DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (sixième chambre)
13 décembre 2018 (*)
« Aides d’État – Financement public de la liaison fixe rail-route du détroit de Fehmarn – Aides individuelles – Décision de ne pas soulever d’objections – Décision constatant l’absence d’aide d’État et déclarant l’aide compatible avec le marché intérieur – Notion d’aide d’État – Atteinte à la concurrence et affectation des échanges entre États membres – Conditions de compatibilité – Aide destinée à promouvoir la réalisation d’un projet important d’intérêt européen commun – Nécessité de l’aide – Effet incitatif – Proportionnalité de l’aide – Difficultés sérieuses justifiant l’ouverture de la procédure formelle d’examen – Obligation de motivation – Communication concernant les aides d’État destinées à promouvoir la réalisation de projets importants d’intérêt européen commun »
Dans l’affaire T‑631/15,
Stena Line Scandinavia AB, établie à Göteborg (Suède), représentée par M. P. Alexiadis, solicitor, et Me L. Sandberg-Mørch, avocat,
partie requérante,
soutenue par
Föreningen Svensk Sjöfart, établie à Göteborg, représentée par Me L. Sandberg-Mørch et Me J. Buendía Sierra, avocats,
partie intervenante,
contre
Commission européenne, représentée par Mme L. Armati, MM. L. Flynn et S. Noë, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
soutenue par
Royaume de Danemark, représenté initialement par M. C. Thorning, puis par M. J. Nymann-Lindegren, en qualité d’agents, assistés de Me R. Holdgaard, avocat,
partie intervenante,
ayant pour objet une demande fondée sur l’article 263 TFUE et tendant à l’annulation de la décision de la Commission C(2015) 5023 final, du 23 juillet 2015, relative à l’aide d’État SA.39078 (2014/N) (Danemark), concernant le financement du projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn (JO 2015, C 325, p. 5),
LE TRIBUNAL (sixième chambre),
composé de MM. G. Berardis, président, D. Spielmann et Z. Csehi (rapporteur), juges,
greffier : M. P. Cullen, administrateur,
vu la phase écrite de la procédure et à la suite de l’audience du 26 avril 2018,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
Requérantes
1 La requérante, Stena Line Scandinavia AB, fait partie d’un groupe exploitant des transbordeurs constitué en 1962 et transportant des passagers, des voitures, des trains et du fret. Elle exploite diverses liaisons maritimes entre le Danemark, l’Allemagne, la Lettonie, la Pologne, la Suède et la Norvège.
Projet
2 Le projet de liaison du détroit de Fehmarn entre le Danemark et l’Allemagne (ci-après le « projet ») a été approuvé par le traité entre le Royaume de Danemark et la République fédérale d’Allemagne concernant la liaison fixe du détroit de Fehmarn, signé le 3 septembre 2008 et ratifié en 2009 (ci-après l’« accord international »).
3 Le projet consiste, d’une part, dans une infrastructure (ci-après la « liaison fixe »), et, d’autre part, dans des connexions routières vers l’arrière-pays danois (ci-après les « connexions routières ») et dans des connexions ferroviaires vers l’arrière-pays danois (ci-après les « connexions ferroviaires ») (ci-après, prises ensemble, les « connexions avec l’arrière-pays »). Le financement et l’adaptation des connexions vers l’arrière-pays allemand restent à la charge de la République fédérale d’Allemagne et ne font pas l’objet de la présente affaire.
4 La liaison fixe consiste en un tunnel immergé entre Rødby sur l’île de Lolland au Danemark et Puttgarden en Allemagne, d’une longueur d’environ 19 km, qui contiendra une voie ferrée électrifiée et une autoroute. Les connexions ferroviaires comprendront l’élargissement et l’amélioration de la liaison ferroviaire existant entre Ringsted (Danemark) et Rødby, longue d’environ 120 km, qui appartient à Banedanmark, le gestionnaire public de l’infrastructure ferroviaire de l’État danois.
5 Le projet a été précédé d’une phase de planification. Le financement de cette phase, en ce qui concerne la liaison fixe et les connexions avec l’arrière-pays, a été notifié à la Commission européenne pour des raisons de sécurité juridique. Par sa décision du 13 juillet 2009 dans l’affaire N 157/2009 – Financement de la phase de planification de la liaison fixe du détroit de Fehmarn (JO 2009, C 202, p. 2, ci-après la « décision concernant la planification du projet »), la Commission a conclu, d’une part, que les mesures liées au financement de la planification du projet pourraient ne pas constituer une aide d’État et, d’autre part, que ces mesures seraient en tout état de cause compatibles avec le marché intérieur. Elle a donc décidé de ne pas soulever d’objections au sens de l’article 4, paragraphes 2 et 3, du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil, du 22 mars 1999, portant modalités d’application de l’article [88 CE] (JO 1999, L 83, p. 1).
6 Le coût estimé pour la totalité du projet, correspondant aux prix fixes de 2014, est de 64,4 milliards de couronnes danoises (DKK) (environ 8,7 milliards d’euros), dont 54,9 milliards DKK (environ 7,4 milliards d’euros) pour la planification et la construction de la liaison fixe et 9,5 milliards DKK (environs 1,3 milliard d’euros) pour la planification et la construction des améliorations des connexions avec l’arrière-pays.
7 Selon l’article 1er de l’accord international, le Royaume de Danemark sera l’unique propriétaire de la liaison fixe et portera à lui seul la responsabilité et la totalité du risque du financement de la liaison fixe ainsi que de l’amélioration des connexions avec l’arrière-pays.
8 Conformément à l’article 6 de l’accord international et à la Lov no 575 om anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark (loi no 575 relative à la construction et à l’exploitation de la liaison fixe du détroit de Fehmarn et des liaisons avec l’arrière-pays danois), du 4 mai 2015 (ci-après la « loi relative à la construction »), deux entreprises publiques ont été chargées de l’exécution du projet. La première, Femern A/S, établie en 2005, est chargée du financement, de la construction et de l’exploitation de la liaison fixe. La seconde, A/S Femern Landanlæg, établie en 2009, est chargée de la construction, de l’exploitation et du financement des connexions avec l’arrière-pays. Femern Landanlæg est une filiale de Sund & Bælt Holding A/S, appartenant à l’État danois. Femern est devenue la filiale de Femern Landanlæg à la suite de la constitution de cette dernière.
9 Les travaux liés à la construction de la liaison fixe seront effectués, aux soins de Femern, dans le cadre de contrats de construction soumis aux procédures relatives aux marchés publics. Une fois la liaison fixe active, Femern percevra les redevances des usagers de cette liaison. La construction des améliorations nécessaires des connexions routières sera entreprise par la direction danoise des routes pour le compte de l’État danois. Ce dernier conservera la propriété de l’infrastructure routière de l’arrière-pays, qui est mise gratuitement à disposition de tous les usagers. Femern Landanlæg sera responsable de la construction et de la gestion, y compris l’entretien, des connexions ferroviaires. La propriété des connexions ferroviaires sera partagée entre Banedanmark (20 %) et Femern Landanlæg (80 %). Banedanmark assume tous les coûts liés à l’exploitation des connexions ferroviaires, tandis que les coûts relevant de l’entretien des connexions ferroviaires seront supportés par Femern Landanlæg et par Banedanmark au prorata de leurs parts de propriété.
10 Le projet est financé par Femern et Femern Landanlæg, grâce à des prêts (voir point 12 ci-après). Ces entreprises ne pourront obtenir de prêts pour d’autres activités que le financement, la planification, la construction et l’exploitation de la liaison fixe et des connexions avec l’arrière-pays. Femern percevra, en outre, les redevances des usagers de la liaison fixe afin de rembourser sa dette et versera à Femern Landanlæg des dividendes que cette dernière utilisera pour rembourser sa propre dette. Femern Landanlæg recevra également 80 % des redevances d’utilisation payées par les opérateurs ferroviaires pour l’utilisation des connexions ferroviaires, perçues par Banedanmark, en raison du partage de la propriété de ces connexions ferroviaires entre elle et cette dernière.
Mesures litigieuses
11 Les mesures, telles que notifiées par les autorités danoises, incluent, d’une part, une injection de capital en faveur de Femern et, d’autre part, une garantie étatique et des prêts d’État en faveur de Femern et de Femern Landanlæg (ci-après les « mesures litigieuses »).
12 Plus particulièrement, la planification, la construction et l’exploitation de la liaison fixe et des connexions avec l’arrière-pays sont financées par des prêts, levés sur les marchés financiers internationaux, bénéficiant de la garantie de l’État ou, à titre de mode de financement alternatif, par des prêts subsidiaires du gouvernement, provenant de la Danmarks nationalbank (Banque nationale du Danemark).
Procédure administrative
13 Au cours des années 2014 et 2015, la Commission a reçu cinq plaintes, dont la première introduite le 5 juin 2015, reprochant au Royaume de Danemark d’avoir accordé à Femern et à Femern Landanlæg des aides d’État illégales et incompatibles avec le marché intérieur.
14 Au cours de la même période, les services de la Commission ont adressé plusieurs demandes d’informations aux autorités danoises, lesquelles ont répondu et fourni des informations supplémentaires à plusieurs reprises.
15 Par lettre du 22 décembre 2014, les autorités danoises ont notifié les mesures litigieuses à la Commission, en application de l’article 108, paragraphe 3, TFUE.
Décision attaquée
16 Le 23 juillet 2015, la Commission a adopté la décision C(2015) 5023 final, relative à l’aide d’État SA.39078 (2014/N) (Danemark), concernant le financement du projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn (JO 2015, C 325, p. 5, ci-après la « décision attaquée »).
17 Le dispositif de la décision attaquée s’articule autour de deux volets.
18 Dans le premier volet, la Commission a considéré que les mesures accordées à Femern Landanlæg pour la planification, la construction et l’exploitation des connexions avec l’arrière-pays ne constituaient pas des aides d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE.
19 Plus particulièrement, la Commission a conclu, en premier lieu, que l’amélioration des connexions routières ne constituait pas une activité économique et, en second lieu, d’une part, que l’exploitation et la gestion du réseau ferroviaire national s’effectuaient sur un marché fermé à la concurrence et, d’autre part, que le soutien financier en faveur de Femern Landanlæg n’était pas à même d’affecter les échanges entre États membres, étant donné que ses activités étaient effectuées sur un marché national, séparé et fermé géographiquement.
20 Dans le second volet, la Commission a considéré que les mesures accordées à Femern pour la planification, la construction et l’exploitation de la liaison fixe, même dans le cas où elles constitueraient des aides d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, étaient compatibles avec le marché intérieur en vertu de l’article 107, paragraphe 3, sous b), TFUE.
21 Plus particulièrement, la Commission a considéré que l’aide prétendument accordée à Femern était compatible avec l’article 107, paragraphe 3, sous b), TFUE et avec sa communication du 20 juin 2014, sur les critères relatifs à l’analyse de la compatibilité avec le marché intérieur des aides d’État destinées à promouvoir la réalisation de projets importants d’intérêt européen commun (JO 2014, C 188, p. 4, ci-après la « communication PIIEC »), ainsi qu’avec sa communication sur l’application des articles [107] et [108 TFUE] aux aides d’État sous forme de garanties (JO 2008, C 155, p. 10, ci-après la « communication relative aux garanties »), pour les raisons suivantes :
– premièrement, conformément au point 3.1 de la communication PIIEC, la construction de la liaison fixe (et des connexions avec l’arrière-pays) était un projet particulier, précis et clairement défini ;
– deuxièmement, conformément au point 3.2 de la communication PIIEC, il s’agissait, d’une part, d’un projet d’intérêt européen et, d’autre part, d’un projet important qui bénéficiait à l’ensemble de l’Union européenne ;
– troisièmement, conformément au paragraphe 28 de la communication PIIEC, l’aide était nécessaire, puisque aucun investisseur privé ne mènerait à bien le projet sans soutien public ;
– quatrièmement, conformément au paragraphe 31 de la communication PIIEC, l’aide était proportionnée, puisque, tout d’abord, son intensité était inférieure au déficit de financement du projet, ensuite, elle était limitée dans sa portée et dans le temps et ne couvrait que la dette liée à la planification, à la construction et à l’exploitation de la liaison fixe jusqu’au remboursement complet de celle-ci et, enfin, les autorités danoises s’étaient engagées à limiter la garantie et les prêts d’État aux prêts obtenus jusqu’à 55 ans après l’ouverture de la liaison fixe, à notifier à nouveau toute mesure ultérieure et à faire un rapport annuellement sur l’évolution des remboursements de la dette de Femern ;
– cinquièmement, conformément au paragraphe 40 de la communication PIIEC, les effets positifs importants du projet pour l’ensemble de l’Union l’emportaient sur les effets négatifs limités sur la concurrence et les échanges entre États membres ;
– sixièmement, conformément au paragraphe 49 de la communication PIIEC, le Royaume de Danemark s’était engagé à présenter annuellement des rapports sur l’évolution du remboursement de la dette de Femern ;
– septièmement, conformément au point 5.3 de la communication relative aux garanties, la mobilisation des garanties était subordonnée à des conditions contractuelles particulières, pouvant aller jusqu’à la déclaration obligatoire de la faillite de l’entreprise bénéficiaire.
22 La Commission a donc décidé de ne pas soulever d’objection à l’égard des mesures litigieuses.
Procédure et conclusions des parties
23 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 11 novembre 2015, la requérante a introduit le présent recours.
24 Le 18 février 2016, la Commission a produit son mémoire en défense. La réplique et la duplique ont été déposées dans le délai imparti.
25 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 6 avril 2016, le Royaume de Danemark a demandé à intervenir dans la présente procédure au soutien des conclusions de la Commission. Par ordonnance du 29 juin 2016, le président de la neuvième chambre du Tribunal a admis cette intervention. Le Royaume de Danemark a déposé son mémoire et les parties principales ont déposé leurs observations sur celui-ci dans les délais impartis.
26 La composition des chambres du Tribunal ayant été modifiée, en application de l’article 27, paragraphe 5, du règlement de procédure du Tribunal, le président du Tribunal a réattribué l’affaire à un autre juge rapporteur, qui a été affecté à la cinquième chambre.
27 Par acte déposé au greffe du Tribunal le 7 avril 2016, Föreningen Svensk Sjöfart a demandé à intervenir dans la présente procédure au soutien des conclusions de la requérante. Par ordonnance du 30 novembre 2016, le président de la cinquième chambre du Tribunal a admis cette intervention. Föreningen Svensk Sjöfart a déposé son mémoire et les parties principales ont déposé leurs observations sur ce dernier dans les délais impartis.
28 Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 25 mai 2016, la requérante a introduit une demande de traitement confidentiel à l’égard du Royaume de Danemark et de Föreningen Svensk Sjöfart. Le même jour, la requérante a également déposé une version non confidentielle de la requête.
29 Le 10 janvier 2017, en application de l’article 27, paragraphe 2, du règlement de procédure, le président du Tribunal a réattribué l’affaire, pour des raisons de connexité, à un autre juge rapporteur, affecté à la sixième chambre.
30 La requérante, soutenue par Föreningen Svensk Sjöfart, conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– condamner la Commission aux dépens.
