ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid)

12 februari 2008 (*)

„Staatssteun – Door Ierland op markt voor particuliere ziektekostenverzekering ingevoerd risicovereveningssysteem – Steunregeling – Diensten van algemeen economisch belang – Artikel 86, lid 2, EG – Beschikking van Commissie om geen bezwaar te maken – Beroep tot nietigverklaring – Ontvankelijkheid – Beginselen van noodzaak en evenredigheid”

In zaak T‑289/03,

British United Provident Association Ltd (BUPA), gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

BUPA Insurance Ltd, gevestigd te Londen,

BUPA Ireland Ltd, gevestigd te Dublin (Ierland),

vertegenwoordigd door N. Green, QC, K. Bacon en J. Burke, barristers, en B. Amory, advocaat,

verzoeksters,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, aanvankelijk vertegenwoordigd door N. Khan en J. Flett, vervolgens door N. Khan en T. Scharf als gemachtigden,

verweerster,

ondersteund door

Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door N. Bel als gemachtigde,

Ierland, vertegenwoordigd door D. O’Hagan als gemachtigde, bijgestaan door G. Hogan, SC, en E. Regan, barrister,

en

Voluntary Health Insurance Board, gevestigd te Dublin, vertegenwoordigd door D. Collins, G. FitzGerald en D. Clarke, solicitors, en P. Gallagher, SC,

interveniënten,

betreffende een beroep van met name BUPA Ireland Ltd, een particuliere ziektekostenverzekeraar in Ierland, strekkende tot nietigverklaring van beschikking C(2003) 1322 def. van de Commissie van 13 mei 2003, vastgesteld overeenkomstig artikel 4, leden 2 en 3, van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88 EG] (PB L 83, blz. 1), om geen bezwaar te maken met betrekking tot de invoering van een risicovereveningssysteem (RES) op de Ierse markt voor particuliere ziektekostenverzekering (staatssteun N 46/2003 – Ierland),

wijst

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Derde kamer – uitgebreid),

samengesteld als volgt: M. Jaeger, president, V. Tiili, J. Azizi, E. Cremona en O. Czúcz, rechters,

griffier: J. Palacio González, hoofdadministrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 7 maart 2007,

het navolgende

Arrest

 Toepasselijke bepalingen

I –  Verdragsbepalingen

1        Artikel 16 EG bepaalt:

„Onverminderd de artikelen 73, 86 en 87 en gezien de plaats die de diensten van algemeen economisch belang in de gemeenschappelijke waarden van de Unie innemen, alsook de rol die zij vervullen bij het bevorderen van sociale en territoriale samenhang, dragen de Gemeenschap en de lidstaten er in het kader van hun onderscheiden bevoegdheden en binnen het toepassingsgebied van dit Verdrag zorg voor dat deze diensten functioneren op basis van beginselen en voorwaarden die hen in staat stellen hun taken te vervullen.”

2        Artikel 43, eerste alinea, EG luidt:

„In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.”

3        In artikel 49, eerste alinea, EG wordt bepaald:

„In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.”

4        Artikel 86 EG bepaalt:

„1.      De lidstaten nemen of handhaven met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel welke in strijd is met de regels van dit Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 12 en 81 tot en met 89.

2.      De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, vallen onder de regels van dit Verdrag, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.

3.      De Commissie waakt voor de toepassing van dit artikel en richt, voor zover nodig, passende richtlijnen of beschikkingen tot de lidstaten.”

5        Artikel 87, lid 1, EG luidt:

„Behoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.”

6        In artikel 88, leden 2 en 3, EG wordt bepaald:

„2.      Indien de Commissie, na de belanghebbenden te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, vaststelt dat een steunmaatregel door een staat of met staatsmiddelen bekostigd, volgens artikel 87 [EG] niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt [...], bepaalt zij dat de betrokken staat die steunmaatregel moet opheffen of wijzigen binnen de door haar vast te stellen termijn.

[...]

3.      De Commissie wordt van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat zulk een voornemen volgens artikel 87 [EG] onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, vangt zij onverwijld de in het vorige lid bedoelde procedure aan. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid.”

7        Artikel 152, leden 1 en 5, EG luidt:

„1.      Bij de bepaling en de uitvoering van elk beleid en elk optreden van de Gemeenschap wordt een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid verzekerd.

Het optreden van de Gemeenschap, dat een aanvulling vormt op het nationale beleid, is gericht op verbetering van de volksgezondheid, preventie van ziekten en aandoeningen bij de mens en het wegnemen van bronnen van gevaar voor de menselijke gezondheid. [...]

[...]

5.      Bij het optreden van de Gemeenschap op het gebied van de volksgezondheid worden de verantwoordelijkheden van de lidstaten voor de organisatie en verstrekking van gezondheidsdiensten en geneeskundige verzorging volledig geëerbiedigd. [...]”

II –  Verordening (EG) nr. 659/1999

8        Artikel 4, leden 3 en 4, van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88 EG] (PB L 83, blz. 1) bepaalt:

„3.      Indien de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel, in zoverre deze binnen het toepassingsgebied van artikel [87], lid l, [EG] valt, geen twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, geeft zij een beschikking houdende dat de maatregel verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt (hierna: ‚beschikking om geen bezwaar te maken’). In de beschikking wordt nader aangegeven welke uitzondering uit hoofde van het Verdrag is toegepast.

4.      Indien de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, geeft zij een beschikking welke ertoe strekt de procedure overeenkomstig artikel [88] lid 2, [EG] in te leiden (hierna: ‚beschikking tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure’).”

III –  Richtlijn 92/49/EEG

9        In artikel 54, lid 1, van richtlijn 92/49/EEG van de Raad van 18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en houdende wijziging van de richtlijnen 73/239/EEG en 88/357/EEG (derde richtlijn schadeverzekering) (PB L 228, blz. 1; hierna: „derde richtlijn schadeverzekering”), wordt bepaald:

„Onverminderd andersluidende bepalingen kan een lidstaat waar overeenkomsten tot dekking van risico’s van branche 2 van punt A van de bijlage bij richtlijn 73/239/EEG de door het wettelijk stelsel van sociale zekerheid geboden dekking geheel of gedeeltelijk kunnen vervangen, verlangen dat deze overeenkomst voldoet aan de door die lidstaat vastgestelde bijzondere wettelijke bepalingen ter bescherming van het algemeen belang waarop deze verzekering betrekking heeft, en dat de bevoegde autoriteiten van deze lidstaat in kennis worden gesteld van de algemene en bijzondere voorwaarden van deze verzekering, alvorens deze in omloop wordt gebracht.”

IV –  Mededeling van de Commissie inzake de diensten van algemeen economisch belang in Europa

10      In punt 14 van de mededeling van de Commissie inzake de diensten van algemeen economisch belang in Europa (PB 2001, C 17, blz. 4; hierna: „mededeling inzake de diensten van algemeen economisch belang”) heet het:

„Diensten van algemeen economisch belang verschillen in zoverre van gewone diensten dat overheidsinstanties menen dat in deze diensten moet worden voorzien, ook als de markt daartoe zelf niet voldoende wordt gestimuleerd. [...] Indien de overheid van mening is dat bepaalde diensten in het algemeen belang zijn en het marktmechanisme mogelijk niet in voldoende mate in deze diensten voorziet, kan zij overgaan tot het verstrekken van een bepaald aantal diensten, teneinde aan deze behoeften tegemoet te komen uit hoofde van haar verplichtingen tot het verrichten van diensten van algemeen belang. [...] Een klassieke zaak in dit verband is de universele dienstverplichting [...], d.w.z. de verplichting om een bepaalde dienst te verstrekken op het gehele grondgebied, tegen betaalbare prijzen en van vergelijkbare kwaliteit, ongeacht de rentabiliteit van individuele activiteiten.”

11      In punt 15 van de mededeling inzake de diensten van algemeen economisch belang wordt bepaald:

„Overheidsinstanties kunnen besluiten om alle exploitanten op een markt verplichtingen van algemeen belang op te leggen of, in sommige gevallen, één of een beperkt aantal exploitanten te belasten met specifieke verplichtingen, zonder bijzondere of uitsluitende rechten toe te kennen. Op die manier wordt de grootst mogelijke mededinging mogelijk gemaakt en behouden gebruikers een maximum aan vrijheid in hun keuze voor een bepaalde dienstverrichter. [...]”

12      Punt 22 van de mededeling inzake de diensten van algemeen economisch belang luidt:

„Lidstaten hebben de vrijheid om te definiëren wat zij beschouwen als diensten van algemeen economisch belang, en wel op basis van de specifieke kenmerken van de activiteiten, waarbij deze definitie uitsluitend op duidelijke fouten kan worden gecontroleerd. Zij kunnen de met deze functies belaste ondernemingen de bijzondere of uitsluitende rechten verlenen die nodig zijn om deze functies te vervullen en om het beheer ervan te regelen en hen eventueel te financieren. [...] In gebieden die niet specifiek onder de communautaire regelgeving vallen, hebben lidstaten veel ruimte om hun beleid gestalte te geven en kunnen ze alleen worden gecontroleerd op duidelijke fouten. Of een dienst moet worden beschouwd als een dienst van algemeen belang en hoe die dienst moet worden beheerd is een kwestie die in de allereerste plaats op lokaal niveau wordt beslist. De Commissie dient er uitsluitend op toe te zien dat de gebruikte middelen verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht. De in artikel 86, lid 2, [EG] genoemde uitzondering is echter alleen van toepassing als de taak van openbare dienstverrichting duidelijk is omschreven en als die taak door middel van een overheidsbesluit expliciet is opgelegd (inclusief contracten) [...] Deze verplichting is noodzakelijk teneinde rechtszekerheid en transparantie tegenover de burgers te kunnen waarborgen. Bovendien kan de Commissie alleen onder die voorwaarde beoordelen of het evenredigheidsbeginsel in acht is genomen.”

13      In punt 23 van de mededeling inzake de diensten van algemeen economisch belang heet het:

„Proportionaliteit krachtens artikel 86, lid 2, [EG] houdt in dat de middelen die worden gebruikt voor het vervullen van de taak van algemeen belang niet zullen leiden tot onnodige verstoring van het handelsverkeer. Er dient met name op gelet te worden dat beperkingen van de regels van het EG-Verdrag, en met name beperkingen van de mededinging en beperkingen van de vrijheden van de interne markt niet verder gaan dan wat voor een effectieve tenuitvoerlegging van de taak noodzakelijk is. De uitvoering van de dienst van algemeen economisch belang moet worden gegarandeerd, en de met die dienst belaste ondernemingen moeten in staat worden gesteld de specifieke belasting en de extra nettokosten voor de taak die hun is toegewezen, te dragen. De Commissie oefent deze controle op de evenredigheid, die vatbaar is voor toetsing door het Hof [...], op redelijke en realistische wijze uit, hetgeen blijkt uit de wijze waarop zij in feite gebruikmaakt van de besluitvormingsbevoegdheden die haar bij artikel 86, lid 3[, EG] zijn toegekend.”

 Feiten van het geding

I –  Invoering van het risicovereveningssysteem op de Ierse markt voor particuliere ziektekostenverzekering

14      De particuliere ziektekostenverzekering (hierna: „PZ”) is in Ierland in 1957 formeel ingevoerd met de oprichting van de Voluntary Health Insurance Board (Raad van de particuliere ziektekostenverzekering; hierna: „VHI”), voornamelijk om personen die geen recht hebben op de prestaties van de openbare ziektekostenregeling in staat te stellen dekking van ziekenhuiskosten te verkrijgen. Destijds was de VHI de enige onderneming die een vergunning van de minister van Volksgezondheid had om particuliere ziektekostenverzekeringsdiensten aan te bieden (hierna: „PZ-diensten”). Sinds 1987 biedt de VHI op verzoek van de minister van Volksgezondheid een verzekering aan, „plan P”, die in openbare ziekenhuizen gemaakte ziekenhuiskosten dekt; bij dit plan is ongeveer 1 % van de Ierse bevolking aangesloten.

15      Sinds 1991 biedt de openbare ziektekostenregeling, die hoofdzakelijk met belastinginkomsten wordt gefinancierd, dekking aan de gehele Ierse bevolking onafhankelijk van het inkomen van de betrokken personen. De rol van de op de Ierse PZ-markt actieve verzekeraars („PZ-verzekeraars”) bestaat er derhalve thans in, een alternatief voor de dekking van de openbare ziektekostenregeling te bieden.

16      De Ierse PZ-markt is geliberaliseerd na de vaststelling in 1994 van de 1994 Health Insurance Act (wet op de ziektekostenverzekering van 1994) en in 1996 van de 1996 Voluntary Health Insurance (Amendment) Act (wet tot wijziging van de vrijwillige ziektekostenverzekering van 1996), alsmede van de uitvoeringsbepalingen in de 1996 Health Insurance Regulations (regeling inzake de ziektekostenverzekering van 1996). Deze kunnen worden onderverdeeld in meerdere regelingen, namelijk de Health Insurance Act, 1994 (Open Enrolment) Regulations 1996 (regeling van 1996 tot uitvoering van de wet op de ziektekostenverzekering van 1994 met betrekking tot de acceptatieplicht), de Health Insurance Act, 1994 (Lifetime Cover) Regulations 1996 (regeling van 1996 tot uitvoering van de wet op de ziektekostenverzekering van 1994 met betrekking tot de levenslange dekking), en de Health Insurance Act, 1994 (Minimum Benefit) Regulations 1996 (regeling van 1996 tot uitvoering van de wet op de ziektekostenverzekering van 1994 met betrekking tot de minimumprestaties).

17      BUPA Ireland, die in overeenstemming met die wettelijke regeling is opgericht, is sinds 1 januari 1997 op de Ierse PZ-markt actief. Zij is sindsdien met een marktaandeel van ongeveer 15 % van de aangeslotenen en ongeveer 11 % van de inkomsten toen het verzoekschrift in de onderhavige zaak werd neergelegd, de voornaamste concurrent van de VHI op de Ierse PZ-markt; VHI behoudt een marktaandeel van ongeveer 85 % van de inkomsten en ongeveer 80 % van de aangeslotenen. Thans heeft ongeveer 50 % van de Ierse bevolking een particuliere ziektekostenverzekering.

18      De 1994 Health Insurance Act en de 1996 Health Insurance Regulations gaven de minister van Volksgezondheid bovendien de bevoegdheid om met name de invoering van een „Risk Equalisation Scheme” (risicovereveningssysteem; hierna: „ RES”) te gelasten en te regelen. In 1997 heeft de minister van Volksgezondheid een raadgevend comité ingesteld dat hij de opdracht gaf, aanbevelingen voor de invoering van een RES te doen. In zijn verslag van 1998 kwam het raadgevend comité tot de conclusie dat de invoering van een RES noodzakelijk was. In de loop van 1999 heeft de minister van Volksgezondheid eerst een technisch document voor overleg gepubliceerd en vervolgens een witboek, waarbij een RES werd voorgesteld.

19      Op 2 maart 1999 heeft BUPA Ireland bij de Commissie een klacht tegen de invoering van het voorgenomen RES ingediend wegens schending van met name artikel 87, lid 1, EG. Tussen maart 1999 en april 2003 heeft zij die klacht aangevuld door een reeks van memories, rapporten en documenten aan de Commissie voor te leggen.

20      In 2001 is de 1994 Health Insurance Act gewijzigd bij de Health Insurance (Amendment) Act 2001, waarbij de minister van Volksgezondheid de bevoegdheid werd gegeven om het RES in te voeren, en waarbij de Health Insurance Authority (ziektekostenverzekeringsautoriteit; hierna „HIA”) werd opgericht. De HIA kreeg met name de opdracht om de minister advies te geven over het begin van de betalingen ingevolge het RES (hierna: „RES-betalingen” of „vereveningsbetalingen”) en die betalingen door middel van een speciaal daartoe opgericht fonds te beheren.

21      De wettelijke regeling waarbij de invoering van het RES werd goedgekeurd, is op 1 juli 2003 in werking getreden.

22      In oktober 2004 is met de vennootschap Vivas Healthcare een nieuwe PZ-verzekeraar op de Ierse PZ-markt verschenen, die krachtens Section 12B van de 1994 Health Insurance Act, zoals gewijzigd, voor een periode van drie jaar van RES-betalingen werd vrijgesteld.

23      Op 29 april 2005 heeft de HIA de minister van Volksgezondheid op grond van haar rapport van april 2005, waarbij een „risicoverschil” van 4,7 % was vastgesteld, aanbevolen met de RES-betalingen te beginnen.

24      Nadat BUPA Insurance Ltd en BUPA Ireland beroep bij de High Court (Ierland) hadden ingesteld tegen enerzijds de Ierse wettelijke regeling inzake het RES en anderzijds de aanbeveling van de HIA van 29 april 2005, heeft de High Court bij arrest van 24 mei 2005, dat op 30 mei en 29 december 2005 is gewijzigd, het verzoek afgewezen dat ertoe strekte de minister van Volksgezondheid te verbieden het begin van de RES-betalingen te gelasten, maar heeft zij niettemin de uitvoering van de RES-betalingen door verzoeksters opgeschort totdat in het hoofdgeding uitspraak ten gronde was gedaan.

25      Op 27 juni 2005 heeft de minister van Volksgezondheid besloten de aanbeveling van de HIA van 29 april 2005 niet op te volgen. Na een nieuwe aanbeveling van de HIA heeft de minister van Volksgezondheid op 23 december 2005 besloten om de datum van het begin van de RES-betalingen vast te stellen op 1 januari 2006, behoudens opschorting van de uitvoering van die betalingen door verzoeksters, zoals de High Court heeft gelast.

26      Bij arrest van 23 november 2006 heeft de High Court uitspraak ten gronde gedaan en heeft zij verzoeksters’ beroep verworpen.

II –  Werking van het RES

A –  Doel van het RES

27      Het RES is in wezen een mechanisme dat enerzijds erin voorziet dat de PZ-verzekeraars met een gunstiger risicoprofiel dan het gemiddelde risicoprofiel van de markt een bijdrage aan de HIA betalen, en anderzijds dat de HIA aan de PZ-verzekeraars met een ongunstiger risicoprofiel dan het gemiddelde risicoprofiel van de markt een overeenkomstige bijdrage betaalt. Die betalingen geschieden via een speciaal daartoe opgericht fonds dat door de HIA wordt beheerd (artikel 12 van het RES).

B –  Activering van de RES-betalingen

28      Krachtens de relevante wettelijke regeling worden de RES-betalingen volgens de hierna beschreven stappen geactiveerd.

29      De aan het RES onderworpen PZ-verzekeraars zijn verplicht aan de HIA rapporten voor perioden van zes maanden voor te leggen, waarbij het eerste rapport de op 1 juli 2003 beginnende periode van zes maanden moest bestrijken (artikel 9 van het RES). Op grond van voornoemde rapporten onderzoekt en beoordeelt de HIA de risicoverdeling tussen de PZ-verzekeraars en legt zij een rapport en zo nodig een aanbeveling voor aan de minister van Volksgezondheid (artikel 10 van het RES).

30      Gelet op dit rapport en in voorkomend geval op een aanbeveling van de HIA, beslist de minister van Volksgezondheid of met de RES-betalingen moet worden begonnen. Die beslissing hangt af van de volgende voorwaarden (artikel 10 van het RES):

–        een risicoverschil van minder dan 2 % tussen de ondernemers volstaat niet om RES-betalingen te activeren;

–        bij een risicoverschil van 2 à 10 % kan de minister van Volksgezondheid uitsluitend op aanbeveling van de HIA over het begin van de RES-betalingen beslissen;

–        bij een risicoverschil van meer dan 10 % tussen de ondernemers is de minister van Volksgezondheid in beginsel verplicht met de RES-betalingen te beginnen tenzij er goede redenen zijn om dit niet te doen.

C –  Berekeningswijze van de RES-betalingen

31      De berekeningswijze van de RES-betalingen die na de beslissing om met die betalingen te beginnen, moeten worden verricht, wordt in bijlage II bij het RES uiteengezet en in de Guide to the Risk Equalisation Scheme, 2003 as prescribed in Statutory Instrument No 261 of 2003, July 2003 (RES-richtsnoeren van de HIA van 2003; hierna: „RES-richtsnoeren”) nader toegelicht.

32      De vaststelling van de RES-betalingen houdt rechtstreeks verband met het verschil in de risicoprofielen van de PZ-verzekeraars, voor de beoordeling waarvan een aantal risicocriteria in aanmerking moet worden genomen. Die criteria omvatten in de eerste plaats leeftijd en geslacht van de verzekerden, alsmede in voorkomend geval een correctiefactor (tussen 0 en 50 %), de zogenoemde „health status weight factor” (wegingsfactor voor de gezondheidstoestand), die gebaseerd is op het waargenomen gebruik van ziekenhuiscapaciteit. Tot op heden heeft de HIA geen gebruik gemaakt van die correctiefactor, die thans bij nul ligt, en heeft zij de beoordeling van de risicoverschillen tussen de PZ-verzekeraars enkel op de criteria van leeftijd en geslacht van de verzekerden gebaseerd.

33      Volgens de RES-richtsnoeren (blz. 14 e.v.) geldt voor de berekening van de RES-betalingen het beginsel dat elke PZ-verzekeraar moet opkomen voor de kosten die hij had moeten dragen indien zijn eigen risicoprofiel gelijk aan het gemiddelde risicoprofiel van de markt was geweest. De kosten van het werkelijke risicoprofiel van de verzekeraar en van het gemiddelde risicoprofiel van de markt worden berekend op basis van de leeftijd en het geslacht van de verzekerden. Daarvoor worden de verzekerden eerst in verschillende leeftijds‑ en geslachtsgroepen ingedeeld om de som van de door die groepen veroorzaakte kosten en de daadwerkelijke gemiddelde kosten per verzekerde van elke groep te bepalen. Krachtens artikel 3 van het RES zijn de in die context in aanmerking te nemen kosten uitsluitend die welke worden veroorzaakt door de aanvragen (claims costs) die de verzekerden in het referentietijdvak bij de PZ-verzekeraars hebben ingediend om vergoeding van de tijdens een ziekenhuisverblijf voor gezondheidsprestaties gemaakte kosten. Vervolgens bepaalt de HIA op basis van de door de PZ-verzekeraars verstrekte gegevens het gemiddelde risicoprofiel van de markt per leeftijds‑ en geslachtsgroep ten opzichte van de totale verzekerde bevolking. Dit gemiddelde risicoprofiel van de markt komt dan per leeftijds‑ en geslachtsgroep in de plaats van het werkelijke risicoprofiel van de PZ-verzekeraars om de hypothetische kosten te bepalen die deze verzekeraars zouden hebben gedragen indien zij daadwerkelijk dat gemiddelde risicoprofiel van de markt hadden gehad. Het kostenverschil dat op grond van de vergelijking tussen de daadwerkelijke kosten (op basis van het werkelijke risicoprofiel van de verzekeraar) en de hypothetische kosten (op basis van het gemiddelde risicoprofiel van de markt van de verzekeraar) is bepaald, wordt ten slotte gebruikt voor de berekening van de risicovereveningsbetalingen zoals bedoeld in punt 27 hierboven. Die betalingen dienen precies overeen te komen met dit kostenverschil en kunnen ingevolge de „correctiefactor nul” (zero sum adjustment factor), worden aangepast om te waarborgen dat het systeem zich zelf financiert.

34      Hoewel het RES in theorie bedoeld is om voor alle op de Ierse markt actieve PZ-verzekeraars te gelden, zijn partijen het erover eens dat in de huidige omstandigheden de toepassing ervan in wezen ertoe zou leiden dat middelen van BUPA Ireland aan de VHI worden overgedragen.

III –  Bestreden beschikking

35      Op 23 januari 2003 hebben de Ierse autoriteiten het RES krachtens artikel 88, lid 3, EG officieel bij de Commissie aangemeld.

36      Bij beschikking C(2003) 1322 def. van 13 mei 2003 (staatssteun N 46/2003 – Ierland) (hierna: „bestreden beschikking”) heeft de Commissie besloten om krachtens artikel 4, leden 2 en 3, van verordening nr. 659/1999 geen bezwaar te maken tegen de invoering van het RES in Ierland.

37      Artikel 1 van het dispositief van de bestreden beschikking luidt:

„Het [RES] brengt betalingen met zich, die beperkt zijn tot het minimum dat noodzakelijk is om [PZ-]verzekeraars voor hun verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang te compenseren, en houdt derhalve geen staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG in.”

38      In het kader van de feitelijke presentatie van het RES in de punten 17 tot en met 30 van de bestreden beschikking heeft de Commissie de werkingssfeer en de werking van het RES uitvoerig beschreven. In de punten 20 tot en met 30 van die beschikking worden de voorwaarden voor het begin van de RES-betalingen (punten 20‑24), alsmede de criteria en de berekeningswijze van de RES-betalingen (punten 25‑30) beschreven.

39      In het kader van haar juridische beoordeling was de Commissie van mening dat de aangemelde maatregel „niet als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG [was] aan te merken dan wel op grond van artikel 86, lid 2, EG verenigbaar met de gemeenschappelijke markt [kon] worden verklaard” (punten 37 en 61 van de bestreden beschikking).

40      Daarvoor heeft de Commissie voornamelijk als reden aangevoerd dat het RES in beginsel voldeed aan de in artikel 87, lid 1, EG geformuleerde voorwaarden. Zij heeft in dat verband opgemerkt dat de RES-betalingen voortkwamen uit openbare middelen afkomstig uit een naar nationaal recht opgericht fonds dat door verplichte bijdragen wordt gefinancierd en door de overheid wordt gecontroleerd, en in de praktijk ten goede kwamen aan de VHI, een onderneming met een machtspositie en een marktaandeel van 85 %, om kosten te compenseren die laatstgenoemde normaal gesproken had moeten dragen. Volgens haar konden die betalingen de mededinging en het intracommunautaire handelsverkeer ongunstig beïnvloeden, zodat het RES als staatssteun kon worden aangemerkt (punt 39 van de bestreden beschikking).

41      De Commissie heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de door het RES gewaarborgde compensatie toch geen staatssteun vormde in de zin van artikel 87, lid 1, EG, aangezien het volgens de rechtspraak van het Hof (arrest van 22 november 2001, Ferring, C‑53/00, Jurispr. blz. I‑9067, punt 27), ging om een compensatie die bedoeld was als vergoeding voor de verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang die voor alle verzekeraars op de Ierse PZ-markt gelden, te weten verplichtingen die ertoe strekken alle in Ierland woonachtige personen een minimumniveau van PZ-diensten tegen betaalbare prijzen en van vergelijkbare kwaliteit te verzekeren. Zij heeft opgemerkt (punten 40 en 41 van de bestreden beschikking) dat dit doel wordt bereikt door solidariteit tussen de verzekerden te creëren en dat in het bijzonder:

–        de acceptatieplicht, dat wil zeggen de verplichting voor de PZ-verzekeraar om een PZ-contract aan te bieden aan eenieder die daarom vraagt, ongeacht leeftijd, geslacht of gezondheidstoestand, voorkwam dat ouderen of chronisch zieken van de particuliere ziektekostenverzekering werden uitgesloten;

–        de levenslange dekking voorkwam dat de PZ-verzekeraars verzekerden weigeren wanneer zij ziek of oud worden;

–        de uniforme tariefstelling de PZ-verzekeraars ertoe verplichtte voor alle verzekerden voor hetzelfde product dezelfde premie te hanteren, ongeacht hun gezondheidstoestand, leeftijd of geslacht; de premies worden daardoor vastgesteld tegen een hoger tarief dan dat wat jonge mensen zouden moeten betalen voor PZ-diensten waarvoor de tarieven op basis van een risicobeoordeling worden vastgesteld, en de premies voor oudere of zieke personen zijn duidelijk betaalbaarder dan wanneer zij op basis van het verzekerde risico waren vastgesteld; de uniforme tariefstelling is dus de hoeksteen van de solidariteit tussen de generaties omdat deze alle verzekerden de garantie bood dat in het geval van een chronische ziekte of ernstig letsel de verzekeringskosten niet onbetaalbaar zouden worden;

–        ten slotte de regeling inzake de minimumprestaties garandeerde dat de aangeboden producten aan een bepaalde minimumkwaliteitsstandaard voldeden, hoewel de PZ-verzekeraars vrij waren bij de bepaling van de inhoud van hun verzekeringsproducten.

42      Wat betreft het feit dat verzoeksters in hun klacht hebben betwist dat het bij de in punt 41 hierboven bedoelde verplichtingen gaat om verplichtingen tot het verrichten van diensten van algemeen economisch belang, was de Commissie in wezen van mening dat het de nationale autoriteiten vrijstond zich op het standpunt te stellen, dat bepaalde diensten van algemeen belang waren en door middel van verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang moesten worden gewaarborgd, wanneer de marktkrachten niet volstonden om te garanderen dat zij werden verricht. Zij heeft voorts opgemerkt dat bij gebreke van communautaire harmonisatie van de ziektekostenverzekeringssector de nationale autoriteiten bevoegd waren aan alle ondernemers van de betrokken markt verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang op te leggen. In dat verband heeft zij vastgesteld dat de vrijheid die de ondernemers in Ierland bij de prijsstelling en de omschrijving van hun verzekeringsproducten werd gelaten, niet afdeed aan het feit dat de verplichtingen bedoeld in de relevante wettelijke regeling verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang waren, voor zover die verplichtingen ertoe dienden de doelstellingen van een taak van algemeen economisch belang te bereiken, zoals de toegang van alle in Ierland woonachtige personen tot een bepaald niveau van PZ-diensten tegen betaalbare prijzen en van vergelijkbare kwaliteit. In dat verband was zij van mening dat de Ierse autoriteiten geen kennelijke fout hadden gemaakt door diensten die verder gaan dan die welke door het openbare socialezekerheidsstelsel worden aangeboden als diensten van algemeen economisch belang te kwalificeren, en heeft zij bijgevolg erkend dat de verplichtingen waarom het in casu gaat, als verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang in de zin van het gemeenschapsrecht kunnen worden aangemerkt (punten 42‑49 van de bestreden beschikking).

43      De Commissie heeft vervolgens in wezen vastgesteld dat de toepassing van het RES strikt noodzakelijk was voor het behoud van de stabiliteit van de relevante markt, de neutralisering van het verschil van de risicoprofielen tussen de PZ-verzekeraars en de compensatie voor de naleving van de betrokken verplichtingen tot het verrichten van diensten van algemeen economisch belang. Zij kwam derhalve tot de conclusie dat het RES evenredig was (punten 50‑59 van de bestreden beschikking).

44      Met betrekking tot de noodzakelijkheid van het RES heeft zij opgemerkt dat economische studies hadden aangetoond dat de PZ-verzekeraars, in een systeem van uniforme tariefstelling en ondanks de acceptatieplicht, zonder het RES een sterke drijfveer zouden hebben om zich bijvoorbeeld door middel van selectieve marketingstrategieën te richten op consumenten met een gering risico en een goede gezondheid teneinde een lagere uniforme premie vast te stellen dan hun concurrenten. Zij heeft er ook op gewezen dat in die omstandigheden de consumenten, zelfs wanneer geen actieve risicoselectie plaatsvindt, van verzekeraar konden veranderen, hetgeen zou kunnen leiden tot een opwaartse kostenspiraal voor de PZ-verzekeraars wier risicoprofiel een groter aantal verzekerden met een slechte gezondheid omvatte.

45      Aangaande de Ierse PZ-markt heeft de Commissie zich, gezien het rapport van de Irish Society of Actuaries van april 2002 en de beschikbare gegevens, op het standpunt gesteld dat de huidige situatie zich kon wijzigen en in een „neerwaartse spiraal” kon uitmonden, daar bepaalde PZ-verzekeraars hadden geprobeerd, jongere en dus vermoedelijk gezondere consumenten aan te trekken door middel van een strategie op basis van risicoselectie in plaats van kwaliteit en efficiëntie (voetnoot 9 van de bestreden beschikking). Bijgevolg was zij van mening dat, hoewel op die markt nog geen instabiliteit kon worden waargenomen, het gevaar van een risicoselectie op de Ierse PZ-markt op basis van een uniforme tariefstelling niet kon worden uitgesloten, zodat het noodzakelijk was de stabiliteit van die markt te bewaren door de invoering van het RES dat een passende verdeling van de risico’s op die markt garandeerde. Op een PZ-markt met op risico gebaseerde tarieven zou het RES immers niet noodzakelijk zijn (punten 50‑52 van de bestreden beschikking).

46      Met betrekking tot de evenredigheid van het RES heeft de Commissie in wezen opgemerkt dat een ongelijke verdeling van de risico’s over de PZ-verzekeraars niet automatisch het RES activeerde, maar dat dit gebeurde wanneer aan bepaalde voorwaarden was voldaan, met name wanneer het risicoverschil een bepaald percentage had bereikt. Verder heeft zij opgemerkt dat het RES de betalingsoverdracht tussen de PZ-verzekeraars beperkte tot wat strikt noodzakelijk was om het verschil in hun risicoprofielen te neutraliseren. Een regeling die de PZ-verzekeraars compenseert voor de uitgaven die zij doen om „slechte” risico’s te dekken die boven het marktgemiddelde liggen, was naar haar mening strikt noodzakelijk voor de compensatie voor de verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang waarmee zij zijn belast en die hun verbieden het premiebedrag op basis van het verzekerde risico vast te stellen en „slechte” risico’s te weigeren.

47      De Commissie heeft er bovendien op gewezen dat niet alle vergoedingen van de PZ-verzekeraars aan de verzekerden worden verevend; het RES voorziet in een bepaalde bovengrens die overeenkomt met het niveau van de prestaties dat de meeste verzekerden op de Ierse PZ-markt ontvangt, met uitzondering van de „luxeprestaties”. Zij heeft ook opgemerkt dat het RES rekening hield met de gemiddelde kosten van de verzekeraar in verband met de vergoedingsaanvragen om een verevening van de gemiddelde kosten per categorie van verzekerden te voorkomen en de PZ-verzekeraars de mogelijkheid te bieden de winst van hun eigen efficiëntie te behouden. Ten slotte was zij van mening dat het RES de toepassing van de wegingsfactor voor de gezondheidstoestand voor de bepaling van het risicoprofiel beperkte tot 50 % van het waargenomen gebruik van de ziekenhuiscapaciteit (ook „marktervaring” genoemd), wat een bijkomende garantie was om de verzekeraars ertoe te bewegen om zich voor korter ziekenhuisverblijf, vroegtijdige ontdekking en een goed beheer in het algemeen in te zetten. Zij heeft opgemerkt dat het RES bijgevolg nooit het gehele risicoverschil op de markt zou verevenen (punten 27, 28 en 53‑57 van de bestreden beschikking).

48      De Commissie heeft geconcludeerd dat, zelfs indien de compensatie voor de verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG diende te worden aangemerkt, het steunelement verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt uit hoofde van artikel 86, lid 2, EG, onverminderd een eventuele verenigbaarheid met andere bepalingen van gemeenschapsrecht, in het bijzonder met de derde richtlijn schadeverzekering, die in het kader van de passende procedures dient te worden onderzocht (punten 60 en 61 van de bestreden beschikking).

