne pas aboutir à une décision de constatation d'infraction. D'autre part, le recours ouvert contre cette décision, si elle intervient, ne fournit de toute façon pas à la requérante le moyen de prévenir les effets qu'entraînerait une communication irrégulière des communications des griefs en cause.

46.

    Il n'est, dans ces circonstances, pas exclu que la décision litigieuse constitue un acte attaquable et, partant, que la requérante soit recevable à en demander l'annulation en vertu de l'article 230, quatrième alinéa, CE. Par conséquent, la recevabilité de la présente demande en référé ne saurait être exclue.

47.

    Dans ces circonstances, le juge des référés considère qu'il y a lieu d'examiner si les conditions relatives à l'urgence et la mise en balance des intérêts sont remplies.

Sur l'urgence et la mise en balance des intérêts

Arguments des parties

48.

    La requérante fait valoir que l'exécution de la décision litigieuse lui causera des dommages graves et irréparables.

49.

    L'exécution immédiate de la décision litigieuse comporterait le risque que la FPÖ divulgue les reproches contenus dans les griefs de manière ciblée à des fins politiques. La FPÖ et ses membres dirigeants auraient pour stratégie d'introduire systématiquement des procédures judiciaires contre leurs opposants politiques afin de les réduire au silence. La requérante pourrait, donc, légitimement craindre que la FPÖ et ses membres dirigeants n'utilisent les informations tirées des communications des griefs pour exercer une pression sur les banques ou les membres des conseils d'administration de celles-ci.

50.

    La divulgation ciblée de certains détails tirés des griefs aurait pour effet d'inciter le public à condamner par avance la requérante et les membres de son conseil d'administration, de porter considérablement atteinte à l'image de la requérante et, en conséquence, de lui causer un préjudice économique irrémédiable provoqué par une perte de clients.

51.

    La perspective d'un préjudice grave et irréparable se fonderait, également, sur le fait que, dans le cadre d'une action collective intentée devant la District Court du Southern District de New York, un grand nombre de citoyens américains réclameraient des dommages-intérêts à plusieurs banques européennes, dont la requérante et sa filiale (Österreichische Postsparkasse), en réparation de la perception par celles-ci de commissions prétendument excessives lors desopérations de change portant sur des sommes en liquide. Cette action collective aurait fait l'objet de nombreux articles circonstanciés dans la presse autrichienne. La requérante pourrait donc légitimement craindre que des membres de la FPÖ, ou la presse, ne mettent les communications des griefs à la disposition des demandeurs dans cette action collective.

52.

    Comme les noms des banques seraient cités dans la version non confidentielle des communications des griefs, et que les ententes alléguées feraient l'objet d'une description circonstanciée, l'utilisation des griefs aurait un impact très négatif sur les banques autrichiennes. Les griefs complémentaires, en particulier, comporteraient nombre d'insinuations de nature à induire en erreur, et d'accusations non fondées portées à l'encontre de la requérante. Si ces griefs étaient formellement introduits dans la procédure devant le juge américain, le respect du principe de l'égalité des parties devant une juridiction nationale ne serait pas garanti (ordonnance du président du Tribunal du 1^er décembre 1994, Postbank/Commission, T-353/94 R, Rec. p. II-1141, point 31).

53.

    La procédure devant la juridiction américaine serait, de surcroît, publique. Une large diffusion des griefs ferait peser la menace de l'introduction de nouveaux recours par d'autres personnes sur le fondement de ces griefs.

54.

    Finalement, si la Commission était en droit de transmettre immédiatement les communications des griefs à la FPÖ, une annulation ultérieure de la décision litigieuse n'aurait plus d'utilité.

55.

    Quant à la mise en balance des intérêts, la requérante fait valoir que, compte tenu de ses arguments sur l'urgence, son intérêt à obtenir le sursis à l'exécution de la décision litigieuse prime d'éventuels intérêts de la Commission ou de la FPÖ. L'intérêt éventuel de la Commission à clore rapidement la procédure ne serait pas digne de protection. La Commission aurait pu prendre la décision définitive sur la transmission des griefs à la FPÖ dès octobre 1999, après l'audition de la requérante. Le litige sur la légalité de cette décision aurait alors pu être porté devant le Tribunal et jugé voici déjà deux ans. Le fait pour le juge des référés d'accueillir la présente demande ne poserait, en outre, aucun problème à la Commission - si ce n'est le retard.

56.

    La requérante ne discerne aucun intérêt digne de protection que la FPÖ pourrait faire valoir à l'encontre du sursis à l'exécution. Entre sa demande initiale de juin 1998 et le renouvellement de cette demande en mars 2001, la FPÖ aurait laissé s'écouler près de trois ans. Dès lors, le sursis à l'exécution n'entraverait pas sérieusement, ni de façon disproportionnée, l'exercice par la FPÖ de ses droits.

57.