31 La Commission, soutenue par le Royaume de Danemark, conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
32 À l’appui du recours, la requérante invoque quatre moyens :
– le premier est tiré d’une violation de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, en ce que la Commission aurait commis une erreur en concluant que les mesures accordées à Femern Landanlæg pour la planification, la construction et l’exploitation des connexions ferroviaires ne constituaient pas une aide d’État ;
– le deuxième, articulé en cinq branches, est tiré d’une violation de l’article 107, paragraphe 3, sous b), TFUE, en ce que la Commission aurait commis une erreur en concluant que les mesures d’aide octroyées à Femern pour la planification, la construction et l’exploitation de la liaison fixe étaient compatibles avec le marché intérieur ;
– le troisième, tiré d’une violation de l’article 108, paragraphe 2, TFUE, en ce que la Commission aurait violé son obligation d’ouvrir laprocédure formelle d’examen, s’articule en deux branches, dont la première est tirée de la violation de l’obligation d’ouvrir la procédure formelle d’examen en raison de la durée de la procédure et de certaines circonstances liées au déroulement de cette procédure et la seconde est tirée de l’analyse insuffisante et incomplète de certains aspects de la décision attaquée concernant, d’une part, les mesures octroyées à Femern Landanlæg et, d’autre part, les mesures octroyées à Femern ;
– le quatrième est tiré d’un défaut de motivation.
33 Le Tribunal considère qu’il convient d’examiner les moyens de recours dans l’ordre suivant :
– premièrement, le quatrième moyen, tiré d’un défaut de motivation ;
– deuxièmement, le premier moyen et la seconde branche du troisième moyen, pour autant que celle-ci concerne les mesures octroyées à Femern Landanlæg ;
– troisièmement, le deuxième moyen et la seconde branche du troisième moyen, pour autant que celle-ci concerne les mesures octroyées à Femern.
Sur le quatrième moyen, tiré d’un défaut de motivation
34 Par le quatrième moyen, la requérante reproche à la Commission de ne pas avoir suffisamment expliqué, dans la décision attaquée, plusieurs aspects qui ont fait l’objet de son appréciation. Ces éléments concernent, premièrement, l’analyse du marché de l’exploitation de l’infrastructure ferroviaire au Danemark, deuxièmement, l’appréciation de l’intérêt européen commun du projet, la motivation de la décision attaquée étant, selon elle, contradictoire en ce qui concerne la prise en compte de la concurrence de la part des transbordeurs, troisièmement, l’examen de l’effet incitatif du projet, quatrièmement, l’analyse du caractère proportionnel de l’aide et, cinquièmement, l’appréciation des effets négatifs de l’aide sur la concurrence.
35 À titre liminaire, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, la motivation exigée par l’article 296 TFUE doit être adaptée à la nature de l’acte en cause et doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’institution, auteur de l’acte, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et à la juridiction compétente d’exercer son contrôle. L’exigence de motivation doit être appréciée en fonction des circonstances de l’espèce, notamment du contenu de l’acte, de la nature des motifs invoqués et de l’intérêt que les destinataires ou d’autres personnes concernées directement et individuellement par l’acte peuvent avoir à recevoir des explications. Il n’est pas exigé que la motivation spécifie tous les éléments de fait et de droit pertinents, dans la mesure où la question de savoir si la motivation d’un acte satisfait aux exigences de l’article 296 TFUE doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée (voir arrêt du 8 juillet 2010, Freistaat Sachsen et Land Sachsen-Anhalt/Commission, T‑396/08, non publié, EU:T:2010:297, point 143 et jurisprudence citée).
36 Il convient également de rappeler que, s’agissant de la nature de l’acte en cause, la décision attaquée a été adoptée au terme de la phase préliminaire d’examen des aides instituée par l’article 108, paragraphe 3, TFUE, qui a seulement pour objet de permettre à la Commission de se former une première opinion sur la compatibilité partielle ou totale de l’aide concernée, sans que soit ouverte la procédure formelle d’examen prévue au paragraphe 2 de cet article, qui, quant à elle, est destinée à permettre à la Commission d’avoir une information complète sur l’ensemble des données relatives à cette aide (voir arrêt du 11 octobre 2016, Søndagsavisen/Commission, T‑167/14, non publié, EU:T:2016:603, point 110 et jurisprudence citée). Une telle décision, qui est prise dans des délais brefs, doit uniquement contenir les raisons pour lesquelles la Commission estime ne pas être en présence de difficultés sérieuses d’appréciation de la compatibilité de l’aide en cause avec le marché intérieur (voir arrêt du 11 octobre 2016, Søndagsavisen/Commission, T‑167/14, non publié, EU:T:2016:603, point 111 et jurisprudence citée).
37 C’est à la lumière de ces principes qu’il y a lieu d’examiner les arguments de la requérante.
38 En premier lieu, il convient de relever que, aux considérants 53 à 55 de la décision attaquée, la Commission a exposé les raisons pour lesquelles elle a estimé que le marché de l’exploitation de l’infrastructure ferroviaire danoise n’était pas ouvert à la concurrence.
39 La Commission a ainsi conclu, en substance, que les connexions ferroviaires appartenant à Femern Landanlæg seraient exploitées par Banedanmark dans les mêmes conditions que celles des autres parties du système ferroviaire danois et que, étant donné que la gestion et l’exploitation du réseau national concerné étaient effectuées sur un marché national, séparé et fermé géographiquement, qui n’était pas ouvert à la concurrence, le soutien financier public mis à disposition de Femern Landanlæg pour les connexions ferroviaires n’était pas à même d’affecter les échanges entre États membres.
40 En deuxième lieu, il convient de relever que, aux considérants 88 à 93 de la décision attaquée, la Commission a exposé les raisons pour lesquelles elle a estimé que le projet avait un intérêt européen commun.
41 La Commission s’est en effet appuyée, en substance, sur quatre éléments. Premièrement, elle a rappelé, au considérant 89 de la décision attaquée, que l’intérêt européen commun du projet avait été reconnu dans la décision concernant la planification du projet. Deuxièmement, elle a remarqué, au considérant 90 de la décision attaquée, que la liaison fixe était un projet du réseau transeuropéen de transport (ci-après « RTE-T »), notamment un projet du RTE-T prioritaire (no 20), et contribuait à améliorer la connexion entre les pays nordiques et l’Europe centrale ainsi qu’à une plus grande flexibilité et à un gain de temps au niveau du trafic routier et ferroviaire. Troisièmement, elle a estimé, au considérant 91 de la décision attaquée, que le projet impliquait deux États membres et apportait des avantages qui avaient été définis et quantifiés dans une étude de rentabilité effectuée pour le ministère des Transports danois, qui montrait que le projet avait un rendement économique de 4,7 %. Quatrièmement, elle a relevé, au considérant 92 de la décision attaquée, que le projet avait obtenu un financement de la part de l’Union pour les activités de planification et faisait l’objet d’une demande de financement de la part de l’Union pour la phase de construction.
42 En troisième lieu, il convient de relever que, aux considérants 98 à 105 de la décision attaquée, la Commission a exposé les raisons pour lesquelles elle a estimé que le projet avait un effet incitatif.
43 La Commission a ainsi relevé, en substance, que les autorités danoises, tout en mentionnant qu’il n’existait aucun scénario contrefactuel, avaient fourni des informations concernant un scénario dans lequel aucun soutien public ne serait accordé à Femern et que les analyses effectuées dans les phases préliminaires ainsi qu’une enquête sur l’intérêt commercial menée en 2001 (ci-après l’« enquête sur l’intérêt commercial de 2001 ») avaient abouti à la conclusion que le projet ne pouvait être mené à bien qu’avec un soutien public substantiel et que le secteur privé était intéressé par le fait de participer au projet à condition que soient accordées des subventions dépassant de loin le soutien envisagé par le projet tel qu’approuvé. La Commission a également précisé que, selon les informations fournies par les autorités danoises, le taux de rentabilité interne (ci-après le « TRI ») du projet, sans compter l’endettement, serait de 4,2 % pendant la période de remboursement, estimée à 55 ans, et donc inférieur au coût moyen pondéré du capital (ci-après le « CMPC ») qu’exigerait un investisseur privé, qui était estimé à 11,0 %.
44 En quatrième lieu, il convient de relever que, aux considérants 106 à 111 de la décision attaquée, la Commission a exposé les raisons pour lesquelles elle a estimé que l’aide était conforme au principe de proportionnalité.
45 En effet, la Commission, après avoir calculé le déficit de financement du projet comme étant de 54,9 %, a relevé que l’élément d’aide accordé à Femern était inférieur à ce déficit. La Commission a également précisé que l’aide était limitée dans sa portée et dans le temps, au motif que la garantie ne couvrait que la dette liée à la planification, à la construction et à l’exploitation de la liaison fixe jusqu’au remboursement complet de la dette et que les autorités danoises s’étaient engagées à limiter la garantie et les prêts d’État aux prêts obtenus pour financer les coûts éligibles au plus tard 55 ans après l’ouverture de la liaison fixe, à notifier à nouveau toute mesure de financement public octroyée après cette période et à faire un rapport annuellement sur l’évolution des remboursements de la dette de Femern.
46 En cinquième lieu, il convient de relever que, au considérant 116 de la décision attaquée, la Commission a examiné les effets négatifs de l’aide sur les concurrents.
47 La Commission a ainsi considéré que l’ouverture de la liaison fixe aurait un impact négatif pour les exploitants de transbordeurs et probablement, par voie de conséquence, également pour les ports accostés par ces transbordeurs en terme de volumes de trafic et de recettes. Pour autant, la Commission a estimé que ces effets étaient inhérents au projet, qui cherchait à proposer une alternative plus rapide et plus commode que les services de transbordeurs.
48 À la lumière de ce qui précède, il y a lieu de conclure que la décision attaquée est motivée à suffisance de droit.
49 En outre, il convient d’ajouter que, par son quatrième moyen, la requérante renvoie ponctuellement aux arguments développés dans le cadre des premier et deuxième moyens, concernant le bien-fondé de l’appréciation de la Commission.
50 À cet égard, il suffit de constater que, en vertu d’une jurisprudence constante, l’obligation de motivation constitue une formalité substantielle, qui doit être distinguée de la question du bien-fondé de la motivation, celui-ci relevant de la légalité au fond de l’acte litigieux (arrêts du 22 mars 2001, France/Commission, C‑17/99, EU:C:2001:178, point 35, et du 18 janvier 2005, Confédération nationale du Crédit mutuel/Commission, T‑93/02, EU:T:2005:11, point 67).
51 Enfin, il convient également de constater que la requérante a pu développer ses arguments au soutien des premier, deuxième et troisième moyens et que le Tribunal est en mesure d’effectuer son contrôle au regard de tous les arguments qu’elle a soulevés.
52 Il y a donc lieu de rejeter le quatrième moyen.
Sur le premier moyen et la seconde branche du troisième moyen, tirés d’une violation de l’article 107, paragraphe 1, TFUE et de la violation de l’obligation d’ouvrir la procédure formelle d’examen, en ce qui concerne l’analyse des mesures octroyées à Femern Landanlæg pour la planification, la construction et l’exploitation des connexions ferroviaires
53 Dans le cadre de son premier moyen, la requérante fait valoir que la Commission a commis une erreur de fait et de droit lorsqu’elle a conclu queles mesures en faveur de Femern Landanlæg concernant les connexions ferroviaires ne constituaient pas des aides d’État, dès lors qu’elles n’étaient pas susceptibles de fausser la concurrence ou d’affecter les échanges entre États membres au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE.
54 Par le premier grief de la seconde branche du troisième moyen, la requérante renvoie aux erreurs dénoncées dans le cadre du premier moyen, faisant valoir que ces erreurs démontraient que la Commission a conduit un examen incomplet et insuffisant, révélateur de difficultés sérieuses qui auraient dû l’obliger à ouvrir la procédure formelle d’examen.
55 La Commission conteste les arguments de la requérante. Le Royaume de Danemark formule également des doutes en ce qui concerne la recevabilité du recours, pour autant qu’il concerne les mesures accordées à Femern Landanlæg, au motif de l’absence d’affectation individuelle de la requérante.
56 Il convient d’examiner d’emblée le bien-fondé des arguments de la requérante.
57 À cet égard, l’article 107, paragraphe 1, TFUE dispose ce qui suit :
« Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. »
58 La qualification d’aide incompatible avec le marché intérieur au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE requiert que toutes les conditions qu’il vise soient remplies.
59 S’agissant notamment des conditions liées à l’affectation des échanges entre États membres et à la distorsion de la concurrence, il convient de rappeler que, conformément à une jurisprudence constante, la Commission est tenue non pas d’établir l’existence d’une incidence réelle des aides sur les échanges entre les États membres et une distorsion effective de la concurrence, mais seulement d’examiner si ces aides sont susceptibles d’affecter ces échanges et de fausser la concurrence (voir arrêt du 9 juin 2011, Comitato « Venezia vuole vivere » e.a./Commission, C‑71/09 P, C‑73/09 P et C‑76/09 P, EU:C:2011:368, point 134 et jurisprudence citée). En particulier, il découle de la jurisprudence que la circonstance qu’un secteur économique a fait l’objet d’une libéralisation au niveau de l’Union est de nature à caractériser une incidence réelle ou potentielle des aides sur la concurrence, ainsi que leur effet entre États membres (voir arrêt du 15 décembre 2005, Unicredito Italiano, C‑148/04, EU:C:2005:774, points 56 et 57 et jurisprudence citée). En outre, il n’est pas nécessaire que les entreprises bénéficiaires participent elles-mêmes aux échanges dans l’Union. En effet, lorsqu’un État membre octroie une aide à des entreprises, l’activité intérieure peut s’en trouver maintenue ou augmentée, avec cette conséquence que les chances des entreprises établies dans d’autres États membres de pénétrer le marché de cet État membre en sont diminuées (voir arrêt du 14 janvier 2015, Eventech, C‑518/13, EU:C:2015:9, point 67 et jurisprudence citée).
60 En l’espèce, aux considérants 53 à 55 de la décision attaquée, d’une part, la Commission a considéré que les mesures en faveur de Femern Landanlæg ne provoquaient aucune distorsion de la concurrence, puisque les connexions ferroviaires appartenant à Femern Landanlæg seraient améliorées et exploitées par Banedanmark, le gestionnaire de l’infrastructure ferroviaire nationale, dans les mêmes conditions que les autres tronçons du réseau ferroviaire national danois et qu’il n’existerait pas de concurrence « sur » ou « pour » le marché de la gestion et de l’exploitation du réseau ferroviaire national. D’autre part, elle a considéré que ces mesures n’étaient pas à même d’affecter les échanges entre États membres étant donné que la gestion et l’exploitation du réseau en question étaient effectuées sur un marché national, séparé et fermé géographiquement, qui n’était pas ouvert à la concurrence.
61 C’est à la lumière des principes mentionnés aux points 57 à 59 ci-dessus et du libellé de la décision attaquée qu’il y a lieu d’examiner les arguments de la requérante.