49      Bij brief van 2 juni 2003 in antwoord op verzoeksters’ brief van 7 mei 2003 heeft de Commissie laatstgenoemden meegedeeld dat het RES volgens haar niet als een steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG was aan te merken dan wel op grond van artikel 86, lid 2, EG verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kon worden verklaard.

50      Bij brief van 6 juni 2003 heeft de Commissie op verzoek van verzoeksters een kopie van de bestreden beschikking meegedeeld, die zij op 11 juni 2003 hebben ontvangen.

51      Bij brief van 23 juli 2003 heeft de Commissie verzoeksters bevestigd dat de bestreden beschikking de afwijzing van hun klacht betekende, en heeft zij hun in antwoord op een ander verzoek een lijst meegedeeld van zeven economische studies die ter ondersteuning van de aanmelding van de Ierse autoriteiten waren overgelegd, waarbij zij preciseerde dat deze studies „voor ieder toegankelijk” waren.

 Procesverloop en conclusies van partijen

52      Bij verzoekschrift, ingeschreven ter griffie van het Gerecht op 20 augustus 2003, hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld. Krachtens artikel 14, lid 1, van zijn Reglement voor de procesvoering heeft het Gerecht de zaak verwezen naar een uitgebreide kamer.

53      Bij op dezelfde dag ter griffie van het Gerecht ingeschreven afzonderlijke akte heeft verzoekster het Gerecht verzocht om uitspraak te doen volgens de versnelde procedure van artikel 76 bis, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering. Bij brief van 5 september 2003 heeft verweerster haar opmerkingen over dat verzoek ingediend. Bij brief van 23 september 2003 heeft het Gerecht verzoeksters in kennis gesteld van zijn beslissing om het verzoek om versnelde behandeling af te wijzen.

54      Bij op respectievelijk 27 november, 12 en 17 december 2003 ter griffie van het Gerecht neergelegde akten hebben Ierland, het Koninkrijk der Nederlanden en de VHI verzocht om toelating tot interventie in de onderhavige procedure aan de zijde van verweerster. Bij beschikkingen van 3 februari en 2 april 2004 heeft de president van de Derde kamer (uitgebreid) van het Gerecht enerzijds Ierland en het Koninkrijk der Nederlanden en anderzijds de VHI toegelaten tot interventie in de onderhavige procedure aan de zijde van verweerster.

55      Bij brief van 28 april 2004 heeft Ierland bezwaren tegen het verzoek van verzoeksters om vertrouwelijke behandeling gemaakt en het Gerecht verzocht hem alle processtukken mee te delen. Bij beschikking van 4 maart 2005 heeft de president van de Derde kamer (uitgebreid) van het Gerecht het verzoek van verzoeksters om vertrouwelijke behandeling jegens Ierland afgewezen en heeft hij gelast, een volledige versie van de processtukken aan laatstgenoemde mee te delen.

56      Interveniënten hebben hun memories in interventie ingediend en verzoeksters hebben binnen de gestelde termijn hun opmerkingen over die memories gemaakt.

57      Bij op 22 juni 2005 ter griffie van het Gerecht ingeschreven afzonderlijke akte hebben verzoeksters een verzoek om voorlopige maatregelen ingevolge de artikelen 242 EG en 243 EG ingediend, dat onder referentienummer T‑289/03 R is ingeschreven en dat strekt tot opschorting van de uitvoering van artikel 1 van de bestreden beschikking. Bij brief van 1 juli 2005 hebben verzoeksters hun verzoek om voorlopige maatregelen ingetrokken. Bij beschikking van 12 september 2005 heeft de president van het Gerecht de doorhaling van zaak T‑289/03 R gelast en heeft hij de beslissing omtrent de kosten aangehouden.

58      Op 19 januari 2006 hebben verzoeksters op grond van artikel 55, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering verzocht de zaak bij voorrang te behandelen. Verweerster, Ierland en de VHI hebben hun opmerkingen over dat verzoek gemaakt.

59      Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer – uitgebreid) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en de zaak bij voorrang te behandelen krachtens artikel 55, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering. In het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang in de zin van artikel 64 van dat Reglement, heeft het Gerecht partijen verzocht vóór de terechtzitting schriftelijke vragen te beantwoorden. Binnen de gestelde termijnen hebben partijen deze vragen beantwoord.

60      Partijen hebben ter terechtzitting van 7 maart 2007 pleidooi gehouden en op de mondelinge vragen van het Gerecht geantwoord.

61      Verzoeksters concluderen dat het het Gerecht behage:

–        de bestreden beschikking nietig te verklaren;

–        verweerster te verwijzen in de kosten;

–        de argumenten van Ierland en de VHI betreffende artikel 87, lid 1, EG niet-ontvankelijk te verklaren;

–        interveniënten te verwijzen in de kosten.

62      Verweerster en de interveniënten aan haar zijde concluderen dat het het Gerecht behage:

–        het beroep te verwerpen;

–        verzoeksters te verwijzen in de kosten.

 In rechte

I –  Ontvankelijkheid

A –  Argumenten van partijen

63      In dupliek betwist verweerster de ontvankelijkheid van het beroep op grond dat verzoeksters door de bestreden beschikking niet individueel of rechtstreeks worden geraakt in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG.

64      In dit verband voert verweerster enerzijds aan dat het RES geldt voor alle PZ-verzekeraars op de Ierse markt, zodat het van toepassing is op objectief bepaalde situaties en enkel rechtsgevolgen heeft voor abstract omschreven categorieën van personen. Zoals blijkt uit het rapport van de HIA aan de minister van Volksgezondheid van 28 april 2004, dat op 14 mei 2004 aan de Commissie is meegedeeld, en anders dan de stelling in het verzoekschrift volgens welke alleen verzoeksters en de VHI onder het RES vallen, is een derde PZ-verzekeraar, het Staff Medical Provident Fund of the Electricity Supply Board (hierna: „SMPF”), ook aan het RES onderworpen. Derhalve worden verzoeksters niet individueel geraakt uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert (arrest Hof van 25 juli 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Raad, C‑50/00 P, Jurispr. blz. I‑6677, punt 36), en bevinden zij zich ook niet in een vergelijkbare situatie met die welke ten grondslag ligt aan het arrest van het Hof van 16 mei 1991, Extramet Industrie/Raad (C‑358/89, Jurispr. blz. I‑2501). De mogelijkheid om op een gegeven moment te bepalen wie waarschijnlijk de begunstigden van het RES zijn, doet niets af aan de algemene strekking van de betrokken regeling.

65      Anderzijds stelt verweerster dat de vaststelling van de bestreden beschikking niet noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat het RES wordt toegepast; daarvoor is nog een aanbeveling van de HIA en de ministeriële goedkeuring daarvan noodzakelijk (arrest Gerecht van 22 november 2001, Mitteldeutsche Erdöl-Raffinerie/Commissie, T‑9/98, Jurispr. blz. II‑3367, punt 51). In dat verband heeft verweerster ter terechtzitting gepreciseerd dat verzoeksters door de bestreden beschikking niet rechtstreeks werden geraakt, aangezien de uitvoering van het RES afhing van tussenmaatregelen die door de Ierse autoriteiten moesten worden genomen en waartegen voor de nationale rechterlijke instanties kon worden opgekomen.

66      In het kader van haar opmerkingen over het middel betreffende de niet-inleiding van de formele onderzoeksprocedure op grond van artikel 88, lid 2, EG, voegt verweerster eraan toe dat het beroep in wezen erop is gericht om de bestreden beschikking ten gronde te betwisten. Derhalve kan dit beroep niet ontvankelijk worden verklaard op grond dat het gaat om een verzoek tot eerbiediging van verzoeksters’ procedurele rechten in de zin van artikel 88, lid 2, EG, zoals deze zijn erkend in het arrest van het Hof van 19 mei 1993, Cook/Commissie (C‑198/91, Jurispr. blz. I‑2487).

67      Verzoeksters stellen dat het door verweerster opgeworpen middel van niet-ontvankelijkheid in strijd is met artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, omdat het pas in dupliek is opgeworpen. Zij herinneren er verder enerzijds aan dat de activering van het RES onvermijdelijk leidt tot betalingen door BUPA Ireland ten gunste van de VHI en anderzijds dat de bestreden beschikking aan het eind van de voorafgaande onderzoeksprocedure op grond van artikel 88, lid 3, EG is vastgesteld. Verzoeksters betwisten evenwel niet het feit dat het SMPF ook aan het RES is onderworpen en dat daaraan in het kader van de toepassing van het RES zelfs gelden kunnen worden overgemaakt.

68      Verzoeksters concluderen dat zij volgens de rechtspraak individueel en rechtstreeks door de bestreden beschikking worden geraakt. Zij voegen eraan toe dat hun beroep ook op het middel betreffende de niet-inleiding van de formele onderzoeksprocedure op grond van artikel 88, lid 2, EG, is gebaseerd en ertoe strekt de naleving van hun procedurele rechten te waarborgen. Zij beroepen zich op het arrest van het Gerecht van 16 maart 2004, Danske Busvognmænd/Commissie (T‑157/01, Jurispr. blz. II‑917, punt 41), waarin het Gerecht heeft bevestigd dat een verzoeker zich mag beroepen op alle in artikel 230, tweede alinea, EG genoemde onwettigheidsgronden, voor zover zij tot volledige of gedeeltelijke nietigverklaring van de bestreden beschikking strekken.

B –  Beoordeling door het Gerecht

1.     Ontvankelijkheid van het middel van niet-ontvankelijkheid

69      In antwoord op verzoeksters’ argument dat het middel van niet-ontvankelijkheid te laat is opgeworpen in het licht van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, zij opgemerkt dat het middel van niet-ontvankelijkheid, ontleend aan het ontbreken van procesbevoegdheid van de verzoekende partij, een middel van openbare orde vormt in de zin van artikel 113 van het Reglement voor de procesvoering, dat het Gerecht hoe dan ook in iedere stand van het geding ambtshalve en onafhankelijk van de door partijen aangevoerde middelen en argumenten kan onderzoeken (zie in die zin arresten Gerecht van 14 april 2005, Sniace/Commissie, T‑141/03, Jurispr. blz. II‑1197, punten 20‑22, en 13 september 2006, British Aggregates/Commissie, T‑210/02, Jurispr. blz. II‑2789, punt 57). Bovendien wordt vastgesteld dat verweerster in dupliek melding heeft gemaakt van een nieuw feitelijk gegeven dat Ierland haar pas op 14 mei 2004 heeft meegedeeld, te weten dat een derde PZ-verzekeraar, het SMPF, ook was onderworpen aan de verplichting om RES-betalingen te verrichten.

70      Derhalve moet worden onderzocht of verweersters middel van niet-ontvankelijkheid gegrond is.

2.     Gegrondheid van het middel van niet-ontvankelijkheid

a)     Individuele geraaktheid van verzoeksters

71      Verweerster stelt primair dat verzoeksters door de bestreden beschikking niet individueel worden geraakt in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG.

72      In dit verband kunnen volgens vaste rechtspraak degenen die niet adressaat van een beschikking zijn, slechts stellen individueel te worden geraakt, indien deze beschikking hen treft uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat (arrest Hof van 15 juli 1963, Plaumann/Commissie, 25/62, Jurispr. blz. 205, 232; arrest Cook/Commissie, punt 66 supra, punt 20, en arrest van 29 april 2004, Italië/Commissie, C‑298/00 P, Jurispr. blz. I‑4087, punt 36). Met betrekking tot meer in het bijzonder een beschikking van de Commissie inzake staatssteun, zij eraan herinnerd dat in het kader van de procedure van toezicht op steunmaatregelen in de zin van artikel 88 EG onderscheid dient te worden gemaakt tussen, enerzijds, de in artikel 88, lid 3, van het Verdrag bedoelde inleidende fase van het onderzoek van steunmaatregelen, die er slechts toe dient de Commissie in staat te stellen zich een eerste oordeel te vormen over de gedeeltelijke of volledige verenigbaarheid van de betrokken steun, en, anderzijds, de onderzoeksfase van artikel 88, lid 2, van het Verdrag. Slechts in het kader van deze fase, die de Commissie in staat moet stellen zich volledig te informeren over alle gegevens van de zaak, voorziet het Verdrag in de verplichting voor de Commissie de belanghebbenden uit te nodigen hun opmerkingen in te dienen (arrest Cook/Commissie, punt 66 supra, punt 22; arresten Hof van 15 juni 1993, Matra/Commissie, C‑225/91, Jurispr. blz. I‑3203, punt 16; 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719, punt 38, en 13 december 2005, Commissie/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, C‑78/03 P, Jurispr. blz. I‑10737, punten 33 en 34).

73      Wanneer de Commissie, zonder de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden, bij een beschikking op basis van artikel 88, lid 3, constateert dat een steunmaatregel verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, kunnen degenen die door de in lid 2 geboden procedurele waarborgen worden beschermd, de eerbiediging daarvan slechts afdwingen indien zij de mogelijkheid hebben die beschikking van de Commissie voor de gemeenschapsrechter te betwisten (arresten Cook/Commissie, punt 66 supra, punt 23; Matra/Commissie, punt 72 supra, punt 17, en Commissie/Sytraval en Brink’s France, punt 72 supra, punt 40). Om deze redenen verklaart de gemeenschapsrechter een door een belanghebbende in de zin van artikel 88, lid 2, EG ingesteld beroep tot nietigverklaring van een dergelijke beschikking ontvankelijk, wanneer degene die het beroep instelt, met het beroep de procedurele rechten wil doen eerbiedigen die hij aan deze laatste bepaling ontleent (arresten Cook/Commissie, punt 66 supra, punten 23‑26, en Matra/Commissie, punt 72 supra, punten 17‑20). De belanghebbenden in de zin van artikel 88, lid 2, EG die aldus overeenkomstig artikel 230, vierde alinea, EG beroep tot nietigverklaring kunnen instellen, zijn de personen, ondernemingen of verenigingen die eventueel door de verlening van de steun in hun belangen worden geraakt, dat wil zeggen met name de ondernemingen die met de begunstigde van de steun concurreren, en de beroepsorganisaties (arresten Commissie/Sytraval en Brink’s France, punt 72 supra, punt 41, en Commissie/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, punt 72 supra, punten 35 en 36).

74      Indien de verzoeker de gegrondheid van de beschikking waarbij de steun wordt beoordeeld, als zodanig betwist, kan het feit dat hij als belanghebbende in de zin van artikel 88, lid 2, EG kan worden beschouwd daarentegen op zich niet volstaan om het beroep ontvankelijk te verklaren. Dan moet hij een bijzondere status in de zin van de rechtspraak zoals voortvloeiend uit het arrest Plaumann/Commissie, punt 72 supra, aantonen. Daarvan is met name sprake in het geval dat de marktpositie van de verzoeker merkbaar wordt aangetast door de steun waarop de betrokken beschikking betrekking heeft (zie arrest Commissie/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, punt 72 supra, punt 37, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

75      In casu betwisten verzoeksters hoofdzakelijk, met name met hun eerste en hun tweede middel, de materiële rechtmatigheid van de bestreden beschikking, aangezien enkel het zesde middel de niet-inleiding van de formele onderzoeksprocedure betreft en derhalve de niet-inachtneming van de procedurele waarborgen van artikel 88, lid 2, EG, die aan verzoeksters als belanghebbenden ten goede hadden kunnen komen. In het kader van dat laatste middel voeren verzoeksters bovendien aan dat de Commissie de formele onderzoeksprocedure had moeten inleiden wegens de twijfel over de verenigbaarheid van het RES met de gemeenschappelijke markt, omdat de zaak feitelijk en economisch ingewikkeld was.

76      Wat om te beginnen de procesbevoegdheid van verzoeksters betreft om de eerbiediging van hun procedurele rechten af te dwingen, wordt door verweerster niet betwist dat verzoeksters, en met name BUPA Ireland als voornaamste concurrent van de VHI op de Ierse PZ-markt, de hoedanigheid van belanghebbenden in de zin van de in punt 69 hierboven aangehaalde rechtspraak bezitten. In dit verband kan het feit dat verzoeksters in casu na de indiening van hun klacht tegen het RES in 1999, dat wil zeggen voordat de Commissie met haar onderzoek van het door Ierland in 2003 aangemelde RES begon, hun argumenten reeds tijdens de inleidende onderzoeksprocedure op grond van artikel 88, lid 3, EG hebben kunnen doen gelden, hun niet het recht ontnemen op eerbiediging van de procedurele waarborg die hun bij artikel 88, lid 2, EG uitdrukkelijk is verleend (zie in die zin arrest Gerecht van 22 februari 2006, Le Levant 001 e.a./Commissie, T‑34/02, Jurispr. blz. II‑267, punten 94‑98). Bijgevolg hebben verzoeksters procesbevoegdheid voor zover zij hun uit artikel 88, lid 2, EG afgeleide procedurele rechten beogen af te dwingen.

77      Wat vervolgens verzoeksters’ procesbevoegdheid betreft om de gegrondheid van de bestreden beschikking te betwisten, voert verweerster ten onrechte aan dat verzoeksters door de bestreden beschikking niet worden geïndividualiseerd in de zin van de rechtspraak zoals voortvloeiend uit het arrest Plaumann, punt 72 supra.

78      Wat om te beginnen BUPA Ireland betreft, staat namelijk vast dat, hoewel het RES in theorie voor alle op de Ierse markt actieve PZ-verzekeraars dient te gelden, enerzijds BUPA Ireland de voornaamste concurrent is van de VHI op de Ierse PZ-markt waarop laatstgenoemde een machtspositie heeft, en anderzijds de toepassing van het RES in eerste instantie noodzakelijkerwijs zou leiden tot RES-betalingen die BUPA Ireland door middel van het door de HIA beheerde fonds enkel ten gunste van de VHI verricht. In die omstandigheden tast de bestreden beschikking BUPA Ireland niet alleen merkbaar in haar mededingingspositie op de Ierse PZ-markt aan, maar raakt zij haar op het tijdstip van de vaststelling ervan ook als enige nettobetaler van het voor het RES opgerichte fonds. In dit verband kan verweersters argument dat de kring van de bij het RES betrokken personen en dus de strekking van de bestreden beschikking ook het SMPF omvat, niet slagen, te meer waar niet wordt aangevoerd dat die omstandigheid de aan BUPA Ireland als enige nettobetaler opgelegde last kan relativeren. Toegevoegd zij dat BUPA Ireland uit angst voor die merkbare aantasting van haar mededingingspositie, of zelfs voor het feit dat zij de Ierse PZ-markt zou moeten verlaten, een klacht bij de Commissie heeft ingediend, en dat zij de enige belanghebbende derde was die na een ongeveer drie jaar durend geschil actief aan de procedure heeft deelgenomen die leidde tot de vaststelling van de bestreden beschikking, waarvan zij althans gedeeltelijk de inhoud heeft bepaald (zie met name punten 33‑35 en 42‑49 van de bestreden beschikking).

79      Het Gerecht leidt uit het voorgaande af dat BUPA Ireland aldus het bestaan heeft aangetoond van een geheel van elementen die een bijzondere situatie vormen die haar, wat de bestreden beschikking betreft, ten opzichte van iedere andere marktdeelnemer karakteriseert (zie in die zin arrest Extramet Industrie/Raad, punt 64 supra, punt 17). Bijgevolg individualiseert de bestreden beschikking BUPA Ireland als adressaat.

80      Wat vervolgens de individuele geraaktheid van de eerste en de tweede verzoekster betreft, volstaat de vaststelling dat de overwegingen in de punten 78 en 79 mutatis mutandis gelden, aangezien die verzoeksters ten tijde van de instelling van het onderhavige beroep en tot op heden met BUPA Ireland een groep van ondernemingen vormen in het kader waarvan de eerste verzoekster, BUPA United Provident Association Ltd, haar dochterondernemingen BUPA Insurance Ltd (de tweede verzoekster) en BUPA Ireland (de derde verzoekster) voor 100 % controleert (zie naar analogie arrest Gerecht van 22 april 1999, Monsanto/Commissie, T‑112/97, Jurispr. blz. II‑1277, punten 57 en 58, die niet aan de orde zijn gesteld in de hogere voorziening die heeft geleid tot het arrest Hof van 8 januari 2002, Frankrijk/Monsanto en Commissie, C‑248/99 P, Jurispr. blz. I‑1).

b)     Rechtstreekse geraaktheid van verzoeksters

81      Wat de door verweerster opgeworpen vraag van de rechtstreekse geraaktheid betreft, is het vaste rechtspraak dat de bestreden maatregel rechtstreeks gevolgen moet hebben voor de rechtspositie van de belanghebbende en dat de uitvoering ervan zuiver automatisch dient te zijn en alleen op grond van de communautaire regeling dient te gebeuren, zonder dat daarvoor nadere regels moeten worden gesteld. Voor een beschikking tot goedkeuring van steun geldt hetzelfde wanneer de mogelijkheid dat de nationale autoriteiten besluiten om de bij de litigieuze beschikking van de Commissie goedgekeurde steun niet te verlenen, zuiver theoretisch is, en er geen enkele twijfel bestaat over de wil tot handelen van voornoemde autoriteiten (zie in die zin arresten Gerecht Mitteldeutsche Erdöl-Raffinerie/Commissie, punt 65 supra, punten 47 en 48; 27 april 1995, ASPEC e.a./Commissie, T‑435/93, Jurispr. blz. II‑1281, punten 60 en 61, en AAC e.a./Commissie, T‑442/93, Jurispr. blz. II‑1329, punten 45 en 46; zie ook arrest Hof van 5 mei 1998, Dreyfus/Commissie, C‑386/96 P, Jurispr. blz. I‑2309, punten 43 en 44).

82      In casu blijkt uit de gebeurtenissen vóór de vaststelling van de bestreden beschikking, en met name uit de stappen die na de liberalisering van de Ierse PZ-markt, met inbegrip van de oprichting van de HIA, zijn ondernomen (zie punten 18 e.v. hierboven), dat de Ierse autoriteiten vast van plan waren het RES uit te voeren, waarvan het dispositief meermaals is besproken en herzien; de enige vragen die daarbij nog openstonden, waren de precieze datum van de inwerkingtreding van het RES en het begin van de RES-betalingen alsmede de bepaling van de bedragen van die betaling. Derhalve was ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking de mogelijkheid dat de Ierse autoriteiten zouden besluiten om het RES niet uit te voeren, zuiver theoretisch, aangezien de vertraging bij de uitvoering ervan enkel lag aan de beroepen die verzoeksters bij de High Court hadden ingesteld tegen de bij de relevante nationale wettelijke regeling voorgeschreven uitvoeringsmaatregelen.

83      Verweersters argument dat de vaststelling van de bestreden beschikking niet noodzakelijkerwijs de toepassing van het RES tot gevolg had, aangezien de Ierse autoriteiten een aantal voor beroep vatbare tussenmaatregelen moesten nemen, moet bijgevolg worden afgewezen.

84      Daaruit volgt dat verzoeksters door de bestreden beschikking rechtstreeks en individueel worden geraakt in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG, en dat het beroep in zijn geheel ontvankelijk dient te worden verklaard.

85      Het door verweerster opgeworpen middel van niet-ontvankelijkheid moet derhalve worden afgewezen.

II –  Ten gronde

A –  Opmerking vooraf

86      Verzoeksters baseren hun beroep op zeven middelen: 1) onjuiste toepassing van artikel 87, lid 1, EG; 2) onjuiste toepassing van artikel 86, lid 2, EG; 3) onjuiste rechtsopvatting die erin bestaat dat de rechtmatigheid van het RES niet is getoetst aan artikel 86, lid 1, EG in samenhang met artikel 82 EG; 4) onjuiste rechtsopvatting die erin bestaat dat de rechtmatigheid van het RES niet is getoetst aan de artikelen 43 EG en 49 EG; 5) onjuiste rechtsopvatting en ontoereikende motivering omdat de rechtmatigheid van het RES niet op passende wijze is getoetst aan de derde richtlijn schadeverzekering; 6) onrechtmatige niet-inleiding van de formele onderzoeksprocedure op grond van artikel 88, lid 2, EG, en 7) schending van de motiveringsplicht uit hoofde van artikel 253 EG.

87      Het Gerecht stelt vooraf vast dat de in het kader van het eerste en het tweede middel aangevoerde argumenten van partijen elkaar grotendeels overlappen. Daarbij gaat het in het bijzonder om de vraag of sprake is van een taak van algemeen economisch belang, en of het RES voor de uitvoering van die taak noodzakelijk en evenredig is. Derhalve moet om te beginnen de inhoud van al die argumenten worden weergegeven, zodat daarna bij het onderzoek van die twee middelen daarmee naar behoren rekening kan worden gehouden.

B –  Eerste en tweede middel

1.     Argumenten van partijen

a)     Onjuiste toepassing van artikel 87, lid 1, EG

 i) Argumenten van verzoeksters

 1) Algemene opmerkingen

88      Verzoeksters geven vooraf te kennen dat zij met hun eerste middel opkomen tegen artikel 1 van de bestreden beschikking, volgens hetwelk het RES „geen staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, [EG] inhoudt”. Zij merken op dat verweerster geen argumenten tegen dat middel aanvoert, zodat de bestreden beschikking alleen al om die reden nietig moet worden verklaard.

89      Verzoeksters voegen eraan toe dat de Commissie in punt 39 van de bestreden beschikking terecht heeft verklaard dat het RES in beginsel voldoet aan de criteria van artikel 87, lid 1, EG, zodat het als steunmaatregel kan worden aangemerkt. In de punten 61 en 62 van die beschikking is de Commissie echter ten onrechte ervan uitgegaan dat het RES toch geen steunmaatregel in de zin van die bepaling vormde, omdat het de verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang compenseert. In casu is echter niet voldaan aan de voorwaarden voor compensatie van verplichtingen tot het verrichten van diensten van algemeen economisch belang, zoals deze door het Hof zijn geformuleerd (arrest Ferring, punt 41 supra, punt 27, en arrest Hof van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, Jurispr. blz. I‑7747, hierna „arrest Altmark”, punten 87‑93). In het bijzonder in het arrest Altmark heeft het Hof beslist dat, wanneer een overheidsmaatregel te beschouwen is als een compensatie die de tegenprestatie vormt voor de prestaties die de begunstigde ondernemingen hebben verricht om openbaredienstverplichtingen uit te voeren, zodat deze ondernemingen in werkelijkheid geen financieel voordeel ontvangen en voormelde maatregel dus niet tot gevolg heeft dat deze ondernemingen vergeleken met ondernemingen die met hen concurreren in een gunstiger mededingingspositie worden geplaatst, een dergelijke maatregel niet binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG valt (arrest Altmark, reeds aangehaald, punt 87). Bovendien moet volgens het Hof daarvoor cumulatief aan vier voorwaarden zijn voldaan (arrest Altmark, reeds aangehaald, punten 88‑93), wat in casu niet het geval is.

90      In dit verband kan verweersters poging om de bestreden beschikking aan nietigverklaring te laten ontkomen door zich uitsluitend op artikel 86, lid 2, EG te baseren, niet slagen, aangezien het dispositief van die beschikking artikel 86, lid 2, EG niet noemt en de daarvoor in punt 61 van die beschikking gegeven motivering niet toereikend is. Zelfs voor zover de voorwaarden voor toepassing van artikel 86, lid 2, EG gelijk zijn aan die van artikel 87, lid 1, EG, wat verweerster niet betwist, kan het betoog van laatstgenoemde niet slagen aangezien zij hoe dan ook niet het bestaan van een verplichting tot het verrichten van diensten van algemeen economisch belang aantoont, die het RES en het evenredige karakter daarvan in de zin van zowel het arrest Altmark, punt 89 supra, als artikel 86, lid 2, EG rechtvaardigt.

91      In deze context voeren verzoeksters bovendien aan dat Ierland en de VHI in tegenstelling tot verweerster en het Koninkrijk der Nederlanden proberen de rechtmatigheid van de bestreden beschikking te verdedigen met het betoog dat de in het arrest Altmark, punt 89 supra, geformuleerde voorwaarden zijn vervuld. Krachtens artikel 116, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering dienen de interveniënten het geding echter te aanvaarden in de stand op het ogenblik van hun interventie, zodat zij het kader van het geding niet kunnen wijzigen (arrest Gerecht van 24 oktober 1997, British Steel/Commissie, T‑243/94, Jurispr. blz. II‑1887, punt 70), zoals dit in de memories van verzoeksters en verweerster is omschreven. Aangezien verweerster echter ervan heeft afgezien om aan artikel 87, lid 1, EG ontleende argumenten voor te dragen, had het kader van het geding ten tijde van de interventie enkel betrekking op artikel 86, lid 2, EG. Volgens verzoeksters volgt daaruit dat de argumenten van Ierland en de VHI betreffende artikel 87, lid 1, EG niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard.

92      Hoe dan ook kunnen lacunes in de redenering van de bestreden beschikking niet in de loop van het geding en met terugwerkende kracht worden opgevuld met door interveniënten aangevoerde nieuwe juridische en feitelijke argumenten (arrest Gerecht van 25 oktober 2002, Tetra Laval/Commissie, T‑5/02, Jurispr. blz. II‑4381, punten 255, 271 en 282; conclusie van advocaat-generaal Fennelly bij arrest Hof van 19 oktober 2000, Italië en Sardegna Lines/Commissie, C‑15/98 en C‑105/99, Jurispr. blz. I‑8855, I‑8894, punt 70). Uit dien hoofde dienen de argumenten van Ierland en de VHI in elk geval ongegrond te worden verklaard.

93      Ten slotte stellen verzoeksters met betrekking tot de memorie in interventie van Ierland dat, gelet op artikel 116, lid 4, sub b, van het Reglement voor de procesvoering en de rechtspraak (arrest Gerecht van 7 november 1997, Cipeke/Commissie, T‑84/96, Jurispr. blz. II‑2081, punten 31 en 34), de materiële argumenten in de bijlagen 4, 7, 9 en 10 bij die memorie enkel ontvankelijk zijn voor zover zij in die memorie zelf zijn aangevoerd.

94      Verzoeksters wijzen erop dat in casu de vier cumulatieve voorwaarden van het arrest Altmark, punt 89 supra, met betrekking tot het RES niet zijn vervuld. De Commissie heeft overigens volledig verzuimd de tweede, de derde en de vierde voorwaarde te onderzoeken nadat zij, zonder een eigen beoordeling te verrichten, het standpunt van de Ierse autoriteiten met betrekking tot de eerste voorwaarde heeft aanvaard.

 2) Eerste voorwaarde, inzake werkelijke en duidelijk afgebakende verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang

95      Verzoeksters herinneren aan de eerste voorwaarde die het Hof in het arrest Altmark, punt 89 supra (punt 89), heeft geformuleerd en volgens welke de begunstigde onderneming daadwerkelijk belast moet zijn geweest met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en die verplichtingen duidelijk moeten zijn afgebakend.

96      Verzoeksters zijn van mening dat het door het Hof gebezigde begrip openbaredienstverplichting met name wegens het nauwe verband tussen artikel 87, lid 1, EG en artikel 86, lid 2, EG dezelfde betekenis heeft als dat van de verplichting tot het verrichten van diensten van algemeen economisch belang (conclusie van advocaat-generaal Tizzano bij arrest Ferring, punt 41 supra, Jurispr. blz. I‑9069, punten 51 en 60, en conclusie van advocaat-generaal Jacobs bij arrest Hof van 20 november 2003, GEMO, C‑126/01, Jurispr. blz. I‑13769, I‑13772). De Commissie heeft in de bestreden beschikking erkend dat die twee begrippen synoniem zijn. Bovendien heeft zij publiekelijk verklaard dat die twee begrippen betrekking hebben op diensten met bijzondere kenmerken die aan de behoeften van het grote publiek beantwoorden (verslag van de Commissie over de stand van de werkzaamheden in verband met de richtsnoeren betreffende staatssteun en diensten van algemeen economisch belang, punt 2), niet ten goede komen aan specifieke categorieën van gebruikers (non-paper van de Commissie inzake diensten van algemeen economisch belang en staatssteun van 12 november 2002, blz. 21), en derhalve de volgende elementen gemeen hebben: universele dienstverlening, continuïteit, kwaliteit van de dienstverlening, betaalbaarheid en gebruikers‑ en consumentenbescherming [groenboek van de Commissie over diensten van algemeen belang van 21 mei 2003, COM(2003) 270 def., punt 49].

97      Volgens verzoeksters houden bovenbedoelde voorwaarden in het licht van de rechtspraak betreffende verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang een bijkomend essentieel kenmerk in, namelijk dat als universele dienst het verrichten van de dienst verplicht moet zijn (arresten Hof van 14 juli 1981, Züchner, 172/80, Jurispr. blz. 2021, punt 7; 10 december 1991, Merci Convenzionali Porto di Genova, C‑179/90, Jurispr. blz. I‑5889, punt 27; 27 april 1994, Almelo, C‑393/92, Jurispr. blz. I‑1477, punt 48; 17 juli 1997, GT‑Link, C‑242/95, Jurispr. blz. I‑4449, en 18 juni 1998, Corsica Ferries France, C‑266/96, Jurispr. blz. I‑3949, punt 45).

98      Verder stellen verzoeksters dat, gezien de specifieke en beperkte definitie van het begrip verplichting tot het verrichten van diensten van algemeen economisch belang, zelfs wanneer alle nationale regelingen waarbij verplichtingen aan een onderneming worden opgelegd, konden worden geacht in het algemene of openbare belang te zijn vastgesteld, daaruit nog niet volgt dat het bij al die verplichtingen gaat om verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang in enge zin, voor de uitvoering waarvan de staat de betrokken ondernemingen terecht kan compenseren. Volgens de rechtspraak en de beschikkingspraktijk van de Commissie moet immers onderscheid worden gemaakt tussen de instelling van verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang enerzijds en de controle en de regeling van de activiteiten van de ondernemingen anderzijds (arresten Hof van 2 maart 1983, GVL/Commissie, 7/82, Jurispr. blz. 483, punten 31 en 32, en 13 december 1991, GB-Inno-BM, C‑18/88, Jurispr. blz. I‑5941, punt 22; beschikking 97/606/EG van de Commissie van 26 juni 1997 overeenkomstig artikel [86, lid 3, EG] betreffende het exclusieve recht in Vlaanderen om televisiereclame uit te zenden, PB L 244, blz. 18, punt 14, en arrest Gerecht van 8 juli 1999, Vlaamse Televisie Maatschappij/Commissie, T‑266/97, Jurispr. blz. II‑2329). Indien dat niet het geval was en indien de lidstaten niet verplicht waren die nauwkeurige en beperkte definitie van het begrip verplichting tot het verrichten van diensten van algemeen economisch belang in acht te nemen, zouden zij volgens verzoeksters de toepassing van artikel 87, lid 1, EG kunnen omzeilen door allerlei in het openbare belang aan de ondernemingen opgelegde verplichtingen te compenseren.