    La Commission fait valoir que l'argumentation de la requérante, concernant la prétendue urgence de sa demande en référé, est incompréhensible. La requérante ne pourrait s'opposer à la transmission des communications des griefs à la FPÖ que si cette transmission entraînait les «préjudices graves et irréparables» que larequérante fait valoir. Selon les propres dires de cette dernière, cela ne pourrait se produire que de deux manières: soit par la transmission ciblée de certains détails à des fins politiques, soit par l'utilisation des communications des griefs comme éléments de preuve dans le cadre de la plainte collective en cours aux États-Unis d'Amérique.

58.

    La manière dont un tiers pourrait utiliser les communications des griefs ne serait pertinente pour juger de la légalité de leur transmission que dans la mesure où ces communications contiendraient des indications de nature à bénéficier de la garantie de traitement confidentiel assurée par le droit communautaire (arrêt AKZO Chemie/Commission, précité, point 17). La requérante aurait répondu par la négative à cette question dans sa lettre du 18 avril 2001. Dans sa demande en référé, la requérante n'expliquerait pas ce qui rendrait confidentielles les versions des communications des griefs dont le conseiller auditeur a annoncé la transmission dans sa lettre du 5 juin 2001.

59.

    Le Tribunal aurait défini la notion de secret d'affaires dans son arrêt Postbank/Commission, précité (point 87). Cette notion constituerait l'aspect déterminant lors de l'appréciation d'une transmission de documents. Contrairement à ce qu'aurait dit le Tribunal, la requérante ne prétendrait pas que la simple transmission des communications des griefs lui causera un préjudice direct. Le risque d'une utilisation abusive des communications des griefs après leur transmission n'aurait donc aucun lien avec le fait qu'elles contiennent des indications confidentielles.

60.

    En tout état de cause, la requérante pourrait réagir à un éventuel risque d'abus par des mesures adéquates et un supplément d'informations. Par conséquent, la priorité devrait être donnée à l'intérêt de la demanderesse, protégé par le règlement n° 2842/98, de savoir comment la Commission a réagi à sa demande sollicitant la cessation des infractions et d'avoir l'occasion de présenter ses observations sur la question.

Appréciation du juge des référés

61.

    Il ressort d'une jurisprudence constante que le caractère urgent d'une demande en référé doit s'apprécier par rapport à la nécessité qu'il y a de statuer provisoirement, afin d'éviter qu'un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la mesure provisoire. C'est à cette dernière qu'il appartient d'apporter la preuve qu'elle ne saurait attendre l'issue de la procédure au principal, sans avoir à subir un préjudice de cette nature (ordonnance du président de la Cour du 12 octobre 2000, Grèce/Commission, C-278/00 R, Rec. p. I-8787, point 14; ordonnances du président du Tribunal du 15 juillet 1998, Prayon-Rupel/Commission, T-73/98 R, Rec. p. I-2769, point 36, et du 20 juillet 2000, Esedra/Commission, T-169/00 R, Rec. p. II-2951, point 43).

62.

    S'il est exact que, pour établir l'existence d'un dommage grave et irréparable, il n'est pas nécessaire d'exiger que la survenance du préjudice soit établie avec une certitude absolue et qu'il suffit que celui-ci soit prévisible avec un degré de probabilité suffisant, il n'en reste pas moins que la requérante demeure tenue de prouver les faits qui sont censés fonder la perspective d'un tel dommage grave et irréparable [ordonnances du président de la Cour du 14 décembre 1999, HFB e.a./Commission, C-335/99 P(R), Rec. p. I-8705, point 67, et Grèce/Commission, précitée, point 15].

63.

    Les préjudices graves et irréparables allégués par la requérante seraient constitués, premièrement, par des dommages matériels, à savoir une perte de clientèle et, deuxièmement, par des dommages immatériels, à savoir une atteinte à sa réputation. Ces préjudices découleraient de la condamnation par avance que la requérante craint d'encourir auprès des tiers, ainsi que de la production probable, selon la requérante, des communications des griefs dans l'action collective en cours aux États-Unis d'Amérique.

64.

    Quant aux préjudices matériels allégués, et plus précisément de la prétendue perte de clientèle, celle-ci revêt un caractère financier compte tenu du fait qu'elle consiste en un manque à gagner. Or, il est bien établi qu'un préjudice d'ordre financier ne peut, sauf circonstances exceptionnelles, être regardé comme irréparable ou même difficilement réparable, dès lors qu'il peut faire l'objet d'une compensation financière ultérieure (ordonnance du président de la Cour du 18 octobre 1991, Abertal e.a./Commission, C-213/91 R, Rec. p. I-5109, point 24, et ordonnance du président du Tribunal du 7 novembre 1995, Eridania e.a./Conseil, T-168/95 R, Rec. p. II-2817, point 42).

65.

    En application de ces principes, le sursis demandé ne se justifierait, dans les circonstances de l'espèce, que s'il apparaissait que, en son absence, la requérante se trouverait dans une situation susceptible de mettre en péril son existence même ou de modifier de manière irrémédiable ses parts de marché. Or, la requérante n'a fourni aucune preuve permettant de considérer que, en l'absence d'une telle mesure de sursis à exécution, elle se trouverait dans une telle situation.