Sur la constatation liminaire selon laquelle la liaison fixe et les connexions ferroviaires constituent un projet intégral unique
62 La requérante soutient, à titre liminaire, que la liaison fixe et les connexions ferroviaires constituent un projet intégral unique et que, étant donné que la Commission a confirmé que l’aide concernant la liaison fixe était susceptible de fausser la concurrence et d’affecter les échanges entre États membres, il s’ensuit que l’aide concernant les connexions ferroviaires était également susceptible de fausser la concurrence et d’affecter ces échanges.
63 Or, cette constatation n’est pas fondée. En effet, il ne saurait être conclu que les mesures en faveur de Femern Landanlæg concernant les connexions ferroviaires constituent des aides d’État au seul motif qu’elles ont été adoptées dans le cadre du même projet qui prévoit des mesures en faveur de Femern concernant la liaison fixe et que ces dernières mesures ont été qualifiées d’aides d’État par la Commission. Il s’agit de deux mesures d’aide qui sont, certes, relatives au même projet, mais qui ont un objet et des bénéficiaires différents.
64 Par ailleurs, la requérante invoque une prétendue contradiction entre, d’une part, la conclusion selon laquelle le financement des coûts liés aux connexions avec l’arrière-pays ne constitue pas une aide d’État en faveur de Femern Landanlæg et, d’autre part, le fait que les coûts liés aux connexions avec l’arrière-pays ont été pris en compte pour l’analyse de compatibilité de l’aide perçue par Femern pour la liaison fixe.
65 À cet égard, il convient de faire une distinction entre les mesures en faveur de Femern Landanlæg concernant le coût des connexions avec l’arrière-pays et les mesures en faveur de Femern concernant les coûts du projet entier.
66 D’une part, ainsi que cela ressort des points 69 à 102 ci-après, les mesures en faveur de Femern Landanlæg pour les connexions avec l’arrière-pays ne constituent pas une aide d’État, puisqu’elles produisent leurs effets sur un marché fermé à la concurrence.
67 D’autre part, les mesures en faveur de Femern pour le projet entier peuvent constituer une aide d’État, au motif que ces mesures ont un impact, pour la plupart, sur la gestion et l’exploitation d’une infrastructure en concurrence avec d’autres services de transport, notamment celui des transbordeurs.
68 Dans ce contexte, la compatibilité de l’aide accordée à Femern avec le marché intérieur doit être établie à l’égard de l’ensemble des mesures octroyées à cette société, y compris celles qui couvrent les coûts des connexions ferroviaires. En d’autres termes, le fait que le financement indirect des connexions avec l’arrière-pays par des dividendes versés par Femern à Femern Landanlæg ne constitue pas une aide d’État en faveur de cette dernière société n’empêche pas que les modalités de financement du projet entier, au regard des mesures octroyées à Femern, fassent l’objet de l’examen de compatibilité de l’aide octroyée en faveur de cette dernière.
Sur la constatation selon laquelle les connexions ferroviaires font partie du principal réseau ferroviaire national danois
69 La requérante fait valoir que le seul fait que les connexions ferroviaires seront exploitées par Banedanmark ne suffit pas à établir qu’elles font partie du principal réseau ferroviaire national danois.
70 À cet égard, il convient de rappeler que, ainsi qu’il ressort du considérant 5 de la décision attaquée, les connexions ferroviaires consistent en l’élargissement et en l’amélioration de la liaison ferroviaire existant entre Ringsted et Rødby, appartenant à Banedanmark, et que, ainsi qu’il ressort du considérant 55 de cette décision, elles seront gérées par ce dernier selon les règles applicables à l’ensemble du réseau national. Partant, selon les dispositions qui régissent le projet, les connexions ferroviaires ne font que relier la liaison fixe au réseau national existant et deviennent ainsi partie intégrante de ce dernier.
71 En tout état de cause, l’argument de la requérante est inopérant, puisque la circonstance selon laquelle les connexions ferroviaires ne font pas partie du principal réseau ferroviaire, à la supposer établie, n’est pas, à elle seule ou en combinaison avec les arguments traités ci-après, de nature à démontrer que ces connexions font partie d’un réseau dont la gestion ou l’exploitation sont ouvertes à la concurrence.
Sur la concurrence sur les marchés de l’exploitation et de la gestion de l’infrastructure ferroviaire danoise
72 S’agissant de l’existence d’une distorsion de la concurrence, la requérante fait valoir que les mesures litigieuses en faveur de Femern Landanlæg affectent les marchés de l’exploitationet de la gestion de l’infrastructure ferroviaire danoise et que ces marchés seraient, de lege et de facto, ouverts à la concurrence.
73 Il convient donc d’examiner si la Commission a commis des erreurs de fait ou de droit ou a rencontré des difficultés sérieuses en affirmant, aux considérants 53 à 55 de la décision attaquée, qu’il n’existait pas de concurrence « sur » ou « pour » le marché de la gestion et de l’exploitation du réseau ferroviaire national.
– Considérations liminaires sur la terminologie pertinente
74 À titre liminaire, il convient de relever que les termes « exploitation » et « gestion » du réseau ferroviaire ne sont pas utilisés de manière très précise dans la décision attaquée et dans les écritures des parties, ce qui reflète d’ailleurs l’absence d’une définition ponctuelle de ces concepts dans le cadre de la législation pertinente de l’Union, et notamment de la directive 2012/34/UE du Parlement européen et du Conseil, du 21 novembre 2012, établissant un espace ferroviaire unique européen (JO 2012, L 343, p. 32).
75 Selon l’interprétation de la Commission au cours de l’instance, la décision attaquée distingue entre, d’une part, l’exploitation de l’infrastructure ferroviaire, comprise comme la mise à disposition à titre onéreux de cette infrastructure en faveur des entreprises ferroviaires, et, d’autre part, la gestion, comprise comme l’établissement et le maintien de l’infrastructure physique. Cette terminologie, ainsi que le concède la Commission, ne correspond pas exactement à celle utilisée dans la directive 2012/34.
76 L’article 3, point 2, de la directive 2012/34, définit le « gestionnaire de l’infrastructure » comme « toute entité ou entreprise chargée notamment de l’établissement, de la gestion et de l’entretien de l’infrastructure ferroviaire, y compris la gestion du trafic, et du système de signalisation et de contrôle-commande », tout en précisant que « les fonctions de gestionnaire de l’infrastructure sur tout ou partie d’un réseau peuvent être attribuées à plusieurs entités ou entreprises ».
77 L’article 7, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la directive 2012/34 définit les « fonctions essentielles » du gestionnaire de l’infrastructure comme suit :
« a) l’adoption des décisions concernant la répartition des sillons, y compris la définition et l’évaluation de la disponibilité, ainsi que l’attribution de sillons individuels ; et
b) l’adoption des décisions concernant la tarification de l’infrastructure, y compris la détermination et le recouvrement des redevances […] »
78 L’article 7, paragraphe 1, troisième alinéa, de la directive 2012/34 précise :
« Les États membres peuvent toutefois confier aux entreprises ferroviaires ou à toute autre entité la responsabilité de contribuer au développement de l’infrastructure ferroviaire, par exemple par l’investissement, l’entretien et le financement. »
79 En outre, l’article 3, point 12, de la directive définit l’« exploitant d’installation de service » comme « toute entité publique ou privée chargée de gérer une ou plusieurs installations de service ou de fournir à des entreprises ferroviaires un ou plusieurs des services visés à l’annexe II, points 2, 3 et 4 », à savoir l’accès à l’infrastructure (point 2 de l’annexe) et les services complémentaires et connexes (points 3 et 4 de l’annexe).
80 Postérieurement à la décision attaquée, l’article 1er, point 2, sous a), de la directive (UE) 2016/2370 du Parlement européen et du Conseil, du 14 décembre 2016, modifiant la directive 2012/34 en ce qui concerne l’ouverture du marché des services nationaux de transport de voyageurs par chemin de fer et la gouvernance de l’infrastructure ferroviaire (JO 2016, L 352, p. 1), a modifié la définition de « gestionnaire de l’infrastructure », à l’article 3, point 2, de la directive 2012/34, qui se définit désormais comme « toute entité ou entreprise chargée de l’exploitation, de l’entretien et du renouvellement de l’infrastructure ferroviaire sur un réseau et responsable de la participation à son développement, conformément aux règles établies par l’État membre dans le cadre de sa politique générale en matière de développement et de financement de l’infrastructure ».
81 En outre, l’article 1er, point 2, sous b), de la directive 2016/2370 a ajouté le point 2 ter à l’article 3 de la directive 2012/34, introduisant la définition du terme « exploitation de l’infrastructure ferroviaire », à savoir « la répartition des sillons, la gestion du trafic et la tarification de l’infrastructure ».
82 Toujours à titre liminaire, il convient de relever que, malgré l’absence d’une définition dans la directive 2012/34, l’interprétation de la notion d’« entretien » de l’infrastructure ferroviaire ne soulève pas de doutes, ce terme pouvant être rapporté aux « travaux destinés à entretenir l’état et les capacités de l’infrastructure existante », ce qui d’ailleurs correspond à la définition introduite, postérieurement à la décision attaquée, par l’article 1er, point 2, sous b), de la directive 2016/2370, qui a ajouté le point 2 quater à l’article 3 de la directive 2012/34. Selon la requérante, cette activité serait comprise dans l’activité d’« exploitation » au sens large.
– Ouverture « de lege » des marchés pertinents par la loi no 1249
83 La requérante fait valoir que, d’un point de vue juridique, l’exploitation de l’infrastructure ferroviaire, y compris son entretien, et la gestion de cette infrastructure auraient été ouvertes à la concurrence par la Bekendtgørelse af lov no 1249 om jernbane (loi no 1249 sur les chemins de fer), du 11 novembre 2010, et, en fait, il existerait diverses sociétés gestionnaires d’infrastructures ferroviaires détenant une licence ainsi que diverses sociétés actives dans le domaine de l’exploitation de l’infrastructure ferroviaire.
84 La requérante appuie ses arguments sur les sections 2 et 3 du sous-chapitre 3 du chapitre 3 de la loi no 1249, intitulé « Autorisation d’exploiter des chemins de fer et de gérer l’infrastructure ferroviaire », qui se lisent comme suit :
– section 2 : « [l]a gestion de l’infrastructure ferroviaire est soumise à l’autorisation et à l’homologation de sécurité émise par l’autorité de transport » ;
– section 3 : « les autorisations émises par d’autres États membres de l’Union européenne en vertu des règles de l’U[nion] sont valables au Danemark ».
85 Toutefois, contrairement aux allégations de la requérante, la section 2 du sous-chapitre 3 du chapitre 3 de la loi no 1249 se limite à prévoir que l’activité de gestion de l’infrastructure ferroviaire est soumise à l’obtention de l’autorisation et à l’homologation de sécurité émise par l’autorité de transport et n’implique pas pour autant que cette infrastructure soit ouverte à la concurrence.
86 En effet, il convient de constater que, ainsi que le reconnaît le considérant 71 de la directive 2012/34, l’infrastructure ferroviaire constitue un monopole naturel et que les directives de l’Union de libéralisation du secteur ferroviaire n’ont pas imposé aux États membres une obligation d’ouvrir à la concurrence la gestion de cette infrastructure.
87 Dans ce contexte, il convient de relever, ainsi que le souligne la Commission, que le fait qu’une entreprise remplissant certaines conditions puisse obtenir une licence pour gérer des infrastructures ferroviaires et qu’il existe effectivement des sociétés titulaires de licences pour gérer de telles infrastructures n’implique pas qu’il y ait une concurrence « sur » ou « pour » le marché de l’exploitation et de la gestion du réseau ferroviaire national danois, y compris les connexions ferroviaires qui font l’objet du présent litige. En effet, le fait que de telles sociétés puissent opérer sur des tronçons du réseau ferroviaire ayant la nature de monopoles naturels, distincts du réseau ferroviaire national, ne suffit pas à démontrer que ce dernier, qui est géré par Banedanmark en régime de monopole légal, est ouvert à la concurrence. Il en est de même en ce qui concerne les connexions ferroviaires, qui comprennent l’élargissement et l’amélioration des infrastructures existantes appartenant à Banedanmark et seront détenues conjointement par ce dernier et par Femern Landanlæg (voir points 4 et 9 ci-dessus).
88 En outre, la section 3 du sous-chapitre 3 du chapitre 3 de la loi no 1249 ne prévoit que la possibilité, pour les entreprises établies dans d’autres États membres de l’Union, de se prévaloir des autorisations émises par leur pays d’origine au Danemark, ce qui n’implique pas, à elle seule, que le marché de la gestion ou de l’exploitation des infrastructures ferroviaires dans ce pays soit ouvert à la concurrence.
89 Il convient également de relever, ainsi que le rappelle la Commission, que le chapitre 5, sous-chapitre 16, de la Jernbanelov no 686 (loi no 686 sur les chemins de fer), du 27 mai 2015, qui était en vigueur à la date de la décision attaquée, prévoit que Banedanmark est responsable de la gestion de l’infrastructure ferroviaire de l’État et des connexions ferroviaires.
90 Les mêmes considérations amènent à écarter les arguments tirés, d’une part, de ce que la loi no 686 a supprimé l’obligation de disposer d’une licence, imposant simplement aux gestionnaires de l’infrastructure d’obtenir un agrément de sécurité, et, d’autre part, de ce que cette loi n’impose pas Banedanmark comme gestionnaire de l’infrastructure ferroviaire relevant de la propriété de tiersautres que l’État danois, se limitant à prévoir une telle possibilité en cas d’accord préalable avec le propriétaire de l’infrastructure.
91 En effet, l’éventuelle dispense de l’obligation de détenir une licence et la possibilité que des infrastructures ferroviaires relevant de la propriété de tiers soient gérées par des opérateurs autres que Banedanmark ne démontrent pas que les marchés de la gestion et de l’exploitation de l’infrastructure étatique et plus particulièrement des connexions ferroviaires soient ouverts à la concurrence.
– Ouverture « de facto » des marchés pertinents telle que témoignée par la présence de sociétés gestionnaires de réseaux
92 La requérante soutient que les marchés de la gestion et de l’exploitation d’une infrastructure ferroviaire au Danemark sont de facto ouverts à la concurrence, s’appuyant sur l’existence de plusieurs sociétés, autres que Banedanmark, qui opèrent comme gestionnaires de certains tronçons du réseau ferroviaire danois, sur la base d’une licence, ou qui sont nommées en tant que gestionnaires d’infrastructures dans le cadre de certains projets auxquels elles participent, notamment le pont du Grand-Belt, le tunnel-pont de l’Øresund et le tunnel de la liaison fixe du détroit de Fehmarn lui-même.
93 Or, ainsi que le reconnaissent la Commission et le Royaume de Danemark, il existe, certes, des réseaux ferroviaires locaux détenus par des propriétaires privés, pour lesquels les gestionnaires de réseaux peuvent être autres que Banedanmark. Cette situation est d’ailleurs envisagée par la directive 2012/34, notamment lorsque son article 2, paragraphe 4, permet aux États membres d’exclure du champ d’application de l’article 8, paragraphe 3, de la même directive, concernant le financement du gestionnaire de l’infrastructure, les « infrastructures ferroviaires locales et régionales qui ne revêtent pas une importance stratégique pour le fonctionnement du marché ferroviaire » et d’exclure du champ d’application du chapitre IV, concernant la tarification de l’infrastructure ferroviaire et la répartition des capacités de l’infrastructure ferroviaire, les « infrastructures ferroviaires locales qui ne revêtent pas une importance stratégique pour le fonctionnement du marché ferroviaire ».