99      Verzoeksters merken op dat het begrip verplichting tot het verrichten van diensten van algemeen economisch belang een gemeenschapsrechtelijk begrip is dat even objectief moet worden uitgelegd als het begrip staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG waarvan het deel uitmaakt (arresten Hof van 2 juli 1974, Italië/Commissie, 173/73, Jurispr. blz. 709, punt 13, en 16 mei 2000, Frankrijk/Ladbroke Racing en Commissie, C‑83/98 P, Jurispr. blz. I‑3271, punt 25; conclusie van advocaat-generaal Jacobs bij arrest GEMO, punt 96 supra, punt 73). Dat wordt bevestigd door de rechtspraak volgens welke het begrip verplichting tot het verrichten van diensten van algemeen economisch belang in de zin van artikel 86, lid 2, EG strikt moet worden uitgelegd (arrest GT‑Link, punt 97 supra, punt 50, en arrest Hof van 23 oktober 1997, Commissie/Nederland, C‑157/94, Jurispr. blz. I‑5699, punt 37), om te voorkomen dat de lidstaten de toepassing van de op het gebied van staatssteun vastgestelde regels gemakkelijk kunnen omzeilen.

100    Terwijl de lidstaat in de uitoefening van zijn beoordelingsvrijheid vrij kan beslissen hoe hij denkt het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang te garanderen en te regelen (verslag van de Commissie over de stand van de werkzaamheden in verband met de richtsnoeren betreffende staatssteun en diensten van algemeen economisch belang, punt 4.1; beschikking SG (99) D/10201 van de Commissie van 14 december 1999 inzake steunmaatregel NN 88/98 – Verenigd Koninkrijk), valt de kwalificatie van verplichting tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang onder het volledige toezicht van de gemeenschapsinstellingen (arrest Hof van 20 maart 1985, Italië/Commissie, 41/83, Jurispr. blz. 873, punt 30).

101    Dienaangaande betwisten verzoeksters de argumenten van verweerster en de interveniënten volgens welke enerzijds het begrip verplichting tot het verrichten van diensten van algemeen economisch belang en de toepassing ervan enkel op een kennelijke fout worden gecontroleerd en anderzijds de definitie van de strekking van dit begrip voornamelijk onder de discretionaire bevoegdheid van de lidstaten valt. Bovendien bevestigt de door interveniënten aangevoerde rechtspraak (arrest Hof van 21 september 1999, Albany, C‑67/96, Jurispr. blz. I‑5751, punt 104; arrest Gerecht van 27 februari 1997, FFSA e.a./Commissie, T‑106/95, Jurispr. blz. II‑229, punt 137) eerder verzoeksters’ zienswijze. Ten slotte voeren interveniënten volgens verzoeksters geen argument aan waardoor de communautaire definitie van het begrip verplichting tot het verrichten van diensten van algemeen economisch belang ter discussie kan worden gesteld.

102    Verzoeksters stellen zich op het standpunt dat in casu niet is voldaan aan de eerste voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, omdat er geen sprake is van verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang in verband met het RES. De andersluidende beoordeling van de Commissie in punt 49 van de bestreden beschikking is in twee opzichten onjuist.

103    Enerzijds heeft de Commissie niet de vraag beoordeeld, of de door de Ierse autoriteiten aangevoerde verplichtingen tot het verrichten van diensten van algemeen economisch belang, te weten de vereisten van acceptatieplicht, uniforme tariefstelling, levenslange dekking en minimumprestaties (hierna: „PZ-verplichtingen”), daadwerkelijk en objectief verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang waren. In werkelijkheid heeft de Commissie die vraag ontweken door ten onrechte ervan uit te gaan dat die onder de bevoegdheid van de Ierse autoriteiten viel en dat haar controle zich tot de kennelijke fouten van deze autoriteiten bij de uitoefening van die bevoegdheid beperkte. Daarmee heeft de Commissie in strijd gehandeld met het vereiste van een strikte en objectieve communautaire definitie van de verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang en heeft zij aan de Ierse autoriteiten ten onrechte de bevoegdheid gedelegeerd om te definiëren wat onder dergelijke verplichtingen moet worden verstaan. Derhalve heeft de Commissie niet het ingevolge artikel 87, lid 1, EG vereiste mate van toezicht uitgeoefend.

104    Anderzijds stellen verzoeksters dat de PZ-verplichtingen om de hierna uiteengezette redenen niet de aard van een verplichting tot het verrichten van diensten van algemeen economisch belang hebben.

105    Ten eerste zijn de PZ-verplichtingen volgens de rechtspraak en de beschikkingspraktijk van de Commissie enkel normale gereglementeerde verplichtingen in verband met de toestemming tot het verrichten van een dienst en met de controle door de overheid van de activiteit van de betrokken ondernemers. De in geding zijnde regeling legt de betrokken ondernemers immers niet de verplichting op om PZ-diensten te verrichten, laat staan een minimumniveau van die diensten of een universele dienst. Het gaat enkel om een toestemming om die diensten volgens de marktvraag te verrichten op voorwaarde dat de betrokken ondernemer de beginselen van acceptatieplicht, uniforme tariefstelling, levenslange dekking en minimumprestaties eerbiedigt. Dat zou ook gelden voor de VHI die, afgezien van het plan P, aan geen enkele gereglementeerde verplichting tot het verrichten van specifieke PZ-diensten is onderworpen.

106    Ten tweede is de vaststelling van de Commissie dat de PZ-verplichtingen ertoe strekken, voor alle in Ierland woonachtige personen een bepaald niveau van PZ-diensten tegen betaalbare prijzen en van vergelijkbare kwaliteit te verzekeren, kennelijk onjuist, gelet op de mogelijkheid om ouderen en reeds zieke personen van de PZ-diensten uit te sluiten. De stelling van de Commissie dat de regel van de acceptatieplicht uitsluiting van die personen voorkomt, is in dit verband onjuist. De PZ-verzekeraars hebben integendeel het recht om personen ouder dan 65 jaar, dus ongeveer 8 % van de Ierse bevolking, die voor het eerst (punt 34, derde streepje, van de bestreden beschikking) een verzekering willen sluiten, uit te sluiten, en in de praktijk bieden de VHI en BUPA Ireland geen verzekeringspolissen aan die personen aan. Wat verder de reeds zieke personen betreft, hebben de PZ-verzekeraars het recht de dekking te beperken door een wachttijd van vijf à tien jaar verplicht te stellen afhankelijk van de leeftijd van de betrokken personen voordat deze aanspraak op dekking kunnen maken; van die mogelijkheid maken in de praktijk zowel de VHI – behalve voor het plan P – als BUPA Ireland gebruik. Ten slotte komt volgens de huidige cijfers ongeveer 49 % van de Ierse bevolking niet in aanmerking voor PZ-diensten. Voorts voorziet de regeling op het gebied van minimumprestaties in een dermate laag dekkingsniveau dat deze in de praktijk weinig zinvol is doordat dit niveau ver beneden dat van de meest elementaire verzekeringspolissen op de markt ligt, zoals het zogenoemde „plan A” van de VHI.

107    Ten derde betwisten verzoeksters dat de PZ-verplichtingen voor iedereen betaalbare tarieven garanderen. Zelfs voor personen die toegang tot die diensten hebben en dus voor de uniforme tariefstelling in aanmerking kunnen komen, worden de tarieven, met uitzondering van die van het plan P, uitsluitend door de marktkrachten vastgesteld. Zo zijn aanzienlijke premievrijstellingen of ‑verlagingen voor met name personen onder 18 jaar of tussen 18 en 23 jaar toegestaan. Derhalve maakt de uniforme tariefstelling het mogelijk enkel die tarieven uniform te maken die de verzekeraars op basis van de marktvoorwaarden vrij hebben bepaald.

108    Ten vierde vertonen de PZ-verplichtingen hoe dan ook niet het karakter van een verplichting tot het verrichten van diensten van algemeen economisch belang. De betrokken PZ-verplichtingen komen immers helemaal niet overeen met een in het algemeen belang gecreëerde universele dienst, zoals een dienst ter vervanging van het openbare socialezekerheidsstelsel, maar zijn enkel facultatieve financiële diensten die een aanvullende of bijkomende dekking ten opzichte van de universele dienst willen garanderen. In dit opzicht dient de onderhavige zaak te worden onderscheiden van de situatie die ten grondslag lag aan het arrest van het Hof van 16 maart 2004, AOK-Bundesverband e.a. (C‑264/01, C‑306/01, C‑354/01 en C‑355/01, Jurispr. blz. I‑2493), betreffende het Duitse wettelijke ziektekostenverzekeringsstelsel dat voor de grotere meerderheid van de Duitse werknemers verplicht is en dat het verrichten van (openbare) universele gezondheidszorg vervangt (conclusie van advocaat-generaal Jacobs bij arrest AOK-Bundesverband e.a., reeds aangehaald, Jurispr. 2004, blz. I‑2495; arrest Albany, punt 101 supra). Verzoeksters voegen eraan toe dat het onderhavige geval meer overeenkomt met de situatie die ten grondslag lag aan het arrest Danske Busvognmænd/Commissie, punt 68 supra (punten 90‑92), waarin het Gerecht de kwalificatie van een vervoersdienst als dienst van algemeen economisch belang heeft afgewezen omdat voor de betrokken vervoersactiviteiten concurrentie bestond tussen de verschillende vervoersondernemingen die op de markt actief waren en zich alle in dezelfde situatie bevonden.

109    In dat verband betwisten verzoeksters de opvatting van verweerster, die zij voornamelijk in haar verweerschrift (punten 13 en 35-43) en niet in de bestreden beschikking heeft verdedigd, volgens welke de ware taak van algemeen economisch belang de verrichting van de PZ-diensten – in plaats van de PZ-verplichtingen – is en de Ierse PZ-markt zonder het RES niet onder economisch aanvaardbare voorwaarden zou kunnen functioneren. Dat is namelijk niet het geval omdat noch BUPA Ireland noch de VHI, met uitzondering van het plan P, verplicht zijn PZ-diensten te verrichten. De bestreden beschikking ziet in feite enkel op de naleving van de PZ-verplichtingen die zij ten onrechte als verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang aanmerkt. Hoewel de PZ-diensten als facultatieve financiële diensten een dekking bieden die een snellere en betere toegang tot de gezondheidszorg verzekert, voorzien zij verder niet in een behoefte en zijn zij, zoals het Europese verzekeringscomité verklaart, vrijwillig en geen substituut voor het openbare stelsel. Als de Commissie toch had willen aantonen dat de regels betreffende de PZ-diensten zelf verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang waren – wat in de onderhavige zaak irrelevant is –, had zij moeten aantonen – wat zij niet heeft gedaan – dat die regels het karakter van een verplichting tot het verrichten van diensten van algemeen economisch belang hadden.

110    In die context is geen succes weggelegd voor verweersters poging in dupliek om de tegenspraak in haar benadering weg te nemen met de verklaring dat inderdaad de verrichting van de PZ-diensten als zodanig of een combinatie daarvan met de PZ-verplichtingen de relevante dienst van algemeen economisch belang vormt. De enige in de bestreden beschikking omschreven verplichtingen die worden geacht voor alle PZ-verzekeraars geldende verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang te zijn en waarvan de kosten kunnen worden gecompenseerd in de zin van het arrest Altmark, punt 89 supra, zijn de PZ-verplichtingen en niet de PZ-diensten zelf die geen enkele verzekeraar verplicht is te verrichten. Die opvatting wordt trouwens ook gesteund door de VHI en Ierland.

111    Ten slotte hebben verzoeksters ter terechtzitting eraan toegevoegd dat de Commissie, zoals door de uitspraak van de High Court is bevestigd, haar redenering in de bestreden beschikking op een verkeerd begrip van het beginsel van de uniforme tariefstelling en dus op irrelevante feiten heeft gebaseerd door uitsluitend te verwijzen naar de verplichting tot uniforme tariefstelling voor de individuele PZ-contracten in de zin van Section 7 van de 1994 Health Insurance Act, zoals gewijzigd, terwijl de rechtvaardiging die Ierland voor de noodzaak van de in het RES bedoelde compensatie heeft aangevoerd, is gelegen in het voor de gehele Ierse PZ-markt geldende beginsel van de uniforme tariefstelling in de zin van Section 12 van die wettelijke regeling.

 3) Tweede voorwaarde, inzake de objectieve en doorzichtige parameters voor de berekening van de compensatie

112    Verzoeksters herinneren aan de tweede voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra (punt 90), dat de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, vooraf op objectieve en doorzichtige wijze moeten worden vastgesteld, om te vermijden dat de compensatie een economisch voordeel bevat waardoor de begunstigde onderneming ten opzichte van concurrerende ondernemingen kan worden bevoordeeld. Volgens verzoeksters is de bepaling van de compensatie op grond van strikte, doorzichtige, objectieve en vooraf bepaalde criteria een wezenlijke garantie voor de concurrenten van de begunstigde onderneming die hen in staat stelt hun commerciële beslissingen beter te plannen, omdat zij bekend zijn met de omvang van de compensatie die hun concurrent zal ontvangen (arrest Altmark, punt 89 supra, punt 59).

113    Verzoeksters stellen dat die tweede voorwaarde in casu ook niet is vervuld omdat objectieve parameters voor de berekening van de compensatie voor de gestelde verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang ontbreken. De voor de bepaling van de RES-betalingen gehanteerde parameters zijn volgens verzoeksters objectief noch doorzichtig en hangen af van de uitoefening van een ruime beoordelingsbevoegdheid door de HIA en de minister van Volksgezondheid.

114    Ten eerste beschikt de HIA over een ruime beoordelingsbevoegdheid bij de bepaling van het risicoverschil tussen de PZ-verzekeraars op grond van het zogenoemde „market equalisation percentage” (marktvereveningspercentage), wat het bedrag van de RES-betalingen kan beïnvloeden. Dat percentage moet eerst worden bepaald op basis van het leeftijds‑ en geslachtsprofiel van de verzekerden van elke PZ-verzekeraar, waarbij de mate waarin die aangeslotenen daadwerkelijk beroep doen op de zorgdiensten, door de HIA bij de aanpassing in aanmerking kan worden genomen (artikel 10 van het RES, richtsnoeren van het RES, blz. 14). Die wegingsfactor voor de gezondheidstoestand is in het RES gedefinieerd als een percentage dat de HIA „van tijd tot tijd mag bepalen” („may from time to time determine”, bijlage II bij het RES, paragraaf 1) en dat tussen 0 en 50 % kan liggen. Bovendien erkent de Commissie uitdrukkelijk dat de HIA „de bevoegdheid heeft te bepalen in hoeverre die factor binnen de voorgeschreven parameters in aanmerking wordt genomen, mits de HIA heeft aangetoond dat dit wordt gerechtvaardigd door omstandigheden met betrekking tot de verschillen in risicoprofielen van de [PZ-]verzekeraars en dat dit in het algemene belang van de ziektekostenverzekeringsmaatschappijen is”.

115    Ten tweede is de HIA verplicht dit risicoverschil aan de minister van Volksgezondheid mee te delen, terwijl zij tevens de discretionaire bevoegdheid heeft om aan te bevelen met de risicoverevening te beginnen, indien dit verschil tussen 2 en 10 % ligt (artikel 10, lid 4, van het RES); die discretionaire bevoegdheid wordt door de Commissie ook uitdrukkelijk erkend. Ten derde beschikt de minister van Volksgezondheid over een beoordelingsbevoegdheid om een dergelijke aanbeveling van de HIA op basis van een risicoverschil tussen 2 en 10 % al dan niet te aanvaarden. Zelfs wanneer het risicoverschil meer dan 10 % bedraagt en de risicoverevening in beginsel dient te worden geactiveerd, kan de minister van Volksgezondheid nog zijn discretionaire bevoegdheid uitoefenen door te onderzoeken of er goede redenen zijn om de risicoverevening niet te activeren (artikel 10, leden 6 en 7, van het RES). Ten vierde wordt in geval van een beslissing tot activering van het RES de dag waarop met de RES-betalingen wordt begonnen, ook naar goeddunken van de minister van Volksgezondheid bepaald (artikel 13 van het RES). Ten vijfde worden de RES-betalingen door de HIA naar haar goeddunken berekend op basis van de aanvullende rapporten van de verzekeraars, waarbij rekening wordt gehouden met het risicoverschil of het „marktvereveningspercentage” dat in voorkomend geval na toepassing van de wegingsfactor voor de gezondheidstoestand wordt bepaald.

116    Verzoeksters leiden uit het voorgaande af dat de bepaling van de activering van het RES en van het bedrag van de te verrichten RES-betalingen niet berust op objectieve en doorzichtige factoren in de zin van de tweede voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, maar in grote mate van de beoordelingsbevoegdheid van de Ierse autoriteiten afhangt. Dat wordt bevestigd door de drie rapporten die de HIA sinds 2003 heeft vastgesteld en waarin zij risicoverschillen tussen 3 en 10 % heeft geconstateerd en tot de conclusie is gekomen dat er geen bewijs is waaruit een vroegere of op handen zijnde instabiliteit van de markt blijkt. Om verzoeksters onbekende redenen is bij het derde rapport niettemin aanbevolen om met de RES-betalingen te beginnen. Anders dan Ierland en VHI stellen, kan dit gebrek aan objectiviteit en transparantie niet worden verholpen door het feit dat de functioneringsparameters van het RES „duidelijk zijn vermeld” en van tevoren zijn gepubliceerd, aangezien die parameters zelf tal van discretionaire criteria bevatten. Bij gebreke van objectieve criteria voor het verstoorde marktevenwicht zijn de HIA en de minister van Volksgezondheid in feite in staat hun beoordelingen op andere gegevens te baseren wat de tweede voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, juist wil voorkomen.

 4) Derde voorwaarde, inzake de strikte noodzaak van de compensatie

117    Verzoeksters herinneren aan de derde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra (punt 92), dat de compensatie niet hoger mag zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen, rekening houdend met de desbetreffende opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen, geheel of gedeeltelijk te dekken. Volgens verzoeksters verlangt die voorwaarde dat de compensatie strikt noodzakelijk is voor de uitvoering van de betrokken verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang (conclusie van advocaat-generaal Jacobs bij arrest GEMO, punt 96 supra, punt 119). Dat houdt op zijn minst in: bepaling van de relevante verplichtingen tot het verrichten van diensten van algemeen economisch belang, kwantificering van de kosten van die verplichtingen, van de vaste en variabele kosten met een passende toerekening van de algemene onkosten aan de verplichtingen tot het verrichten van diensten van algemeen economisch belang, kwantificering van de opbrengsten die door de begunstigde onderneming uit de uitvoering van de verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang worden gehaald, vaststelling van een redelijke winst uit de uitvoering van de verplichtingen tot het verrichten van diensten van algemeen economisch belang, en ten slotte de garantie dat het uit de steunmaatregel voortvloeiende voordeel niet meer bedraagt dan de bijkomende kosten die zijn toe te schrijven aan de verplichting tot het verrichten van diensten van algemeen economisch belang, rekening houdend met de relevante opbrengsten en een redelijke winst.

118    Verzoeksters zijn van mening dat die voorwaarde, die gelijkstaat met het evenredigheidscriterium in de zin van artikel 86, lid 2, EG, in casu ook niet is vervuld. Enerzijds heeft de Commissie de in punt 117 hierboven bedoelde relevante gegevens niet onderzocht; bij dat verzuim gaat het om een onjuiste rechtsopvatting en een ontoereikende motivering van de bestreden beschikking met betrekking tot de toepassing van het evenredigheidscriterium. Anderzijds kan verweerster, gelet op het feit dat de Commissie bij de toepassing van artikel 87 EG geen discretionaire bevoegdheid heeft, zich niet op goede gronden beroepen op het arrest van het Gerecht van 1 december 1999, Boehringer/Raad en Commissie (T‑125/96 en T‑152/96, Jurispr. blz. II‑3427), dat betrekking heeft op de beperkte controle van de discretionaire bevoegdheid van de gemeenschapswetgever op het gebied van het gemeenschappelijk landbouwbeleid.

119    Zelfs indien de Commissie een dergelijk onderzoek had verricht, zou het RES hoe dan ook niet voldoen aan de voorwaarde van de strikte noodzaak, zulks in wezen om drie redenen.

120    Ten eerste, zelfs indien de PZ-verplichtingen, althans gedeeltelijk, als verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang kunnen worden aangemerkt, creëren zij geen financiële last voor de PZ-verzekeraars, waaronder de VHI. Zoals blijkt uit punt 3 van het rapport van het adviesbureau NERA, dat in bijlage bij het verzoekschrift is gevoegd (hierna: „rapport NERA”), zijn volgens verzoeksters de PZ-verplichtingen geen belemmering voor de PZ-verzekeraars om in het bijzonder door commerciële maatregelen hun rentabiliteit te beschermen. Zo kunnen zij zich tegen „slechte” risico’s indekken door nieuwe verzekerden ouder dan 65 jaar te weigeren of lange wachttijden voor zieken verplicht te stellen. De PZ-verzekeraars kunnen ook de contractuele voorwaarden aanpassen en de premies differentiëren om rekening te houden met de verschillende risico’s die zij volgens de PZ-verplichtingen dienen te dragen. Zij kunnen dus op basis van het verzekerde risico de markt in segmenten verdelen en de hogere uitgaven in verband met de „slechte” risico’s door middel van hogere premies compenseren.

121    Ten tweede, zelfs indien de PZ-verplichtingen kosten met zich brengen, kan het RES ze niet compenseren. De RES-betalingen houden geen enkel verband met de PZ-verplichtingen en met de kosten die daaruit eventueel kunnen voortvloeien, maar worden berekend op basis van het risicoverschil tussen de PZ-verzekeraars dat aan het „marktvereveningspercentage” wordt afgemeten. De vaststelling van dat risicoverschil hangt echter evenmin af van de berekening van de kosten van de PZ-verplichtingen die het RES beoogt te compenseren. Daarvoor moeten met name voornoemde kosten worden onderscheiden van de kosten van andere activiteiten en in cijfers worden uitgedrukt, de relevante inkomsten worden gekwantificeerd en een redelijke winst worden berekend. Verzoeksters preciseren dat verweersters betoog in haar verweerschrift bevestigt dat het RES in werkelijkheid wordt geacht de kosten van het verrichten van de PZ-diensten als zodanig te compenseren. In het licht van de bestreden beschikking zijn laatstgenoemde hoe dan ook niet als diensten van algemeen economisch belang aan te merken. Een abstract verband tussen de PZ-verplichtingen en de kosten van elke PZ-verzekeraar volstaat niet en beantwoordt ook niet aan het vereiste dat het RES strikt tot de eventuele (duidelijk gekwantificeerde) kosten van de PZ-verplichtingen is beperkt. Ten slotte kan het argument van Ierland dat de specifieke financiële last in verband met de PZ-verplichtingen kan bestaan in „het verschil tussen het uniforme tarief van de markt en de kosten van de eigen vergoedingsaanvragen van de verzekeraar”, niet slagen met name omdat een verband met de effectieve kosten van de afwikkeling van de vergoedingsaanvragen ontbreekt.

122    Ten derde kan het RES zelfs niet de „slechte” risico’s van de PZ-verzekeraars compenseren. Zoals in punt 4.2 van het rapport NERA is uiteengezet, houdt het RES daarentegen geen rekening met de premies en de inkomsten van de PZ-verzekeraar. Daardoor gaat het RES eraan voorbij dat de kosten van de extra kosten van de vergoedingsaanvragen van de klanten met een hoog risico in feite door hogere premies worden gecompenseerd. Nu die inkomsten niet in aanmerking worden genomen, is het echter niet mogelijk te beoordelen of uit de „slechte” risico’s een netto financiële last voor de PZ-verzekeraar volgt, die moet worden gecompenseerd.

 5) Vierde voorwaarde, betreffende de vergelijking met een efficiënte onderneming

123    Ten slotte herinneren verzoeksters aan de vierde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra (punt 93), dat wanneer de met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen te belasten onderneming in een concreet geval niet is gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, waarbij de kandidaat kan worden geselecteerd die deze diensten tegen de laagste kosten voor de gemeenschap kan leveren, de noodzakelijke compensatie moet worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig met middelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de desbetreffende opbrengsten en een redelijke winst uit de uitvoering van deze verplichtingen. Verzoeksters merken op dat die voorwaarde in wezen inhoudt, dat zonder een openbare aanbesteding de compensatie volgens de in punt 117 hierboven genoemde criteria moet worden vastgesteld onder verwijzing naar wat door een (hypothetische) efficiënte onderneming zou zijn verlangd en niet onder verwijzing naar de subjectieve kosten van een bepaalde onderneming. Bovendien moet die kwantificering betreffende de begunstigde onderneming gepaard gaan met een vergelijking met de kosten en de winsten van andere ondernemingen in de sector of met wat redelijkerwijs in dit opzicht onder mededingingsvoorwaarden zou worden verwacht. Zoals de Commissie terecht heeft verklaard in haar beschikking van 3 mei 2005 om geen bezwaar te maken tegen het risicovereveningssysteem en behoud reserves door ziekenfondsen, ingevoerd door de Nederlandse autoriteiten in de sector ziektekostenverzekering, moet de compensatie worden beperkt tot de meerkosten van een efficiënte ondernemer met inaanmerkingneming van de premies (beschikking van de Commissie van 3 mei 2005 betreffende steunmaatregelen N 541/04 en N 542/04 – Nederland – Risicovereveningssysteem en behoud reserves door ziekenfondsen, PB 2005, C 324, blz. 28; hierna: „beschikking inzake het Nederlandse RES”).

124    Verzoeksters stellen dat in casu niet is voldaan aan de vierde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, daar geen vergelijking met een efficiënte onderneming is gemaakt. Naar hun mening heeft de Commissie zelfs niet onderzocht of de eventuele kosten van de VHI als gevolg van de naleving van de PZ-verplichtingen te vergelijken waren met die welke een efficiënte ondernemer zou hebben gedragen. Zij merken op dat het RES voor de raming van het risicoverschil geen referentiepunt voor de beoordeling van de efficiëntie bevat en ook geen mechanisme om de prijzen alsmede de opzet van de contracten en het risicobeheer van de PZ-verzekeraars met die van een efficiënte ondernemer te vergelijken. Zij voegen eraan toe dat de Commissie in de beschikking inzake het Nederlandse RES juist erop heeft gewezen dat de betaalde compensaties niet voldeden aan de vierde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra.

 ii) Argumenten van verweerster

125    Verweerster merkt vooraf op dat de bestreden beschikking eerst verwijst naar de ten tijde van de vaststelling ervan bestaande rechtspraak, met name naar het arrest Ferring, punt 41 supra, voor de conclusie dat het RES geen steunmaatregel is. Sinds de vaststelling van die beschikking echter heeft het Hof in het arrest Altmark, punt 89 supra, de in het arrest Ferring geformuleerde voorwaarden verfijnd. Volgens verweerster zijn de implicaties van het arrest Altmark evenwel niet beslissend voor de onderhavige procedure, aangezien de bestreden beschikking zich ook op artikel 86, lid 2, EG baseert voor de verklaring dat het RES, zelfs indien het een steunmaatregel is, toch verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is. Verweerster geeft te kennen dat zij om die reden haar betoog toespitst op artikel 86, lid 2, EG, zodat zij geen argumenten met betrekking tot het middel betreffende schending van artikel 87, lid 1, EG zal aanvoeren.

 iii) Argumenten van Ierland en de VHI

126    Ierland stelt dat het Hof in het arrest Altmark in wezen dezelfde redenering volgt als in het arrest van 7 februari 1985, ADBHU (240/83, Jurispr. blz. 531, punten 3 en 18), en het arrest Ferring, punt 41 supra (punt 27). Bovendien zijn Ierland en de VHI van mening dat, anders dan verzoeksters stellen, het RES en de beoordeling van de Commissie in de bestreden beschikking in dat opzicht voldoen aan alle in het arrest Altmark, punt 89 supra, gestelde voorwaarden.

 iv) Argumenten van het Koninkrijk der Nederlanden

127    Evenals verweerster merkt het Koninkrijk der Nederlanden op dat het onderhavige geding in wezen betrekking heeft op de uitlegging van artikel 86, lid 2, EG, zodat het zich in zijn interventie wil beperken tot de uitlegging van die bepaling en met name tot het begrip dienst van algemeen economisch belang en de voorwaarden voor de toepassing daarvan op een onderneming.

b)     Middel betreffende onjuiste toepassing van artikel 86, lid 2, EG

 i) Argumenten van verzoeksters

 1) Opmerking vooraf

128    Verzoeksters stellen dat de beoordeling van de Commissie dat de eventuele steunelementen van het RES hoe dan ook verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden geacht op grond van artikel 86, lid 2, EG, geen weerklank vindt in het dispositief van de bestreden beschikking en evenmin steun vindt in een toereikende motivering van die beschikking. Bovendien is die beoordeling kennelijk rechtens onjuist. Volgens verzoeksters voldoen het RES en de daarmee verbonden PZ-verplichtingen niet aan de vereisten van die bepaling.

 2) Geen verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang

129    In de eerste plaats vervullen de PZ-verplichtingen, zoals verzoeksters in de context van het eerste middel aanvoeren (zie punten 95‑100 hierboven), niet de objectieve en strikte voorwaarden waaraan de verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang ingevolge artikel 86, lid 2, EG dienen te voldoen en waarvan de Commissie het onderzoek ten onrechte aan de Ierse autoriteiten heeft gedelegeerd.

 3) Geen handeling waarbij een taak van algemeen economisch belang wordt toevertrouwd

130    In de tweede plaats verlangt artikel 86, lid 2, EG volgens verzoeksters dat ondernemingen worden „belast” met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang wat een door de overheid opgelegde verplichting tot het verrichten van de betrokken dienst inhoudt. Zoals de Commissie in haar eigen beschikkingspraktijk erkent, is de toestemming om die dienst te verrichten alleen niet voldoende [beschikking 81/1030/EEG van de Commissie van 29 oktober 1981 inzake een procedure op grond van artikel [82 EG] (IV/29.839 – GVL), PB L 370, blz. 49, punt 66; beschikking 97/606, punt 14, en beschikking inzake het Nederlandse RES]. Die voorwaarde houdt met name rekening met het universele karakter van de betrokken dienst van algemeen economisch belang waarvan het verrichten louter tegen de marktkrachten moet worden beschut. Met uitzondering van de aan de VHI opgelegde verplichting om het plan P aan te bieden, is er in casu evenwel geen sprake van een echte bindende opdracht tot het verrichten van een universele dienst in de zin van artikel 86, lid 2, EG, die verband houdt met PZ-verplichtingen, maar enkel een aan de betrokken ondernemers gegeven toestemming om met inachtneming van bepaalde gereglementeerde verplichtingen bepaalde diensten te verrichten. In dat verband is de poging van het Koninkrijk der Nederlanden om het in de bestreden beschikking ontbrekende onderzoek of een taak van algemeen economisch belang is toevertrouwd, in de loop van het geding alsnog te verrichten, tot mislukken gedoemd. In het bijzonder is de opvatting van het Koninkrijk der Nederlanden dat een expliciete verplichting tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang niet noodzakelijk is wanneer meerdere ondernemingen met die taak zijn belast, en dat het volstaat dat er een vergunningenstelsel of controle is, rechtens niet gegrond. Volgens verzoeksters moet daarentegen voor de naleving van artikel 86, lid 2, EG noodzakelijkerwijs een taak van algemeen economisch belang worden toegewezen bij een officiële handeling, die in casu ontbreekt. Zij verwijzen dienaangaande naar de ontwerp‑beschikking van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 86, lid 2, EG op staatssteun in de vorm van compensaties voor de openbare dienst die wordt toegekend aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen, de communautaire kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst, en de beschikking inzake het Nederlandse RES (punt 4.2.1).

 4) Geen noodzaak en onevenredig karakter van het RES

 Opmerkingen vooraf

131    In de derde plaats moet volgens verzoeksters in het licht van artikel 86, lid 2, EG de toepassing van de mededingingsregels van het EG-Verdrag in de weg staan aan de uitvoering van de verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang waarmee de onderneming is belast. Bij de verlening van bijzondere rechten of financiële bijstand aan een onderneming verlangt de rechtspraak dat die maatregelen de betrokken onderneming in staat stellen onder economisch aanvaardbare omstandigheden te functioneren (arresten Hof van 19 mei 1993, Corbeau, C‑320/91, Jurispr. blz. I‑2533, punten 14‑16; 21 september 1999, Brentjens, C‑115/97–C‑117/97, Jurispr. blz. I‑6025, punt 107, en 10 februari 2000, Deutsche Post, C‑147/97 en C‑148/97, Jurispr. blz. I‑825, punt 49; conclusie van advocaat-generaal Stix-Hackl bij arrest Hof van 27 november 2003, Enirisorse, C‑34/01–C‑38/01, Jurispr. blz. I‑14243, I‑14247, punt 102 en voetnoot 76). Dat betekent dat het verrichten van de bijzondere dienst van algemeen economisch belang zowel noodzakelijk moet zijn als evenredig ten opzichte van de economische levensvatbaarheid zonder dat dit het doel inhoudt dat de met de dienst van algemeen economisch belang belaste onderneming als zodanig wordt beschermd (beschikking 97/310/EG van de Commissie van 12 februari 1997 betreffende de toekenning aan Portugal van bijkomende termijnen voor de uitvoering van de richtlijnen 90/388/EEG en 96/2/EG betreffende de volledige mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten, PB L 133, blz. 19, punt 10; arrest Hof van 8 juni 1982, Nungesser/Commissie, 258/78, Jurispr. blz. 2015, punten 8 en 9). Dit vereiste van evenredigheid is bovendien analoog aan en zelfs identiek met het criterium van de strikte noodzaak in de zin van de derde voorwaarde voor de compensatie van verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang als geformuleerd in het arrest Altmark, punt 89 supra, voor zover die voorwaarde verplicht de subsidie te beperken tot het bedrag dat nodig is ter compensatie van de verliezen die door het verrichten van de betrokken universele dienst kunnen worden geleden (arrest Hof van 17 mei 2001, TNT Traco, C‑340/99, Jurispr. blz. I‑4109, punten 57 en 58).

 Geen noodzaak van het RES

132    Verzoeksters stellen dat de Commissie de noodzaak van het RES niet heeft aangetoond. In dit verband heeft de Commissie fouten bij de motivering van de bestreden beschikking en fouten ten aanzien van de feiten gemaakt.

133    Wat enerzijds de fouten bij de motivering van de bestreden beschikking betreft, is de Commissie ten onrechte ervan uitgegaan dat het RES noodzakelijk was om de toepassing van de beginselen van uniforme tariefstelling, levenslange dekking en acceptatieplicht te verzekeren. Die overweging wordt tegengesproken door de in de bestreden beschikking zelf uiteengezette feiten, waaruit blijkt dat de betrokken markt sinds de liberalisering ervan en de markttoetreding van BUPA Ireland geen instabiliteitsproblemen heeft gekend. In dat verband is de enkele mogelijkheid van een gevaar voor risicoselectie – een louter theoretisch, speculatief, vaag en niet op grond van economische feiten gekwantificeerd gevaar – hoe dan ook niet toereikend om een dergelijke instabiliteit aan te tonen.