66.

    En tout état de cause, il convient de constater que la perte de clientèle redoutée par la requérante constitue un préjudice de nature purement hypothétique, en ce qu'il suppose la survenance d'événements futurs et incertains, à savoir une exploitation publique des communications des griefs par la FPÖ dans un but de dénigrement (voir, en ce sens, ordonnances du président du Tribunal du 15 juillet 1994, EISA/Commission, T-239/94 R, Rec. p. II-703, point 20, du 2 décembre 1994, Union Carbide/Commission, T-322/94 R, Rec. p. II-1159, point 31, et du 15 janvier 2001, Le Canne/Commission, T-241/00 R, Rec. p. II-37, point 37).

67.

    S'agissant du préjudice grave et irréparable qui découlerait selon la requérante de la production des communications des griefs dans l'action collective en cours aux États-Unis d'Amérique ainsi que de l'introduction de nouveaux recours par d'autrespersonnes à l'aide de ces communications des griefs, il convient de constater qu'il s'agit également d'un préjudice de nature purement hypothétique, en ce qu'il suppose, premièrement, la transmission desdites communications des griefs par la FPÖ aux parties requérantes dans cette action collective et l'admission de ces documents comme éléments de preuve par les juridictions américaines et, deuxièmement, l'introduction de nouveaux recours au moyen de ces documents.

68.

    S'agissant du prétendu préjudice moral invoqué par la requérante, qui résulterait notamment d'une utilisation abusive par la FPÖ des communications des griefs à des fins politiques, il convient tout d'abord de rappeler que les versions des communications des griefs dont il s'agit sont les versions non confidentielles établies par la Commission.

69.

    Il y a, également, lieu de rappeler qu'il ressort d'une jurisprudence constante que seuls les dommages susceptibles d'être causés à la requérante peuvent être pris en considération dans le cadre de l'examen de la condition relative à l'urgence (ordonnance Pfizer Animal Health/Conseil, précitée, point 136). Il s'ensuit que des éventuels préjudices à la réputation personnelle de certains employés et membres du conseil d'administration de la requérante, ou le fait que la FPÖ pourrait exercer une pression sur ces personnes, ne peuvent être pris en considération dans le cadre de l'examen de ladite condition, sauf si la requérante réussit à démontrer qu'une telle atteinte est susceptible de gravement porter préjudice à sa propre réputation. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce.

70.

    En effet, la requérante n'a pas fourni d'éléments qui pourraient fonder, avec un degré de probabilité suffisant, la perspective d'un dommage grave et irréparable à sa propre réputation. La seule perspective, au demeurant hypothétique, que la FPÖ utilise les communications des griefs à des fins politiques ne permet pas au juge des référés d'arriver à une autre conclusion. À cet égard, il convient de constater qu'il ne semble pas, au moins à première vue, qu'une simple mise dans le domaine public par la FPÖ des informations non confidentielles relatives à la requérante puisse occasionner à celle-ci un préjudice irréparable. En tout état de cause, il convient de relever, comme le conseiller auditeur l'a en substance rappelé à la requérante dans la lettre du 27 mars 2001, que la transmission de la communication des griefs au plaignant s'opère dans le seul cadre et aux seules fins de la procédure engagée par la Commission. Le plaignant est donc censé utiliser les informations contenues dans cette communication uniquement dans ce contexte. Toute utilisation impropre ou trompeuse des informations contenues dans les communications des griefs pourrait, le cas échéant, être contestée devant le juge national.

71.

    Même si les préjudices allégués pouvaient constituer un préjudice grave et irréparable, la mise en balance, d'une part, de l'intérêt de la requérante à obtenir le sursis à l'exécution de la décision litigieuse et, d'autre part, de l'intérêt public qui s'attache à l'exécution des décisions prises dans le cadre des règlements n° 17 etn° 2842/98 et de l'intérêt des tiers qui seraient directement affectés par un tel sursis à exécution, conduit au rejet de la présente demande.

72.

    En effet, dans l'espèce, l'intérêt communautaire à ce que les tiers auxquels la Commission a reconnu un intérêt légitime à déposer une demande au titre de l'article 3 du règlement n° 17 puissent être en mesure de présenter des observations utiles sur les griefs retenus par la Commission, doit primer sur celui de la requérante à différer la transmission des communications des griefs.

73.

    La condition relative à l'urgence n'étant pas satisfaite et la balance des intérêts ne penchant pas en faveur du sursis à l'exécution de la décision litigieuse, il y a lieu de rejeter la présente demande, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres arguments invoqués par la requérante et relatifs au fumus boni juris de sa demande.

Par ces motifs,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

ordonne:

1)    La demande en référé est rejetée.

2)    Les dépens sont réservés.

Fait à Luxembourg, le 20 décembre 2001.

Le greffier

Le président

H. Jung

B. Vesterdorf

1: Langue de procédure: l'allemand.