94 Cela étant, même à supposer qu’il existe de la concurrence « pour » le marché de la gestion de certains réseaux locaux, laquelle est attribuée par des contrats de concession, il importe de souligner, d’une part, que ces réseaux constituent des monopoles naturels distincts de l’infrastructure ferroviaire nationale, y compris les connexions ferroviaires (voir point 86 ci-dessus), et, d’autre part, que, selon le chapitre 1er, paragraphe 2, de la loi relative à la construction, Femern Landanlæg « est autorisée à construire et exploiter les connexions avec l’arrière-pays danois et à adopter les mesures nécessaires pour accomplir ces tâches », tâches qui sont mentionnées par les statuts de la même société comme objectifs de celle-ci. Partant, il ne ressort pas du dossier que Femern Landanlæg soit active ou puisse être active sur d’autres marchés, tels que ceux concernant l’attribution de la gestion de réseaux ferroviaires locaux.
95 En conclusion, l’existence d’infrastructures locales gérées par des gestionnaires autres que Banedanmark ne démontre pas que les connexions ferroviaires soient, elles aussi, exploitées à l’issue d’une mise en concurrence, ni que Femern Landanlæg soit active dans des marchés ouverts à la concurrence.
– Ouverture des marchés de la construction et de l’entretien de l’infrastructure ferroviaire
96 La requérante fait valoir que les activités de construction et d’entretien du réseau ferroviaire, qui sont ouvertes à la concurrence, font partie des activités incluses dans la notion d’exploitation de ce réseau, activité dont Femern Landanlæg est chargée par la loi relative à la construction, ainsi que le reconnaîtrait le Royaume de Danemark, et par ses statuts.
97 Or, il est constant entre les parties que les marchés de la construction et de l’entretien de l’infrastructure ferroviaire sont ouverts à la concurrence. Cela étant, il s’agit de marchés distincts de celui de la gestion et de l’exploitation au sens strict de l’infrastructure ferroviaire et sur lesquels Femern Landanlæg n’est pas actif. Ces marchés ne sont donc pas affectés par les mesures litigieuses.
98 En effet, la Lov no 285 om projektering af fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark (loi no 285 sur la planification de la liaison fixe du détroit de Fehmarn et des liaisons avec l’arrière-pays danois), du 15 avril 2009 (ci-après la « loi relative à la planification »), évoquée au considérant 13 de la décision attaquée, limite les activités de Femern Landanlæg à la planification des connexions avec l’arrière-pays, tandis que la loi relative à la construction, évoquée au considérant 50 de cette décision, ajoute les activités relatives à la construction et à l’exploitation des connexions avec l’arrière-pays.
99 Plus particulièrement, le chapitre 1, paragraphe 2, de la loi relative à la construction, invoqué par la requérante, prévoit que Femern Landanlæg « est autorisée à construire et exploiter les connexions avec l’arrière-pays danois et à adopter les mesures nécessaires pour accomplir ces tâches » et les statuts de cette société évoquent les mêmes tâches comme objectifs de la société. En outre, ainsi que le fait valoir le Royaume de Danemark, au sens de l’article 2, paragraphe 1, du Bekendtgørelse no 1222 om Banedanmarks opgaver og beføjelser (arrêté sur les tâches et les pouvoirs de Banedanmark), du 21 novembre 2014, c’est Banedanmark qui est responsable notamment de la construction, de l’amélioration et de l’entretien des infrastructures ferroviaires publiques.
100 Partant, si les dispositions mentionnées aux points 98 et 99 ci-dessus attribuent à Femern Landanlæg la responsabilité de la mise en œuvre des activités de construction et d’exploitation des connexions ferroviaires, il ne ressort pas de ces dispositions que cette société soit en mesure d’accomplir elle-même les tâches de construction et d’entretien du réseau en concurrence avec d’autres opérateurs, ce que la requérante ne prétend d’ailleurs pas.
101 Dans ces circonstances, l’existence de sociétés qui réalisent la construction ou l’entretien de certaines parties du réseau ferroviaire danois, notamment à l’issue d’une mise en concurrence par appel d’offres, n’est pas de nature à démontrer que les activités de gestion ou d’exploitation de l’infrastructure ferroviaire, telles qu’évoquées par la décision attaquée et qu’exercées par Femern Landanlæg, soient ouvertes à la concurrence.
102 Partant, indépendamment de la question de savoir si l’activité d’entretien du réseau ferroviaire fait techniquement partie de l’activité d’exploitation de ce réseau, force est de constater, d’une part, que Femern Landanlæg n’exerce pas directement cette activité, ni d’ailleurs celle de construction du réseau et, d’autre part, que les références, dans la décision attaquée, aux activités de gestion et d’exploitation du réseau ferroviaire ne s’étendent pas à l’exercice des activités de construction et d’entretien susvisées.
Sur l’affectation des échanges entre les États membres
103 S’agissant de l’affectation des échanges entre les États membres, la requérante fait valoir que les mesures litigieuses octroyées à Femern Landanlæg, d’une part, peuvent empêcher des exploitants d’infrastructures établis dans d’autres États membres de pénétrer le marché danois et, d’autre part, renforcent la position concurrentielle de cette entreprise sur les marchés des infrastructures ferroviaires d’autres États membres.
104 Or, en premier lieu, force est de constater, d’une part, que c’est l’absence de concurrence sur le marché de la gestion de l’infrastructure ferroviaire danoise qui empêche d’autres sociétés établies dans d’autres États membres de pénétrer ce marché, de sorte que les mesures octroyées à Femern Landanlæg ne sont pas de nature à affecter l’entrée d’opérateurs non danois sur le marché danois.
105 En second lieu, il convient de relever que la loi relative à la planification, évoquée au considérant 13 de la décision attaquée, ne permet pas à Femern Landanlæg de s’engager dans d’autres activités que celles relatives à la planification des connexions avec l’arrière-pays, tandis que la loi relative à la construction, évoquée au considérant 50 de cette décision, ne permet pas à Femern Landanlæg de s’engager dans d’autres activités que celles relatives à la construction et à l’exploitation des connexions avec l’arrière-pays (points 98 à 100 ci-dessus).
106 Il s’ensuit que la requérante n’est pas parvenue à démontrer que Femern Landanlæg serait autorisée à effectuer d’autres activités que celles relatives au projet et qu’elle pourrait ainsi pénétrer des marchés dans d’autres États membres.
107 Par ailleurs, la circonstance que Banedanmark exerce des activités d’entretien du réseau ferroviaire danois en concurrence avec d’autres sociétés et qu’elle puisse pénétrer d’autres marchés nationaux, à la supposer établie, ne démontre pas, d’une part, que les mesures accordées à Femern Landanlæg, et non pas à Banedanmark, constituent une aide indirecte en faveur de Banedanmark, ce qui d’ailleurs n’est pas invoqué par la requérante, ni, d’autre part, que de telles mesures sont de nature à provoquer des distorsions de concurrence sur un marché sur lequel Femern Landanlæg est activeConclusion
108 À la lumière de tout ce qui précède, il y a lieu de conclure que la requérante n’est pas fondée à soutenir que l’examen de la Commission est vicié par une erreur de fait ou de droit et qu’elle ne démontre pas que la Commission a rencontré des difficultés sérieuses l’obligeant à ouvrir la procédure formelle d’examen.
109 Par conséquent, il y a lieu de rejeter le premier moyen et le premier grief de la seconde branche du troisième moyen, en ce qui concerne l’analyse des mesures octroyées à Femern Landanlæg pour la planification, la construction et l’exploitation des connexions ferroviaires, comme n’étant pas fondés.
Sur le deuxième moyen et sur la seconde branche du troisième moyens, tirés d’une violation de l’article 107, paragraphe 3, sous b), TFUE et de la violation de l’obligation d’ouvrir la procédure formelle d’examen, en ce qui concerne la compatibilité avec le marché intérieur des mesures octroyées à Femern pour la planification, la construction et l’exploitation de la liaison fixe
110 Le deuxième moyen est tiré d’une violation de l’article 107, paragraphe 3, sous b), TFUE, en ce que la Commission a conclu que les mesures d’aide octroyées à Femern étaient compatibles avec le marché intérieur. Ce moyen s’articule en cinq branches, par lesquelles la requérante invoque des erreurs de droit et des erreurs manifestes d’appréciation concernant, premièrement, l’intérêt européen commun du projet, deuxièmement, la nécessité de l’aide,troisièmement, le caractère proportionnel de l’aide, quatrièmement, la distorsion de la concurrence et, cinquièmement, les conditions de mobilisation des garanties de l’État.
111 La seconde branche du troisième moyen est tirée d’une violation de l’obligation d’ouvrir la procédure formelle d’examen au sens de l’article 108, paragraphe 2, TFUE, en ce que la Commission a mené un examen insuffisant ou incomplet de la compatibilité des mesures d’aide. Cette branche s’articule en cinq griefs, dont le premier a été traité conjointement avec le premier moyen. Les deuxième à cinquième griefs concernent, premièrement, l’intérêt européen commun du projet, deuxièmement, la nécessité de l’aide, troisièmement, le caractère proportionnel de l’aide et, quatrièmement, la distorsion de la concurrence.
112 Le Tribunal estime opportun d’examiner, d’abord, les quatre premières branches du deuxième moyen conjointement aux griefs correspondants de la seconde branche du troisième moyen et, ensuite, la cinquième branche du deuxième moyen.
Rappel de la jurisprudence pertinente
113 À titre liminaire, s’agissant des arguments tirés d’un défaut d’ouvrir la procédure formelle d’examen, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, la procédure prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE revêt un caractère indispensable dès lors que la Commission éprouve des difficultés sérieuses pour apprécier si une aide est compatible avec le marché intérieur. La Commission ne peut donc s’en tenir à la phase préliminaire d’examen visée à l’article 108, paragraphe 3, TFUE pour prendre une décision favorable à une aide que si elle est en mesure d’acquérir la conviction, au terme d’un premier examen, que cette aide est compatible avec le marché intérieur. En revanche, si ce premier examen a conduit la Commission à acquérir la conviction contraire, ou même n’a pas permis de surmonter toutes les difficultés soulevées par l’appréciation de la compatibilité de cette aide avec le marché intérieur, la Commission a le devoir de s’entourer de tous les avis nécessaires et d’ouvrir, à cet effet, la procédure prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE (voir arrêt du 27 septembre 2011, 3F/Commission, T‑30/03 RENV, EU:T:2011:534, point 53 et jurisprudence citée).
114 Si elle ne dispose d’aucun pouvoir discrétionnaire quant à la décision d’engager la procédure formelle d’examen, lorsqu’elle constate l’existence de telles difficultés, la Commission jouit néanmoins d’une certaine marge d’appréciation dans la recherche et dans l’examen des circonstances de l’espèce afin de déterminer si celles-ci soulèvent des difficultés sérieuses (voir arrêt du 27 septembre 2011, 3F/Commission, T‑30/03 RENV, EU:T:2011:534, point 54 et jurisprudence citée).
115 Conformément à la jurisprudence, la notion de difficultés sérieuses revêt un caractère objectif. L’existence de telles difficultés doit être recherchée tant dans les circonstances d’adoption de l’acte attaqué que dans son contenu, d’une manière objective, en mettant en rapport les motifs de la décision avec les éléments dont la Commission disposait lorsqu’elle s’est prononcée sur la compatibilité des aides litigieuses avec le marché intérieur. Il en découle que le contrôle de légalité effectué par le Tribunal sur l’existence de difficultés sérieuses, par nature, va au-delà de la recherche de l’erreur manifeste d’appréciation. La partie requérante supporte la charge de la preuve de l’existence de difficultés sérieuses, preuve qu’elle peut rapporter à partir d’un faisceau d’indices concordants, relatifs, d’une part, aux circonstances et à la durée de la procédure d’examen préliminaire et, d’autre part, au contenu de la décision qui est attaquée (voir arrêt du 27 septembre 2011, 3F/Commission, T‑30/03 RENV, EU:T:2011:534, point 55 et jurisprudence citée).
116 En outre, en ce qui concerne les moyens de la requérante portant sur l’application de l’article 107, paragraphe 3, sous b), TFUE, il importe de souligner que cet article confère à la Commission un pouvoir discrétionnaire dont l’exercice implique des appréciations d’ordre économique et social (voir arrêt du 22 décembre 2008, Régie Networks, C‑333/07, EU:C:2008:764, point 78 et jurisprudence citée). Le contrôle juridictionnel appliqué à l’exercice de ce pouvoir d’appréciation se limite à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation ainsi qu’au contrôle de l’exactitude matérielle des faits retenus et de l’absence d’erreur de droit, d’erreur manifeste dans l’appréciation des faits ou de détournement de pouvoir (arrêt du 22 décembre 2008, Régie Networks, C‑333/07, EU:C:2008:764, point 78 et jurisprudence citée). En particulier, il n’appartient pas au Tribunal de substituer son appréciation économique à celle de l’auteur de la décision (arrêt du Tribunal du 25 juin 1998, British Airways e.a./Commission, T‑371/94 et T‑394/94, non publié, EU:T:1998:140, point 79).
Sur l’intérêt européen commun du projet
117 Par la première branche du deuxième moyen, la requérante soulève deux griefs, tirés, le premier, d’une erreur manifeste d’appréciation lors du calcul du rendement socio-économique du projet et, le second, d’une application erronée de l’article 107, paragraphe 3, sous b), TFUE et de la communication PIIEC. Le deuxième grief de la seconde branche du troisième moyen est tiré d’une violation de l’obligation d’ouvrir la procédure formelle d’examen en ce qui concerne le calcul du rendement socio-économique du projet.
118 La Commission conteste les arguments de la requérante.
119 Il convient d’examiner, tout d’abord, l’appréciation de la Commission en ce qui concerne le calcul du rendement socio-économique du projet sous l’angle de l’erreur manifeste d’appréciation et de la violation de l’obligation d’ouvrir la procédure formelle d’examen et, ensuite, l’appréciation de la Commission en ce qui concerne l’application erronée de l’article 107, paragraphe 3, sous b), TFUE sous l’angle de l’erreur manifeste d’appréciation.
– Sur le calcul du rendement socio-économique du projet
120 Dans la décision attaquée, la Commission a fondé son appréciation de l’intérêt européen commun du projet sur quatre éléments. Premièrement, au considérant 89, elle a rappelé que l’intérêt européen commun du projet avait été reconnu dans la décision concernant la planification du projet. Deuxièmement, au considérant 90, elle a remarqué que la liaison fixe était un projet du RTE-T prioritaire (no 20) et contribuait à améliorer la connexion entre les pays nordiques et l’Europe centrale. Troisièmement, au considérant 91, elle a estimé que la liaison fixe avait un rendement économique positif et, enfin, au considérant 92, elle a relevé que le projet avait obtenu un financement de la part de l’Union pour les activités de planification et qu’une demande de financement de la part de l’Union était en cours pour la phase de construction.