134    Wat de feitelijke vergissingen betreft, zijn verzoeksters anderzijds van mening dat de beoordelingen van de Commissie met betrekking tot de mogelijkheid en de gevolgen van die risicoselectie onjuist zijn. In tegenstelling tot de argumenten van de Ierse autoriteiten in punt 31 van de bestreden beschikking worden PZ-verzekeraars niet gestimuleerd om actief de „goede” risico’s te selecteren en de „slechte” risico’s uit te sluiten. Aangezien die verzekeraars een scala van diensten tegen verschillende premies aanbieden en hun contractuele voorwaarden aan het verzekerde risico kunnen aanpassen, kunnen zij integendeel, los van hun risicoprofiel, de hoogste risico’s door een premieverhoging en gedifferentieerde dekkingen compenseren. Derhalve is uit een portefeuille met verzekerden met een laag risico ten opzichte van een portefeuille met verzekerden met een hoog risico geen financieel voordeel te behalen. Anders dan de Commissie in punt 50 van de bestreden beschikking heeft vastgesteld, is er ook geen passieve risicoselectie die zou voortvloeien uit een gestelde versterkte neiging van personen om van PZ-verzekeraar te wisselen. De verwijzing naar de zeven economische studies waarover in de bestreden beschikking niets naders is vermeld en waarvan verzoeksters pas laat kennis hebben gekregen, is in dit verband niet voldoende om de conclusies van de Commissie te ondersteunen, en laatstgenoemde was niet in staat ze in haar verweerschrift verder te onderbouwen. Slechts één van die studies, die irrelevant is omdat zij betrekking heeft op de Zwitserse markt, maakt melding van de bereidheid van de consumenten om van PZ-verzekeraar te wisselen, en de Commissie heeft geen rekening gehouden met een relevante studie betreffende de Ierse markt (The Private Health Insurance Market in Ireland, maart 2003, uitgevoerd door Amárach Consulting in opdracht van de HIA; hierna: „rapport Amárach”), die verzoeksters tijdens de administratieve procedure hebben aangevoerd en volgens welke verzekerden tussen 18 en 34 jaar minder geneigd zijn van PZ-verzekeraar te veranderen dan personen tussen 35 en 64 jaar.

135    In die context verzetten verzoeksters zich tegen de opvatting dat risicoselectie de verklaring is voor de asymmetrie van de risicoprofielen, zoals die tussen BUPA Ireland en de VHI met betrekking tot de leeftijd van de verzekerden bestaat. Die verschillen zijn het resultaat van twee andere factoren, namelijk enerzijds de traagheid en de zeer grote onwilligheid van de verzekerden om van PZ-verzekeraar te veranderen en anderzijds de prijsstellingsstrategie van de VHI. Wat de eerste factor betreft, hebben verzoeksters tijdens de administratieve procedure aangetoond dat, gelet op de noodzaak om PZ-diensten met een zeer groot prijsverschil aan te bieden om de verzekerden ertoe te bewegen van PZ-verzekeraar te wisselen, een nieuwe marktdeelnemer zich noodzakelijkerwijs moet richten op de „nieuwe” klanten die per definitie jonger zijn. Met betrekking tot de tweede factor stellen verzoeksters dat het premieniveau dat de VHI aan personen met een hoog risico aanbiedt, de kosten van de gemiddelde schadegevallen niet dekt. In dat opzicht werkt de VHI namelijk met verlies, zodat BUPA Ireland niet met hem kan concurreren waar het de over het algemeen oudere klanten betreft.

136    Verder is de Commissie enkel op basis van de asymmetrie van de risicoprofielen en zonder relevant feitelijk en economisch bewijs ten onrechte tot de conclusie gekomen dat de markt eventueel instabiel is. Zowel de VHI als BUPA Ireland is perfect in staat jonge klanten met een gering risico aan te trekken en doen dat inderdaad. Verzoeksters zijn namelijk van mening dat de gemiddelde leeftijd van de klanten die zich bij de VHI aansluiten, lager is dan die van de klanten die zich bij BUPA Ireland aansluiten. Bovendien hebben de hoge kosten die met de overstap van een klant van de ene PZ-verzekeraar naar de andere gemoeid zijn, een stabiliserend effect wat de door de Commissie verdedigde stelling van de „neerwaartse spiraal” zou tegenspreken. Daarentegen kan het RES de stabiliteit van de Ierse PZ-markt aanzienlijk beïnvloeden omdat daardoor de premies voor jonge klanten worden verhoogd, BUPA Ireland van die markt wordt verdreven en de drempels voor de toetreding tot de markt worden verhoogd. Bovendien is het argument dat verweerster wel in haar verweerschrift maar niet in de bestreden beschikking heeft aangevoerd, en volgens hetwelk de solvabiliteitsratio’s van de VHI verre van bevredigend waren, en een verdere verslechtering van zijn financiën niet aanvaardbaar was, zuiver speculatief, niet door bewijs gestaafd en zelfs in tegenspraak met de bestreden beschikking, voor zover daarin wordt vastgesteld dat de markt in het verleden niet instabiel was. Verzoeksters voegen eraan toe dat de drie door de HIA sinds 2003 ingediende rapporten (zie punt 116 hierboven), in elk waarvan het ontbreken van relevant bewijs is vastgesteld, uitdrukkelijk bevestigen dat de betrokken markt in de naaste of verre toekomst niet instabiel wordt. De tegenargumenten van Ierland dienaangaande zijn enkel speculatief en irrelevant omdat zij geen verband houden met ziektekostenverzekeringsregelingen van andere landen. In elk geval volstaan die nieuwe argumenten niet als rechtvaardiging van het RES, aangezien artikel 86, lid 2, EG de diensten van algemeen economisch belang als zodanig en niet specifieke ondernemingen in stand wil houden (arrest Commissie/Nederland, punt 99 supra, punt 43).

 Onevenredig karakter van het RES

137    Verzoeksters stellen bovendien dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat het RES in het licht van artikel 86, lid 2, EG evenredig is. De Commissie heeft immers niet aangetoond dat de RES-betalingen niet meer bedragen dan wat noodzakelijk is om de VHI te compenseren voor de uit hoofde van zijn PZ-verplichtingen gemaakte kosten.

138    De vijf door de Commissie dienaangaande aangevoerde argumenten zijn irrelevant: 1) het voor de activering van het RES vereiste risicoverschil van 2 % heeft geen praktisch effect, aangezien het risicoprofiel op basis van leeftijd en geslacht wordt berekend en het leeftijdsprofiel van BUPA Ireland noodzakelijkerwijs jonger is dan dat van de VHI, zodat die drempel onvermijdelijk wordt overschreden; 2) de stelling van de Commissie dat niet alle betalingen aan de verzekerden worden verevend, met name die welke de „luxeprestaties” betreffen, is kennelijk onjuist. Integendeel, de bepalingen over de „maximum equalised payments” (maximaal verevende betalingen) gelden in beginsel voor alle PZ-polissen; de enige uitzondering daarop zijn de vergoedingsaanvragen van het hoogste niveau; 3) in tegenstelling tot de verklaring van de Commissie dat het RES rekening houdt met de gemiddelde kosten van de vergoedingsaanvragen, zodat de PZ-verzekeraars van hun eigen efficiëntie kunnen profiteren, leidt de inaanmerkingneming van de effectieve eigen kosten tot hogere betalingen aan de PZ-verzekeraars die de hoogste kosten hebben, en zou dus een prikkel voor inefficiëntie zijn. Anders dan de VHI stelt, maakt het RES dus de compensatie mogelijk van kosten die door een efficiënte PZ-verzekeraar niet zouden worden gedragen; 4) de Commissie baseert zich ten onrechte op de beperking van de wegingsfactor voor de gezondheidstoestand tot 50 %, hoewel deze geen verband houdt met de PZ-verplichtingen en ook niet met de rechtvaardiging van het RES. Bovendien werkt die weging ook inefficiëntie in de hand omdat de werkelijke kosten in plaats van de kosten van een efficiënte ondernemer in aanmerking worden genomen; 5) met betrekking tot de uitsluiting van de toepassing van het RES op nieuwkomers in de eerste drie jaren van hun activiteit op de Ierse PZ-markt zijn verzoeksters van mening dat die uitsluiting het in hoge mate afschrikkende effect van het RES voor die ondernemers niet kan verminderen, en 6) anders dan het Nederlandse RES voorziet het RES niet in een correctiemechanisme dat overcompensaties dient te voorkomen.

139    Ten slotte hebben verzoeksters ter terechtzitting toegevoegd dat, anders dan verweerster en Ierland stellen, het criterium van de efficiëntie van de steun ontvangende ondernemer in het kader van het onderzoek van de evenredigheid in de zin van artikel 86, lid 2, EG op dezelfde wijze moet worden toegepast als in het kader van de analyse van de vierde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, met betrekking tot het bestaan van een steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG. Enerzijds ligt die beoordeling van de efficiëntie besloten in het ook in artikel 86, lid 2, EG geformuleerde evenredigheidscriterium, dat vereist dat de compensatie moet worden beperkt tot hetgeen vanuit het oogpunt van een efficiënte ondernemer noodzakelijk is. Anderzijds vloeit dat vereiste voort uit de rechtspraak volgens welke artikel 86, lid 2, EG niet beoogt specifieke ondernemers te beschermen. Dat het criterium van de efficiëntie in die context niet in aanmerking is genomen, zou verder ingaan tegen het beginsel van een interne markt met niet-vervalste mededinging en dus van het gemeenschapsbelang. Met betrekking tot het eventuele gebrek aan efficiëntie, dat wegens de inaanmerkingneming van de „correctiefactor nul” (zero sum adjustment factor) bij de berekening van de RES-betalingen aan alle PZ-verzekeraars wordt doorberekend, hebben verzoeksters echter opgemerkt dat hun grief niet op dat aspect is gericht, en hebben zij erkend dat de potentieel in de RES-betalingen betrokken bedragen te verwaarlozen zijn. Ten slotte hebben verzoeksters ter terechtzitting ook verklaard dat het eventuele met overconsumptie verbonden gebrek aan efficiëntie of het feit dat een PZ-verzekeraar verzekerden ertoe kan bewegen om medisch gezien zinloze behandelingen te laten uitvoeren en om vergoeding van de desbetreffende kosten te vragen, noch tijdens de procedure die tot vaststelling van de bestreden beschikking heeft geleid, noch in de loop van het geding aan de orde is gesteld, en dat hun grief zich toespitste op de noodzaak van een vergelijking van de begunstigde PZ-verzekeraar met een efficiënte ondernemer.

 5) Beïnvloeding van de ontwikkeling van het handelsverkeer

140    Ten slotte verlangt artikel 86, lid 2, EG volgens verzoeksters dat de uitzondering op de mededingingsregels van het Verdrag niet tot gevolg heeft dat de ontwikkeling van het handelsverkeer wordt beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap. In tegenstelling tot de in de rechtspraak gestelde eisen (arrest Danske Busvognmænd/Commissie, punt 68 supra, punt 96), heeft de Commissie evenwel in de bestreden beschikking het ontbreken van negatieve gevolgen voor de ontwikkeling van het handelsverkeer niet onderzocht en ook niet aangetoond.

 ii) Argumenten van verweerster

 1) Opmerkingen vooraf

141    Verweerster stelt om te beginnen dat de in repliek opgeworpen grief, dat artikel 86, lid 2, EG in het dispositief van de bestreden beschikking niet is vermeld, op grond van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering niet-ontvankelijk is en hoe dan ook ongegrond, zodat zij dient te worden afgewezen.

 2) Bevoegdheid om de verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang te definiëren

142    Aangaande de kwalificatie van de PZ-verplichtingen als verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang keert verweerster zich om te beginnen tegen verzoeksters’ opvatting dat die kwalificatie onder de bevoegdheid van de gemeenschapsinstellingen valt en de uitlegging van een objectief en specifiek begrip van gemeenschapsrecht vergt. Uit de beschikkingspraktijk van de Commissie blijkt integendeel dat het voornamelijk een taak van de lidstaten is om te definiëren wat zij onder diensten van algemeen economisch belang verstaan, en dat de Commissie uit dien hoofde enkel op kennelijke fouten mag controleren.

143    Verweerster stelt dat de punten 44, 48 en 49 van de bestreden beschikking volledig in overeenstemming zijn met die premisse en geen fout bevatten.

 3) Kwalificatie van de PZ-verplichtingen als verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang

144    Met betrekking tot de kwalificatie van de PZ-verplichtingen als verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang in de zin van artikel 86, lid 2, EG merkt verweerster op dat de bestreden beschikking in de punten 44 tot en met 46 een aantal overwegingen uiteenzet die vóór die kwalificatie pleiten, zoals die betreffende de erkenning van de aan de lidstaten verleende beoordelingsmarge om de diensten van algemeen economisch belang aan te wijzen, de beperkte harmonisatie van de wettelijke regelingen inzake ziektekostenverzekering en de bevoegdheid van de lidstaten op het gebied van de volksgezondheid op grond van artikel 152 EG. Verzoeksters’ bezwaren die gebaseerd zijn op, ten eerste het feit dat de PZ-verplichtingen in werkelijkheid eenvoudige, in het algemeen belang opgelegde wettelijke voorwaarden zijn om de handelsactiviteit van de PZ-verzekeraars te regelen, ten tweede het ontbreken van een garantie van een minimumniveau van PZ-diensten en van vrije toegang tot die diensten tegen betaalbare prijzen, en ten derde het feit dat de PZ-diensten niet in de plaats komen van het openbare socialezekerheidsstelsel, zijn in dit verband onjuist.

 4) Opleggen van verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang aan de PZ-verzekeraars

145    Volgens verweerster vorderen verzoeksters ten onrechte een wettelijke regeling die de VHI en BUPA Ireland verplicht PZ-diensten te verstrekken, terwijl het volgens de rechtspraak voldoende is dat een ondernemer wordt verplicht te voldoen aan bepaalde voorwaarden die in een aan hem verleende concessie zijn gesteld (arrest Hof van 23 oktober 1997, Commissie/Frankrijk, C‑159/94, Jurispr. blz. I‑5815). In casu moeten de PZ-verzekeraars zich ingevolge de 1994 Health Insurance Act inschrijven in het ondernemingsregister en de PZ-verplichtingen nakomen op straffe van verwijdering uit dat register. Die situatie is vergelijkbaar met die welke ten grondslag lag aan het arrest Ferring, punt 41 supra.

 5) Noodzaak van het RES

146    Wat de noodzaak van het RES betreft, herinnert verweerster eraan dat de lidstaten bij het opdragen van de diensten van algemeen economisch belang rekening houden met doelstellingen van hun nationaal beleid. Volgens de rechtspraak (arrest Albany, punt 101 supra, punten 107‑111) is de relevante vraag niet of het RES aan een absolute noodzaak beantwoordt, maar eerder of de bestreden beschikking kennelijk ten onrechte ervan uitgaat dat het RES noodzakelijk is in de betekenis dat door het ontbreken ervan de Ierse PZ-markt niet onder economisch aanvaardbare omstandigheden zou kunnen functioneren. Derhalve moet de noodzaak van het RES worden beoordeeld op basis van wat economisch aanvaardbaar is en niet van wat absoluut noodzakelijk blijkt te zijn.

147    Aangaande het gevaar voor actieve risicoselectie stelt verweerster in wezen dat de nakoming van de PZ-verplichtingen, zoals acceptatieplicht en uniforme tariefstelling, de PZ-verzekeraars er noodzakelijkerwijs toe noopt actief de risico’s te selecteren en het aantal verzekerden met een hoog risico te beperken. Bovendien preciseert verweerster dat in de bestreden beschikking niet wordt gesteld dat de toetreding van verzoeksters tot de Ierse PZ-markt onvermijdelijk tot de instabiliteit van die markt leidt, maar wordt vastgesteld dat een risicoselectie een instabiliteitsfactor kan zijn. In het licht van het arrest Albany, punt 101 supra, en de beperkte mate van toezicht die het Gerecht met betrekking tot het criterium van de noodzaak moet uitoefenen, is dat voldoende.

 6) Evenredig karakter van het RES

148    Met betrekking tot het evenredige karakter van het bedrag van de RES-betalingen ten opzichte van de gemaakte kosten merkt verweerster op dat verzoeksters moeten aantonen, wat zij niet hebben gedaan, dat zij een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt waar zij zich op het standpunt heeft gesteld dat het RES een evenredig stelsel is (arrest Boehringer/Raad en Commissie, punt 118 supra, punten 74 e.v.). Gelet op de discretionaire bevoegdheid die de lidstaten is gelaten zowel voor de definitie van een dienst van algemeen economisch belang als voor de berekeningswijze van de compensatie voor de verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang in de zin van artikel 86, lid 2, EG, hadden verzoeksters moeten aantonen dat het RES kennelijk onevenredig was als middel om de werking van de Ierse PZ-markt onder economisch aanvaardbare omstandigheden te waarborgen (conclusie van advocaat-generaal Jacobs bij arrest AOK-Bundesverband e.a., punt 108 supra, punten 95‑101). Uit de rechtspraak blijkt immers dat de lidstaat, wanneer hij zich op artikel 86, lid 2, EG beroept, weliswaar moet „aantonen dat de in deze bepaling gestelde voorwaarden zijn vervuld, maar dat deze bewijslast niet zo zwaar kan zijn dat deze lidstaat, wanneer hij uitvoerig uiteenzet waarom bij afschaffing van de bestreden maatregelen de vervulling, onder economisch aanvaardbare omstandigheden, van de door hem aan een onderneming toevertrouwde taken van algemeen economisch belang in zijn ogen in gevaar zou komen, vervolgens ook nog positief moet aantonen, dat met geen enkele andere voorstelbare, per definitie hypothetische, maatregel de vervulling van die taken onder dezelfde omstandigheden kan worden verzekerd” (arrest Commissie/Nederland, punt 99 supra, punt 58). Verzoeksters hebben dat echter niet aangetoond.

149    Verweerster concludeert derhalve tot afwijzing van het onderhavige middel.

 iii) Argumenten van Ierland en het Koninkrijk der Nederlanden

150    Ierland sluit zich aan bij het betoog van de Commissie tot ondersteuning van de afwijzing van het onderhavige middel.

151    Het Koninkrijk der Nederlanden is van mening dat in casu de PZ-verplichtingen de voorwaarden vervullen waaraan de verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang in de zin van artikel 86, lid 2, EG moeten voldoen.

2.     Beoordeling door het Gerecht

a)     Ontvankelijkheid van de argumenten van Ierland en de VHI met betrekking tot het eerste middel

152    Om te beginnen moet worden ingegaan op verzoeksters’ betoog, dat vanuit het oogpunt van artikel 116, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering de argumenten van Ierland en de VHI tegen het eerste middel betreffende schending van artikel 87, lid 1, EG niet-ontvankelijk zijn.

153    Daarbij zij eraan herinnerd dat volgens artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie, dat krachtens artikel 53 ervan op het Gerecht van toepassing is, de conclusies van het verzoek tot tussenkomst slechts kunnen strekken tot ondersteuning van de conclusies van een der partijen. Volgens artikel 116, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering aanvaardt de interveniënt het geding bovendien in de stand waarin het zich op het ogenblik van zijn interventie bevindt. Deze bepalingen verzetten zich er evenwel niet tegen dat de interveniënt andere argumenten aanvoert dan de door hem ondersteunde partij, zolang die argumenten het kader van het geding niet wijzigen en de interventie strekt tot ondersteuning van de conclusies van deze laatste (zie arresten Gerecht van 13 april 2005, Verein für Konsumenteninformation/Commissie, T‑2/03, Jurispr. blz. II‑1121, punt 52, en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 14 december 2006, Technische Glaswerke Ilmenau/Commissie, T‑237/02, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 40).

154    Dienaangaande stelt het Gerecht vast dat verweerster namelijk uitdrukkelijk ervan heeft afgezien tegenargumenten met betrekking tot het eerste middel aan te voeren. Dat neemt niet weg dat enerzijds het eerste middel, zoals het door verzoeksters is opgeworpen, nog steeds binnen het kader van het onderhavige geding valt, en anderzijds dat het enkele feit dat verweerster ervan heeft afgezien om opmerkingen over dat middel te maken, de omvang van dit geding niet kan beperken. Overigens berust het feit dat zij ervan afziet opmerkingen te maken, op het argument dat dit middel voor de uitkomst van het geding irrelevant is, en betekent het niet dat de gegrondheid van dat middel wordt erkend. Bovendien betwist verweerster in het kader van haar verweer ten aanzien van het tweede middel in wezen het betoog waarop verzoeksters hun eerste middel hebben gebaseerd, voor zover dit betoog betrekking heeft op de toepassingscriteria van zowel artikel 86, lid 2, EG als artikel 87, lid 1, EG, zoals deze in het arrest Altmark, punt 89 supra, zijn gepreciseerd. In die omstandigheden is in casu, wat het eerste middel betreft, geen sprake van een beperking van het geding die het interveniënten zou verbieden nog meer argumenten voor te dragen naast die welke verweerster heeft aangevoerd. Ierland en de VHI eerbiedigen immers ten volle de strekking van het eerste middel met hun argumenten die betrekking hebben op de vervulling van de vier cumulatieve criteria die uit het arrest Altmark, punt 89 supra, voortvloeien. Evenzo doen die argumenten niet af aan verweersters conclusies tot verwerping van het onderhavige beroep in zijn geheel, die Ierland en de VHI nog steeds ondersteunen.

155    Voor zover Ierland in de context van het eerste middel geldend wil maken dat het RES geen steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG inhoudt omdat er geen openbare middelen worden overgedragen (arrest Hof van 13 maart 2001, PreussenElektra, C‑379/98, Jurispr. blz. I‑2099, punten 59‑61), kan dit argument echter niet ontvankelijk worden geacht in het licht van artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van het Hof, gelezen in samenhang met artikel 116, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering. Hoewel verweerster zich in haar memories over dit punt niet uitlaat, is dit argument in tegenspraak met de vaststelling in punt 39 van de bestreden beschikking, dat het RES daadwerkelijk de overdracht van openbare middelen inhoudt. Bovendien hebben verzoeksters die vaststelling in het verzoekschrift niet besproken. Het verzoekschrift bepaalt tezamen met het verweerschrift het kader van het geding, dat partijen moeten aanvaarden in de stand waarin het zich bij hun tussenkomst bevindt. Bijgevolg is het betrokken argument van Ierland niet-ontvankelijk voor zover het de strekking van het voorwerp van het geding wijzigt in de zin van de in punt 153 hierboven aangehaalde rechtspraak. Derhalve moet worden erkend dat het RES volgens de overeenstemmende beoordeling van verzoeksters en verweerster een systeem is dat de overdracht van openbare middelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG inhoudt.

156    Uit de voorgaande overwegingen volgt dat, behoudens het argument dat er geen sprake is van overdracht van openbare middelen, de argumenten van Ierland en de VHI met betrekking tot het eerste middel ontvankelijk zijn.

b)     Toepasselijkheid van de in het arrest Altmark geformuleerde voorwaarden

157    Er zij aan herinnerd dat het eerste middel met name is gebaseerd op de voorwaarden die het Hof heeft geformuleerd in het arrest Altmark, punt 89 supra, dat na de vaststelling van de bestreden beschikking is gewezen en waarvan de Commissie derhalve ten tijde van haar beschikking de inhoud niet kon kennen. In de bestreden beschikking heeft de Commissie zich immers ter rechtvaardiging van het feit dat in casu geen sprake is van een steunmaatregel, hoofdzakelijk gebaseerd op het arrest Ferring, punt 41 supra (punt 40 van de bestreden beschikking).

158    Vastgesteld moet worden dat het Hof de strekking van de vaststellingen in het arrest Altmark, punt 89 supra, niet in de tijd heeft beperkt. Die vaststellingen, die voortvloeien uit een uitlegging van artikel 87, lid 1, EG, zijn bij gebreke van die beperking in de tijd derhalve ten volle van toepassing op de feitelijke en juridische situatie van de onderhavige zaak zoals deze zich voordeed toen de Commissie de bestreden beschikking vaststelde.

159    In dit verband zij eraan herinnerd dat de uitlegging die het Hof geeft aan een bepaling van gemeenschapsrecht, niet verder gaat dan het verklaren en preciseren van de betekenis en de strekking van die bepaling zoals deze sinds het tijdstip van haar inwerkingtreding had moeten worden verstaan en toegepast. Hieruit volgt dat de aldus uitgelegde bepaling ook kan en moet worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand gekomen vóór het betrokken arrest en het Hof kan slechts bij uitzondering op grond van een aan de communautaire rechtsorde inherent algemeen beginsel van rechtszekerheid aanleiding vinden om beperkingen te stellen aan de mogelijkheid voor iedere belanghebbende, met een beroep op een door het Hof uitgelegde bepaling te goeder trouw tot stand gekomen rechtsbetrekkingen opnieuw aan de orde te stellen. Een dergelijke beperking kan slechts worden aangebracht in het arrest waarin de gevraagde uitlegging wordt gegeven (zie in die zin en naar analogie arresten Hof van 15 maart 2005, Bidar, C‑209/03, Jurispr. blz. I‑2119, punten 66 en 67, en 6 maart 2007, Meilicke e.a., C‑292/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 34‑36, en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het Gerecht is van oordeel dat die overwegingen die afkomstig zijn uit een rechtspraak die met name betrekking heeft op de plicht van de nationale rechter tot toepassing van het gemeenschapsrecht, mutatis mutandis gelden voor de gemeenschapsinstellingen wanneer zij op hun beurt de bepalingen van gemeenschapsrecht moeten uitvoeren, die door het Hof later worden uitgelegd.

160    Derhalve moet worden onderzocht of en in hoeverre de bestreden beschikking verenigbaar is met de criteria van het arrest Altmark, punt 89 supra, waarvan de strekking, zoals ook verzoeksters erkennen, ruimschoots samenvalt met die van de criteria van artikel 86, lid 2, EG. Gelet op de bijzondere aard van de in casu aangevoerde taak van algemeen economisch belang, die bestaat in de verplichting voor alle op de Ierse PZ-markt actieve ondernemers om een reeks van verplichtingen na te komen die in de bestreden beschikking als verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang zijn gekwalificeerd en waarvan de gemeenschapsrechter tot op heden nooit kennis heeft hoeven nemen, moeten de in het arrest Altmark, punt 89 supra, geformuleerde criteria overeenkomstig de geest en het doel die aan de formulering daarvan ten grondslag lagen, worden toegepast op een wijze die aan de bijzondere gegevens van de onderhavige zaak is aangepast.

c)     Bestaan van een taak van algemeen economisch belang in de zin van de eerste voorwaarde van het arrest Altmark en van artikel 86, lid 2, EG

 i) Opmerking vooraf

161    Volgens de eerste voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra (punt 89), moet de begunstigde onderneming daadwerkelijk belast zijn geweest met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en moeten die verplichtingen duidelijk zijn afgebakend.

162    Partijen betwisten niet dat het in dat arrest bedoelde begrip openbaredienstverplichting strookt met het begrip dienst van algemeen economisch belang zoals dat in de bestreden beschikking wordt gebezigd, en dat het niet afwijkt van het in artikel 86, lid 2, EG bedoelde begrip.

163    In het kader van het eerste en het tweede middel voeren verzoeksters in wezen aan dat het begrip dienst van algemeen economisch belang een gemeenschapsrechtelijk begrip is met een strikt en objectief karakter, waarvan de naleving onderworpen is aan een volledige controle van de gemeenschapsinstellingen, die niet aan de nationale autoriteiten kan worden gedelegeerd. Hoewel de lidstaten een zekere ruimte hebben met betrekking tot de wijze hoe zij het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang denken te waarborgen en te regelen, hangt de bepaling van die dienst van algemeen economisch belang af van een reeks objectieve criteria, zoals het universele en verplichte karakter van de dienst, hetgeen door de instellingen moet worden geverifieerd. Daarentegen is in casu geen verplichting of zelfs een taak van algemeen economisch belang aan de verzekeraars opgelegd om bepaalde PZ-diensten te verstrekken, en die diensten zijn niet toegankelijk voor de gehele Ierse bevolking. De PZ-diensten zijn enkel facultatieve financiële diensten, zelfs luxediensten, en zijn niet bedoeld om het openbare socialezekerheidsstelsel te vervangen. Bovendien duidt de bestreden beschikking enkel de PZ-verplichtingen als diensten van algemeen economisch belang aan, maar niet de PZ-diensten als zodanig. Hoewel de PZ-verplichtingen in het algemeen belang worden vastgesteld, zijn het enkel gewone gereglementeerde verplichtingen die gelden voor de uitoefening en de controle van de activiteit van de PZ-verzekeraars wat volgens de rechtspraak en de beschikkingspraktijk van de Commissie niet volstaat om ze als diensten van algemeen economisch belang aan te merken.

164    Verweerster, ondersteund door Ierland, het Koninkrijk der Nederlanden en de VHI, stelt dat de definitie van de diensten van algemeen economisch belang primair onder de bevoegdheid en de discretionaire bevoegdheid van de lidstaten valt; de controle die de gemeenschapsinstellingen uit dien hoofde mogen uitoefenen, is beperkt tot kennelijke beoordelingsfouten, waarvan in casu geen sprake is. Verweerster en Ierland wijzen erop dat de particuliere ziektekostenverzekering een belangrijk instrument van het door Ierland gevolgde sociale en gezondheidsbeleid is – een gebied dat krachtens artikel 152 EG voornamelijk aan de bevoegdheid van de lidstaten is voorbehouden –, en een belangrijke aanvulling op de openbare ziektekostenverzekeringsregeling is, zonder deze echter te vervangen. Anders dan verzoeksters stellen, zijn in casu de PZ-diensten als zodanig samen met de PZ-verplichtingen de relevante diensten van algemeen economisch belang die in de bestreden beschikking worden bedoeld. In het bijzonder garanderen de PZ-verplichtingen, met inbegrip van de acceptatieplicht en de uniforme tariefstelling, dat de PZ-diensten voor eenieder toegankelijk zijn. Anders dan verzoeksters stellen, is het in dit verband niet noodzakelijk dat de PZ-diensten een universeel en verplicht karakter in strikte zin hebben, kosteloos of voor de gehele Ierse bevolking economisch gezien toegankelijk zijn en een vervanging voor het openbare socialezekerheidsstelsel vormen. Bovendien volstaat het volgens het Koninkrijk der Nederlanden, gelet op het dynamische begrip diensten van algemeen economisch belang, dat de staat aan alle verzekeraars bepaalde eisen stelt, zoals de PZ-verplichtingen, waarvan de naleving aan een vergunningen‑ of controlestelsel is onderworpen, om ze als verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang aan te merken. Derhalve behoeft geen bijzonder of uitsluitend recht aan een onderneming te worden verleend.

 ii) Begrip taak van algemeen economisch belang en bevoegdheid tot definitie en controle van de diensten van algemeen economisch belang

165    Vastgesteld moet worden dat in het gemeenschapsrecht en voor de toepassing van de mededingingsregels van het EG-Verdrag geen duidelijke en nauwkeurige wettelijke definitie van het begrip taak van algemeen economisch belang bestaat en ook geen vaststaand juridisch begrip dat definitief de voorwaarden vastlegt waaraan moet zijn voldaan, voordat een lidstaat zich op goede gronden kan beroepen op het bestaan van en de bescherming van een taak van algemeen economisch belang, hetzij in de zin van de eerste voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, hetzij in de zin van artikel 86, lid 2, EG.

166    Wat betreft de bevoegdheid tot bepaling van de aard en de omvang van een taak van algemeen economisch belang in de zin van het Verdrag en van de mate van controle die de gemeenschapsinstellingen in die context moeten uitoefenen, blijkt uit punt 22 van de mededeling inzake de diensten van algemeen economisch belang (zie punt 12 hierboven) en de rechtspraak van het Gerecht, dat de lidstaten een ruime beoordelingsbevoegdheid hebben met betrekking tot de omschrijving van wat zij als diensten van algemeen economisch belang beschouwen en dat de Commissie de omschrijving van die diensten door een lidstaat enkel in geval van een kennelijke fout ter discussie kan stellen (zie arrest Gerecht van 15 juni 2005, Olsen/Commissie, T‑17/02, Jurispr. blz. II‑2031, punt 216, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

167    Deze bevoegdheid van de lidstaat betreffende de definitie van dienst van algemeen economisch belang wordt bevestigd door het ontbreken van zowel een speciaal aan de Gemeenschap toegekende bevoegdheid als een nauwkeurige en volledige definitie van het begrip dienst van algemeen economisch belang in het gemeenschapsrecht. Immers, de bepaling van de aard en de omvang van een taak van algemeen economisch belang voor bijzondere beleidsgebieden die niet onder de bevoegdheid van de Gemeenschap in de zin van artikel 5, eerste alinea, EG vallen dan wel op een slechts beperkte of gedeelde gemeenschapsbevoegdheid in de zin van artikel 5, tweede alinea, EG zijn gebaseerd, hoort in beginsel nog steeds tot de bevoegdheid van de lidstaten. Zoals verweerster en Ierland aanvoeren, valt de gezondheidssector nagenoeg uitsluitend onder de bevoegdheid van de lidstaten. Op dat gebied kan de Gemeenschap krachtens artikel 152, leden 1 en 5, EG enkel juridisch niet-bindende maatregelen treffen, waarbij de verantwoordelijkheden van de lidstaten voor de organisatie en verstrekking van gezondheidsdiensten en geneeskundige verzorging volledig worden geëerbiedigd. Bijgevolg valt de bepaling van verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang in die context ook hoofdzakelijk onder de bevoegdheid van de lidstaten. Die bevoegdheidsverdeling komt bovendien algemeen tot uitdrukking in artikel 16 EG, volgens hetwelk de Gemeenschap en de lidstaten, gezien de plaats die de diensten van algemeen economisch belang in de gemeenschappelijke waarden van de Unie innemen, alsook de rol die zij vervullen bij het bevorderen van sociale en territoriale samenhang, in het kader van hun onderscheiden bevoegdheden en binnen het toepassingsgebied van het Verdrag er zorg voor dragen dat deze diensten functioneren op basis van beginselen en voorwaarden die hen in staat stellen hun taken te vervullen.

168    In dit verband kunnen verzoeksters zich niet op goede gronden beroepen op het arrest van 20 maart 1985, Italië/Commissie, punt 100 supra (punt 30), om de noodzaak van een volledige en algehele controle door de gemeenschapsinstellingen van het bestaan van een taak van algemeen economisch belang in de gezondheidssector aan te tonen. Uit dat arrest blijkt immers dat de handelingsbevoegdheid van de lidstaat krachtens artikel 86, lid 2, EG en dus zijn bevoegdheid om de diensten van algemeen economisch belang te definiëren, niet onbeperkt is en niet willekeurig kan worden uitgeoefend enkel om een bepaalde sector, zoals die van telecommunicatie, aan de toepassing van de mededingingsregels te onttrekken.