121 Plus particulièrement, le considérant 91 de la décision attaquée, qui fait l’objet de contestation dans le cadre du présent grief, se lit comme suit :
« Le projet implique deux États membres, à savoir le Danemark et l’Allemagne, et ses avantages dépassent les limites de ces deux États. Les avantages du projet ont été clairement définis et quantifiés dans une étude de rentabilité effectuée pour le ministère des Transports danois. Cette analyse coûts-bénéfices montre que le projet apportera d’importants avantages pour l’Europe. Malgré son coût d’investissement considérable, la liaison fixe produira un bénéfice net et rapportera un rendement économique de 4,7 [%]. »
122 Il est constant entre les parties que cette conclusion ressort de deux documents : d’une part, de l’étude du 5 janvier 2015 et, d’autre part, de l’étude du 27 mars 2015, réalisées pour le ministère des Transports danois.
123 À l’appui du présent grief, la requérante avance trois arguments.
124 Par son premier argument, elle fait valoir, en premier lieu, que le rendement socio-économique de 4,7 % au niveau européen ne ressort pas de l’étude du 5 janvier 2015, mais de la version actualisée de la même étude, à savoir de l’étude du 27 mars 2015.
125 La Commission reconnaît que le chiffre de 4,7 % est le résultat d’un nouveau calcul actualisé, effectué dans l’étude du 27 mars 2015 en réponse aux remarques de la requérante.
126 Il convient donc de conclure que l’indication de la Commission, au considérant 91 et dans la note en bas de page no 31 de la décision attaquée, selon laquelle le chiffre de 4,7 % ressortait de l’étude du 5 janvier 2015, est erronée, dès lors qu’il est constant entre les parties que ce chiffre ressort du calcul actualisé par l’étude du 27 mars 2015.
127 Toutefois, bien que regrettable, cette erreur, à elle seule, n’a produit aucune conséquence sur l’examen de la Commission. En effet, il est constant entre les parties que, ainsi qu’il ressort du libellé du considérant 91 de la décision attaquée, et indépendamment du bien-fondé de cette appréciation, qui fait l’objet des arguments examinés ci-après, la Commission s’est fondée sur l’existence d’un rendement économique de 4,7 % au niveau européen.
128 En second lieu, la requérante fait valoir que le calcul d’un rendement socio-économique de 4,7 % repose sur le postulat erroné selon lequel la liaison fixe ne fait pas face à la concurrence des transbordeurs.
129 À cet égard, il convient de relever que, dans la décision attaquée, la Commission a fondé ce postulat sur les conclusions de l’étude du 5 janvier 2015, telles que revues par l’étude du 27 mars 2015. Cette étude exclut la concurrence des transbordeurs « conformément à la pratique constante » ainsi qu’à l’expérience tirée des projets du pont du Grand-Belt et du pont de l’Øresund. L’étude mesure toutefois, à titre conservatoire, l’impact d’une concurrence des services des transbordeurs, à fréquence réduite. Dans cette hypothèse, le rendement socio-économique est estimé à 4,1 %.
130 La requérante soutient qu’elle poursuivra ses activités, que l’étude est fondée sur une « simulation simpliste » du trafic des transbordeurs et que les projets mentionnés par la Commission ne confirment pas le postulat selon lequel la liaison fixe ne fait pas face à la concurrence des transbordeurs, ce que la Commission conteste.
131 Or, ces arguments ne suffisent pas à démontrer que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation ou a mené un examen insuffisant ou incomplet.
132 En effet, d’une part, le rendement socio-économique de 4,7 % ne constitue qu’un des quatre éléments sur lesquels la Commission a fondé son appréciation de l’intérêt européen commun du projet (voir point 120 ci-dessus). Il s’ajoute aux autres éléments pris en compte par la Commission, et notamment à la qualification du projet comme étant un projet « RTE-T prioritaire », qui constitue un indice fort de l’intérêt européen commun du projet.
133 D’autre part, il est raisonnable, ou à tout le moins il n’est manifestement pas erroné, de conclure que l’ouverture de la liaison fixe entraînera la disparition des services des transbordeurs sur la ligne couverte par la liaison fixe.
134 En tout état de cause, la réduction de 0,9 % due à la prise en compte du maintien des services des transbordeurs dans le cadre des calculs d’incertitude, même à supposer qu’elle réduise légèrement le rendement socio-économique en dessous du seuil du 4 %, n’implique pas pour autant l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation de la part de la Commission. En effet, ainsi que l’a souligné le Royaume de Danemark, la requérante ne saurait inclure le calcul d’incertitude négatif de 0,9 % concernant la poursuite du trafic par les transbordeurs, alors qu’il est fait abstraction de l’ensemble des autres calculs d’incertitude positifs et négatifs. En outre, le pourcentage de 4 % ne constitue qu’un plafond indicatif, qui s’ajoute aux autres éléments pris en compte par la Commission, et notamment au rendement socio-économique au niveau danois, qui reste supérieur à 4 %.
135 Par son deuxième argument, la requérante fait valoir que le rendement socio-économique mesuré par la Commission ne tient pas compte des coûts exposés pour le projet avant 2015, ce qui, selon la requérante, provoquerait une réduction ultérieure de ce rendement de 0,3 %.
136 Toutefois, ainsi que l’a souligné le Royaume de Danemark, la requérante ne saurait prendre en compte les calculs d’incertitude concernant l’inclusion des coûts exposés avant 2015, alors qu’il est fait abstraction de l’ensemble des autres calculs d’incertitude. En outre, cet argument n’est pas en mesure de modifier la conclusion selon laquelle le rendement socio-économique démontre l’existence d’un intérêt européen commun du projet.
137 Par son troisième argument, la requérante fait valoir que la Commission ne pouvait pas conclure, ainsi qu’elle l’a fait au considérant 91 de la décision attaquée, que « le projet apportera[it] d’importants avantages pour l’Europe », étant donné que le rendement socio-économique de 4,7 % au niveau européen, à le supposer établi, n’est que légèrement supérieur au seuil danois de 4 % et est largement inférieur au seuil de 14 % de la liaison fixe du Grand-Belt.
138 À cet égard, ainsi que le fait valoir la Commission, il suffit de relever que le fait que la rentabilité escomptée du projet, qui est d’ailleurs supérieure au seuil danois, est inférieure à celle d’autres projets ne démontre pas, en elle-même, que ce projet n’a pas un intérêt européen commun.
139 En conclusion, en ce qui concerne le calcul du rendement socio-économique du projet, d’une part, la requérante n’est pas fondée à soutenir que l’examen de la Commission est vicié par une erreur de droit ou par une erreur manifeste d’appréciation et, d’autre part, la requérante n’a pas démontré l’existence de difficultés d’appréciation qui auraient dû amener la Commission à ouvrir la procédure formelle d’examen.
140 Il y a donc lieu d’écarter le premier grief de la première branche du deuxième moyen et le deuxième grief de la seconde branche du troisième moyen, concernant le calcul du rendement socio-économique du projet.
– Sur l’application de l’article 107, paragraphe 3, sous b), TFUE et de la communication PIIEC
141 À titre liminaire, il convient de rappeler que la notion d’intérêt européen commun inhérente à l’article 107, paragraphe 3, sous b), TFUE doit être interprétée de manière stricte et qu’une initiative n’est qualifiée ainsi que lorsqu’elle fait partie d’un programme transnational européen, soutenu conjointement par différents gouvernements d’États membres ou lorsqu’elle relève d’une action concertée de différents États membres en vue de lutter contre une menace commune (voir arrêt du 6 octobre 2009, Allemagne/Commission, T‑21/06, non publié, EU:T:2009:387, point 70 et jurisprudence citée).
142 La notion d’intérêt européen commun a été précisée par la Commission dans la communication PIIEC, à la lumière de laquelle il convient d’interpréter cette notion, ce que d’ailleurs la requérante ne conteste pas.
143 Aux considérants 89 à 92 de la décision attaquée, la Commission a fondé son examen de l’intérêt européen commun du projet sur les éléments suivants :
– premièrement, l’intérêt européen commun de la liaison fixe avait été reconnu dans la décision concernant la planification du projet ;
– deuxièmement, la liaison fixe contribue au développement du RTE-T, notamment en améliorant la connexion entre les pays nordiques et l’Europe centrale ;
– troisièmement, d’une part, le projet implique deux États membres et ses avantages dépassent les limites de ces deux États et, d’autre part, les avantages du projet ont été clairement définis et quantifiés, le rendement économique de la liaison fixe ayant été estimé à hauteur de 4,7 % ;
– quatrièmement, le projet avait obtenu un financement de l’Union pour les activités de planification et une demande de financement de l’Union pour la phase de construction était en cours.
144 À l’appui du présent grief, la requérante avance trois arguments.
145 À cet égard, tout d’abord, il y a lieu d’écarter le premier argument de la requérante, tiré, en substance, de ce que la décision concernant la planification du projet, et plus généralement la pratique décisionnelle antérieure de la Commission, n’étaient pas pertinentes pour l’examen de l’intérêt européen commun du projet.
146 En effet, le considérant 40 de la décision concernant la planification du projet, repris par la Commission au considérant 89 de la décision attaquée, ne fait que souligner l’importance de la liaison fixe dans le contexte du RTE-T, ce qui est réitéré par la Commission au considérant 90 de la décision attaquée et, par ailleurs, ne constitue pas un élément décisif de la conclusion de la Commission sur l’intérêt européen commun du projet, tout en étant un indice important de l’existence de cet intérêt. Dans ce contexte, l’argument tiré de l’absence de pertinence de la pratique antérieure de la Commission est inopérant, la Commission n’ayant pas fondé sa conclusion sur la décision concernant la planification du projet, ni sur aucune autre décision antérieure.
147 Ensuite, il convient d’examiner ensemble les deuxième et troisième arguments de la requérante, tirés, en substance, de ce que l’importance du projet dans le cadre du RTE-T, d’une part, et le cofinancement du projet de la part de l’Union, d’autre part, ne constituent pas des éléments décisifs pour établir l’existence de l’intérêt européen commun du projet et ne permettent pas d’écarter les autres conditions cumulatives énoncées par la communication PIIEC.
148 À cet égard, il convient de relever que l’appréciation de l’existence de l’intérêt européen commun effectuée par la Commission dans la décision attaquée se fonde sur les deux éléments mentionnés au point 147 ci-dessus, dont la requérante ne conteste pas l’existence, ainsi que sur le fait que le projet produirait des avantages dépassant les limites des deux États membres directement concernés et que ces avantages avaient été clairement définis et quantifiés, le rendement économique de la liaison fixe ayant été estimé à 4,7 %.
149 Or, indépendamment du bien-fondé de cette dernière considération, qui fait l’objet d’un examen aux points 120 à 139 ci-dessus, il y a lieu de constater que ces trois éléments satisfont aux conditions énoncées par la communication PIIEC à l’égard du critère de l’intérêt européen commun du projet.
150 En effet, ces éléments font partie des « critères cumulatifs généraux » énoncés au point 3.2.1, paragraphes 14 à 19, de la communication PIIEC et incluent l’un des « indicateurs positifs généraux », énoncé au paragraphe 20, sous f), de cette communication.
151 Enfin, il est vrai que le respect de la condition énoncée au paragraphe 18 de la communication PIIEC, à savoir la présence d’un cofinancement du bénéficiaire du projet, qui fait l’objet de contestation de la part de Föreningen Svensk Sjöfart, pourrait soulever des doutes. Toutefois, ainsi que le soutient la Commission, le projet est financé en grande partie par les bénéficiaires des mesures, en raison des péages et des redevances appliquées aux utilisateurs de la liaison fixe et des connexions ferroviaires, ce qui satisfait à cette condition.
152 En conclusion, il convient de constater que, d’une part, la requérante n’est pas fondée à soutenir que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation lorsqu’elle a conclu à l’existence de l’intérêt européen commun du projet et, d’autre part, la requérante ne démontre pas que l’examen de la Commission a fait transparaître l’existence de doutes sérieux obligeant cette dernière à ouvrir la procédure formelle d’examen.
153 Il y a donc lieu d’écarter entièrement la première branche du deuxième moyen et le deuxième grief de la seconde branche du troisième moyen, concernant l’examen de l’intérêt européen commun du projet.
Sur la nécessité de l’aide
154 Par la deuxième branche du deuxième moyen, la requérante soulève deux griefs, tirés d’une erreur de droit et d’une erreur manifeste d’appréciation lors de l’appréciation de la nécessité de l’aide en ce qui concerne, d’une part, l’effet incitatif de l’aide et, d’autre part, le scénario contrefactuel, y compris le calcul du TRI du projet. Par le troisième grief de la seconde branche du troisième moyen, elle invoque également une violation de l’obligation d’ouvrir la procédure formelle d’examen en ce qui concerne les mêmes éléments.
155 La Commission conteste ces arguments.
– Sur l’effet incitatif de l’aide
156 À titre liminaire, il convient de rappeler le contenu du paragraphe 28 de la communication PIIEC :
« L’aide ne peut pas servir à subventionner les coûts d’un projet que l’entreprise aurait de toute façon supportés, ni à compenser le risque commercial normal inhérent à une activité économique. Sans aide, le projet ne peut être réalisé ou doit être réalisé à une échelle ou à une taille réduite ou d’une manière différente qui limiterait significativement ses bénéfices escomptés […] »
157 La note en bas de page no 2 insérée au paragraphe 28 de la communication PIIEC précise ce qui suit :
« La demande d’aide doit être antérieure au début des travaux, c’est-à-dire soit le début des travaux de construction liés à l’investissement, soit le premier engagement ferme de commande d’équipement ou tout autre engagement rendant l’investissement irréversible, selon l’événement qui se produit en premier […] »
158 Par ses arguments, la requérante invoque, en substance, l’absence d’effet incitatif de l’aide, évoquée au paragraphe 28 de la communication PIIEC, du fait que des travaux de construction de la liaison fixe avaient déjà commencé en l’absence d’une demande d’aide ou d’un engagement de la part des autorités danoises d’octroyer cette aide.
159 À cet égard, tout d’abord, il y a lieu de relever qu’un certain nombre de travaux préparatoires, prévus par la loi relative à la planification, avaient été autorisés par la décision concernant la planification du projet et que, ainsi qu’il ressort du considérant 13 de la décision attaquée, les autorités danoises avaient confirmé que l’obligation de suspension des travaux avait été respectée à l’égard des mesures prévues par la loi relative à la construction, conformément à l’article 108, paragraphe 3, TFUE.
160 Ensuite, il ressort du dossier que Femern a été constituée dans le but exclusif de la construction et de l’exploitation de la liaison fixe. Elle avait donc une obligation statutaire d’agir en ce sens.
161 Enfin, il n’est pas contesté que Femern n’était pas en mesure d’entamer la réalisation du projet sans l’octroi de l’aide litigieuse.
162 Dans ces circonstances, une demande préalable d’aide ou un engagement préalable de la part des autorités danoises d’octroyer cette aide ne sauraient constituer des conditions indispensables pour démontrer que l’aide produisait un effet incitatif au sens du paragraphe 28 de la communication PIIEC.
163 Par ailleurs, la jurisprudence invoquée par la requérante n’infirme pas cette conclusion. Les arrêts du 15 avril 2008, Nuova Agricast (C‑390/06, EU:C:2008:224), et du 13 juin 2013, HGA e.a./Commission (C‑630/11 P à C‑633/11 P, EU:C:2013:387), concernent des régimes d’aides approuvés sur le fondement des lignes directrices concernant les aides d’État à finalité régionale (JO 1998, C 74, p. 9), dont le point 4.2, troisième alinéa, dispose que « les régimes d’aides doivent prévoir que la demande de l’aide doit être introduite avant le début d’exécution des projets ». Il s’agit d’un contexte très différent de celui de l’espèce et qui n’est pas comparable à ce dernier.
164 Par conséquent, il convient de conclure que la requérante n’est pas fondée à soutenir que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation lorsqu’elle a conclu à l’existence de l’effet incitatif de l’aide et qu’elle ne démontre pas que l’examen de la Commission a fait transparaître des doutes sérieux obligeant cette dernière à ouvrir la procédure formelle d’examen.
165 Il y a donc lieu d’écarter le premier grief de la première branche du deuxième moyen et le troisième grief de la seconde branche du troisième moyen en ce qui concerne l’examen de l’effet incitatif de l’aide.
– Sur le scénario contrefactuel
166 À titre liminaire, il convient de rappeler le contenu des paragraphes 29 et 30 de la communication PIIEC :
« 29. L’État membre doit fournir à la Commission des renseignements utiles concernant le projet financé ainsi qu’une description complète du scénario contrefactuel, dans lequel aucun État membre n’octroie une aide. Le scénario contrefactuel peut consister en l’absence d’un projet alternatif ou en un projet alternatif clairement défini et suffisamment prévisible qui est envisagé par le bénéficiaire dans le cadre de son processus décisionnel interne, et peut se rapporter à un projet alternatif qui est mené en tout ou en partie en dehors de l’Union.
30. En l’absence de projet alternatif, la Commission vérifiera que le montant de l’aide n’excède pas le minimum nécessaire pour que le projet bénéficiant de l’aide soit suffisamment rentable, par exemple en permettant de parvenir à un TRI correspondant au taux de référence ou au taux critique de rentabilité du secteur ou de l’entreprise. Les taux normaux de rentabilité réclamés par le bénéficiaire dans d’autres projets d’investissement de nature similaire, les coûts d’investissement globaux encourus ou les rendements généralement observés dans le secteur concerné peuvent également être utilisés à cet effet. Tous les coûts et avantages escomptés concernés doivent être pris en considération pendant la durée de vie du projet. »
167 En l’espèce, la requérante soulève sept arguments. Par les premier et deuxième, elle conteste, en substance, la conclusion de la Commission selon laquelle il n’y avait pas de scénario contrefactuel, contrairement aux conclusions d’un rapport coûts-avantages de 2000 mandaté par les ministères des Transports danois et allemand (ci-après le « rapport coûts-avantages de 2000 »).
168 À cet égard, les considérants 99 et 100 de la décision attaquée se lisent comme suit :
« 99 [En ce qui concerne le paragraphe 29 de la communication PIIEC], les autorités danoises font valoir qu’il n’existe aucun scénario contrefactuel, ni aucun projet de rechange. Seul le parlement danois a compétence pour décider de la portée du projet et de son mode de financement. C’est pourquoi [Femern] et [Femern Landanlæg] n’ont pas le pouvoir de décider de réaliser un projet alternatif d’une ampleur différente. Par conséquent, le Danemark ne pouvait proposer aucune description réaliste de projet alternatif.
100 Les autorités danoises ont toutefois fourni des informations concernant un scénario dans lequel aucun soutien public ne serait accordé à [Femern]. Les analyses effectuées dans les phases préliminaires montrent que le projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn ne peut être mené à bien qu’avec un soutien public substantiel, soit sous forme de garanties d’État, soit sous celle de subventions. »
169 Le considérant 101 de la décision attaquée résume les résultats de l’enquête sur l’intérêt commercial de 2001, qui démontrerait que le projet n’était pas réalisable sans soutien public.
170 Il ressort des considérants 99 à 101 de la décision attaquée que, selon la Commission, les autorités danoises, tout en faisant valoir qu’il n’existait aucun scénario contrefactuel, ni aucun projet réaliste alternatif, ont fourni des informations concernant un scénario dans lequel aucun soutien public ne serait accordé à Femern, scénario qui confirmait que le projet ne pouvait être mené à bien qu’avec un soutien public substantiel. En outre, l’enquête sur l’intérêt commercial de 2001 aurait confirmé que le secteur privé était intéressé par le fait de participer au projet, à condition que des subventions étatiques dépassant de loin le soutien envisagé par le moyen du RTE ou par des garanties d’État soient octroyées.
171 Il s’ensuit que, en dépit de la formulation ambiguë du considérant 99 de la décision attaquée, selon lequel « les autorités danoises [faisaient] valoir qu’il n’exist[ait] aucun scénario contrefactuel, ni aucun projet de rechange », la Commission s’est fondée sur l’hypothèse de l’absence d’un projet alternatif et non sur celle de l’absence d’un scénario contrefactuel tout court.
172 À cet égard, il convient de constater que, conformément au paragraphe 29 de la communication PIIEC, un scénario contrefactuel peut consister en l’absence d’un projet alternatif.
173 Il reste donc à examiner l’argument selon lequel la Commission n’aurait pas tenu compte du rapport coûts-avantages de 2000, lequel aurait examiné plusieurs alternatives au projet, dont la plus avantageuse concernait un scénario selon lequel aucune liaison fixe ne serait construite et les services de transbordeurs existants seraient modernisés.
174 Ainsi que l’a précisé la Commission, le rapport coûts-avantages de 2000 est l’un des documents qui ont servi de base à l’enquête sur l’intérêt commercial de 2001. La conclusion de ce document est la suivante :
« Les résultats de l’évaluation montrent que l’efficacité relative de l’investissement dans un système de transbordeurs amélioré est considérablement plus élevée que celle de la mieux classée des alternatives avec une liaison fixe, alors que la valeur absolue des avantages nets obtenus par la solution de liaison fixe est loin d’être réalisable par un système de transbordeurs amélioré. »
175 Partant, s’il est vrai que, selon le rapport coûts-avantages de 2000, en termes d’efficacité relative, l’amélioration du système des transbordeurs était plus favorable que la réalisation de la liaison fixe, le même rapport reconnaît que les bénéfices nets remportés par la solution constituée par la liaison fixe ne sont pas atteints par l’amélioration de ce système des transbordeurs. Ce rapport n’est donc pas à même de remettre en cause l’appréciation de la Commission, fondée sur les résultats de l’enquête sur l’intérêt commercial de 2001, dont ce rapport était d’ailleurs l’une des références.
176 Par le troisième argument, la requérante soutient que la Commission n’a pas démontré l’existence, en l’espèce, d’un dysfonctionnement du marché et s’est appuyée uniquement sur l’enquête sur l’intérêt commercial de 2001, qui remonte à plusieurs années auparavant et concerne un projet dont la portée et les coûts étaient différents du projet actuel.
177 À cet égard, il suffit de constater que la référence effectuée par la Commission à l’enquête sur l’intérêt commercial de 2001 visait simplement à démontrer que le secteur privé ne se serait pas engagé dans un projet de telle ampleur sans le soutien financier de l’État. Or, la requérante n’explique pas dans quelle mesure cette conclusion serait remise en cause par les changements relatifs à la portée et aux coûts du projet originaire, en démontrant, par exemple, que, entre-temps, un scénario contrefactuel dans lequel aucune aide n’est accordée serait devenu réaliste.
178 Par ses quatrième à sixième arguments, la requérante déplore l’absence de détails et le caractère erroné du calcul du TRI. Elle soutient que ce calcul ne pouvait pas être fondé sur une période de remboursement de 55 ans, contrairement à ce qui ressort de la décision attaquée et notamment de la note en bas de page no 35 insérée au considérant 104 de celle-ci. Plus particulièrement, elle conteste le fait que le TRI a été calculé par rapport à la période de remboursement, estimée par la Commission à 55 ans, et non par rapport à la durée de vie du projet qui, ainsi qu’il ressortirait d’un extrait du site Internet de Femern, serait de 120 ans. La Commission aurait appliqué un test qui concerne la proportionnalité et non la nécessité de l’aide.
179 Il convient d’examiner d’emblée les arguments relatifs aux difficultés sérieuses rencontrées par la Commission lors de son examen préliminaire.
180 À titre liminaire, il convient de constater que la communication PIIEC n’est pas extrêmement précise en ce qui concerne l’analyse des critères de nécessité et de proportionnalité de l’aide. Les paragraphes 28 et suivants de cette communication traitent ces deux critères de façon indistincte, ainsi que le reconnaît la Commission, voire confuse.
181 Plus particulièrement, le paragraphe 30 de la communication PIIEC, en ce qui concerne le calcul de rentabilité d’un projet, fait notamment référence à un « TRI correspondant au taux de référence ou au taux critique de rentabilité du secteur ou de l’entreprise » et précise que, pour le calcul du TRI, « [t]ous les coûts et avantages escomptés concernés doivent être pris en considération pendant la durée de vie du projet ». Il s’agit donc d’une condition qui semble relever principalement de la nécessité de l’aide, dès lors que, si le projet n’est pas rentable pendant sa durée, l’aide est nécessaire. Cependant, le début du paragraphe 30 de la communication PIIEC impose à la Commission de vérifier que « le montant de l’aide n’excède pas le minimum nécessaire pour que le projet bénéficiant de l’aide soit suffisamment rentable », ce qui semblerait se rapporter à la condition, complémentaire mais différente, de la proportionnalité de l’aide.
182 Au considérant 103 de la décision attaquée, la Commission a appliqué les conditions prévues par le paragraphe 30 de la communication PIIEC dans le cadre de l’examen de la nécessité de l’aide. Elle a considéré que, si le TRI était supérieur au CMPC, la valeur actuelle nette du projet était positive et le projet était rentable et que si, au contraire, le TRI était inférieur au CMPC, le projet n’était pas rentable et donc qu’une aide était nécessaire.
183 Toutefois, au considérant 104 de la décision attaquée, la Commission a calculé le TRI du projet « pendant la période de remboursement estimée à 55 ans ». La note en bas de page no 35 précise que le calcul de la période de remboursement de 55 ans résulte, notamment, « des coûts de planification et de construction du projet s’élevant à 7,4 milliards d’euros (prix de 2014) ». Or, le chiffre de 7,4 milliards d’euros, selon le tableau no 1 figurant au considérant 8 de la décision attaquée, correspond aux seuls coûts de construction de la liaison fixe.
184 À cet égard, d’une part, il convient de relever que, en se référant à la période de remboursement de l’aide, la Commission n’a pas appliqué correctement le paragraphe 30 de la communication PIIEC, selon lequel le TRI est calculé en tenant compte des coûts et des avantages escomptés « pendant la durée de vie du projet ». Par ailleurs, rapporter le calcul du TRI à une période de remboursement très incertaine, comme en l’espèce, est également arbitraire, cette période pouvant varier selon des éléments subjectifs, notamment le type d’aide et les modalités de remboursement négociées entre le bénéficiaire et l’institut financier octroyant le prêt.
185 D’autre part, il convient de rappeler que, dans le calcul du TRI aux fins d’examiner la nécessité de l’aide, la Commission n’a pris en compte que les coûts de construction de la liaison fixe, tandis qu’elle a effectué l’analyse de compatibilité à l’égard du projet entier, y compris les coûts de construction des connexions avec l’arrière-pays et les coûts d’exploitation de la liaison fixe (voir point 208 ci-après).
186 Dans ses écritures, la Commission soutient que le TRI a été calculé sur la durée de remboursement escomptée de 55 ans conformément au paragraphe 31 de la communication PIIEC, dont il ressort que le déficit de financement est entendu comme « la différence entre les flux de trésorerie positifs et les flux de trésorerie négatifs sur la durée de vie de l’investissement ». Elle ajoute que la durée de vie de l’investissement correspond à sa durée de vie économique, conformément au document de la direction générale (DG) « Politique régionale et urbaine » de décembre 2014, intitulé « Guide to Cost-Benefit Analysis of Investment Projects », qui mentionne une période de référence type de 25 à 30 ans pour le calcul du déficit de financement aux fins d’établir la contribution maximale du Fonds européen de développement régional (FEDER) pour les projets d’infrastructure concernant les routes et les voies ferrées, tout en précisant que, en l’espèce, compte tenu du caractère exceptionnel du projet et de la durée de construction inhabituellement longue, elle aurait utilisé l’approche la plus prudente.
187 À cet égard, tout d’abord, force est de constater que le paragraphe 31 de la communication PIIEC ne concerne pas le calcul du TRI, mais celui du déficit de financement, qui relève principalement de la condition, différente, de la proportionnalité de l’aide (voir point 195 ci-après). Ensuite, il convient de constater que le document de la DG « Politique régionale et urbaine » invoqué par la Commission ne fournit que des valeurs indicatives sur la rentabilité de certains types de projet, tout en précisant que, dans le cas de périodes de construction exceptionnellement longues, des valeurs plus longues peuvent être adoptées. En tout état de cause, ce document ne saurait prévaloir sur le libellé de la communication PIIEC. Enfin, dans la décision attaquée, la Commission n’explique pas en quoi la durée de vie de l’investissement correspondrait à la période de remboursement, à laquelle est rapporté le calcul du TRI.
188 En conclusion, s’il ne saurait être exclu, en principe, qu’une aide était nécessaire pour la réalisation d’un projet d’une telle ampleur, il y a néanmoins lieu de relever que l’examen de la nécessité de l’aide effectué par la Commission dans la décision attaquée a été, à tout le moins, insuffisant et imprécis, ce qui, d’une part, révèle l’existence de difficultés sérieuses, qui obligeaient la Commission à ouvrir la procédure formelle d’examen, et qui, d’autre part, ne permet pas d’examiner si la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation.
189 Par son septième et dernier argument, la requérante conteste le calcul du CMPC. Elle fait valoir que le taux de 11,0 % du CMPC présumé dans la décision attaquée est excessivement élevé par rapport au CMPC de projets d’infrastructure à long terme semblables, selon des données mises à disposition par un professeur de l’université de New York (New York, États-Unis), qui indiquent un niveau de CMPC compris entre 5,68 et 6,71 %.
190 À cet égard, ainsi que le soutient à juste titre la Commission, le document mentionné au point 189 ci-dessus ne présente qu’un tableau d’une page contenant des chiffres sans explications, ni sources et qui restent cependant plus élevés que le TRI du projet. Ces éléments ne sauraient donc remettre en question l’appréciation de la Commission.