169    Bijgevolg is de controle die de gemeenschapsinstellingen gemachtigd mogen uitoefenen het gebruik van de discretionaire bevoegdheid door de lidstaat bij de bepaling van de diensten van algemeen economisch belang, beperkt tot het zoeken naar een kennelijke beoordelingsfout. In de bestreden beschikking (punt 44) heeft de Commissie die controle inderdaad uitgeoefend door te onderzoeken of de beoordeling van Ierland met betrekking tot het bestaan van een taak van algemeen economisch belang en met betrekking tot de kwalificatie van de PZ-verplichtingen als verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang op een kennelijke fout berustte.

170    De grief dat de definitie van de betrokken diensten van algemeen economisch belang ten onrechte aan de Ierse autoriteiten is gedelegeerd en dat de beoordeling van die autoriteiten met betrekking tot een objectieve en strikte definitie van de diensten van algemeen economisch belang in het gemeenschapsrecht niet volledig en onbeperkt is gecontroleerd, kan derhalve niet slagen.

 iii) Bestaan van een taak van algemeen economisch belang in het onderhavige geval

 1) Verdeling van de bewijslast

171    Onderzocht moet worden of de Commissie in de bestreden beschikking op goede gronden ervan kon uitgaan dat de door Ierland aangemelde maatregelen verband hielden met een taak van algemeen economisch belang in de zin van zowel de eerste voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, als artikel 86, lid 2, EG.

172    Dienaangaande zij vooraf opgemerkt dat, zelfs indien de lidstaat een ruime discretionaire bevoegdheid heeft bij de bepaling van wat hij onder een dienst van algemeen economisch belang verstaat, dit hem niet van de verplichting ontslaat om, wanneer hij zich beroept op het bestaan en de noodzaak van de bescherming van een taak van algemeen economisch belang, erop toe te zien dat die taak voldoet aan de door de rechtspraak verduidelijkte minimumcriteria die voor alle taken van algemeen economisch belang in de zin van het EG-Verdrag gemeenschappelijk zijn, en aan te tonen dat in het onderhavige geval inderdaad aan die criteria is voldaan. Het gaat er met name om dat er sprake is van een overheidsbesluit waarbij de betrokken ondernemers worden belast met een taak van algemeen economisch belang, en dat die taak universeel en verplicht van aard is. Omgekeerd kan het feit dat de lidstaat niet bewijst dat aan die criteria is voldaan of dat hij ze niet in acht heeft genomen, een kennelijke beoordelingsfout vormen waartegen de Commissie moet optreden om niet zelf een kennelijke fout te begaan. Bovendien blijkt uit de rechtspraak met betrekking tot artikel 86, lid 2, EG dat de lidstaat moet aangeven waarom hij meent dat de betrokken dienst wegens zijn specifieke karakter verdient als dienst van algemeen economisch belang te worden aangemerkt en van andere economische activiteiten te worden onderscheiden (zie in die zin arresten Merci Convenzionali Porto di Genova, punt 97 supra, punt 27, en Enirisorse, punt 131 supra, punten 33 en 34). Zonder een dergelijke motivering zou immers een – zelfs marginale – controle door de gemeenschapsinstellingen op grond van zowel de eerste voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, als artikel 86, lid 2, EG, of de lidstaat in het kader van zijn discretionaire bevoegdheid een kennelijke fout heeft gemaakt, niet mogelijk zijn.

173    In het licht van die overwegingen moeten verzoeksters’ grieven worden onderzocht, die zij hebben aangevoerd ten bewijze dat de Commissie in casu ten onrechte het bestaan van een taak van algemeen economisch belang heeft erkend.

 2) Inhoud en aard van de betrokken taak van algemeen economisch belang

174    In casu zijn partijen het niet eens over de inhoud en de aard van de diensten van algemeen economisch belang die het voorwerp van de bestreden beschikking en dus van de aangemelde maatregel zijn. Verzoeksters voeren in wezen aan dat de bestreden beschikking enkel betrekking heeft op de PZ-verplichtingen waarvan de kwalificatie als verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang door de Commissie is erkend. Daarentegen gaat die beschikking niet in op de vraag of de PZ-diensten als zodanig diensten van algemeen economisch belang zijn, wat hoe dan ook niet het geval is (zie punt 110 hierboven). Verweerster en Ierland antwoorden dat de bestreden beschikking, gelet op het onlosmakelijke verband tussen de PZ-diensten en de PZ-verplichtingen die het verrichten van eerstgenoemde regelen, met haar kwalificatie van de PZ-verplichtingen als verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang noodzakelijkerwijs ook de PZ-diensten als zodanig als diensten van algemeen economisch belang van erkent.

175    De bestreden beschikking onderzoekt inderdaad, met name in de punten 41 tot en met 49 onder het opschrift „Openbaredienstverplichtingen”, hoofdzakelijk de PZ-verplichtingen, te weten uniforme tariefstelling, acceptatieplicht, levenslange dekking en minimumprestaties, en geeft de redenen aan waarom die verplichtingen als verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang moeten worden gekwalificeerd. Hoewel de bestreden beschikking zich niet duidelijk uitlaat over de vraag of de PZ-diensten als zodanig dan wel het Ierse stelsel van particuliere ziektekostenverzekering in het algemeen ook diensten van algemeen economisch belang zijn, wordt echter in de punten 41 en 47 van die beschikking verklaard dat de „[PZ-]verplichtingen beogen de vervulling van een taak van algemeen belang te verzekeren, dat wil zeggen een bepaald niveau van PZ[-diensten] voor alle in Ierland woonachtige personen tegen betaalbare prijzen en van vergelijkbare kwaliteit”. Verder stelt de Commissie in punt 48 van de bestreden beschikking vast dat de Ierse autoriteiten geen kennelijke fout hebben gemaakt „door in hun begrip van dienst van algemeen economisch belang diensten op te nemen die verder gaan dan die welke door het elementaire socialezekerheidsstelsel worden aangeboden”. Die vaststellingen bevestigen dat de Commissie in de bestreden beschikking, op zijn minst impliciet, ook heeft erkend dat de PZ-diensten het karakter van diensten van algemeen economisch belang als zodanig hadden. In elk geval was het wegens het onlosmakelijke verband tussen de PZ-verplichtingen en de PZ-diensten voor de Commissie onmogelijk, enkel de PZ-verplichtingen te beoordelen en daarbij de PZ-diensten die het voorwerp ervan vormen en waarvan het verrichten afhankelijk is van de naleving van die verplichtingen, buiten beschouwing te laten.

176    Anders dan verzoeksters stellen, erkent de bestreden beschikking derhalve zowel dat de PZ-verplichtingen verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang zijn en dat de PZ-diensten deel uitmaken van een taak van algemeen economisch belang.

 3) Onderscheid tussen de regeling van de activiteit van de ondernemers en het bestaan van een bij een overheidsbesluit toegewezen taak van algemeen economisch belang

177    Verzoeksters betwisten het bestaan van een taak van algemeen economisch belang; volgens hen legt de betrokken wettelijke regeling enkel „gewone” gereglementeerde verplichtingen voor de activiteit van alle PZ-verzekeraars vast, zonder dat dit de toewijzing van een bij een overheidsbesluit omschreven bijzondere taak inhoudt.

178    Zoals blijkt uit de rechtspraak moet in de eerste plaats de verrichting van de betrokken dienst per definitie een algemeen of openbaar belang hebben. Daarin onderscheiden de verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang zich met name van de diensten die een privébelang dienen, ook al kan dit belang meer of minder collectief zijn dan wel door de lidstaat als legitiem of nuttig worden erkend (zie in die zin arresten Züchner, punt 97 supra, punt 7, en GVL/Commissie, punt 98 supra, punten 31 en 32). Zoals verzoeksters betogen, dient bovendien het door de lidstaat aangevoerde algemene of openbare belang niet alleen nog maar de noodzaak te omvatten om de betrokken markt aan bepaalde regels of de commerciële activiteit van de betrokken ondernemers aan een toestemming van de staat te onderwerpen. Immers, het loutere feit dat de nationale wetgever in het algemeen belang in ruime zin aan alle ondernemers van een sector toestemmings‑, functionerings‑ of controleregels oplegt, is in beginsel niet aan te merken als een taak van algemeen economisch belang (zie in die zin arresten GVL/Commissie, punt 98 supra, punt 32, en GB-Inno-BM, punt 98 supra, punt 22).

179    Daarentegen is het voor de erkenning van een taak van algemeen economisch belang niet noodzakelijk dat de met die taak belaste ondernemer een uitsluitend of bijzonder recht voor de vervulling van die taak wordt verleend. Uit artikel 86, lid 1, EG in samenhang met lid 2, blijkt, dat onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds een aan een ondernemer verleend bijzonder of uitsluitend recht en anderzijds de taak van algemeen economisch belang die in voorkomend geval met dat recht verbonden is (zie dienaangaande arresten Merci Convenzionali Porto di Genova, punt 97 supra, punten 9 en 27; Almelo, punt 97 supra, punten 46‑50, en Albany, punt 101 supra, punten 98 en 104‑111). De verlening van een bijzonder of uitsluitend recht aan een ondernemer is het eventueel gerechtvaardigde instrument dat het die ondernemer mogelijk maakt een taak van algemeen economisch belang te verrichten. Zoals het Koninkrijk der Nederlanden betoogt, schuilt derhalve geen fout in de vaststelling van de Commissie in punt 47 van de bestreden beschikking, waarin wordt verwezen naar de punten 14 en 15 van de mededeling inzake de diensten van algemeen economisch belang, dat de toewijzing van een taak van algemeen economisch belang ook kan bestaan in een verplichting die aan meerdere of zelfs aan alle op dezelfde markt actieve ondernemers is opgelegd (zie inzake een taak van algemeen economisch belang die is toevertrouwd in het kader van een publiekrechtelijke, niet-exclusieve concessie, arrest Almelo, punt 97 supra, punt 47).

180    Bijgevolg kan verzoeksters’ argument dat er geen sprake kan zijn van een taak van algemeen economisch belang omdat alle PZ-verzekeraars aan bepaalde verplichtingen zijn onderworpen, niet slagen.

181    In de tweede plaats zij eraan herinnerd dat in wezen zowel de eerste voorwaarde die het Hof in het arrest Altmark, punt 89 supra, heeft geformuleerd als de bewoordingen van artikel 86, lid 2, EG als zodanig verlangen dat de betrokken ondernemer wordt belast met een taak van algemeen economisch belang bij een overheidsbesluit en dat dit besluit de betrokken verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang duidelijk omschrijft (zie in die zin arrest Züchner, punt 97 supra, punt 7; arrest Hof van 11 april 1989, Ahmed Saeed Flugreisen, 66/86, Jurispr. blz. 803, punt 55; arresten GT‑Link, punt 97 supra, punt 51; Altmark, punt 89 supra, punt 89, en arrest Olsen/Commissie, punt 166 supra, punt 186).

182    In tegenstelling tot het door verzoeksters gehuldigde standpunt vormen de relevante Ierse wettelijke bepalingen in casu geen regeling of een of andere toestemming met betrekking tot de activiteit van de PZ-verzekeraar, maar moeten zij worden gekwalificeerd als een overheidsbesluit dat een bijzondere taak creëert en omschrijft, die bestaat in de verrichting van PZ-diensten met inachtneming van de PZ-verplichtingen. Sections 7 tot en met 10 van de 1994 Health Insurance Act, laatstelijk gewijzigd bij de 2001 Health Insurance Act, alsmede de 1996 Health Insurance Regulations (zie punt 16 hierboven) bevatten een uitvoerige omschrijving van de PZ-verplichtingen, zoals uniforme tariefstelling, acceptatieplicht, levenslange dekking en minimumverstrekkingen, die voor alle PZ-verzekeraars in de zin van die wettelijke bepalingen gelden. Met het verklaarde doel om aan thans ongeveer de helft van de Ierse bevolking in het algemeen belang de mogelijkheid van een alternatieve dekking voor bepaalde gezondheidszorg, met name ziekenhuiskosten, te bieden, beperken voormelde PZ-verplichtingen voorts de handelsvrijheid van de PZ-verzekeraars in een mate die ver uitgaat boven gewone toestemmingsvoorwaarden om een activiteit in een bepaalde sector uit oefenen (zie punten 191 e.v. hierna).

183    Evenzo is het Gerecht van oordeel dat die wettelijke bepalingen voldoen aan de voorwaarde van een duidelijke en nauwkeurige definitie van de betrokken verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang in de zin van de eerste voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra (punt 89), wat verzoeksters niet betwisten. Aangezien het door Ierland gekozen stelsel niet voorziet in verlening van uitsluitende of bijzondere rechten, maar in de vervulling van die taak door alle ondernemers die op de Ierse PZ-markt actief zijn, waarvoor de lidstaat kan kiezen (zie punt 179 hierboven), kan bovendien, anders dan verzoeksters lijken te stellen, niet worden verlangd dat die taak aan elk van de aan de PZ-verplichtingen onderworpen ondernemers afzonderlijk bij een individueel besluit of mandaat wordt verleend.

184    De grief dat de activiteit van de PZ-verzekeraars aan „gewone” gereglementeerde verplichtingen is onderworpen en dat er geen sprake is van een overheidsbesluit waarbij een taak van algemeen economisch belang wordt vastgesteld en toegewezen, moet derhalve worden afgewezen.

 4) Universele en verplichte aard van de diensten die onder een taak van algemeen economisch belang vallen

185    Verzoeksters stellen dat de PZ-diensten niet universeel en verplicht van aard zijn, zodat er in casu geen sprake is van een taak van algemeen economisch belang.

 Algemene opmerkingen

186    Met betrekking tot de universele aard van de PZ-diensten moet vooraf worden vastgesteld dat, anders dan verzoeksters stellen, uit het gemeenschapsrecht niet voortvloeit dat de betrokken dienst een universele dienst in strikte zin moet vormen, zoals de openbare socialezekerheidsregeling, om als taak van algemeen economisch belang te kunnen worden aangemerkt. Het begrip universele dienst in de zin van het gemeenschapsrecht betekent namelijk niet dat de betrokken dienst moet voorzien in een behoefte die de gehele bevolking gemeen heeft of op het gehele grondgebied moet worden verricht (zie dienaangaande arresten Ahmed Saeed Flugreisen, punt 181 supra, punt 55; Corsica Ferries France, punt 97 supra, punt 45, en Olsen/Commissie, punt 166 supra, punten 186 e.v.). Hoewel die kenmerken overeenkomen met het klassieke en in de lidstaten wijdst verbreide type van dienst van algemeen economisch belang, sluit dat niet uit, zoals in punt 47 van de bestreden beschikking onder verwijzing naar punt 14 van de mededeling inzake de diensten van algemeen economisch belang is vermeld, dat andere, eveneens rechtmatige types van diensten van algemeen economisch belang bestaan, die de lidstaten in de uitoefening van hun discretionaire bevoegdheid op goede gronden kunnen besluiten in het leven te roepen.

187    Dat de betrokken verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang slechts een beperkte territoriale of materiële werkingssfeer hebben dan wel dat de betrokken diensten slechts aan een betrekkelijk kleine groep van gebruikers ten goede komen, stelt derhalve niet noodzakelijkerwijs de universele aard van een taak van algemeen economisch belang in de zin van het gemeenschapsrecht ter discussie. Bijgevolg is verzoeksters’ restrictieve opvatting van de universele aard van een taak van algemeen economisch belang, die is gebaseerd op bepaalde rapporten of documenten van de Commissie, waarvan de inhoud bovendien juridisch niet bindend is, niet verenigbaar met de omvang van de discretionaire bevoegdheid waarover de lidstaten beschikken bij de definitie van een taak van algemeen economisch belang. Bijgevolg dient dit argument ongegrond te worden verklaard.

188    Met betrekking tot het argument dat de PZ-diensten enkel facultatieve financiële diensten, of zelfs luxediensten zijn, die een aanvullende of bijkomende dekking ten opzichte van de verplichte universele diensten als voorgeschreven door de openbare ziektekostenverzekeringsregeling willen garanderen, moet worden opgemerkt dat de verplichte aard van de betrokken dienst inderdaad een essentiële voorwaarde voor het bestaan van een taak van algemeen economisch belang in de zin van het gemeenschapsrecht vormt. Die verplichte aard moet aldus worden begrepen dat de ondernemers die bij een handeling van de overheid met de taak van algemeen economisch belang worden belast, in beginsel verplicht zijn de betrokken dienst op de markt aan te bieden met inachtneming van de verplichtingen betreffende een dienst van algemeen economisch belang die het verrichten van die dienst regelen. Vanuit het oogpunt van de met een taak van algemeen economisch belang belaste ondernemer kan die verplichte aard – die op zich in strijd is met de handelsvrijheid en het beginsel van vrije mededinging –, in het bijzonder in het geval van verlening van een uitsluitend of bijzonder recht, met name bestaan in een verplichting om een bepaalde commerciële activiteit uit te oefenen onafhankelijk van de kosten die daarmee gemoeid zijn (zie ook in die zin punt 14 van de mededeling inzake de diensten van algemeen economisch belang). In een dergelijk geval vormt die verplichting de tegenhanger van de bescherming van de taak van algemeen economisch belang en van de marktpositie die daarmee wordt verbonden door de handeling waarbij die taak wordt toegewezen. Bij gebreke van een uitsluitend of bijzonder recht kan de verplichte aard van een taak van algemeen economisch belang gelegen zijn in de bij een handeling van de overheid voorgeschreven verplichting van de betrokken ondernemer om bepaalde diensten aan te bieden aan eenieder die daarom vraagt (zie ook in die zin punt 15 van de mededeling inzake de diensten van algemeen economisch belang).

189    In tegenstelling tot verzoeksters’ opvatting veronderstelt de verplichte aard van de taak van algemeen economisch belang evenwel niet dat de overheid de betrokken ondernemer de verplichting oplegt een dienst te verrichten met een duidelijk vooraf bepaalde inhoud, zoals het geval is met het door de VHI aangeboden plan P (zie punt 14 hierboven). De verplichte aard van de taak van algemeen economisch belang sluit immers niet uit dat de ondernemer op de markt een zekere ruimte wordt gelaten, ook met betrekking tot de inhoud en de vaststelling van de prijs van de diensten die hij van plan is te verrichten. In die omstandigheden wordt de ondernemers een minimum aan handelingsvrijheid en dus ook aan mededinging gegarandeerd betreffende de kwaliteit en de inhoud van de betrokken diensten, wat in het gemeenschapsbelang de omvang van de mededingingsbeperking, die algemeen uit de toewijzing van een taak van algemeen economisch belang voortvloeit, kan beperken zonder dat dit de doelstellingen van die taak beïnvloedt.

190    Om een dienst als verplicht te beschouwen volstaat het derhalve, indien geen uitsluitend of bijzonder recht is verleend, dat de met een dergelijke taak belaste ondernemer verplicht is die dienst te verstrekken aan elke gebruiker die daarom vraagt. Met andere woorden, de verplichte aard van de dienst en dus het bestaan van een taak van algemeen economisch belang zijn bewezen, indien de dienstverlener verplicht is contracten te sluiten tegen vaste condities, zonder de andere contractpartij te kunnen afwijzen. Laatstgenoemd element biedt de mogelijkheid de onder een taak van algemeen economisch belang vallende dienst te onderscheiden van alle andere op de markt verrichte diensten en dus van alle andere volledig vrij uitgeoefende activiteiten (zie in die zin arresten GT‑Link, punt 97 supra, punt 53, en Merci Convenzionali Porto di Genova, punt 97 supra, punt 27).

 Toepassing op het onderhavige geval

191    In casu is het Gerecht van oordeel dat uit de combinatie van de verschillende, aan alle Ierse PZ-verzekeraars opgelegde PZ-verplichtingen, dat wil zeggen verplichtingen inzake acceptatieplicht, uniforme tariefstelling, levenslange dekking en minimumprestaties, blijkt dat de PZ-diensten als verplicht moet worden beschouwd.

192    De acceptatieplicht (Section 8 van de 1994 Health Insurance Act, zoals gewijzigd), dat wil zeggen de verplichting voor elke PZ-verzekeraar om een PZ-contract aan te bieden aan eenieder die daarom vraagt, ongeacht leeftijd, geslacht of gezondheidstoestand, volstaat immers om de betrokken PZ-diensten als verplicht te erkennen. Die verplichte aard wordt versterkt door het feit dat de contracteerplicht verband houdt met andere verplichtingen die de commerciële vrijheid van de PZ-verzekeraars bij de bepaling van de inhoud van de PZ-contracten beperken, namelijk de verplichtingen tot uniforme tariefstelling, levenslange dekking en minimumprestaties.

193    Op grond van de verplichting tot uniforme tariefstelling moet een PZ-verzekeraar namelijk, wanneer hij een PZ-dekking op de markt aanbiedt, de betrokken PZ-diensten tegen een uniform tarief verrichten ongeacht de persoonlijke situatie van de verzekerde, de ontwikkeling van zijn gezondheid en de frequentie van de vergoedingsaanvragen (Section 7 van de 1994 Health Insurance Act, zoals gewijzigd). Bovendien kan de PZ-verzekeraar wegens de verplichting tot levenslange dekking na ondertekening van dat contract door de verzekerde het PZ-contract niet eenzijdig opzeggen en ook niet weigeren het te verlengen wanneer de verzekerde dat wenst (Section 9 van de 1994 Health Insurance Act, zoals gewijzigd). Ten slotte zij opgemerkt dat volgens de regels inzake minimumprestaties de door de PZ-contracten gedekte zorgprestaties volgens de bedragen en de minimumpercentages van de gemaakte kosten moeten worden vergoed (Section 10 van de 1994 Health Insurance Act, zoals gewijzigd, gelezen in samenhang met de regels inzake minimumprestaties).

194    In dit verband voeren verzoeksters aan dat de verplichting tot minimumprestaties niet volstaat om het bestaan van een taak van algemeen economisch belang te erkennen omdat het aldus bepaalde dekkingsniveau zo laag is dat het in de praktijk ver achterblijft bij zelfs de meest elementaire op de markt beschikbare verzekeringspolissen, zoals het plan A van de VHI. Dit argument kan echter de verplichte aard van de eisen die krachtens de PZ-verplichtingen voor de PZ-verzekeraars gelden, niet op losse schroeven zetten. Enerzijds gaat het voorbij aan het feit dat de verplichte aard van een taak van algemeen economisch belang niet verlangt dat de wet de verrichting van een bepaalde dienst voorschrijft en vooraf bepaalt door de betrokken ondernemer alle commerciële vrijheid te ontnemen (zie punt 188 hierboven). Anderzijds, ook al geeft de vaste handelspraktijk op de markt in de regel een hoger niveau van dienst te zien dan de voorgeschreven minimumprestaties, dit kan niet afdoen aan het feit dat de minimumprestaties het karakter van een wettelijke verplichting hebben, die elke PZ-verzekeraar onder alle omstandigheden moet eerbiedigen.

195    De kwalificatie van de PZ-diensten als universele en verplichte diensten wordt ook niet weer in twijfel getrokken door het argument dat voornoemde diensten facultatief zijn in die zin dat de verrichting daarvan aan de vrije keuze van zowel de verzekeraars als de verzekerden wordt overgelaten, en dat die diensten dus niet de universele‑ of basisdiensten van de sociale zekerheid vervangen. Enerzijds is het niet in strijd met de erkenning van de verplichte aard van de taak van algemeen economisch belang dat de consumenten ervoor kunnen kiezen om niet om de verrichting van de betrokken diensten te vragen wanneer de staat van mening is dat die dienst om algemene overwegingen van sociaal en gezondheidsbeleid in een reële behoefte van een groot deel van de bevolking voorziet – in casu thans ongeveer 50 % van de Ierse bevolking – en hem derhalve toegankelijk maakt door een aan de dienstverlener opgelegde contracteerplicht. Het universele en verplichte karakter van de dienst van algemeen economisch belang hangt namelijk niet af van een wederzijdse contracteerplicht, dat wil zeggen in het onderhavige geval van een verplichte aansluiting bij de particuliere ziektekostenverzekering. Zoals verzoeksters zelf in punt 29 van de repliek erkennen, verlangt het arrest Albany, punt 101 supra (punten 98 e.v.), geen andere uitlegging aangezien de verplichte deelneming in het aanvullende pensioenstelsel, waarom het in die zaak ging, hoe dan ook niet doorslaggevend was voor de erkenning door het Hof dat dit stelsel deel uitmaakte van een taak van algemeen economisch belang.

196    Anderzijds stelt, gelet op de aard van de betrokken taak van algemeen economisch belang, die gebaseerd is op PZ-verplichtingen die aan alle PZ-verzekeraars zijn opgelegd en geen verband houden met een bijzonder of uitsluitend recht, de mogelijkheid dat een verzekeraar zich vrijwillig terugtrekt van de Ierse PZ-markt, de continuïteit van de verrichting van de betrokken PZ-dienst en dus het universele en toegankelijke karakter daarvan niet opnieuw ter discussie. Aangezien de PZ-verzekeraars die een dekking op de markt willen aanbieden, de betrokken PZ-verplichtingen ten volle moeten nakomen, kan derhalve de enkele mogelijkheid dat de PZ-verzekeraar er volledig van afziet om de PZ-diensten te verrichten of de markt te verlaten, ook niet afdoen aan het universele en verplichte karakter van die diensten.

197    Verzoeksters voeren bovendien aan dat het universele en verplichte karakter van de PZ-diensten wordt tegengesproken door de verschillende wettelijk voorziene uitzonderingen op de acceptatieplicht [Section 8 van de 1994 Health Insurance Act, zoals gewijzigd, gelezen in samenhang met de Health Insurance Act, 1994 (Open Enrolment) Regulations 1996]. De PZ-verzekeraars kunnen immers personen van 65 jaar of ouder, die voor het eerst een PZ-verzekering willen sluiten, weigeren [Section 6 van de Health Insurance Act, 1994 (Open Enrolment) Regulations 1996]. Voor personen onder 65 jaar kunnen de PZ-verzekeraars na sluiting van een PZ-verzekering een aanvankelijke wachttijd voor vergoedingsaanvragen verplicht stellen, die in beginsel 26 weken bedraagt voor personen onder 55 jaar en 52 weken voor personen tussen 55 en 65 jaar [Section 7 van de Health Insurance Act, 1994 (Open Enrolment) Regulations 1996]. Hoewel personen die reeds ziek zijn, recht op dekking hebben, kunnen voor hen afhankelijk van hun leeftijd wachttijden van vijf tot tien jaar voor de vergoeding van de kosten van bepaalde zorg gelden [Section 8 van de Health Insurance Act, 1994 (Open Enrolment) Regulations 1996]. Dienaangaande hebben verweerster en Ierland in wezen geantwoord dat die uitzonderingen enerzijds de werkelijke omvang van de acceptatieplicht niet merkbaar beperkten en anderzijds hoe dan ook rechtmatige en objectief gerechtvaardigde maatregelen waren om de aan de PZ-verplichtingen onderworpen Ierse PZ-markt tegen storingen en misbruik te beschermen.

198    In dit verband is het Gerecht van oordeel dat, zelfs indien de uitsluiting van personen ouder dan 65 jaar die nooit een PZ-verzekering hebben gesloten – die uitsluiting was ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking in de Ierse wetgeving opgenomen – , zoals verzoeksters stellen, in theorie 8 % van de Ierse bevolking kan betreffen, lijkt het belang van die uitzondering in de praktijk beperkt. Zoals verweerster opmerkt, geldt die uitzondering immers enerzijds niet voor degenen die een particuliere ziektekostenverzekering hebben of reeds hebben gehad en die verzekering wensen te verlengen. Anderzijds hebben verzoeksters niet de stelling van verweerster en Ierland betwist dat, daar de particuliere ziektekostenverzekering in Ierland sinds 1957 bestaat, een PZ-verzekering voor het eerst op veel jongere leeftijd dan vroeger pleegt te worden afgesloten, te meer daar de aanvankelijke wachttijden, die met de leeftijd toenemen, een extra prikkel daarvoor vormen. In die omstandigheden kan immers worden verwacht dat het aantal van de aldus van de PZ-verzekering uitgesloten personen afneemt. Het is derhalve niet aannemelijk dat in de praktijk een aanzienlijk aantal personen in de toekomst te maken krijgt met de mogelijkheid dat hun vanaf de leeftijd van 65 jaar verzekering wordt geweigerd. Het Gerecht is hoe dan ook van oordeel dat die geringe beperking niet afdoet aan het feit dat de acceptatieplicht voor de gehele Ierse bevolking vrije toegang tot de particuliere ziektekostenverzekering garandeert.

199    Met betrekking tot de aanvankelijke wachttijd hebben verweerster en Ierland aangevoerd, zonder door verzoeksters werkelijk te zijn tegengesproken, dat die perioden weliswaar de toegang tot PZ-dekking tijdelijk beperken, maar dat het wezenlijke en rechtmatige maatregelen zijn tegen misbruik dat erin bestaat om slechts tijdelijke dekking met het oog op een snelle behandeling te verkrijgen zonder voordien door betaling van premies aan het PZ-stelsel met uniforme tariefstelling te hebben bijgedragen. In dit verband zij eraan herinnerd dat de uniforme tariefstelling, zoals verweerster en Ierland aanvoeren, dient te garanderen dat door middel van uniforme premies voor dezelfde dekking (zie punt 192 hierboven) de lasten van de gezondheidszorg van alle verzekerden van alle generaties gelijkelijk worden verdeeld. De uniforme tariefstelling heeft evenals de acceptatieplicht dus uiteindelijk tot doel de risicoverdeling en de solidariteit tussen generaties te verzekeren, en de keuze van die doelstellingen door de lidstaat kan, gelet op de artikelen 16 EG en 152 EG, door de gemeenschapsinstellingen niet in twijfel worden getrokken (zie punt 167 hierboven).

200    Het Gerecht acht het echter aannemelijk dat een praktijk als hierboven beschreven die doelstelling in gevaar kan brengen. Zoals verweerster aanvoert, heeft het ontbreken van een wachttijd bovendien tot gevolg dat de PZ-verzekeraars, die geconfronteerd worden met een stijging van de vergoedingsaanvragen, de premies ten nadele van alle verzekerden moeten verhogen om de daaruit voortvloeiende bijkomende kosten te dekken. Een dergelijk gevolg gaat in tegen de doelstelling van de voor alle verzekerden gegarandeerde toegankelijkheid tot de PZ-dekking, welk doel ook aan de uniforme tariefstelling ten grondslag ligt. In die omstandigheden erkent het Gerecht dat de aanvankelijke wachttijd nauw verbonden is met de PZ-markt waarop acceptatieplicht en uniforme tariefstelling gelden, en een passend middel is om de toegankelijkheid en het universele karakter van de PZ-dienst met elkaar in overeenstemming te brengen, voor zover daardoor kan worden voorkomen dat de solidariteit tussen de generaties wordt misbruikt door personen die hun aansluiting bij de PZ-verzekering uitstellen totdat zij dringend behoefte aan zorg hebben.

201    Uit voorgaande overwegingen vloeit voort dat de combinatie van de verplichtingen tot vrije toegang, uniforme tariefstelling, levenslange dekking en minimumprestaties de Ierse bevolking een ruime en gemakkelijke toegang tot de PZ-diensten kan garanderen, wat de kwalificatie daarvan als universele diensten in de zin van het gemeenschapsrecht rechtvaardigt. Verzoeksters’ argument dat de PZ-diensten ongeacht de uit de uniforme tariefstelling voortvloeiende onderling gelijke premies, niet universeel zijn omdat zij niet betaalbaar zijn voor alle lagen van de Ierse samenleving, kan niet worden aanvaard. Zoals in punt 186 hierboven is vermeld, verlangt ten eerste het criterium van het universele karakter niet dat de gehele bevolking in de praktijk daarvan gebruikmaakt of daarvan kan gebruikmaken. Ten tweede blijkt uit het feit dat ongeveer 50 % van de Ierse bevolking een PZ-verzekering heeft afgesloten, dat de PZ-diensten hoe dan ook aan een zeer belangrijke vraag op de Ierse PZ-markt beantwoorden en een aanzienlijke bijdrage tot de goede werking van het socialezekerheidsstelsel in ruime zin in Ierland leveren. Ten derde houdt dit argument er geen rekening mee dat, zoals verzoeksters zelf erkennen, de op de Ierse PZ-markt beschikbare PZ-diensten in verschillende dekkingscategorieën zijn onderverdeeld, waaronder met name basisdekking, gemiddelde dekking en „luxe”-dekking, die tegen verschillende prijzen worden aangeboden en aan verschillende aanspraken van de verzekerden voldoen.

202    In die context doet het feit dat de prijzen van de PZ-diensten niet zijn gereglementeerd noch aan een maximum zijn gebonden, evenmin af aan het universele karakter ervan. Weliswaar wordt bij gebreke van een regeling betreffende de premies van de particuliere ziektekostenverzekering, de hoogte van de tarieven voor die verzekering in beginsel door de marktkrachten vastgesteld, maar dat neemt niet weg dat het vastgestelde tarief wegens de verplichting tot uniforme tariefstelling uniform wordt gemaakt en voor alle PZ-contracten geldt die dezelfde dekking bieden, zulks ongeacht leeftijd, geslacht en gezondheidstoestand van de verzekerden. Wegens die gelijktrekking van de tarieven en de mededinging betreffende de tarieven tussen de verschillende aan PZ-verplichtingen onderworpen PZ-verzekeraars ten gunste van alle verzekerden lijkt het risico van een zeer hoog tarief, dat voor bepaalde groepen van personen economisch onbetaalbaar is, met name voor de particuliere basisdekking, in de praktijk zeer gering. Zoals Ierland beklemtoont, maakt integendeel de uniforme tariefstelling een kruissubsidiëring van de premies mogelijk ten gunste van de meest kwetsbare verzekerden, in het bijzonder ouderen en invalide personen, en garandeert hun aldus een gemakkelijker toegang tot de PZ-diensten, terwijl die toegang potentieel zou worden belemmerd of zelfs uitgesloten in een markt waar de tarieven op risico waren gebaseerd.

203    Voorts verlangt het universaliteitsbeginsel niet dat de betrokken dienst kosteloos is of ongeacht de economische rentabiliteit wordt aangeboden. Dat bepaalde potentiële gebruikers niet over de nodige financiële middelen beschikken om te kunnen profiteren van alle op de markt beschikbare PZ-dekkingen, in het bijzonder de „luxe”-dekking, doet geen afbreuk aan het universele karakter daarvan, aangezien de betrokken dienst wordt aangeboden tegen uniforme en niet-discriminerende tarieven en onder vergelijkbare voorwaarden inzake kwaliteit voor alle klanten (zie in die zin arresten Corbeau, punt 131 supra, punt 15, en Almelo, punt 97 supra, punt 48, en arrest Hof van 25 oktober 2001, Ambulanz Glöckner, C‑475/99, Jurispr. blz. I‑8089, punt 55).

204    Gelet op het voorgaande, kan verzoeksters’ zeer algemene betoog over het facultatieve, aanvullende en „luxe” karakter van de PZ-dekking niet slagen. Behalve het feit dat verzoeksters in die context geen rekening houden met de verschillende beschikbare niveaus van PZ-dekking, hebben zij niet uitvoerig de zienswijze van verweerster en Ierland betwist, volgens welke de Ierse particuliere ziektekostenverzekering naast de openbare ziektekostenverzekeringsregeling, de tweede pijler van het Ierse gezondheidssysteem is, waarvan het bestaan beantwoordt aan een met het gezondheidsbeleid van Ierland nagestreefd dwingend doel van sociale samenhang en solidariteit tussen de generaties. Volgens de verklaringen van Ierland draagt de particuliere ziektekostenverzekering ertoe bij de doelmatigheid en de rentabiliteit van de openbare ziektekostenverzekeringsregeling te garanderen door de druk van de anders op die regeling rustende kosten te verminderen, met name wat betreft de in openbare ziekenhuizen verstrekte behandeling. In het kader van de beperkte controle die de gemeenschapsinstellingen gemachtigd zijn in dat opzicht uit te oefenen, kunnen die overwegingen echter noch door de Commissie noch door het Gerecht in twijfel worden getrokken. Derhalve moet worden erkend dat de PZ-diensten door Ierland in het algemeen belang als een onmisbaar instrument voor het goede beheer van het nationale gezondheidssysteem worden gebruikt, en moeten zij wegens de PZ-verplichtingen als een dienst van algemeen economisch belang worden beschouwd.

205    Bijgevolg moeten verzoeksters’ argumenten dat de PZ-diensten niet universeel en verplicht van aard zijn, in hun geheel ongegrond worden verklaard.

206    In die omstandigheden heeft de Commissie in punt 47 van de bestreden beschikking terecht vastgesteld, dat de PZ-verplichtingen bedoeld zijn om voor de gehele Ierse bevolking een bepaald niveau van PZ-diensten tegen betaalbare prijzen en van vergelijkbare kwaliteit te garanderen. De vaststelling dat de aan de PZ-verzekeraars gelaten ruimte bij de vaststelling van de premies en de inhoud van de PZ-dekkingen de kwalificatie van de PZ-verplichtingen als verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang niet ter discussie stelt, is bovendien evenmin onjuist. Dat klemt te meer waar die ruimte een zeker niveau van mededinging in stand houdt zonder dat de uitvoering van de betrokken taak van algemeen economisch belang wordt beïnvloed (zie punt 188 hierboven).

207    Derhalve kon de Commissie in de punten 48 en 49 van de bestreden beschikking op goede gronden ervan uitgaan dat de voorwaarden voor de erkenning dat de PZ-diensten en de PZ-verplichtingen deel uitmaken van een taak van algemeen economisch belang, waren vervuld en dat Ierland in dat opzicht geen kennelijke fout had gemaakt.

208    Bijgevolg moet de grief dat er geen sprake is van een taak van algemeen economisch belang in de zin van de eerste voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, en artikel 86, lid 2, EG worden afgewezen.

d)     Bestaan van duidelijk omschreven parameters voor de berekening van de compensatie uit hoofde van het RES in de zin van de tweede voorwaarde van het arrest Altmark

 i) Opmerkingen vooraf

209    Het Gerecht herinnert er vooraf aan dat volgens de tweede voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra (punt 90), de parameters op basis waarvan de compensatie voor de uitvoering van een taak van algemeen economisch belang wordt berekend, vooraf op objectieve en doorzichtige wijze moeten worden vastgesteld.

210    In dit verband zij eraan herinnerd dat de Commissie om de in de punten 157 tot en met 160 hierboven uiteengezette redenen, in punt 40 van de bestreden beschikking in haar analyse van de compensatie van de kosten van de uitvoering van de verplichtingen tot het verrichten van de betrokken diensten van algemeen economisch belang enkel verwijst naar het arrest Ferring, punt 41 supra (punt 27). Volgens dat arrest moet die compensatie overeenstemmen met de extra kosten die een met een taak van algemeen economisch belang belaste ondernemer daadwerkelijk heeft gedragen. Het Gerecht is van oordeel dat dit vereiste noodzakelijkerwijs een zekere transparantie en een zekere objectiviteit van de compensatiecriteria veronderstelt, zonder welke zelfs een marginale controle door de gemeenschapsinstellingen niet mogelijk is.

211    Derhalve moet worden onderzocht of de Commissie zich op goede gronden ten minste impliciet op het standpunt kon stellen dat in casu de door het RES voorgeschreven compensatiecriteria voldoende doorzichtig en objectief waren om te voldoen aan de tweede voorwaarde van het arrest Altmark.

 ii) Objectief en doorzichtig karakter van de criteria voor de berekening van de compensatie op grond van het RES

212    Verzoeksters voeren voornamelijk aan (zie punten 113 e.v. hierboven) dat de compensatie op grond van het RES niet op basis van objectieve en doorzichtige parameters wordt berekend, maar op meerdere niveaus ruimschoots van de beoordeling van de HIA en de minister van Volksgezondheid afhangt. De beoordeling van de risicoverschillen en met name de beoordeling op basis van de wegingsfactor voor de gezondheidstoestand worden dus grotendeels aan de discretionaire bevoegdheid van de HIA overgelaten. Dat wordt bevestigd door de drie uiteenlopende rapporten die de HIA sinds 2003 heeft bekendgemaakt en waarin duidelijk verschillende risicoverschillen zijn vastgesteld en tegenstrijdige conclusies zijn getrokken met betrekking tot het feit of de markt daadwerkelijk instabiel was. Bovendien hebben de HIA en de minister van Volksgezondheid een ruime beoordelingsmarge bij de beslissing om op grond van het bereikte percentage risicoverschil met de RES-betalingen te beginnen.

213    In dit verband zij om te beginnen enerzijds vastgesteld dat, anders dan verzoeksters stellen, de beoordelingsmarge van de HIA en, in voorkomend geval, van de minister van Volksgezondheid bij de beslissing om met de RES-betalingen te beginnen, waarvoor in het bijzonder een risicoverschil van meer dan een bepaald percentage en marktinstabiliteit moet worden vastgesteld, geen verband houdt met de vraag of de berekening van de compensatie als zodanig aan de hand van objectieve en doorzichtige parameters geschiedt. Die berekening wordt namelijk op basis van de gegevens van de aan het RES onderworpen PZ-verzekeraars en dus van hun respectieve risicoprofielen pas uitgevoerd nadat de beslissing over het begin van de RES-betalingen is genomen. In die context verwarren verzoeksters de bepaling van de risicoverschillen als voorstadium van de beslissing over het begin van de RES-betalingen met de berekening van de in de vorm van RES-betalingen betaalde compensatie, die van een uitvoerige vergelijking tussen het werkelijke risicoprofiel en het gemiddelde risicoprofiel van de markt voor elke PZ-verzekeraar afhangt (zie punt 33 hierboven).

214    Anderzijds, zelfs indien de Ierse autoriteiten in het kader van de berekening van de RES-betalingen over een discretionaire bevoegdheid beschikken, wat met name Ierland betwist, is die bevoegdheid op zich niet onverenigbaar met het bestaan van objectieve en doorzichtige parameters in de zin van de tweede voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra. Zoals Ierland betoogt, verbiedt die voorwaarde de nationale wetgever niet, aan de nationale autoriteiten bij de bepaling van de compensatie van de kosten van de uitvoering van een taak van algemeen economisch belang een zekere beoordelingsmarge te laten. Zoals door de rechtspraak van het Gerecht is gepreciseerd, beschikt de lidstaat integendeel niet alleen bij de definitie van een taak van algemeen economisch belang over een ruime beoordelingsmarge maar ook bij de bepaling van de compensatie van de kosten, die van een beoordeling van ingewikkelde economische gegevens afhangt (zie in die zin arrest FFSA e.a./Commissie, punt 101 supra, punten 99 en 100). Omdat voor de bepaling van de compensatie slechts een beperkte controle van de gemeenschapsinstellingen geldt, moeten die instellingen ingevolge de tweede voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, overigens juist daarom in staat zijn het bestaan van objectieve en doorzichtige parameters te verifiëren, waarbij die parameters zo duidelijk moeten zijn omschreven dat elk misbruik van het begrip dienst van algemeen economisch belang door de lidstaat wordt uitgesloten.

215    Verzoeksters’ argumenten, dat de compensatie wegens de discretionaire bevoegdheid van de Ierse autoriteiten niet volgens objectieve en doorzichtige parameters wordt berekend, treffen bijgevolg geen doel en kunnen niet slagen.

216    Vervolgens zij vastgesteld dat de Commissie in de punten 25 tot en met 30 van de bestreden beschikking (zie punt 38 hierboven) uitvoerig de criteria, de methode en de procedure voor de bepaling van de RES-betalingen uiteenzet. Verder blijkt uit de beschrijving van de berekeningsmethode van de RES-betalingen in de punten 31 tot en met 33 hierboven, dat de verschillende gehanteerde berekeningsparameters door de toepasselijke wettelijke regeling, met name in bijlage II bij het RES, duidelijk zijn vastgelegd. Daarin wordt uitvoerig, niet-discriminerend en transparant bepaald dat de aan het RES onderworpen PZ-verzekeraars regelmatig inlichtingen over hun risicoprofiel en de desbetreffende kosten per leeftijds‑ en geslachtsgroep van hun verzekerden dienen te verstrekken (delen II en III van het RES). Aan de hand van die inlichtingen maakt de HIA een vergelijkende beoordeling om het risicoverschil tussen de PZ-verzekeraars vast te stellen (deel IV in samenhang met bijlage II bij het RES), dat weer bepalend is voor de berekening van de RES-betalingen (deel V bij het RES). Ten slotte bevat deel V in samenhang met bijlage II bij het RES ook de parameters en de gedetailleerde economische en mathematische formules voor die berekening, waaronder de aanpassingsmethode met toepassing van de wegingsfactor voor de gezondheidstoestand.

217    In dit verband is het Gerecht van oordeel dat het loutere feit dat de economische en mathematische formules voor de te verrichten berekeningen ingewikkeld zijn, niet afdoet aan het nauwkeurige en duidelijk bepaalde karakter van de relevante parameters. Verzoeksters hebben hoe dan ook geenszins het nauwkeurige, doorzichtige en objectieve karakter van die parameters betwist, maar in wezen enkel aangevoerd dat de Ierse autoriteiten een ruime beoordelingsmarge is gelaten bij de vóór de berekening van de compensatie te nemen beslissing over het begin van de RES-betalingen (zie punten 210 en 211 hierboven). Die overweging geldt ook voor de in bijlage II bij het RES vermelde criteria die de toepassing van de wegingsfactor voor de gezondheidstoestand – die thans niet van toepassing is – regelen en de HIA moet naleven, wanneer zij beslist die factor in aanmerking te nemen, alsmede voor het maximum van 50 % dat voor de inaanmerkingneming van het waargenomen gebruik van ziekenhuiscapaciteit bij de bepaling van de risicoprofielen van de PZ-verzekeraars is vastgesteld (punten 28 en 57 van de bestreden beschikking).

218    Gelet op het voorgaande, kan de Commissie niet worden verweten dat zij in het kader van haar beoordeling van het RES met betrekking tot artikel 87, lid 1, EG geen rekening heeft gehouden met de verschillende parameters voor de berekening van de RES-betalingen. Bovendien is het Gerecht van oordeel dat, gelet op de overwegingen in punt 160 hierboven, de punten 25 tot en met 30 van de bestreden beschikking, hoewel zij enkel in de feitelijke presentatie van het RES te vinden zijn (zie punt 38 hierboven), een toereikende motivering dienaangaande vormen, waarvan de inhoud door de Commissie in de context van haar beoordeling met betrekking tot de verenigbaarheid van het betrokken compensatiemechanisme met artikel 87, lid 1, EG naar behoren in aanmerking is genomen.

219    Bijgevolg moet de grief betreffende de tweede voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, ongegrond worden verklaard.

e)     Noodzaak en evenredigheid van de compensatie volgens het RES in de zin van de derde voorwaarde van het arrest Altmark

 i) Omvang van de rechterlijke controle

220    Met betrekking tot de omvang van de door zowel de Commissie als het Gerecht te verrichten controle van de noodzaak en de evenredigheid van de compensatie op grond van het RES, zij opgemerkt dat die controle noodzakelijkerwijs beperkt is omdat Ierland zich ter rechtvaardiging van het RES op het bestaan van een taak van algemeen economisch belang heeft beroepen (zie punt 166 hierboven). Enerzijds is wegens de discretionaire bevoegdheid waarover de lidstaat beschikt bij de definitie van een taak van algemeen economisch belang en de voorwaarden voor de uitvoering daarvan, met inbegrip van de beoordeling van de extra kosten van de van ingewikkelde economische feiten afhankelijke uitvoering daarvan, de omvang van de controle die de Commissie mag uitoefenen, beperkt tot de kennelijke fout (zie in die zin arresten FFSA e.a./Commissie, punt 101 supra, punt 100, en Olsen/Commissie, punt 166 supra, punt 216). Anderzijds volgt daaruit dat de controle door het Gerecht van de beoordeling van de Commissie in dat verband dezelfde beperking in acht moet nemen, zodat daarbij enkel moet worden onderzocht of de Commissie het bestaan van een kennelijke fout van de lidstaat op goede gronden heeft vastgesteld of afgewezen.

221    Die controle houdt bovendien in dat de gemeenschapsrechter bepaalt of de door verzoeksters aangevoerde bewijzen afdoende zijn om de in de beschikking weergegeven beoordeling van de ingewikkelde economische feiten te ontzenuwen (zie naar analogie arrest Gerecht van 12 december 1996, AIUFFASS en AKT/Commissie, T‑380/94, Jurispr. blz. II‑2169, punt 59). Behoudens dit aannemelijkheidsonderzoek komt het het Gerecht niet toe om zijn beoordeling van de relevante ingewikkelde economische feiten in de plaats te stellen van die van degene die de beschikking heeft gegeven. In die context gaat het Gerecht na, zowel of de procedureregels en motiveringsvoorschriften door de Commissie zijn nageleefd, alsook of de vastgestelde feiten materieel juist zijn, en of er geen sprake is van een onjuiste rechtsopvatting, van een kennelijke onjuiste beoordeling of van misbruik van bevoegdheid (zie in die zin arrest FFSA e.a./Commissie, punt 101 supra, punt 101; arrest Gerecht van 11 mei 2005, Saxonia Edelmetalle/Commissie, T‑111/01 en T‑133/01, Jurispr. blz. II‑1579, punt 91; arrest Olsen/Commissie, punt 166 supra, punt 266, en arrest Gerecht van 15 juni 2005, Corsica Ferries France/Commissie, T‑349/03, Jurispr. blz. II‑2197, punt 138, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

222    Met betrekking tot meer bepaald de controle van de evenredigheid van de compensatie voor de uitvoering van een bij een handeling van algemene strekking vastgestelde taak van algemeen economisch belang, is bovendien door de rechtspraak gepreciseerd dat die controle zich beperkt tot het onderzoek of die compensatie noodzakelijk is om de betrokken taak van algemeen economisch belang onder economisch aanvaardbare omstandigheden te kunnen vervullen (zie in die zin arresten Commissie/Nederland, punt 99 supra, punt 53, en Albany, punt 101 supra, punten 107 en 111, en aldaar aangehaalde rechtspraak), dan wel of omgekeerd de betrokken maatregel kennelijk ongeschikt is ten opzichte van het nagestreefde doel (zie in die zin en naar analogie arrest Boehringer/Raad en Commissie, punt 118 supra, punten 73 en 74).

223    Derhalve moet verzoeksters’ argument dat in die context een volledige controle moet worden uitgeoefend, ongegrond worden verklaard (zie punt 118 hierboven).

 ii) Noodzaak en evenredigheid van de compensatie door middel van RES-betalingen

 l) Opmerkingen vooraf

224    Met betrekking tot de noodzaak en evenredigheid van de compensatie volgens het RES zij er vooraf aan herinnerd, dat partijen het erover eens zijn dat de derde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, grotendeels samenvalt met het evenredigheidscriterium zoals dit door de rechtspraak bij de toepassing van artikel 86, lid 2, EG wordt gehanteerd. Bijgevolg is de analyse daarvan mutatis mutandis van toepassing op het tweede middel betreffende schending van laatstgenoemde bepaling. Daarentegen zal het Gerecht, voor zover partijen het bij de beoordeling van de evenredigheid van de compensatie volgens het RES er niet over eens of het noodzakelijk is rekening te houden met de efficiëntie van de betrokken ondernemer en de invloed daarvan op de bepaling van die compensatie, de op dat punt aangevoerde argumenten onderzoeken samen met de grief dat niet is voldaan aan de vierde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra.

225    Ook zij in herinnering gebracht dat de derde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, namelijk de strikte noodzaak van de compensatie, volgens verzoeksters niet is vervuld. Ten eerste heeft de Commissie niet alle in dat verband relevante gegevens onderzocht, wat als een onjuiste rechtsopvatting en een ontoereikende motivering van de bestreden beschikking met betrekking tot de toepassing van het evenredigheidscriterium is aan te merken. Ten tweede doet de naleving van de PZ-verplichtingen geen financiële last voor de PZ-verzekeraars ontstaan omdat zij in staat zijn door commerciële maatregelen hun rentabiliteit te beschermen. Enerzijds kunnen de PZ-verzekeraars zich tegen „slechte” risico’s indekken door bijvoorbeeld nieuwe verzekerden ouder dan 65 jaar te weren of lange wachttijden voor zieke personen verplicht te stellen. Anderzijds kunnen zij de contractuele voorwaarden aanpassen en de premies aan de hand van de risico’s differentiëren om aldus door middel van hogere premies de hogere kosten in verband met „slechte” risico’s te compenseren die zij volgens de PZ-verplichtingen dienen te dragen. Ten derde is er hoe dan ook geen verband tussen de kosten van de PZ-verplichtingen en het RES, zodat laatstgenoemde die kosten niet kan compenseren. De RES-betalingen worden berekend op basis van het risicoverschil tussen de PZ-verzekeraars en hangen niet af van de berekening van de effectieve kosten die de naleving van de PZ-verplichtingen met zich brengt. Bovendien beoogt het RES in werkelijkheid de kosten te compenseren van het verrichten van de PZ-diensten als zodanig, die echter – in het licht van de bestreden beschikking – geen diensten van algemeen economisch belang zijn. Een dergelijk abstract verband tussen de PZ-verplichtingen en de kosten van de PZ-verzekeraar is echter niet voldoende en beantwoordt niet aan het vereiste dat het RES strikt tot de duidelijk gekwantificeerde kosten is beperkt. Ten vierde kan het RES zelfs niet de „slechte” risico’s compenseren. Het houdt geen rekening met de premies en de inkomsten van de PZ-verzekeraars, die deze risico’s kunnen compenseren, zodat het niet mogelijk is te beoordelen of de „slechte” risico’s een netto financiële last voor de PZ-verzekeraar doen ontstaan. Wat verder het argument van de Commissie betreft, dat het RES rekening houdt met de gemiddelde kosten van de vergoedingsaanvragen, zodat de PZ-verzekeraars van hun eigen efficiëntie kunnen profiteren (punt 56 van de bestreden beschikking), voeren verzoeksters aan dat de inaanmerkingneming van de effectieve eigen kosten zou leiden tot hogere RES-betalingen aan de PZ-verzekeraars met de hoogste kosten en hun dus zou prikkelen om niet efficiënt te zijn. Nu een referentiepunt voor de beoordeling van de efficiëntie en een prijsvergelijkingsmethode ontbreken, is ten slotte de vierde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, dat de hoogte van de compensatie met betrekking tot de behoeften van een efficiënte onderneming moet worden vastgesteld, rekening houdend met de opbrengsten en winsten, hoe dan ook niet vervuld.

226    Verweerster antwoordt dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat de Commissie in de beoordeling van de evenredigheid van het RES een kennelijke fout heeft gemaakt, en ook niet hebben bewezen dat voornoemd RES kennelijk onevenredig was aan het doel om de werking van de Ierse PZ-markt onder economisch aanvaardbare omstandigheden te waarborgen (zie punt 148 hierboven). Bovendien betwist verweerster, ondersteund door Ierland en de VHI, het argument dat de compensatie op grond van het RES geen verband houdt met de kosten van de naleving van de PZ-verplichtingen. De RES-betalingen zijn gekoppeld aan de kosten als gevolg van de verschillen in risicoprofiel – bepaald naar leeftijds‑ en geslachtsgroep – tussen de PZ-verzekeraars en bedragen niet meer dan wat strikt noodzakelijk is om de bij de uitvoering van de PZ-verplichtingen gemaakte onkosten te dekken. Dienaangaande heeft de wettelijke regeling betreffende het RES geen betrekking op de vaste en variabele kosten, de opbrengsten en de winstmarges. Er is namelijk geen precieze onderlinge samenhang tussen de opbrengsten en de risico’s, daar dit in strijd is met het beginsel van de uniforme tariefstelling, dat betekent dat de premie het risico weerspiegelt dat door de totaliteit van de verzekerden en niet door een potentieel weinig representatieve groep van verzekerden wordt vertegenwoordigd. Evenzo verlangen de verplichtingen tot vrije toegang en uniforme tariefstelling dat de PZ-verzekeraars geen voordeel kunnen halen uit een risicoportefeuille die gunstiger is dan die van andere PZ-verzekeraars. Het RES is dus noodzakelijk voor de goede werking van de uniforme tariefstelling en om de mededinging tussen de PZ-verzekeraars voor alle leeftijdscategorieën te stimuleren door middel van commerciële inspanningen zoals die welke gericht zijn op marketing, kwaliteit van de diensten, banden met de zorgverleners of de doelmatigheid van het beheer. Om die redenen verlangt de relevante wettelijke regeling dat de kosten in verband met de vervulling van de PZ-verplichtingen worden gekwantificeerd en billijk tussen de PZ-verzekeraars door middel van het RES worden verdeeld. Daar de PZ-verzekeraars echter de premies en hun rentabiliteit op basis van de marktvoorwaarden vrij kunnen bepalen, is het RES niet bedoeld om kosten afhankelijk van hun efficiëntie te verevenen en behouden de PZ-verzekeraars de winst van hun goede beheer. Aangezien het RES aan de PZ-verzekeraars enkel een compensatie verleent voor het verschil tussen hun eigen risicoprofiel en het gemiddelde risicoprofiel van de markt, kan ten slotte een PZ-verzekeraar het RES niet beschouwen als een prikkel om niet efficiënt te zijn. De methode voor de berekening van de compensatie zou immers in de praktijk uitsluiten dat de toepassing van het RES afhangt van kosten die door het wanbeheer van een PZ-verzekeraar worden veroorzaakt. Krachtens Section 3 van het RES houdt de berekeningsmethode van de RES-betalingen enkel rekening met kosten van de tot de PZ-verzekeraars gerichte vergoedingsaanvragen, met uitzondering van andere kosten, zoals administratie‑ en marketingkosten, zodat die berekeningswijze onmogelijk tot gevolg kan hebben dat eventuele inefficiëntie door alle PZ-verzekeraars wordt gedragen. Bovendien wil het RES door middel van die methode enkel de lasten verevenen die voortvloeien uit de verschillen tussen de risicoprofielen van die verzekeraars, maar niet de lasten voor de verrichting van de PZ-diensten als zodanig en ook niet de desbetreffende inkomsten of winsten.

227    Verweerster en Ierland betwisten ook verzoeksters’ argument dat de PZ-verzekeraars de mogelijkheid hebben de „slechte” risico’s door commerciële maatregelen af te wentelen. In de praktijk is het niet mogelijk door middel van een flexibele vaststelling van de premies de markt risicogebaseerd in segmenten te verdelen, en de consumenten met een hoog risico tot duurdere verzekeringen te verplichten om de kosten van de bijkomende vergoedingsaanvragen te dekken. Enerzijds geven de consumenten met een hoog risico de lagere dekking niet op omdat dit het verlies van het voordeel van de uniforme tariefstelling zou betekenen. Anderzijds kan een portefeuille met verzekerden met een hoog risico wegens de concurrentiedruk van de markt niet gemakkelijk door middel van hogere premies worden gecompenseerd. Ten slotte wordt de tegengestelde opvatting van verzoeksters tegengesproken door hun eigen strategie om de prijzen van hun PZ-diensten op die van de VHI af te stemmen. Verweerster, ondersteund door de VHI, voegt eraan toe dat de berekening van de RES-betalingen niet ten opzichte van alle door de PZ-verzekeraars afgewikkelde schadegevallen wordt verricht, maar beperkt is tot de schadegevallen die door de meest verkochte en goedkoopste PZ-verzekeringen worden gedekt. Bovendien wordt de correctie in de vorm van de wegingsfactor voor de gezondheidstoestand, die tot 50 % is beperkt, thans door het RES niet in aanmerking genomen. De noodzaak van een dergelijke correctie vloeit echter voort uit het feit dat leeftijd en geslacht niet alle verschillen in de risicoprofielen van de PZ-verzekeraars kunnen verklaren en dus het daaruit voortvloeiende gebrek aan evenwicht niet ten volle kunnen weerspiegelen.

 2) Betrekking tussen het RES en de kosten van de nakoming van de PZ-verplichtingen

228    Alvorens in te gaan op de argumenten van partijen met betrekking tot de aard van de door de RES-betalingen bewerkstelligde compensatie, moet in de eerste plaats de gegrondheid van verzoeksters’ zienswijze worden onderzocht, volgens welke die compensatie niet noodzakelijk was omdat de PZ-verzekeraars lasten in verband met de nakoming van met name de verplichting tot uniforme tariefstelling konden voorkomen door de PZ-markt op basis van het verzekerde risico door commerciële maatregelen, in het bijzonder door middel van differentiatie van de PZ-dekkingen en de desbetreffende premies, in segmenten te verdelen.

229    Bij gebreke van andersluidende nationale bepalingen zijn de PZ-verzekeraars weliswaar in beginsel vrij om de omvang, de kwaliteit en de prijs van de PZ-dekkingen af te stemmen op de behoeften van de verschillende groepen van verzekerden en hun eigen commerciële strategie, maar die vrijheid wordt sterk beperkt door de PZ-verplichtingen zodra de PZ-verzekeraar zijn keuze bepaalt met betrekking tot de precieze inhoud van een PZ-polis en besluit deze op de markt aan te bieden (zie punt 192 hierboven). Immers, de verplichting tot uniforme tariefstelling als bedoeld in Section 7 van de 1994 Health Insurance Act, zoals gewijzigd, volgens welke voor iedere verzekerde, ongeacht leeftijd, geslacht en gezondheidstoestand, dezelfde premies voor dezelfde PZ-dekkingen dienen te gelden, verbiedt verzekerden met hoge risico’s te discrimineren door van hen hogere premies voor dezelfde dekking te verlangen dan wel voor hetzelfde premiebedrag de omvang of de kwaliteit van de dekking van het PZ-contract te verminderen. Verzoeksters hebben echter niet werkelijk betwist dat de nakoming van die verplichting tot bijkomende lasten voor de PZ-verzekeraar leidt, voor zover die verplichting hem belet, de premie afhankelijk van het verzekerde risico aan te passen en dus door hogere premies de hogere vergoedingen voor „slechte” risico’s te compenseren.

230    Hoewel verweerster en Ierland verzoeksters’ zienswijze hebben betwist, hebben zij voorts niet genoegzaam verklaard waarom die bijkomende lasten kunnen worden gecompenseerd door een praktijk van differentiatie van de dekkingen en de premies die met betrekking tot de verplichting tot uniforme tariefstelling rechtmatig is. Het enkele feit dat de op de Ierse markt actieve PZ-verzekeraars PZ-polissen met uiteenlopende dekkingen aanbieden die aan de behoeften van verschillende groepen van verzekerden zijn aangepast, volstaat niet om verzoeksters’ zienswijze aannemelijk te maken, aangezien zelfs de meest elementaire dekkingen, waaraan jongere en in goede gezondheid verkerende personen over het algemeen de voorkeur geven, voor personen met risico’s toegankelijk blijven en moeten blijven, wat strookt met het wezenlijke doel van de verplichtingen tot vrije toegang en uniforme tariefstelling. Zoals Ierland betoogt, hebben verzoeksters niets aangevoerd waaruit blijkt dat die personen met risico’s als reactie op eventuele wijzigingen van de PZ-contracten niet meer zullen vragen om die elementaire dekkingen, waarvan de prijs wegens de uniforme tariefstelling bijzonder aantrekkelijk voor hen is, dan wel deze zelfs zullen opgeven. Evenzo hebben verzoeksters niet de uitvoerige informatie betwist die verweerster heeft verstrekt tot staving van haar argument dat de door BUPA Ireland en de VHI aangeboden PZ-dekkingen veel op elkaar lijken en dat met name de bij de VHI verzekerden nogal onverschillig zijn gebleven voor de differentiatie van de voordelen en de premies (zie punt 147 hierboven).

231    In dit verband kan evenmin het argument slagen dat de PZ-verzekeraars zich kunnen beschermen tegen buitensporige lasten die door de vergoedingsaanvragen van personen met risico’s zijn veroorzaakt, door personen die de leeftijd van 65 jaar hebben bereikt, als verzekerde te weren en door lange aanvankelijke wachttijden vast te stellen. Enerzijds blijkt uit de overwegingen in punt 198 hierboven dat de mogelijkheid om personen van 65 jaar of ouder te weigeren in de praktijk zeer beperkt lijkt, met name omdat het enkel kan gaan om personen die nooit een particuliere ziektekostenverzekering hebben afgesloten. Anderzijds kunnen de aanvankelijke wachttijden, die een rechtmatig middel tot bescherming van een PZ-markt met acceptatieplicht en uniforme tariefstelling vormen (zie punt 199 hierboven), de aan de „slechte” risico’s toe te schrijven lasten enkel tijdelijk vermijden, aangezien de PZ-verzekeraar na afloop van die wachttijd ten volle te maken krijgt met de vergoedingsaanvragen van de personen met risico’s die hij op grond van de acceptatieplicht moet aanvaarden. Anders dan verzoeksters stellen, volstaan die beperkingen derhalve niet om de uit de aanvaarding van de „slechte” risico’s voortvloeiende bijkomende kosten te compenseren, die de PZ-verzekeraars wegens de PZ-verplichtingen niet kunnen omzeilen.

232    Bijgevolg kan het argument dat een compensatie niet noodzakelijk is omdat de PZ-verzekeraars vrij zijn om de inhoud van de PZ-dekkingen te bepalen en de markt op basis van het verzekerde risico in segmenten te verdelen, niet worden aanvaard.

233    In de tweede plaats moet het argument worden onderzocht volgens hetwelk het door het RES voorgeschreven compensatiesysteem in het licht van de derde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, rechtstreeks verband moet houden met de kosten van de nakoming van de PZ-verplichtingen.

234    In die context zij eraan herinnerd dat de betrokken taak van algemeen economisch belang bestaat in het verrichten van PZ-diensten met inachtneming van de PZ-verplichtingen (zie punt 175 hierboven). Verzoeksters’ argument dat de compensatie door middel van de RES-betalingen niet kan worden gerechtvaardigd door de kosten van het verrichten van de PZ-diensten als zodanig omdat die diensten geen diensten van algemeen economisch belang zijn, is derhalve ongegrond. Bovendien staat vast dat voor de berekening van de RES-betalingen enkel die kosten in aanmerking worden genomen die de PZ-verzekeraars bij de afwikkeling van de vergoedingsaanvragen van de verzekerden hebben gemaakt (zie punt 33 hierboven), en dat die kosten dus nauw verband houden met het verrichten van de betrokken PZ-diensten. Verzoeksters ontkennen dus ten onrechte dat er een verband bestaat tussen de aan het verrichten van de PZ-diensten gekoppelde kosten en de door het RES geregelde compensatie.

235    Het Gerecht merkt niettemin op dat in de werking van het compensatiesysteem van het RES geen rechtstreeks verband bestaat tussen de bedragen die de PZ-verzekeraar op grond van een vergoedingsaanvraag daadwerkelijk betaalt en de door middel van de RES-betalingen verleende compensatie. Vastgesteld moet worden dat de RES-betalingen niet beogen, eventuele kosten of extra kosten in verband met een precieze verrichting van bepaalde PZ-diensten te compenseren, maar uitsluitend om de bijkomende lasten te verevenen die worden geacht voort te vloeien uit een negatief verschil in risicoprofiel van een PZ-verzekeraar ten opzichte van het gemiddelde risicoprofiel van de markt (zie punt 33 hierboven). In dit verband dienen de door de PZ-verzekeraars in een bepaalde periode daadwerkelijk terugbetaalde bedragen enkel als basis voor de berekening van het gemiddelde risicoprofiel van de markt, alsmede van het verschil tussen dat profiel en het individuele en werkelijke risicoprofiel van elke aan het RES onderworpen PZ-verzekeraar. Het individuele en werkelijke risicoprofiel van een PZ-verzekeraar geeft dus zijn gemiddelde terugbetalingskosten in die periode weer, waarvan het bedrag des te hoger is daar die verzekeraar een groot aantal verzekerden met een hoog risico heeft, die vaak aanvragen om vergoeding van hoge bedragen indienen. Dit individuele en werkelijke risicoprofiel van elke PZ-verzekeraar wordt vervolgens vergeleken met het gemiddelde risicoprofiel van de markt, dat de gemiddelde lasten weergeeft die alle PZ-verzekeraars bij de afwikkeling van de vergoedingsaanvragen dragen, teneinde zo betrouwbaar mogelijk het gemiddelde van de lasten te reproduceren, die door alle verzekerden op de PZ-markt worden veroorzaakt.

236    Zoals verweerster en Ierland aanvoeren, is het wezenlijke doel van de verplichtingen tot vrije toegang en uniforme tariefstelling die lasten over de gehele Ierse PZ-markt gelijkelijk te verdelen zodat elke PZ-verzekeraar slechts de lasten in verband met het gemiddelde risicoprofiel van de markt draagt. Indien die lasten niet worden verevend, wordt een dam opgeworpen tegen de werking van de uniforme tariefstelling, die gericht is op een gelijke verdeling van de risico’s tussen de PZ-verzekeraars om de kruissubsidiëring van de premies tussen de generaties mogelijk te maken. Bijgevolg vormen de bijkomende lasten die een PZ-verzekeraar wegens zijn negatieve risicoprofiel in vergelijking met het gemiddelde risicoprofiel van de markt moet dragen, de extra kosten die een PZ-verzekeraar op een PZ-markt met acceptatieplicht en uniforme tariefstelling op zich moet nemen op grond van zijn verplichting om personen met een hoog risico te accepteren, zonder het bedrag van de premies op basis van het verzekerde risico vast te stellen. Het RES wil enkel die extra kosten compenseren. In die omstandigheden is geen succes weggelegd voor verzoeksters’ argument dat de RES-betalingen geen verband houden met de kosten van de nakoming van de PZ-verplichtingen en de ongelijke verdeling van de „slechte” risico’s op de PZ-markt niet kunnen compenseren.