191 À la lumière de tout ce qui précède, il y a lieu d’accueillir le troisième grief de la seconde branche du troisième moyen, en ce que la Commission a violé son obligation d’ouvrir la procédure formelle d’examen en présence de difficultés sérieuses concernant l’appréciation du caractère nécessaire de l’aide. Il n’est pas possible, dès lors, au vu de l’examen insuffisant conduit par la Commission, de se prononcer sur le second grief de la deuxième branche du deuxième moyen, tiré de l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation.
Sur la proportionnalité de l’aide
192 Par la troisième branche du deuxième moyen, la requérante invoque l’existence d’une erreur de droit et d’une erreur manifeste d’appréciation lors de l’appréciation de la proportionnalité de l’aide. Par le quatrième grief de la seconde branche du troisième moyen, qui renvoie aux arguments développés dans le cadre de la troisième branche du deuxième moyen, elle fait valoir que la Commission a procédé à un examen insuffisant et incomplet du caractère proportionnel de l’aide.
193 Il convient d’examiner d’emblée les arguments relatifs aux difficultés sérieuses rencontrées par la Commission lors de son examen préliminaire.
194 À titre liminaire, il convient de rappeler que le principe de proportionnalité exige que les actes des institutions de l’Union ne dépassent pas les limites de ce qui est approprié et nécessaire à la réalisation des objectifs légitimes poursuivis par la réglementation en cause, étant entendu que, lorsqu’un choix s’offre entre plusieurs mesures appropriées, il convient de recourir à la moins contraignante et que les inconvénients causés ne doivent pas être démesurés par rapport aux buts visés (voir arrêt du 8 avril 2014, ABN Amro Group/Commission, T‑319/11, EU:T:2014:186, point 74 et jurisprudence citée). En tant que principe général de l’Union, le principe de proportionnalité est un critère de la légalité de tout acte des institutions de l’Union, y compris les décisions que la Commission adopte en sa qualité d’autorité de la concurrence (voir arrêt du 8 avril 2014, ABN Amro Group/Commission, T‑319/11, EU:T:2014:186, point 75 et jurisprudence citée).
195 Il convient également de rappeler que le paragraphe 28 de la communication PIIEC prévoit que l’aide sera jugée proportionnée uniquement si le même résultat ne peut être obtenu avec une aide moins importante. Le paragraphe 31 de la même communication précise que le niveau maximal de l’aide sera déterminé en fonction du déficit de financement déterminé par rapport aux coûts admissibles, le déficit de financement étant entendu comme « la différence entre les flux de trésorerie positifs et les flux de trésorerie négatifs sur la durée de vie de l’investissement, comptabilisés à leur valeur actualisée sur la base d’un taux d’actualisation approprié qui prend en compte le taux de rentabilité requis pour que le bénéficiaire réalise le projet, notamment au regard des risques encourus ». L’aide est donc proportionnée jusqu’au montant au-delà duquel le projet devient rentable.
196 S’agissant plus particulièrement des aides d’État sous forme de garantie, la note en bas de page no 2 insérée au paragraphe 36 de la communication PIIEC précise que « [l]es aides sous forme de garanties doivent être limitées dans le temps, tandis que les aides sous forme de prêts doivent être assorties de délais de remboursement ». En outre, le point 4.1, sous b), de la communication relative aux garanties prévoit que les garanties doivent être notamment « limitées dans le temps » et que les garanties « illimitées » sont incompatibles avec l’article 107 TFUE.
197 Dans la décision attaquée, la Commission a constaté que l’intensité de l’aide était inférieure au déficit de financement du projet. Au considérant 107 de cette décision, la Commission a indiqué que le déficit de financement s’élevait à 3,1 milliards d’euros et que la valeur actuelle nette des coûts d’investissement éligibles était de 5,6 milliards d’euros, correspondant à un pourcentage du déficit de financement du projet de 54,9 %. Au considérant 108 de la même décision, elle a indiqué que les aides accordées à Femern s’élèveraient à 2,8 milliards d’euros, ce qui correspondrait à une intensité d’aide de 50,8 %.
198 En outre, au considérant 109 de la décision attaquée, la Commission a ajouté que la garantie d’État et les prêts d’État étaient limités dans leur portée et dans le temps. Selon la Commission, la garantie ne couvrait que la dette liée à la planification, à la construction et à l’exploitation de la liaison fixe jusqu’au remboursement complet de la dette et il n’y avait aucun risque que la garantie fût utilisée pour subventionner d’autres coûts et activités non éligibles.
199 Au considérant 110 de la décision attaquée, la Commission a également rappelé que les autorités danoises s’étaient « engagées à limiter la garantie et les prêts d’État aux prêts obtenus pour financer les coûts éligibles au plus tard 55 ans après l’ouverture de la liaison fixe », à notifier à nouveau toute mesure de financement public octroyée après cette période et estimée nécessaire pour assurer la durabilité du projet et à faire un rapport annuellement sur l’évolution des remboursements de la dette de Femern. Elle a également constaté que la garantie prendrait fin plus tôt si la dette du projet était remboursée avant la fin de cette période.
200 La requérante allègue, en substance, que la Commission a commis une erreur de droit ou une erreur manifeste d’appréciation en ce qui concerne le calcul de la durée de l’aide et de sa portée, au regard des coûts admissibles, et, partant, en estimant le niveau maximal d’aide admissible.
201 À cet égard, en premier lieu, il y a lieu de constater l’absence d’indications précises, dans la décision attaquée, en ce qui concerne la durée et la date limite des garanties et des prêts d’État. Ainsi qu’il ressort des considérants 109 et 110 de cette décision, l’octroi de ces mesures est « limité » à 55 ans à partir de la date, incertaine, de l’ouverture de la liaison fixe et ces mesures couvrent la dette de Femern « jusqu’[à son] remboursement complet ». En tout état de cause, il y a lieu de relever qu’une période d’au moins 55 ans est, en soi, extrêmement longue, d’autant plus qu’elle ne concerne que l’octroi de garanties sur des prêts contractés jusqu’à cette date et qui donc seront remboursés bien après cette date.
202 La Commission, dans ses écritures, soutient qu’une limitation dans le temps n’est pas un élément nécessaire au critère de proportionnalité, tel que précisé par la communication PIIEC, et que, au considérant 109 de la décision attaquée, elle a donné une indication précise quant à la portée et à la durée des aides seulement à titre surabondant. Selon la Commission, établir un lien entre le recours aux garanties et le remboursement des coûts permet de garantir, par le biais d’une limitation en termes tant de portée que de durée, que le projet ne bénéficiera pas d’une aide plus importante que nécessaire.
203 La question se pose donc de savoir si, en principe, la durée très longue et non précisément déterminée des mesures visées au point 198 ci-dessus affecte la proportionnalité de celles-ci. Cette question doit être abordée à la lumière des principes énoncés par la Commission dans la communication PIIEC et dans la communication relative aux garanties, qui prévoient explicitement que les garanties doivent être « limitées dans le temps ».
204 En l’espèce, d’une part, il convient de constater que ces garanties sont rapportées à un objet spécifique, mais qui n’est pas déterminé dans son montant précis, à savoir les prêts et les obligations relatifs à la dette liée à la planification, à la construction et à l’exploitation de la liaison fixe, jusqu’au remboursement complet de cette dette (considérants 31 et 109 de la décision attaquée). D’autre part, il convient également de constater que l’octroi de ces garanties est, en principe, limité à une période de 55 ans à partir de l’ouverture de la liaison fixe, les autorités danoises s’étant engagées à notifier à nouveau toute mesure accordée après cette période (considérant 110 de la décision attaquée), qui constitue, selon la Commission, le délai attendu de remboursement de la dette de Femern, ainsi qu’expliqué dans la note en bas de page no 35 figurant au considérant 104 de la décision attaquée. Toutes les garanties en cours à cette date resteront cependant valables jusqu’à leur expiration « naturelle », c’est-à-dire jusqu’au remboursement des prêts sous-jacents, qui peut s’étendre bien au-delà de cette date.
205 Dans ces circonstances, le caractère partiellement indéterminé de l’objet et la durée extrêmement longue et indéterminée, voire imprévisible, de la période de remboursement de la dette, qui détermine la durée des garanties, aurait dû conduire la Commission à s’interroger plus particulièrement sur la proportionnalité d’une telle mesure d’aide.
206 En deuxième lieu, l’appréciation de l’examen de la Commission soulève également des difficultés quant à la portée de l’aide sous forme de garanties et de prêts d’État, notamment en ce qui concerne la prise en compte, en tant que coûts admissibles, des coûts des connexions avec l’arrière-pays.
207 Il ressort du considérant 18 de la décision attaquée, et d’ailleurs il n’est pas contesté par la Commission, que cette dernière a tenu compte des coûts des connexions avec l’arrière-pays, en tant que coûts admissibles, parmi les coûts pertinents pour le calcul de la durée du remboursement ainsi que du déficit de financement.
208 Or, il est vrai que, dans le contexte du projet, tel que notifié, les coûts des connexions avec l’arrière-pays sont indirectement à la charge de Femern, qui sera notamment obligée de verser des dividendes à Femern Landanlæg pour permettre à cette dernière de faire face à ces coûts. Ces coûts pouvaient donc, en principe, être pris en compte dans l’examen de compatibilité de l’aide en faveur de Femern.
209 Cela étant, la Commission n’explique pas, dans la décision attaquée, si et dans quelle mesure ces coûts ont été pris en compte dans l’examen de compatibilité, qui en principe ne semble concerner que les mesures de financement de la liaison fixe. Par ailleurs, l’appréciation de la Commission semble contradictoire à cet égard. Si, au considérant 107 de cette décision, la Commission indique que le calcul du déficit de financement tient compte du financement des connexions avec l’arrière-pays, la note en bas de page no 35, figurant au considérant 104 de cette décision, précise que le calcul de la période de remboursement, qui est décisif pour l’appréciation de la proportionnalité des mesures litigieuses, est rapporté aux seuls coûts de construction de la liaison fixe (voir point 183 ci-dessus).
210 Il s’ensuit que l’examen de la Commission sur cet aspect est incomplet, voire contradictoire, de sorte qu’elle ne pouvait pas estimer avoir surmonté toutes les difficultés sérieuses posées par l’analyse de la proportionnalité des mesures litigieuses.
211 En troisième lieu, il ressort de la décision attaquée que les mesures litigieuses en faveur de Femern couvriront non seulement la dette liée à la planification et à la construction de la liaison fixe, mais également celle relative à l’exploitation de cette liaison, jusqu’au remboursement complet de cette dette.
212 À cet égard, il convient de relever que, dans la mesure où les aides litigieuses couvrent les coûts d’exploitation de la liaison fixe, il ne saurait être exclu que, dans une certaine mesure, elles puissent constituer des aides au fonctionnement, à savoir des aides qui visent à libérer une entreprise des coûts qu’elle aurait dû normalement supporter dans le cadre de sa gestion courante ou de ses activités normales (voir, en ce sens, arrêt du 19 septembre 2000, Allemagne/Commission, C‑156/98, EU:C:2000:467, point 30 et jurisprudence citée).
213 Ainsi que le souligne la requérante, l’aide aurait dû expirer « au moment où le bénéficiaire serait capable, sur la base de son flux de liquidités, d’emprunter sur le marché concurrentiel sans l’aide de garanties ou de prêts d’État ». Ce moment est normalement atteint lorsque le montant de la dette du bénéficiaire a baissé à un niveau auquel les revenus sont susceptibles d’excéder les coûts d’exploitation et le remboursement de la dette dans les conditions du marché et donc avant le remboursement complet de la dette. L’aide qui excède ce niveau pourrait dès lors être considérée comme une aide au fonctionnement, pour laquelle la Commission n’a fourni aucune justification dans la décision attaquée.
214 En effet, cette éventualité n’a même pas été prise en compte par la Commission, dans la mesure où la décision attaquée ne distingue pas l’analyse de compatibilité des aides selon que celles-ci couvrent, d’une part, les coûts liés à la planification et à la construction de la liaison fixe, qui peuvent, en principe, être qualifiés de coûts d’investissement, et, d’autre part, les coûts d’exploitation de cette dernière, qui peuvent, en revanche, constituer des aides au fonctionnement.
215 Il ressort de tout ce qui précède que l’examen effectué par la Commission dans la décision attaquée concernant la proportionnalité des mesures litigieuses en faveur de Femern, et notamment le calcul de la période de remboursement des aides et des coûts admissibles, a été, à tout le moins, insuffisant et imprécis, voire contradictoire, ce qui révèle l’existence de difficultés sérieuses qui auraient dû amener la Commission à ouvrir la procédure formelle d’examen.
216 Il y a donc lieu d’accueillir le quatrième grief de la seconde branche du troisième moyen, en ce que la Commission a violé son obligation d’ouvrir la procédure formelle d’examen en présence de difficultés sérieuses concernant l’appréciation de la proportionnalité de l’aide, sans qu’il soit possible, à cause de l’examen insuffisant conduit par la Commission, de se prononcer sur la troisième branche du deuxième moyen, tirée de l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation.
Sur la distorsion indue de la concurrence et le critère de mise en balance
217 Par la quatrième branche du deuxième moyen, la requérante soutient que, contrairement à ce que requiert la communication PIIEC, la Commission n’a pas examiné si l’aide avait entraîné une distorsion indue de la concurrence. Par le cinquième grief de la seconde branche du troisième moyen, elle invoque également une violation de l’obligation d’ouvrir la procédure formelle d’examen en ce qui concerne les mêmes éléments.
218 Il ressort du paragraphe 40 de la communication PIIEC que « [l]’État membre doit démontrer que la mesure d’aide proposée constitue l’instrument d’intervention approprié pour réaliser l’objectif du projet et qu’« [u]ne mesure d’aide ne sera pas jugée appropriée si d’autres instruments d’intervention ou d’autres types d’instruments d’aide entraînant moins de distorsions permettent d’atteindre le même résultat ».
219 Au sens du paragraphe 41 de la communication PIIEC, « [p]our que l’aide soit compatible avec le marché intérieur, ses effets négatifs en termes de distorsion de la concurrence et d’incidence sur les échanges entre États membres doivent être limités et inférieurs aux effets positifs en matière de contribution à l’objectif d’intérêt européen commun ».
220 En application de ces principes, le paragraphe 42 de la communication PIIEC précise que, « [l]orsqu’elle analysera les effets négatifs de la mesure d’aide, la Commission concentrera son évaluation sur l’incidence prévisible de l’aide sur la concurrence entre les entreprises des marchés de produits concernés, y compris sur les marchés en amont et en aval, et sur le risque de surcapacité ». Le paragraphe 43 de cette communication ajoute que « [l]a Commission évaluera le risque de verrouillage du marché et de position dominante, notamment en l’absence de résultats de recherche ou en cas de diffusion limitée de ceux-ci » et que « [l]es projets prévoyant la construction d’une infrastructure doivent garantir l’accès libre et non discriminatoire à cette infrastructure et une tarification non discriminatoire ».