237    In het kader van de beperkte controle die in casu van toepassing is (zie punten 220‑222 hierboven), kunnen de redelijkheid van de doelstellingen van het bij het RES ingestelde compensatiesysteem als in punt 235 hierboven beschreven en de rechtmatigheid van de voorschriften die de werking daarvan regelen, niet in twijfel worden getrokken. In dit verband moet stellig erop worden gewezen dat dit systeem radicaal anders werkt dan de compensatiesystemen waarom het ging in de arresten Ferring, punt 41 supra, en Altmark, punt 89 supra. Derhalve kan het niet strikt voldoen aan de derde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, volgens welke de kosten van de uitvoering van een verplichting tot het verrichten van diensten van algemeen economisch belang bepaalbaar moeten zijn. Het Gerecht is echter van oordeel dat de kwantificering van de extra kosten door middel van een vergelijking tussen het werkelijke risicoprofiel van een PZ-verzekeraar en een gemiddeld risicoprofiel van de markt, gezien de bedragen die alle aan het RES onderworpen PZ-verzekeraars hebben terugbetaald, strookt met het doel en de geest van de derde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, voor zover de berekening van de compensatie op objectieve, concrete, duidelijk bepaalbare en controleerbare gegevens berust (zie punt 216 hierboven). Hoewel verzoeksters zich beroepen op de niet-naleving van de derde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, hebben zij overigens niet betwist dat de berekening van de RES-betalingen aan die criteria beantwoordt. Bovendien hebben zij het bestaan van een verband, zoals in punt 235 hierboven beschreven, tussen de naleving van de PZ-verplichtingen, in het bijzonder de verplichtingen tot vrije toegang en uniforme tariefstelling, en de door middel van de RES-betalingen verleende compensatie niet kunnen weerleggen.

238    Bijgevolg hebben verzoeksters niet aangetoond dat het RES kennelijk ongeschikt was om de uit de naleving van de PZ-verplichtingen voortvloeiende extra kosten te compenseren. In die omstandigheden is geen kennelijke fout vervat in de vaststelling van de Commissie in punt 53 van de bestreden beschikking, dat het RES in wezen de betalingen tussen de PZ-verzekeraar beperkt tot wat strikt noodzakelijk is om het verschil tussen hun risicoprofielen te neutraliseren en de uitgaven ter dekking van de „slechte” risico’s die boven het gemiddelde van de markt liggen, te compenseren, teneinde die verzekeraars schadeloos te stellen voor de financiële gevolgen van de PZ-verplichtingen die hun verbieden de premies op basis van het verzekerde risico vast te stellen en de „slechte” risico’s te weren.

239    In de derde plaats moet verzoeksters argument worden afgewezen volgens hetwelk de Commissie, gelet op de derde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, in casu rekening had moeten houden met de opbrengsten en een redelijke winst die de PZ-verzekeraars uit de uitvoering van de PZ-verplichtingen kunnen halen.

240    Blijkens de overwegingen in punt 235 hierboven is het compensatiesysteem van het RES volledig onafhankelijk van de door de PZ-verzekeraars verwezenlijkte opbrengsten en winsten, daar het enerzijds uitsluitend rekening houdt met de kosten van de door de PZ-verzekeraars in een bepaalde periode betaalde vergoedingsaanvragen, en anderzijds enkel tot doel heeft de lasten te verevenen die voortvloeien uit het verschil tussen het individuele en werkelijke risicoprofiel van een PZ-verzekeraar en het gemiddelde risicoprofiel van de markt. Zoals verweerster met name in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht betoogt, bestaat in een dergelijk systeem per definitie geen onderlinge samenhang tussen het risicoprofiel en de opbrengsten die het mogelijk maakt, voor de bepaling van de compensatie van eventuele extra kosten met die opbrengsten rekening te houden. In die omstandigheden kan namelijk geen sprake zijn van overcompensatie van kosten onder verwijzing naar de opbrengsten aangezien de voor de berekening van de compensatie in aanmerking genomen kosten niet rechtstreeks verband houden met het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang en met de daaruit voortvloeiende opbrengsten.

241    Aangezien het RES niet beoogt de rechtstreeks aan het verrichten van de PZ-diensten verbonden kosten te compenseren (zie punt 235 hierboven), wat juist de in de derde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, bedoelde situatie is, is het bijgevolg niet noodzakelijk de door die diensten verkregen opbrengsten in aanmerking te nemen om de eventuele concrete extra kosten van die dienst vast te stellen. Een dergelijke benadering zou zelfs ingaan tegen het beginsel van de uniforme tariefstelling, dat verlangt dat de voor een PZ-dekking verschuldigde premie het risico weerspiegelt dat door alle verzekerden en niet door een bepaalde groep van verzekerden wordt vertegenwoordigd. In die omstandigheden houdt een strikte toepassing van de derde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, die betrekking heeft op een andere vorm van compensatie van een verplichting tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang, geen rekening met het bijzondere karakter van de werking van het bij het RES voorgeschreven compensatiesysteem. Integendeel, een dergelijke benadering doet in feite als zodanig af aan de keuze van Ierland om een dergelijk systeem in te voeren, dat volledig onafhankelijk is van de opbrengsten en de winsten van de PZ-verzekeraars en dat beoogt de goede werking van een aan de PZ-verplichtingen onderworpen PZ-markt te waarborgen. Het Gerecht is evenwel van oordeel dat noch het doel noch de geest van de derde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, de inaanmerkingneming van de opbrengsten verlangt in het kader van een compensatiesysteem dat onafhankelijk van die opbrengsten functioneert.

242    Mitsdien kan de Commissie niet worden verweten dat zij geen rekening heeft gehouden met de opbrengsten en de winsten die de PZ-verzekeraars in het kader van de uitvoering van de PZ-verplichtingen hebben verwezenlijkt. Bovendien volgt uit voorgaande overwegingen dat de grief dat de Commissie die vraag niet heeft onderzocht en de bestreden beschikking op dat punt ook niet heeft gemotiveerd, ook niet slagen. Dienaangaande zij opgemerkt dat de Commissie zich in het kader van haar analyse van het bestaan van steun in het licht van artikel 87, lid 1, EG uitdrukkelijk heeft gebaseerd op het arrest Ferring, punt 41 supra, dat verlangt dat de extra kosten worden bepaald die de met de uitvoering van een verplichting tot het verrichten van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemers werkelijk hebben gedragen (punt 40 van de bestreden beschikking). Het Gerecht is echter van oordeel dat, zoals het Hof naderhand in het arrest Altmark, punt 89 supra, heeft bevestigd en verduidelijkt, het criterium van de extra kosten in het geval van een compensatiesysteem als waarom het in die zaken ging, in beginsel inhoudt dat de door de betrokken ondernemer bij de uitvoering van een taak van algemeen economisch belang werkelijk gedragen kosten en de desbetreffende opbrengsten worden bepaald. De Commissie heeft in casu in punt 53 van de bestreden beschikking echter terecht opgemerkt dat het bij die extra kosten enkel ging om kosten die het gevolg waren van een negatief risicoprofiel, wat betekent dat zij op goede gronden heeft erkend dat de bij het RES voorgeschreven berekeningsmethode het niet mogelijk maakte de eventueel door de PZ-verzekeraars behaalde opbrengsten in aanmerking te nemen (zie punt 240 hierboven).

243    Bijgevolg hebben verzoeksters niet aangetoond dat de Commissie met haar vaststelling dat het bij het RES voorgeschreven compensatiesysteem noodzakelijk en evenredig was met betrekking tot de kosten van de uitvoering van de PZ-verplichtingen, de derde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, niet in acht heeft genomen.

244    De grief dat de derde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, niet in acht is genomen, dient derhalve ongegrond te worden verklaard.

f)     Vergelijking met een efficiënte ondernemer in de zin van de vierde voorwaarde van het arrest Altmark

245    Volgens de vierde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra (punt 93), moet wanneer een taak van algemeen economisch belang aan een onderneming niet bij een openbare aanbesteding is toegewezen, de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig met middelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de desbetreffende opbrengsten en een redelijke winst uit de uitvoering van deze verplichtingen. Verzoeksters stellen in wezen dat die voorwaarde niet is vervuld omdat het RES geen referentiepunt bevat aan de hand waarvan de efficiëntie kan worden gemeten en een vergelijking met een efficiënte ondernemer kan worden gemaakt. In het bijzonder had de Commissie moeten onderzoeken of de eventuele kosten van de PZ-verzekeraars, met name de VHI, als gevolg van de naleving van de PZ-verplichtingen te vergelijken waren met die welke een efficiënte ondernemer zou hebben gedragen.

246    In dit verband moet om te beginnen worden vastgesteld dat zowel uit de overwegingen in de punten 239 tot en met 242 hierboven als uit het nauwe verband tussen de vierde en de derde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, die beide verlangen dat de kosten alsmede de opbrengsten en de winsten in verband met de uitvoering van een verplichting tot het verrichten van diensten van algemeen economisch belang worden bepaald, blijkt dat de onderhavige grief van een onjuiste premisse uitgaat. Gelet op de neutraliteit van het compensatiesysteem van het RES ten opzichte van de opbrengsten en de winsten van de PZ-verzekeraars enerzijds, en het bijzondere karakter van de extra kosten in verband met een negatief risicoprofiel van die verzekeraars anderzijds, kan de vierde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, voor zover deze een vergelijking van de rechtstreeks aan de verrichting van de dienst van algemeen economisch belang verbonden kosten en opbrengsten verlangt, niet strikt op het onderhavige geval worden toegepast. Dat wordt overigens reeds bevestigd door het doel van de derde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra (punt 93), namelijk te waarborgen dat de betrokken dienst van algemeen economisch belang tegen de laagste kosten voor de gemeenschap wordt geleverd. Het staat namelijk vast dat het RES niet beoogt bepaalde kosten te compenseren die door de verrichting van een PZ-dienst zijn ontstaan.

247    Vervolgens zij eraan herinnerd dat de RES-betalingen niet enkel worden bepaald op basis van de terugbetalingen door de PZ-verzekeraar die de compensatie ontvangt – welke situatie zou overeenkomen met die van de derde en de vierde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra –, maar ook op basis van de terugbetalingen door de PZ-verzekeraar die bijdragen betaalt, waarbij die betalingen de verschillen in risicoprofiel van die twee verzekeraars ten opzichte van het gemiddelde risicoprofiel van de markt weerspiegelen.

248    Derhalve kon de Commissie zich op goede gronden op het standpunt stellen dat in het kader van de analyse of sprake was van een steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG, een vergelijking tussen de potentiële ontvangers van de RES-betalingen en een efficiënte ondernemer in casu niet noodzakelijk was. Zelfs indien het ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking waarschijnlijk was dat de VHI aanvankelijk de voornaamste ontvanger van de RES-betalingen zou zijn, is het RES bovendien door de Ierse autoriteiten wegens de ontwikkeling van de risicoprofielen op de Ierse PZ-markt pas later geactiveerd. Daar de toekomstige situatie van de verschillende PZ-verzekeraars op de Ierse PZ-markt onbekend was, was het derhalve voor de Commissie onmogelijk, de potentiële ontvangers van RES-betalingen nauwkeurig aan te wijzen en een concrete vergelijking van hun situatie met een efficiënte ondernemer te maken.

249    De Commissie was overigens in het licht van het doel van de vierde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, niettemin verplicht zich ervan te vergewissen dat de bij het RES voorgeschreven compensatie niet de mogelijkheid inhield, kosten te compenseren die uit een gebrek aan efficiëntie van de aan het RES onderworpen PZ-verzekeraars konden voortvloeien. Dienaangaande zij opgemerkt dat de Commissie in de punten 27 en 56 van de bestreden beschikking uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat het RES rekening hield met de gemiddelde vergoedingskosten van de PZ-verzekeraars, waardoor een verevening van de gemiddelde kosten per groep van verzekerden niet mogelijk was en dat de verzekeraars de winst van hun eigen efficiëntie konden behouden.

250    In dit verband voeren verzoeksters aan dat de inaanmerkingneming van de daadwerkelijke vergoedingskosten van de PZ-verzekeraars bij de berekening van de RES-betalingen zou leiden tot hogere betalingen aan de PZ-verzekeraars die het minst efficiënt zijn en hoge kosten hebben. Zoals blijkt uit punt 56 van de bestreden beschikking en de overwegingen in punt 235 hierboven, vertegenwoordigen die kosten evenwel enkel de lasten in verband met de vergoedingen die de PZ-verzekeraars in een bepaalde periode hebben betaald, met uitzondering van alle andere beheerskosten, zoals administratie‑ of marketingkosten die de PZ-verzekeraars in de hand hebben. Verzoeksters hebben dit punt echter niet betwist en ook niet gepreciseerd in hoeverre die berekeningsmethode kon leiden tot een doorberekening van de kosten die eventueel uit een gebrek aan efficiëntie bij de afwikkeling van de vergoedingsaanvragen voortvloeien. Daar de berekening van de compensatie op grond van het RES uitsluitend afhangt van de niet door de efficiëntie van de betrokken ondernemers veroorzaakte kosten, is het, anders dan verzoeksters stellen, uitgesloten dat die compensatie kan leiden tot een verdeling van de kosten die uit hun gebrek aan efficiëntie kunnen voortvloeien, en kan afdoen aan de mogelijkheid voor die ondernemers om de winst van hun goede beheer volledig te behouden.

251    Die beoordeling wordt niet ontkracht door de loutere vaststelling van de HIA in haar rapport van april 2005 (blz. 30), dat de gemiddelde kosten van BUPA Ireland per behandelingsdag ongeveer 17 % lager zijn dan de gemiddelde kosten van de markt, daar die lagere kosten juist uit het gunstiger risicoprofiel van BUPA Ireland in vergelijking met dat van andere PZ-verzekeraars kunnen voortvloeien. Dienaangaande geeft de HIA namelijk te kennen dat het verschil tussen de kosten per behandelingsdag kan worden verklaard door verschillen met betrekking tot efficiëntie, PZ-producten en gezondheidstoestand van de verzekerden, waarbij die kosten naargelang van de leeftijd van de patiënt kunnen variëren. Het ligt echter voor de hand dat een PZ-verzekeraar, waarvan de verzekerden een minder goede gezondheid hebben dan het gemiddelde van de verzekerden, met in verhouding hogere behandelingkosten wordt opgezadeld. Verzoeksters delen overigens niet mede of de door de HIA gebezigde bewoordingen „verschillen in efficiëntie” doelen op het beheer van de PZ-verzekeraars als zodanig of op dat van de voor de behandelingskosten verantwoordelijke ziekenhuizen, en ook niet in hoeverre die verschillen bij de inaanmerkingneming van de vergoedingskosten relevant kunnen zijn en een weerslag op de vereveningsbetalingen kunnen hebben.

252    Verzoeksters’ argument dat de invloed van de hoge vergoedingskosten op het niveau van de RES-betalingen de begunstigde PZ-verzekeraar prikkelt om niet efficiënt te zijn, is bovendien ook niet gegrond. Zoals verzoeksters zelf ter terechtzitting hebben erkend, hebben zij niet aangegeven tot welk eventueel gebrek aan efficiëntie een dergelijke situatie zou kunnen leiden, maar hebben zij in wezen enkel aangevoerd dat geen vergelijking met een efficiënte ondernemer in de zin van de vierde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, is gemaakt. Ten slotte heeft verweerster in dit verband aangevoerd, zonder door verzoeksters te zijn weersproken, dat op grond van bijlage I bij het RES bij de berekening van de RES-betalingen de vergoedingskosten enkel in aanmerking worden genomen ten belope van 550 EUR per dag ziekenhuisopname ongeacht het niveau van de betrokken dekking, terwijl de gemiddelde ziekenhuiskosten van de VHI bijvoorbeeld 640 EUR per dag ziekenhuisopname bedragen wat op zich een beschermingsmaatregel tegen overconsumptie en tegen een slecht kostenbeheer van de PZ-verzekeraar vormt. Toegevoegd zij dat die beperking van de volgens het RES voor verevening in aanmerking komende kosten in punt 55 van de bestreden beschikking uitvoerig wordt uiteengezet.

253    Verweerster en Ierland hebben echter erkend dat de berekeningsmethode van de RES-betalingen toch in zeer geringe mate een verdeling van de door efficiëntie behaalde winst of de door het gebrek aan efficiëntie van de verschillende PZ-verzekeraars veroorzaakte kosten mogelijk kunnen maken, voor zover deze de toepassing van een aantal aanpassingscriteria inhoudt, te weten enerzijds de „correctiefactor nul” (zero sum adjustment factor), die ertoe dient om de zelffinanciering van het systeem te garanderen en anderzijds de wegingsfactor voor de gezondheidstoestand, die op het waargenomen gebruik van ziekenhuiscapaciteit is gebaseerd (punten 28 en 57 van de bestreden beschikking).

254    Wat de „correctiefactor nul” (zero sum adjustment factor) betreft, hebben verzoeksters ter terechtzitting evenwel erkend dat hun grief geen betrekking had op dat aspect van het RES en dat de daaruit voortvloeiende variaties van het niveau van de RES-betalingen te verwaarlozen waren en geen aanleiding konden geven tot een merkbare verevening van de door inefficiëntie veroorzaakte kosten. Met betrekking tot de wegingsfactor voor de gezondheidstoestand stellen verzoeksters echter dat bij toepassing daarvan het gebrek aan efficiëntie in aanmerking wordt genomen, aangezien hij op de werkelijke kosten van de PZ-verzekeraars en niet op de kosten van een efficiënte ondernemer is gebaseerd. In dit verband moet worden gepreciseerd dat de toepassing van die correctiefactor, die thans nul is, afhankelijk is van bepaalde, in bijlage II bij het RES uiteengezette voorwaarden, en met name dat deze tot 50 % van het waargenomen gebruik van ziekenhuiscapaciteit is beperkt. Gezien het geringe belang van die factor, en daar verzoeksters geen concrete gegevens hebben aangevoerd ten bewijze dat het werkelijke gebruik van de ziekenhuiscapaciteit het gebrek aan efficiëntie kon weerspiegelen, zoals een overconsumptie van medische diensten, kon de Commissie zich op goede gronden op het standpunt stellen dat het compensatiesysteem van het RES, met name de toepassing van de wegingsfactor voor de gezondheidstoestand, niet de mogelijkheid bood om de door inefficiëntie veroorzaakte kosten op alle PZ-verzekeraars af te wentelen.

255    In die context zij erop gewezen dat de Commissie in de punten 28 en 57 van de bestreden beschikking duidelijk heeft uiteengezet dat de strikte voorwaarden voor toepassing van die factor ervoor zorgden dat de gevolgen van de risicoverschillen niet in hun totaliteit werden verevend en dat ziekenhuisopname van patiënten niet werd aangemoedigd, en dat daarentegen de bovengrens van 50 % een bijkomende garantie was dat de PZ-verzekeraars zich voor een verkorting van het ziekenhuisverblijf, vroegtijdige ontdekking en goed beheer in het algemeen zouden inzetten. Verzoeksters hebben die beoordeling in de loop van het geding niet uitvoerig betwist. Volledigheidshalve zij toegevoegd dat, zoals verweerster en Ierland betogen, de Ierse autoriteiten tot op heden die factor niet hebben gebruikt en hun beoordeling van de risicoverschillen tussen de PZ-verzekeraars enkel op de criteria van leeftijd en geslacht van de verzekerden hebben gebaseerd.

256    Ten slotte is het Gerecht van oordeel dat de Commissie in de punten 26 tot en met 28, 56 en 57 van de bestreden beschikking rechtens genoegzaam rekening heeft gehouden met de gegevens waaruit zij kon afleiden dat de bij het RES voorgeschreven compensatie neutraal was ten opzichte van de eventueel door inefficiëntie veroorzaakte kosten van bepaalde PZ-verzekeraars.

257    Bijgevolg is het Gerecht van oordeel dat de Commissie de vierde voorwaarde van het arrest Altmark, punt 89 supra, niet buiten beschouwing heeft gelaten en dat de onderhavige grief in zijn geheel moet worden afgewezen.

258    Gelet op voorgaande overwegingen, moet derhalve worden vastgesteld dat de Commissie in artikel 1 van de bestreden beschikking op goede gronden heeft verklaard dat het RES geen steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG inhield. Derhalve moet het eerste middel ongegrond worden verklaard. Het Gerecht acht het niettemin noodzakelijk ook het tweede middel betreffende schending van artikel 86, lid 2, EG te onderzoeken.

g)     Noodzaak en evenredigheid van het RES in de zin van artikel 86, lid 2, EG

 i) Opmerking vooraf

259    Met hun tweede middel betwisten verzoeksters voornamelijk de noodzaak en de evenredigheid van de invoering van het RES als zodanig. Het Gerecht zal de argumenten die verzoeksters in het kader van het tweede middel hebben aangevoerd, enkel onderzoeken voor zover zij vragen opwerpen die niet in het kader van het eerste middel zijn onderzocht.

260    Terstond zij verzoeksters’ grief afgewezen, dat artikel 86, lid 2, EG in het dispositief van de bestreden beschikking niet uitdrukkelijk wordt vermeld (zie punten 90 en 128). Zoals verweerster opmerkt, blijkt noch uit de relevante wettelijke regeling noch uit de rechtspraak dat de formulering van het dispositief van de op grond van artikel 87 EG juncto artikel 86, lid 2, EG vastgestelde beschikkingen aan nauwkeurige voorschriften moet voldoen. Overigens moet voor de beoordeling van de werkelijke juridische strekking van een handeling waarvan het dispositief onlosmakelijk verbonden is met de motivering ervan, deze handeling, indien nodig, worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot de vaststelling ervan hebben geleid (zie arrest Gerecht van 30 september 2003, Cableuropa e.a./Commissie, T‑346/02 en T‑347/02, Jurispr. blz. II‑4251, punt 211, en aldaar aangehaalde rechtspraak). Hoewel het in het belang van de duidelijkheid en de rechtszekerheid wenselijk lijkt dat de Commissie in het dispositief van de handeling uitdrukkelijk de door haar toegepaste verdragsbepalingen vermeldt, is het verzuim daarvan niet aan te merken als een onjuiste rechtsopvatting, wanneer bij lezing van de motivering in samenhang met het dispositief van de handeling die bepalingen precies kunnen worden bepaald. Hoewel de Commissie in casu in artikel 1 van de bestreden beschikking niet heeft verwezen naar de toepassing van artikel 86, lid 2, EG, heeft zij die bepaling niettemin duidelijk genoemd in punt 61 van de bestreden beschikking, waarin haar eindconclusies worden samengevat. Bijgevolg kan een gemiddeld oplettende lezer van de bestreden beschikking zich niet in de werkelijke juridische strekking daarvan vergissen.

 ii) Noodzaak van de invoering van het RES als zodanig

 l) Algemene opmerkingen

261    Verzoeksters stellen in wezen dat de Commissie beoordelingsfouten heeft gemaakt, waar zij zich in de punten 50 en 52 van de bestreden beschikking op het standpunt heeft gesteld dat het RES noodzakelijk was om de stabiliteit van de aan de PZ-verplichtingen onderworpen markt en het nuttig effect van die verplichtingen te bewaren. De bestreden beschikking erkent in punt 51 zelf dat de Ierse PZ-markt tot dusverre geen stabiliteitsproblemen had gekend. Bovendien is het gestelde gevaar van risicoselectie zuiver speculatief en wordt het niet door de feiten geschraagd. In werkelijkheid bestaat dit gevaar niet omdat er geen prikkel is om actief de goede risico’s te selecteren en geen sprake is van passieve risicoselectie (zie punt 134 hierboven). De PZ-verzekeraars zijn immers in staat de slechte risico’s te compenseren door hun contractuele voorwaarden aan te passen en met name door de premies te verhogen en de dekkingen te differentiëren. Aangezien de verzekerden, zoals uit het rapport Amárach blijkt, over het algemeen zeer weinig geneigd zijn van verzekeraar te veranderen, moet een nieuwkomer op de Ierse PZ-markt zich hoe dan ook noodzakelijkerwijs richten op de nieuwe klanten, die per definitie jong zijn. Wat de oudere verzekerden betreft, werkt de VHI bovendien met verlies, zodat BUPA Ireland onmogelijk daadwerkelijk met hem kan concurreren. Ten slotte zijn de door verweerster aangevoerde economische studies, die betrekking hebben op andere markten dan Ierland, niet relevant en kunnen zij ook geen steun bieden voor de stelling van de risicoselectie. Daarentegen bevestigen de drie rapporten die de HIA sinds 2003 heeft ingediend, dat de Ierse PZ-markt in de naaste of verre toekomst niet instabiel wordt (zie punten 131‑138 hierboven).

262    Verweerster brengt daar in wezen tegen in dat verzoeksters er niet in zijn geslaagd de aanwijzingen ter discussie te stellen die aantonen dat in een stelsel van uniforme tariefstelling en acceptatieplicht gevaar voor actieve risicoselectie bestaat, waarvan het beginsel zelfs in het rapport NERA is erkend. Ierland voegt eraan toe dat de vereisten van uniforme tariefstelling en acceptatieplicht noodzakelijkerwijs door het RES moeten worden geneutraliseerd om een preferentiële risicoselectie door de nieuwe verzekeraars op de PZ-markt te voorkomen. Bij gebreke van die correctie zijn laatstgenoemde verzekeraars wegens hun gunstige risicoprofiel in staat aanzienlijke „technische” winst te boeken door de premies ten koste van alle verzekerden op een virtueel, te hoog niveau te houden wat de stabiliteit van de PZ-markt kan aantasten. De stabiliteit van de markt wordt ook bedreigd wanneer een verzekeraar met een gunstig risicoprofiel zijn premies aanmerkelijk verlaagt waardoor een „neerwaartse spiraal” ontstaat, die bestaat in een uittocht van de meest mobiele verzekerden naar die verzekeraar en leidt tot een zwakkere financiële situatie van de concurrerende verzekeraars die wegens de uniforme tariefstelling hun producten niet meer tegen concurrerende prijzen kunnen aanbieden en nieuwe verzekerden kunnen aantrekken. Dat is de huidige situatie van de VHI, waarvan de solvabiliteitsratio’s vergeleken met die van BUPA Ireland duidelijk zijn verslechterd.

263    Volgens verweerster en Ierland is verzoeksters’ argument dat de verzekeraars de „slechte” risico’s door contractuele aanpassingen kunnen compenseren, irrelevant en wordt het door de werkelijkheid weerlegd. Een dergelijke benadering is in strijd met het beginsel van de uniforme tariefstelling en in elk geval onuitvoerbaar, en kan de Ierse PZ-markt niet in evenwicht houden. Verder lijken de door de VHI en BUPA Ireland aangeboden PZ-diensten veel op elkaar en zijn de verzekerden in de praktijk hoe dan ook ongevoelig voor een eventuele differentiatie van de door een PZ-polis geboden voordelen. Bovendien duiden de gegevens over het leeftijdsprofiel van de bij de VHI aangesloten personen duidelijk op het bestaan van een dergelijke risicoselectie. Wat de passieve risicoselectie betreft, betwist verweerster, ondersteund door Ierland, de uitlegging van het rapport Amárach door verzoeksters; dit rapport zou bevestigen dat consumenten van de ene verzekeraar naar de andere overstappen. Voorts wordt het argument dat de VHI voor de klanten met een hoog risico prijzen met verlies zou vaststellen, niet gestaafd en is het niet-ontvankelijk. Verweerster wijst er ten slotte op dat in de bestreden beschikking enkel van de mogelijkheid van een risicoselectie wordt gesproken, die een instabiliteitsfactor is, wat in het licht van het arrest Albany, punt 101 supra, en de beperkte mate van toezicht die het Gerecht met betrekking tot het criterium van de noodzaak moet uitoefenen, voldoende is.

 2) Voorwerp van de bestreden beschikking en van het door het Gerecht uitgeoefende toezicht

264    Alvorens de gegrondheid van de verschillende door partijen aangevoerde argumenten te onderzoeken, acht het Gerecht het noodzakelijk het voorwerp van het door de Commissie in het onderhavige geval verrichte onderzoek af te bakenen, met dien verstande dat het onderzoek van de Commissie zelf door het Gerecht wordt gecontroleerd.

265    Vastgesteld moet worden dat het RES, zoals aangemeld, een algemene regeling is, dat wil zeggen een systeem dat berust op een geheel van bepalingen van algemene strekking waarvan de uitvoering weliswaar tot op zekere hoogte door objectieve en doorzichtige criteria vooraf wordt bepaald (zie punten 213‑217 hierboven), maar niet in al zijn bijzonderheden voorzienbaar is. Daar dit systeem wordt geacht zich aan de snelle ontwikkelingen van de betrokken markt aan te passen en daarop te reageren, is met name de werking ervan geregeld in algemene bepalingen, die de met de toepassing daarvan belaste autoriteiten een ruime beoordelingsmarge laten. Dat gaat met name op voor deel IV van het RES, dat betrekking heeft op de bevoegdheden van de HIA tot beoordeling en aanbeveling met betrekking tot het bestaan van een risicoverschil dat de RES-betalingen kan activeren.

266    Bijgevolg is overeenkomstig de in de punten 220 en 221 hierboven in herinnering gebrachte definitie van de omvang van de administratieve en rechterlijke controle de door de Commissie uit dien hoofde op de gezamenlijke grondslag van artikel 87 EG en artikel 86, leden 2 en 3, EG te verrichten controle, in het bijzonder met betrekking tot de noodzaak van het aangemelde systeem, noodzakelijkerwijs beperkt tot het onderzoek van de vraag of dit systeem enerzijds op kennelijk onjuiste economische en feitelijke premissen berust en of het anderzijds kennelijk ongeschikt is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken. In die context moet het Gerecht met name onderzoeken of de beoordeling van de Commissie in dat opzicht voldoende aannemelijk is om de noodzaak van het betrokken systeem te schragen.

267    In het kader van die controle moet om te beginnen enerzijds worden onderzocht of het slechte functioneren van de markt waarop de lidstaat zich ter rechtvaardiging van de invoering en de bescherming van de betrokken taak van algemeen economisch belang heeft beroepen, voldoende aannemelijk was, en moet anderzijds worden beoordeeld of de Commissie redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat een systeem als het RES naar zijn aard noodzakelijk en passend is om de aangevoerde problemen op te lossen. Het staat vervolgens aan het Gerecht om na te gaan of in casu de beoordeling van de Commissie op die twee punten gegrond is in het licht van de huidige omstandigheden en de waarschijnlijke ontwikkeling van de Ierse PZ-markt, zoals zij zich ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking voordeden gezien alle informatie waarover de Commissie beschikte of redelijkerwijs had moeten beschikken.

268    Wat met name de omvang van de controle van de Commissie betreft, kan de Commissie zich overeenkomstig hetgeen in de punten 220 tot en met 222 hierboven is vermeld, niet in de plaats stellen van de lidstaat bij de uitoefening van de ruime beoordelingsbevoegdheid die laatstgenoemde toekomt. Anders dan verzoeksters schijnen te stellen, is de Commissie dus bij de controle van de noodzaak niet bevoegd op basis van de beschikbare gegevens na te gaan, enerzijds of de markt daadwerkelijk op een bepaalde manier kan evolueren, en anderzijds of de toepassing van de door het aangemelde systeem voorgeschreven reguleringsinstrumenten daardoor op een bepaald tijdstip strikt noodzakelijk zal worden om de vervulling van de betrokken taak van algemeen economisch belang te waarborgen. De controle van de noodzaak verlangt immers niet dat de Commissie tot de overtuiging komt dat de lidstaat, gezien de huidige of toekomstige marktvoorwaarden, niet van de aangemelde maatregelen kan afzien, maar is beperkt tot het zoeken naar een kennelijke fout van de lidstaat bij de uitoefening van de ruime beoordelingsbevoegdheid met betrekking tot de vraag hoe kan worden verzekerd dat de taak van algemeen economisch belang onder economisch aanvaardbare omstandigheden kan worden vervuld (zie in die zin arresten Commissie/Nederland, punt 99 supra, punt 58, en Albany, punt 101 supra, punten 107 en 111).

269    Aangezien die controle van de Commissie beperkt is, moet ten slotte daarmee ook rekening worden gehouden in het kader van de rechtmatigheidstoetsing die de gemeenschapsrechter met betrekking tot de beoordeling van de Commissie verricht. Die toetsing van het Gerecht moet des te beperkter zijn waar de beoordeling van de Commissie betrekking heeft op ingewikkelde economische feiten (zie punten 220 en 221 hierboven). Dat geldt vooral voor de controle die op basis van het evenredigheidsbeginsel wordt uitgeoefend, met name wanneer de bestreden handeling betrekking heeft op overheidsmaatregelen van algemene strekking. Een dergelijke toetsing van het Gerecht dient zich namelijk te beperken tot het onderzoek of die maatregelen kennelijk ongeschikt zijn ten opzichte van het nagestreefde doel (zie naar analogie arrest Boehringer/Raad en Commissie, punt 118 supra, punten 73 en 74).

270    Gelet op het voorgaande, heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt waar zij van Ierland niet het bewijs heeft verlangd dat het RES strikt noodzakelijk is om de naleving van de PZ-verplichtingen te garanderen. Verzoeksters’ argument dat het RES strikt noodzakelijk moet zijn en dat de Commissie de omvang van de in dat verband door haar uit te oefenen controle niet kende, moet bijgevolg worden afgewezen.

 3) Risicoselectie op de Ierse PZ-markt

 Opmerking vooraf

271    In het licht van het voorgaande moet – eerst vanuit een algemeen oogpunt en vervolgens met betrekking tot de bijzondere voorwaarden van de Ierse PZ-markt – worden onderzocht of de Commissie zich op goede gronden op het standpunt kon stellen dat het RES een noodzakelijke correctie was op een PZ-markt waarop verplichtingen tot vrije toegang, uniforme tariefstelling, levenslange dekking en minimumprestaties golden. In dit verband moet in het bijzonder worden nagegaan of de Commissie zich heeft gebaseerd op gegevens aan de hand waarvan genoegzaam kon worden aangetoond dat een PZ-markt met uniforme tariefstelling een gevaar voor risicoselectie liep en of zij zich redelijkerwijs op het standpunt kon stellen dat die situatie het evenwicht op voornoemde markt kon verstoren.