221 En l’espèce, en ce qui concerne les effets positifs du projet, au considérant 115 de la décision attaquée, la Commission renvoie aux considérants 88 à 93 de celle-ci, relatifs à l’examen de l’intérêt européen commun du projet, et rappelle que « la liaison fixe fait partie d’un plan plus ample visant à promouvoir la mobilité, encourager l’intégration et les échanges culturels entre les populations vivant des deux côtés de la liaison fixe et à améliorer la connexion entre les pays nordiques et l’Europe centrale pour les passagers et les marchandises par la route et par le rail », avantages attendus qui seraient « reconnus au niveau européen, puisque la liaison fixe a été incluse dans la liste des projets prioritaires du RTE-T ». Elle mentionne notamment les « effets positifs pour de nombreux secteurs économiques de la région, tels que les stations d’essence, les commerces de détail, les restaurants et hôtels, les parcs de loisirs et les transports par trains et par autobus ».
222 En ce qui concerne les effets négatifs, au considérant 116 de la décision attaquée, la Commission souligne que l’ouverture de la liaison fixe aura « un impact négatif pour les exploitants de transbordeurs, tant ceux qui desservent la liaison Rødby-Puttgarden que ceux des autres liaisons maritimes dans la région » et que le déclin de l’activité des transbordeurs « aura probablement aussi un impact négatif sur les ports accostés par ces transbordeurs en termes de volumes de trafic et de recettes ». Elle ajoute que ces effets « sont inhérents au projet, qui cherche à proposer une alternative plus rapide et plus commode que les services de transbordeurs ».
223 Au considérant 117 de la décision attaquée, la Commission précise que la liaison fixe du détroit de Fehmarn sera ouverte à tous les usagers de manière égale et non discriminatoire et que la structure de prix sera transparente et non discriminatoire.
224 Au considérant 118 de la décision attaquée, la Commission ajoute, en s’appuyant sur l’étude du 5 janvier 2015, que « l’analyse coûts-avantages du projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn montre clairement que le résultat socio-économique attendu de la liaison fixe du détroit de Fehmarn sera positif à long terme, qu’il soit mis fin ou non aux services de transbordeurs ». Elle précise que l’étude en question a calculé, dans la mesure du possible, tous les avantages et les coûts possibles de la liaison fixe, comparés à la situation comprenant la continuation des services de transbordeurs, pour conclure que, malgré les importants coûts d’investissements de la liaison fixe et de ses connexions avec l’arrière-pays, le projet apportera un avantage net et produira un retour économique de 4,7 % au niveau européen (et un rendement économique de 5,3 % pour le Danemark), avantage consistant principalement dans le gain de temps et la plus grande flexibilité des heures de départ pour les différents usagers de la liaison fixe.
225 La requérante, en substance, reproche à la Commission l’absence d’analyse de l’incidence de l’aide sur la concurrence, en ce qui concerne notamment la création d’une position dominante en faveur de Femern et la possibilité d’un abus de cette position, ainsi que le risque de surcapacité sur un marché déjà saturé par les exploitants de transbordeurs.
226 À cet égard, la Commission, au considérant 116 de la décision attaquée, a pris en compte, certes de façon synthétique, l’impact négatif de l’ouverture de la liaison fixe pour les exploitants de transbordeurs et pour les ports accostés par ces transbordeurs, tout en considérant que ces effets « [étaient] inhérents au projet, qui cherch[ait] à proposer une alternative plus rapide et plus commode que les services de transbordeurs ». En outre, au considérant 118 de cette décision, la Commission a précisé que le résultat socio-économique attendu de la liaison fixe du détroit de Fehmarn sera positif à long terme, qu’il fût mis fin ou non aux services de transbordeurs.
227 La conclusion de la Commission à cet égard n’est pas entachée d’une erreur manifeste d’appréciation. En effet, il est raisonnable de conclure qu’un projet de construction d’une infrastructure alternative aux moyens de transport existants entraîne le risque de disparition de ces derniers et, dans la mesure où ce projet constitue une solution qui produit, globalement, des résultats positifs, il n’appartenait pas à la Commission de remettre en question le choix des autorités publiques.
228 Par ailleurs, l’argument selon lequel le calcul du rendement socio-économique est erroné, du fait qu’il ne tient pas compte de la concurrence de la part des transbordeurs, a été déjà abordé et rejeté dans le cadre du premier grief de la première branche du deuxième moyen et du deuxième grief de la seconde branche du troisième moyen, auxquels il y a lieu de renvoyer (voir notamment points 128 à 134 ci-dessus).
229 Il s’ensuit, d’une part, que la Commission n’a commis aucune erreur manifeste d’appréciation dans son examen de la distorsion indue de la concurrence et du critère de mise en balance et, d’autre part, que cet examen n’a pas fait ressortir de doutes sérieux l’obligeant à ouvrir la procédure formelle d’examen.
230 Il y a donc lieu de rejeter la quatrième branche du deuxième moyen ainsi que le cinquième grief de la seconde branche du troisième moyen.
Sur les conditions de mobilisation des garanties étatiques
231 La requérante reproche à la Commission d’avoir commis une erreur de droit et une erreur manifeste d’appréciation en ce qui concerne les conditions de mobilisation des garanties étatiques.
232 À titre liminaire, il convient de rappeler le point 5.3 de la communication relative aux garanties, qui se lit comme suit :
« La Commission n’acceptera les garanties que si leur mobilisation est subordonnée contractuellement à des conditions particulières pouvant aller jusqu’à la déclaration obligatoire de la faillite de l’entreprise bénéficiaire ou une procédure analogue. Ces conditions devront être convenues entre les parties lors de l’octroi de la garantie. Si un État membre désire mobiliser la garantie à des conditions différentes de celles initialement convenues lors de son octroi, la Commission considérera que la mobilisation de la garantie donne naissance à une aide nouvelle qui doit être notifiée conformément à l’article [108, paragraphe 3, TFUE]. »
233 Toujours à titre liminaire, il y a lieu de constater que, en adoptant des règles de conduite et en annonçant, par leur publication, qu’elle les appliquera dorénavant aux cas concernés par celles-ci, la Commission s’autolimite dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation et ne saurait se départir de ces règles sous peine de se voir sanctionner, le cas échéant, au titre d’une violation de principes généraux du droit, tels que le principe de l’égalité de traitement ou le principe de la protection de la confiance légitime, à moins de donner des raisons justifiant, au regard de ces mêmes principes, qu’elle s’écarte de ses propres règles (voir, en ce sens, arrêts du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P à C‑208/02 P et C‑213/02 P, EU:C:2005:408, point 211, et du 11 septembre 2008, Allemagne e.a./Kronofrance, C‑75/05 P et C‑80/05 P, EU:C:2008:482, point 60).
234 Dans le domaine spécifique des aides d’État, le juge de l’Union a déjà eu l’occasion de souligner que la Commission pouvait se doter de lignes directrices pour l’exercice de ses pouvoirs d’appréciation et que, pour autant qu’elles ne s’écartaient pas des règles du traité FUE, les règles indicatives qu’elles contenaient s’imposaient à l’institution (voir arrêt du 13 juin 2002, Pays-Bas/Commission, C‑382/99, EU:C:2002:363, point 24 et jurisprudence citée).
235 Par son premier argument, la requérante déplore, en substance, que les conditions pour la mobilisation des garanties n’aient pas été déterminées au moment de l’octroi initial de ces garanties.
236 La Commission soutient que la supposition de la requérante selon laquelle les autorités danoises auraient pu accorder des garanties avant l’adoption de la décision attaquée, sans que la Commission ait été informée des conditions de mobilisation de ces garanties, n’est étayée par aucun élément de preuve.
237 Il convient de rappeler que, au considérant 122 de la décision attaquée, la Commission, tout en reconnaissant que les conditions de mobilisation des garanties litigieuses ne sont pas définies par la loi relative à la construction elle-même, précise que, ainsi que cela est affirmé par les autorités danoises, ces conditions seront déterminées par le ministre des Finances avant que Femern et Femern Landanlæg obtiennent des prêts et d’autres instruments financiers et feront partie des contrats de prêt que ces sociétés concluront avec des institutions financières.
238 Il y a donc lieu de constater que les conditions de mobilisation des garanties litigieuses, telles que prévues par le point 5.3 de la communication relative aux garanties, n’étaient pas connues au moment de l’octroi de l’aide. Ces conditions seront néanmoins déterminées, selon la Commission, par le ministre des Finances danois, avant l’octroi des prêts garantis et seront incluses dans les contrats de prêts conclus entre Femern et les institutions financières concernées.
239 À cet égard, force est de constater, toutefois, que la décision attaquée n’explique pas comment le ministre des Finances danois imposera ces conditions.
240 En outre, il ressort de la décision attaquée que la Commission a constaté que des conditions sur la mobilisation seraient introduites, au cas par cas, lors de l’octroi des prêts, mais qu’elle n’a pas formellement imposé ces conditions en tant que conditions de compatibilité de l’aide. Il y a donc lieu de douter que la Commission puisse intervenir dans une situation où, lors de l’octroi d’un prêt spécifique, aucune condition de mobilisation ne saurait être imposée.
241 En tout état de cause, à la lumière du point 5.3 de la communication relative aux garanties, force est de constater que la Commission n’aurait pas pu déclarer les garanties litigieuses comme étant compatibles avec le marché intérieur sans connaître les conditions de mobilisation liées à l’octroi de ces garanties.
242 Dans ces circonstances, il convient de constater que la Commission a commis une erreur de droit et une erreur manifeste d’appréciation.
243 Par son second argument, la requérante fait valoir, en substance, que, en ce qui concerne les garanties d’État couvrant les obligations non financières, la Commission s’est contentée de l’assurance reçue des autorités danoises selon laquelle les principes de la loi danoise garantissent l’application des règles prévues dans la communication relative aux garanties, sans mentionner ces principes, ni exiger un engagement à cet égard de la part des autorités danoises.
244 La Commission conteste les arguments de la requérante.
245 Il convient de rappeler que, au considérant 123 de la décision attaquée, la Commission affirme que, en ce qui concerne la garantie d’État couvrant les obligations non financières, ainsi que cela est affirmé par les autorités danoises, les principes généraux du droit danois des obligations requièrent de déclarer la faillite de Femern ou de Femern Landanlæg avant de pouvoir mobiliser la garantie.
246 À cet égard, il est vrai que la Commission n’a fourni aucune explication sur les dispositions de la loi danoise applicables en l’espèce. Néanmoins, la Commission, ainsi qu’elle le souligne, n’avait aucun motif de douter de l’interprétation des principes du droit danois qui lui avait été fournie par les autorités danoises, interprétation que, d’ailleurs, la requérante ne conteste pas.
247 Partant, la requérante n’est pas fondée à soutenir que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation à cet égard.
248 Cet argument ne saurait donc prospérer.
249 En conclusion, il y a lieu d’accueillir la cinquième branche du deuxième moyen, au motif que la Commission n’a pas imposé des conditions sur la mobilisation des garanties avant l’octroi de l’aide.
Conclusion
250 À la lumière de tout ce qui précède, il y a lieu de conclure que la Commission, d’une part, a violé son obligation d’ouvrir la procédure formelle en ce qui concerne l’appréciation de la nécessité et de la proportionnalité de l’aide et, d’autre part, a commis une erreur de droit et une erreur manifeste d’appréciation en ce qui concerne l’examen des conditions de mobilisation des garanties étatiques.
251 Par conséquent, il y a lieu d’accueillir la deuxième branche du troisième moyen, sans qu’il soit nécessaire d’examiner la première branche du troisième moyen, tirée de la violation de l’obligation d’ouvrir la procédure formelle d’examen en raison de la durée et de certaines circonstances liées au déroulement de la procédure, et d’annuler la décision attaquée en ce que la Commission a décidé de ne pas soulever d’objections à l’égard des mesures accordées par le Royaume de Danemark à Femern pour la planification, la construction et l’exploitation de la liaison fixe du détroit de Fehmarn.
Sur les dépens
252 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La Commission ayant succombé pour l’essentiel des conclusions, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de la requérante.
253 Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure, les États membres qui sont intervenus au litige supportent leurs dépens. Dès lors, le Royaume de Danemark, intervenu au soutien des conclusions de la Commission, supportera ses propres dépens.
254 Aux termes de l’article 138, paragraphe 3, du règlement de procédure, le Tribunal peut ordonner qu’une partie intervenante autre que celles mentionnées aux paragraphes 1 et 2 de cet article supportera ses propres dépens. En l’espèce, il y a lieu de décider que Föreningen Svensk Sjöfart supportera ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
déclare et arrête :
1) La décision C(2015) 5023 final de la Commission, du 23 juillet 2015, relative à l’aide d’État SA.39078 (2014/N) (Danemark), concernant le financement du projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn (JO 2015, C 325, p. 5), est annulée en ce que la Commission a décidé de ne pas soulever d’objections à l’égard des mesures accordées par le Royaume de Danemark à Femern A/S pour la planification, la construction et l’exploitation de la liaison fixe du détroit de Fehmarn.
2) Le recours est rejeté pour le surplus.
3) La Commission supportera, outre ses propres dépens, les dépens exposés par Stena Line Scandinavia AB.
4) Le Royaume de Danemark et Föreningen Svensk Sjöfart supporteront leurs propres dépens.
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 13 décembre 2018.
Signatures
Table des matières
Antécédents du litige
Requérantes
Projet
Mesures litigieuses
Procédure administrative
Décision attaquée
Procédure et conclusions des parties
En droit
Sur le quatrième moyen, tiré d’un défaut de motivation
Sur le premier moyen et la seconde branche du troisième moyen, tirés d’une violation de l’article 107, paragraphe 1, TFUE et de la violation de l’obligation d’ouvrir la procédure formelle d’examen, en ce qui concerne l’analyse des mesures octroyées à Femern Landanlæg pour la planification, la construction et l’exploitation des connexions ferroviaires
Sur la constatation liminaire selon laquelle la liaison fixe et les connexions ferroviaires constituent un projet intégral unique
Sur la constatation selon laquelle les connexions ferroviaires font partie du principal réseau ferroviaire national danois
Sur la concurrence sur les marchés de l’exploitation et de la gestion de l’infrastructure ferroviaire danoise
– Considérations liminaires sur la terminologie pertinente
– Ouverture « de lege » des marchés pertinents par la loi no 1249
– Ouverture « de facto » des marchés pertinents telle que témoignée par la présence de sociétés gestionnaires de réseaux
– Ouverture des marchés de la construction et de l’entretien de l’infrastructure ferroviaire
Sur l’affectation des échanges entre les États membres
Sur le deuxième moyen et sur la seconde branche du troisième moyens, tirés d’une violation de l’article 107, paragraphe 3, sous b), TFUE et de la violation de l’obligation d’ouvrir la procédure formelle d’examen, en ce qui concerne la compatibilité avec le marché intérieur des mesures octroyées à Femern pour la planification, la construction et l’exploitation de la liaison fixe
Rappel de la jurisprudence pertinente
Sur l’intérêt européen commun du projet
– Sur le calcul du rendement socio-économique du projet
– Sur l’application de l’article 107, paragraphe 3, sous b), TFUE et de la communication PIIEC
Sur la nécessité de l’aide
– Sur l’effet incitatif de l’aide
– Sur le scénario contrefactuel
Sur la proportionnalité de l’aide
Sur la distorsion indue de la concurrence et le critère de mise en balance
Sur les conditions de mobilisation des garanties étatiques
Conclusion
Sur les dépens