 Actieve risicoselectie

–       Algemene economische premissen

272    Wat het gevaar voor actieve risicoselectie betreft, wordt door partijen niet betwist dat een nieuwkomer op de PZ-markt, zoals BUPA Ireland in 1997, er belang bij heeft om te zoeken naar een klantenkring met een gering risico teneinde zijn economische risico’s te minimaliseren en zijn nog zwakke positie op de markt te versterken. Dat is met name het geval wanneer het gaat om een markt met een mededingingsstructuur die nog sterk wordt gekenmerkt door de situatie vóór de liberalisering ervan en door een zekere apathie van de consumenten waarvan de meeste bij de voormalige monopolist, in casu de VHI, zijn verzekerd. Zoals verzoeksters zelf opmerken, vormen in die omstandigheden de jonge en gezonde klanten een belangrijke nieuwe doelgroep waarop een nieuwkomer op de PZ-markt zich in het bijzonder kan richten en waaraan hij minder hoge tarieven dan de andere PZ-verzekeraars aanbiedt.

273    In dit verband hebben verzoeksters de stelling dat die neiging om naar geringe risico’s te zoeken door de verplichting tot uniforme tariefstelling wordt versterkt, niet voldoende nauwkeurig en uitvoerig betwist. Het staat echter vast dat de PZ-verzekeraar in verband met die verplichting niet volledig vrij is om het grotere economische risico van de PZ-dekking van een ouder of ziek persoon, die deze verzekeraar wegens de acceptatieplicht niet mag weigeren, door hogere premies te compenseren. Aangezien de premies niet op basis van het verzekerde risico kunnen worden vastgesteld, is de PZ-verzekeraar enerzijds verplicht, aan alle verzekerden ongeacht leeftijd, geslacht en gezondheidstoestand dezelfde PZ-dekkingen tegen dezelfde tariefvoorwaarden aan te bieden (Section 7 van de 1994 Health Insurance Act, zoals gewijzigd) en dus een kruissubsidiëring van de premies voor de verschillende verzekerde risico’s te verrichten. Anderzijds kan de PZ-verzekeraar de PZ-dekkingen ook niet aanbieden tegen premies die op basis van het hoogste door hem te dekken risico zijn vastgesteld, omdat hij anders niet meer in staat is jonge en gezonde klanten aan te trekken terwijl die voor zijn economisch evenwicht in een systeem van kruissubsidiëring van premies van essentieel belang zijn.

274    Verzoeksters hebben niets concreet aangevoerd wat die beschrijving van het fenomeen van actieve risicoselectie op een PZ-markt met uniforme tariefstelling kan weerleggen. Dienaangaande hebben verzoeksters zich in wezen enkel beroepen op de mogelijkheid voor de PZ-verzekeraars om de markt risicogebaseerd in segmenten te verdelen door de inhoud van de PZ-dekkingen te definiëren en het bedrag van de premies vast te stellen, teneinde de „slechte” risico’s door hogere premies te kunnen compenseren. Er zij echter aan herinnerd dat om de in de punten 229 en 231 hierboven vermelde redenen het argument betreffende de contractvrijheid van de PZ-verzekeraars niet kan slagen.

275    Voorts is het Gerecht van oordeel dat dit argument integendeel eerder het bestaan van een verhoogd gevaar van selectie van de „goede” risico’s op een PZ-markt met uniforme tariefstelling bevestigt, voor zover het betekent dat in de praktijk de PZ-verzekeraars op geoorloofde wijze de gevolgen van het verbod om de premies op basis van het verzekerde risico vast te stellen, proberen te compenseren door een speciale omschrijving van de PZ-dekking te geven en de desbetreffende premies naar de behoeften van verschillende groepen van verzekerden vast te stellen. Verzoeksters voeren namelijk aan dat een PZ-verzekeraar jonge klanten met een „goed” risico met speciaal op hun behoeften toegesneden dekkingen en aantrekkelijke premies voor zich kan winnen, met als rechtstreeks uitvloeisel dat andere groepen van verzekerden, waaronder die met „slechte” risico’s, geen prikkel hebben om een dergelijke niet-passende verzekering af te sluiten, en zelfs daarvan worden afgeschrikt. Los van de vraag of een dergelijke strategie van indirecte discriminatie tussen verzekerden – waarop de uniforme tariefstelling geen betrekking heeft, die enkel de rechtstreekse prijsdiscriminatie verbiedt – uitvoerbaar is, wat met name Ierland betwist, lijkt deze strategie aannemelijker wanneer de concurrentiestrijd tussen de PZ-verzekeraars om de nieuwe jongste klanten bijzonder heftig is, zoals dit in casu volgens de overeenstemmende verklaringen van partijen tussen BUPA Ireland en de VHI het geval is. Die strategie is echter in die omstandigheden, anders dan verzoeksters stellen, niet in tegenspraak met het bestaan van het fenomeen van actieve risicoselectie, maar bevestigt dit eerder en versterkt het zelfs. Derhalve is het op de contractvrijheid van de PZ-verzekeraars gebaseerde argument van verzoeksters ondoeltreffend als bewijs voor het ontbreken van actieve risicoselectie. De vaststelling van de Commissie in punt 50 van de bestreden beschikking met betrekking tot het bestaan van een gevaar van actieve risicoselectie, volgens welke de PZ-verzekeraars hun risicoprofiel met name door middel van selectieve marketingstrategieën, omschrijving van de inhoud van de dekking of een differentiatie van de kwaliteit van de dienst kunnen trachten te verbeteren, berust derhalve niet op een kennelijke fout.

276    In dit verband acht het Gerecht de hypothese aannemelijk dat het gevaar van actieve risicoselectie en dus van marktinstabiliteit reëel en groot is, wanneer de PZ-verzekeraar met een gunstig risicoprofiel zich inlaat met een strategie van „afbraakprijzen” als beschreven in punt 6 van de richtsnoeren van het RES. Daarentegen lijkt dat gevaar minder groot maar nog steeds aanzienlijk genoeg, wanneer die verzekeraar – zoals verweerster, Ierland en de VHI met betrekking tot het gedrag van BUPA Ireland betogen – een strategie van „prijsvolger” hanteert, die erin bestaat de tarieven voor de eigen PZ-diensten slechts iets onder de tarieven van de voornaamste concurrenten voor dezelfde diensten vast te stellen. In die omstandigheden lijkt immers de financiële prikkel voor de klant om van PZ-verzekeraar te wisselen minder groot dan in het geval van de „afbraakprijzen”. Dienaangaande stellen verweerster en Ierland evenwel, zonder door verzoeksters te zijn weersproken, dat een dergelijke strategie toch een selectie van de „goede” risico’s mogelijk maakt en dat zij vooral de goede werking van de PZ-markt aantast en indruist tegen het doel van de uniforme tariefstelling door de premies ten nadele van de klanten op een te hoog niveau te houden ten opzichte van de vergoedingskosten die de PZ-verzekeraar met een gunstig risicoprofiel daadwerkelijk moet dragen.

277    Ook lijkt het aannemelijk dat de „prijsvolgerstrategie” tot gevolg heeft dat de PZ-verzekeraar ondanks zijn lagere kosten ervan afziet zijn premies te verlagen, wat toch in het belang van de consumenten en in overeenstemming met het doel van de uniforme tariefstelling zou zijn, enkel om zijn winst te verhogen. Evenzo lijkt het ook niet uitgesloten dat een PZ-verzekeraar met een gunstig risicoprofiel een actieve risicoselectie nastreeft door de „prijsvolgerstrategie” toe te passen zolang het prijsverschil groot genoeg is om de consumenten met een „goed risico” aan te trekken.

278    Het Gerecht is van oordeel dat Ierland en ook de Commissie in punt 50 van de bestreden beschikking aannemelijk hebben gemaakt dat een dergelijke handelspraktijk een neerwaartse spiraal kon veroorzaken en aldus het evenwicht en de werking van de PZ-markt met uniforme tariefstelling kon verstoren, voor zover de PZ-verzekeraars met een gunstig risicoprofiel in staat zijn steeds meer jonge en gezonde klanten aan te trekken om zo hun risicoprofiel nog meer te verbeteren, terwijl de PZ-verzekeraars met een ongunstig risicoprofiel wegens de toenemende wanverhouding tussen de premies en de kosten van de vergoedingsaanvragen van een groot aantal oudere en zieke verzekerden onder een steeds grotere financiële druk kwamen te staan.

279    In die omstandigheden is het Gerecht van oordeel dat geen kennelijke fout schuilt in de overweging in punt 50 van de bestreden beschikking, dat op een PZ-markt met uniforme tariefstelling, acceptatieplicht en levenslange dekking zonder een risicovereveningsmechanisme een prikkel voor de verzekeraars bestaat om gunstige risico’s te selecteren teneinde aan alle verzekerden de PZ-diensten tegen voordeliger prijzen te kunnen aanbieden of hogere winsten te kunnen behalen dan die van de concurrerende PZ-verzekeraars.

–       Situatie op de Ierse PZ-markt

280    Het Gerecht herinnert eraan dat de Commissie in punt 51 van de bestreden beschikking heeft vastgesteld dat een gevaar van actieve risicoselectie op de Ierse PZ-markt niet kon worden uitgesloten hoewel op die markt nog geen instabiliteit had kunnen worden waargenomen.

281    In dit verband moet worden vastgesteld dat BUPA Ireland bij de vaststelling van de bestreden beschikking een beduidend gunstiger risicoprofiel had dan de VHI, haar voornaamste concurrent. Zonder dat het noodzakelijk is in te gaan op de omstreden vraag of de solvabiliteitsratio’s van de VHI al dan niet bevredigend zijn, moet worden opgemerkt dat verzoeksters niet werkelijk hebben betwist dat de gegevens van verweerster, Ierland en de VHI over de economische situatie, het risicoprofiel van de VHI en zijn hogere gemiddelde vergoedingskosten per verzekerde juist en relevant zijn, maar hebben erkend dat laatstgenoemde een minder gezond risicoprofiel had dan BUPA Ireland (zie punten 135 en 138 hierboven).

282    Bovendien heeft de Commissie zich tot staving van haar beoordeling met betrekking tot het bestaan van een gevaar van actieve risicoselectie gebaseerd op bewijselementen waaruit blijkt dat BUPA Ireland in feite een strategie van actieve risicoselectie in combinatie met een „prijsvolgerstrategie” had gehanteerd door tarieven, die gedeeltelijk beduidend lager waren dan die van de VHI, aan consumentengroepen onder 19 jaar (met een prijsverschil van 10 %) en van 19 tot en met 54 jaar (met een prijsverschil van 4 %) aan te bieden, terwijl zij (20 %) hogere premies vroeg van personen ouder dan 54 jaar (punt 51 en voetnoot 9 van de bestreden beschikking). Opgemerkt zij dat verzoeksters in de loop van het geding, ook ter terechtzitting, ten aanzien van die bewijselementen geen standpunt hebben bepaald hoewel verweerster, Ierland en de VHI zich in hun memories op de gestelde praktijk van „prijsvolger” van BUPA Ireland hebben gebaseerd.

283    In dat verband hebben verzoeksters in de eerste plaats enkel gesteld dat BUPA Ireland als nieuwkomer op de Ierse PZ-markt en wegens het stilzitten van de reeds aan een verzekeraar gebonden verzekerden noodzakelijkerwijs de jonge consumenten die zich voor het eerst wilden verzekeren, als doelgroep had moeten kiezen. Hoewel die stelling aannemelijk is en door de conclusies van het rapport Amárach met betrekking tot het geringe aantal Ierse consumenten dat van verzekeraar wisselt, wordt geschraagd, kan zij alleen echter de conclusie dat een actieve risicoselectie plaatsvindt, niet weerleggen maar lijkt zij deze eerder te bevestigen (zie punt 274 hierboven).

284    Verzoeksters hebben in de tweede plaats gesteld dat de VHI PZ-dekkingen voor oudere verzekerden, die dus een hoog risico vormden, met verlies verkocht, waardoor BUPA Ireland voor die klantengroep onmogelijk met de VHI kon concurreren. Dit weinig gemotiveerde argument, dat verweerster en Ierland hebben betwist, is door verzoeksters in de loop van het geding niet onderbouwd en mist hoe dan ook elke grond. Zou een dergelijk verkoop met verlies bestaan, dan zou deze moeilijk te verzoenen zijn met een economische logica omdat het zou betekenen dat de VHI probeert zijn verzekerden met hoog risico aan zich te binden en hun overstap naar andere PZ-verzekeraars te verhinderen door hun bijzonder voordelige premies aan te bieden die de vergoedingskosten niet dekken. Dergelijk gedrag zou economisch irrationeel zijn, aangezien die verzekerden de oorzaak van het ongunstige risicoprofiel van de VHI, de stijging van zijn lasten en dus van de verzwakking van zijn concurrentiepositie op de PZ-markt zijn.

285    Gezien voorgaande overwegingen, is het Gerecht van oordeel dat de Commissie over voldoende relevante gegevens beschikte om zonder kennelijke fout in punt 51 van de bestreden beschikking te concluderen, dat een gevaar van actieve risicoselectie op de Ierse PZ-markt niet kon worden uitgesloten. Gelet op de beperkte controle die in casu van toepassing is (zie punten 220‑222 en 265-270 hierboven), kon de Commissie bovendien uit het bestaan van een dergelijk gevaar van actieve risicoselectie redelijkerwijs afleiden dat een risico van instabiliteit op de Ierse PZ-markt bestond (punten 50 en 51 van de bestreden beschikking).

286    Het feit dat in de bestreden beschikking ook wordt vastgesteld dat in het verleden op de markt nog geen instabiliteit was waargenomen, kan in dit verband de rechtmatigheid van die conclusie niet beïnvloeden. Aangezien de Commissie ten aanzien van de lidstaat een beperkte controlebevoegdheid heeft (zie punten 220‑222 en 269 hierboven), mocht zij immers haar beoordeling van de ontwikkeling van de Ierse PZ-markt niet in de plaats stellen van die van Ierland. De Commissie heeft zich echter rechtens genoegzaam ervan verzekerd dat ten tijde van de vaststelling van de beschikking was voldaan aan de voorwaarden die de invoering van een risicovereveningsmechanisme konden rechtvaardigen om een toekomstige instabiliteit van die markt als eventueel gevolg van een actieve risicoselectie te voorkomen. Verzoeksters’ argument dat de Commissie ten onrechte de stelling van marktinstabiliteit heeft aanvaard, zonder dat zij voldoende economisch bewijs daarvoor had, moet derhalve worden afgewezen. Aangezien het gevaar van marktinstabiliteit op basis van de actieve risicoselectie aannemelijk lijkt, behoeft ten slotte niet meer te worden nagegaan of de Commissie in punt 50 van de bestreden beschikking ook op goede gronden kon concluderen dat er een gevaar van passieve risicoselectie bestond.

 4) Vraag of het RES geschikt is om het verstoorde evenwicht of de instabiliteit van de PZ-markt te verhelpen

287    Ten slotte moet worden onderzocht of de Commissie redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat het RES een passend instrument was voor het herstel van het verstoorde evenwicht dat uit een actieve risicoselectie kan voortvloeien.

288    Daartoe moet vooraf worden herinnerd aan de wezenlijke elementen die de werking van het RES regelen (zie punten 31‑33 hierboven).

289    Volgens het RES wordt het individuele en werkelijke risicoprofiel van de PZ-verzekeraars om te beginnen bepaald op grond van hun periodieke informatie over de vergoedingskosten van hun verzekerden welke in verschillende groepen naar leeftijd (overeenkomend met een leeftijdscategorie) en geslacht worden ingedeeld. Dit individuele en werkelijke risicoprofiel berust op de daadwerkelijke gemiddelde kosten per verzekerde van voornoemde groepen en strookt in zijn geheel met het gemiddelde van de door al die groepen veroorzaakte vergoedingskosten. Aan de hand van de informatie die door de aan het RES onderworpen verzekeraars wordt verstrekt, bepaalt de HIA vervolgens het gemiddelde risicoprofiel van de markt ten opzichte van elke groep.

290    In het volgende stadium komt dit gemiddelde risicoprofiel van de markt in de plaats van het individuele en werkelijke risicoprofiel teneinde de hypothetische kosten te bepalen die de verzekeraars (per groep) zouden hebben gedragen indien zij een dergelijk risicoprofiel hadden gehad. Het verschil in kosten – positief of negatief – tussen enerzijds het individuele en werkelijke risicoprofiel en anderzijds het gemiddelde en hypothetische risicoprofiel van de markt vormt derhalve een grootheid die van de gegevens van alle aan het RES onderworpen PZ-verzekeraars afhangt. Het kostenverschil dient na de eventuele toepassing van de „correctiefactor nul” (zero sum adjustment factor) precies overeen te komen met het tussen de PZ-verzekeraars te verevenen bedrag. Door de toepassing van die methode legt het RES een rechtstreeks verband tussen enerzijds het risicoprofiel van de PZ-verzekeraar, dat met een gemiddeld en hypothetisch risicoprofiel van de markt wordt vergeleken, en anderzijds het aldus bepaalde verschil in uit de vergoedingskosten voortvloeiende lasten. Hieruit volgt dat hoe positiever het risicoprofiel ten opzichte van het gemiddelde hypothetische risicoprofiel, des te lager liggen de kosten onder de gemiddelde kosten van de markt, en omgekeerd.

291    Bovendien volgt uit de overwegingen in punt 235 hierboven dat er een werkelijk verband bestaat tussen de extra kosten in verband met een negatief risicoprofiel en met name de verplichtingen tot vrije toegang en uniforme tariefstelling, en dat de met die PZ-verplichtingen nagestreefde doelstellingen niet konden worden bereikt zonder een correctie zoals bij het RES is voorzien.

292    Enerzijds kan het doel van de uniforme tariefstelling niet ten volle worden bereikt omdat daarvoor een billijke verdeling van de door de verzekerden veroorzaakte kosten en dus van de risico’s tussen de PZ-verzekeraars noodzakelijk is, en elk van hen een uitgebalanceerd risicoprofiel moet hebben. Immers, het doel van de uniforme tariefstelling, te weten de subsidiëring door de jonge en gezonde verzekerden van de normaal gesproken door de oudere en zieke verzekerden te betalen premies en dus de solidariteit tussen de generaties, zou in gevaar komen indien een PZ-verzekeraar in een extreem geval alleen jonge of alleen oudere en zieke verzekerden had. Met andere woorden, een PZ-verzekeraar kan de last van de vrije toegang en de uniforme tariefstelling enkel dragen indien hij in staat is de kosten van de vergoedingsaanvragen van zijn oudere en zieke verzekerden, die niet in verhouding staan tot de premies, te compenseren door de premies van zijn jonge en gezonde klanten.

293    Anderzijds lijkt het in die omstandigheden aannemelijk dat zonder een mechanisme om de risicoverdeling weer in evenwicht te brengen en actieve risicoselectie af te schrikken, de aldus geregelde Ierse PZ-markt uit zijn evenwicht kan geraken waardoor zijn werking en dus de verwezenlijking van de voornoemde doelstellingen in gevaar komt. Daar de verplichting tot uniforme tariefstelling een prikkel verschaft voor handelspraktijken zoals de actieve risicoselectie, die dit evenwicht in gevaar kunnen brengen (zie punt 273 hierboven), is het RES, zoals met name Ierland aanvoert, een instrument voor het herstel van het evenwicht dat noodzakelijk en nauw verbonden is met een gereglementeerde markt waarop die verplichtingen gelden. Bij gebreke van een verplichting tot vrije toegang en uniforme tariefstelling wordt het evenwicht van de markt enkel door de marktkrachten in stand gehouden of hersteld en in het bijzonder door middel van een risicogebaseerde tariefstelling. Hoewel die tariefstelling geschikt lijkt om de prikkel tot de actieve risicoselectie aanzienlijk te verminderen (punt 52 in fine van de bestreden beschikking) en dus een zeker marktevenwicht te handhaven, kan daardoor niet het met de verplichtingen tot vrije toegang en uniforme tariefstelling nagestreefde andere doel worden bereikt, namelijk de solidariteit tussen de generaties die een gemakkelijker toegang – met name dankzij de kruissubsidiëring van premies – van de oudere en zieke personen tot de particuliere ziektekostenverzekering garandeert.

294    Verzoeksters’ argument, dat voor het eerst ter terechtzitting is opgeworpen en door verweerster, Ierland en de VHI wordt betwist, en volgens hetwelk de Commissie zich in de bestreden beschikking op een misvatting van de uniforme tariefstelling heeft gebaseerd om de noodzaak van het RES te rechtvaardigen, kan in die omstandigheden niet slagen. Niets in de bestreden beschikking duidt er immers op dat de Commissie zich op andere overwegingen heeft gebaseerd dan die welke in de punten 291 tot en met 293 hierboven zijn uiteengezet. Zoals met name Ierland ter terechtzitting heeft aangevoerd, hebben de gronden van de bestreden beschikking, met name die in de punten 24, 41 en 60 betrekking op het beginsel van uniforme tariefstelling als bedoeld zowel in Section 7 als in Section 12(10)(iii) van de 1994 Health Insurance Act, zoals gewijzigd. Anders dan verzoeksters stellen, heeft de Commissie zich er ten slotte niet toe beperkt de verplichting tot uniforme tariefstelling alleen met betrekking tot de individuele PZ-contracten te onderzoeken, maar heeft zij in punt 60 van de bestreden beschikking geconcludeerd dat het RES noodzakelijk was voor de „stabiliteit van een [PZ-]markt met uniforme tariefstelling” in zijn geheel.

295    Gezien het voorgaande, en in aanmerking genomen dat de Commissie zich op goede gronden op het standpunt kon stellen dat wegens een gevaar van actieve risicoselectie het evenwicht op de Ierse PZ-markt kon worden verstoord, moet ervan worden uitgegaan dat de Commissie haar verplichting tot controle van de noodzaak van het RES niet heeft geschonden en dat zij op goede gronden van mening was dat het RES noodzakelijk was voor de naleving van de PZ-verplichtingen onder economisch aanvaardbare omstandigheden. Verzoeksters hebben niets aangevoerd dat de gegrondheid van de beoordeling in de punten 290 tot en met 293 hierboven met betrekking tot het verband tussen de verschillende relevante aspecten van de PZ-verplichtingen en het RES op losse schroeven kan zetten, en ook niet rechtens genoegzaam aangetoond dat het RES kennelijk ongeschikt is om het vastgestelde verstoorde evenwicht te herstellen.

296    Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Commissie geen kennelijke fout heeft gemaakt met de erkenning dat de invoering van het RES op de Ierse PZ-markt noodzakelijk was, en moeten de door verzoeksters in die context geformuleerde grieven in hun geheel worden afgewezen.

 iii) Evenredigheid van het RES als zodanig

297    Wat de evenredigheid van het RES als zodanig betreft, volgt uit de overwegingen in de punten 228 tot en met 243 hierboven dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat de compensatie door middel van de RES-betalingen niet in verhouding stond tot de extra kosten in verband met de naleving van de PZ-verplichtingen. De door verzoeksters in het kader van het tweede middel aangevoerde argumenten die ertoe strekken het passende en evenredige karakter van de voor de berekening van de RES-betalingen relevante criteria ter discussie te stellen, met name voor zover deze volgens verzoeksters kunnen leiden tot een verdeling van de door inefficiëntie veroorzaakte kosten ten voordele van de PZ-verzekeraar die voornoemde betalingen ontvangt (zie punt 138 hierboven). Daar de argumenten betreffende een gestelde verdeling van de inefficiëntie ongegrond zijn verklaard, behoeft in casu niet te worden ingegaan op de vraag of ook in het kader van het onderzoek van de evenredigheid in de zin van artikel 86, lid 2, EG rekening moet worden gehouden met de efficiëntie van de met een taak van algemeen economisch belang belaste ondernemer (zie punt 139 hierboven).

298    Verder hebben verzoeksters de evenredigheid van het RES betwist op grond dat: 1) gezien het risicoverschil tussen BUPA Ireland en de VHI, het voor de activering van het RES vereiste minimumverschil van 2 % (punt 54 van de bestreden beschikking) geen praktisch effect had; 2) zelfs indien de wegingsfactor voor de gezondheidstoestand tot 50 % van het waargenomen gebruik van ziekenhuiscapaciteit was beperkt (punt 57 van de bestreden beschikking), deze geen verband hield met de PZ-verplichtingen en ook niet met de aangevoerde rechtvaardiging van het RES; 3) de uitsluiting van nieuwkomers van de toepassing van het RES gedurende drie jaar (punt 58 van de bestreden beschikking) geen compensatie was voor het afschrikkende effect van het RES dat een toegangsdrempel vormde, en 4) het RES in tegenstelling tot het Nederlandse RES geen mechanisme behelsde dat de overcompensaties corrigeerde.

299    Aangezien de administratieve en rechterlijke controles in casu beperkt zijn (zie punten 220‑222 en 269 hierboven), is het Gerecht om te beginnen van oordeel dat verzoeksters niet rechtens genoegzaam hebben aangetoond dat het risicoverschil van 2 % een kennelijk ongeschikt of onevenredig criterium was, te meer daar dit percentage, gelet op de ruime beoordelingsmarge waarover de Ierse autoriteiten dienaangaande beschikken, niet noodzakelijkerwijs tot de activering van het RES leidt (punten 22‑24 en 54 van de bestreden beschikking en punt 265 hierboven).

300    De opvatting dat de wegingsfactor voor de gezondheidstoestand geen verband houdt met de PZ-verplichtingen en de rechtvaardiging van het RES, kan evenmin worden aanvaard. Verweerster en Ierland hebben in dit verband verklaard, zonder door verzoeksters te zijn weersproken, dat de inaanmerkingneming van de vergoedingskosten van de verschillende leeftijds‑ en geslachtsgroepen het individuele en werkelijke risicoprofiel van een PZ-verzekeraar niet noodzakelijkerwijs volledig weerspiegelde, met name omdat binnen die groepen verschillen kunnen bestaan wat de toepassing van een op het waargenomen gebruik van ziekenhuiscapaciteit gebaseerde aanpassing tot maximaal 50 % noodzakelijk maakte (punten 28 en 57 van de bestreden beschikking). Voor zover de toepassing van die aanpassingsfactor, waarin thans niet wordt voorzien, de werkelijke risicoverschillen tussen de PZ-verzekeraars en dus de daaraan verbonden extra kosten zo betrouwbaar mogelijk beoogt te bepalen, past die factor volledig in de logica van de compensatie die het RES voor de uit de naleving van de PZ-verplichtingen voortvloeiende lasten voorziet (zie punten 234 e.v. hierboven).

301    Met betrekking tot het gestelde afschrikkende effect van het RES voor potentiële nieuwkomers erkennen verzoeksters zelf dat de tijdelijke vrijstelling van de toepassing van het RES in de eerste drie jaar waarin een PZ-verzekeraar op de Ierse PZ-markt actief is, die juist is bedoeld om een eventuele afschermende werking van die markt te voorkomen en niet om ondernemers af te schrikken die markt te betreden, kan de gestelde toegangsdrempel verlagen. Zelfs indien het RES de toegangsdrempels verhoogt, kan dit alleen in elk geval niet de vaststelling wettigen dat het RES een kennelijk ongeschikt of onevenredig instrument is. Zou het tegendeel worden erkend, dan zou dat het bestaan zelf van het bij het RES ingevoerde risicovereveningssysteem en de verwezenlijking van de verschillende met de PZ-verplichtingen nagestreefde doelstellingen (zie punten 291‑293 hierboven) en dus de discretionaire bevoegdheid van de Ierse wetgever met betrekking tot de organisatie van de gezondheidssector in Ierland ter discussie stellen.

302    Indien een verhoging van de toegangsdrempels voor de Ierse PZ-markt ten nadele van potentiële nieuwkomers een noodzakelijk gevolg van de invoering van het RES is, blijkt voorts uit een afweging van de doelstellingen van het RES en de betrokken belangen dat die doelstellingen voorrang boven de behoefte aan een gemakkelijker markttoegang moeten hebben. Volledigheidshalve zij vastgesteld dat tegen verzoeksters’ argument ook pleit dat in oktober 2004 de PZ-verzekeraar Vivas Healthcare (zie punt 22 hierboven) de PZ-markt heeft betreden, terwijl het project om het RES te activeren reeds zijn beslag had gekregen; die markttoetreding toont tegelijkertijd aan dat, anders dan verzoeksters stellen, de tijdelijke, drie jaar durende vrijstelling van deze verzekeraar van de toepassing van het RES het belang van de gestelde toegangsdrempel vermindert.

303    Ten slotte kan in het licht van de overwegingen in punt 235 hierboven met betrekking tot de berekeningsmethode van de RES-betalingen, die enkel de lasten in verband met de naleving van de PZ-verplichtingen willen compenseren, niet verzoeksters’ argument worden aanvaard, volgens hetwelk het RES moest voorzien in een bijzonder mechanisme ter voorkoming van overcompensaties naast de mechanismen die reeds voor dat doel daarin zijn opgenomen, zoals de bovengrens van de terug te betalen kosten. De in die context door verzoeksters met het Nederlandse RES gemaakte vergelijking gaat niet op, aangezien, zoals zij zelf erkennen, fundamentele verschillen tussen dat systeem en het RES bestaan; het eerste is een gemengd systeem, in het kader waarvan de staat 50 % van de kosten van de verrichting van PZ-diensten door rechtstreekse steun dekt.

304    Gezien het voorgaande, hebben verzoeksters niet aangetoond dat het RES kennelijk ongeschikt en onevenredig is. Derhalve kon de Commissie op goede gronden concluderen, zonder in dit verband een kennelijke fout te maken, dat het RES evenredig is in de zin van artikel 86, lid 2, EG. Dat klemt te meer daar, zoals in punt 59 van de bestreden beschikking is uiteengezet, alle besluiten van de Ierse autoriteiten in het kader van de activering van het RES vatbaar zijn voor een effectief beroep in rechte, zoals overigens wordt bevestigd door de procedure die heeft geleid tot het arrest van de High Court van 23 november 2006 (zie punten 24‑26 hierboven).

305    Bijgevolg moet de grief dat het RES niet evenredig is in de zin van artikel 86, lid 2, EG ongegrond worden verklaard.

 iv) Beïnvloeding van het handelsverkeer in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap

306    Verzoeksters verwijten de Commissie ten slotte dat zij niet is ingegaan op het criterium van de beïnvloeding van het handelsverkeer in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap in de zin van artikel 86, lid 2, in fine, EG en wijzen erop dat de bestreden beschikking op dat punt niet is gemotiveerd. In dit verband willen verzoeksters aantonen, met name in het kader van het derde, het vierde, het vijfde en het zevende middel, dat het RES in strijd is met het belang van de Gemeenschap voor zover het inbreuk maakt op andere bepalingen van gemeenschapsrecht. Tot staving van hun vierde en hun vijfde middel stellen zij in het bijzonder dat de Commissie in het kader van haar beoordeling van een eventuele ongunstige beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer en het belang van de Gemeenschap op grond van artikel 86, lid 2, EG verplicht was te onderzoeken of het RES verenigbaar was met artikel 82 EG, het vrij verrichten van diensten en de vrijheid van vestiging, alsmede met de derde schaderichtlijn.

307    Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de Commissie in punt 61 van de bestreden beschikking van mening was dat, zelfs indien de compensatie voor de betrokken verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang als een steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG moest worden aangemerkt, het steunelement verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt op grond van artikel 86, lid 2, EG, onverminderd een eventuele verenigbaarheid met andere bepalingen van gemeenschapsrecht, in het bijzonder met de derde schaderichtlijn, waarvan het onderzoek in het kader van de passende procedures moet plaatsvinden.

308    Enerzijds is het Gerecht van oordeel dat de bewoordingen „verenigbaar met de gemeenschappelijke markt op grond van artikel 86, lid 2, EG” noodzakelijkerwijs duiden op het criterium van de beïnvloeding van het handelsverkeer in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap. Anderzijds betekent de verwijzing naar de derde schaderichtlijn alsmede naar andere verdragsbepalingen dat de Commissie in de context van de toepassing van artikel 86, lid 2, EG rekening heeft gehouden met de invloed van het RES met name op het vrij verrichten van diensten en de vrijheid van vestiging. In die omstandigheden is de motivering, zelfs indien zij in dat opzicht beknopt kan voorkomen, toch toereikend om de mening van de Commissie te doen uitkomen, dat het RES het handelsverkeer niet beïnvloedde in een mate die strijdig was met het belang van de Gemeenschap. Voor zover verzoeksters ten slotte de Commissie verwijten dat zij niet zorgvuldig en volledig heeft onderzocht of het RES verenigbaar was met de andere bepalingen van gemeenschapsrecht en de bestreden beschikking dienaangaande niet heeft gemotiveerd, moet die grief in het kader van het derde, het vierde, het vijfde en het zevende middel worden onderzocht.

309    De grief dat het criterium van de beïnvloeding van het handelsverkeer in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap in de zin van artikel 86, lid 2, in fine, EG, niet is onderzocht en niet is gemotiveerd, kan derhalve niet slagen.

310    Bijgevolg moet het tweede middel in zijn geheel ongegrond worden verklaard.

C –  Ontvankelijkheid van het derde, het vierde en het vijfde middel

1.     Argumenten van partijen

311    Verweerster stelt dat verzoeksters niet bevoegd waren om beroep in te stellen op grond van de gestelde schending van de andere bepalingen van gemeenschapsrecht, die in het kader van het derde, het vierde, het vijfde en het zevende middel is aangevoerd. Die bepalingen zijn in het kader van een toetsing aan de regels inzake staatssteun enkel irrelevant, wanneer zij nauw verband houden met de toekenning van de staatsteun zelf (arrest Hof van 19 september 2000, Duitsland/Commissie, C‑156/98, Jurispr. blz. I‑6857, punt 85), wat in casu niet het geval is.

312    Verzoeksters stellen in het kader van het derde middel dat volgens vaste rechtspraak uit de algemene structuur van het Verdrag blijkt, dat de procedure van artikel 88 EG nooit mag leiden tot een resultaat dat strijdig is met de specifieke verdragsbepalingen en dat staatssteun die wegens enkele van haar modaliteiten andere verdragsbepalingen schendt, door de Commissie derhalve niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan worden verklaard (arrest Hof van 3 mei 2001, Portugal/Commissie, C‑204/97, Jurispr. blz. I‑3175, punt 41, en arrest Duitsland/Commissie, punt 311 supra, punt 78).

2.     Beoordeling door het Gerecht

313    Om te beginnen zij opgemerkt dat, zoals verweerster stelt, een verplichting van de Commissie om in het kader van een staatssteunprocedure krachtens verordening nr. 659/1999 definitief een standpunt te bepalen over het al dan niet bestaan van een schending van andere bepalingen van gemeenschapsrecht dan de artikelen 87 EG en 88 EG, in voorkomend geval in samenhang met artikel 86 EG, in strijd zou zijn met enerzijds de procedurele voorschriften en waarborgen – die gedeeltelijk sterk uiteenlopen en tot verschillende juridische gevolgen leiden – die specifiek zijn voor de procedures die speciaal voor de controle van de toepassing van die bepalingen zijn voorgeschreven, en anderzijds met het beginsel van de autonomie van de administratieve procedures en de beroepsmogelijkheden. In dit verband zij er bovendien aan herinnerd dat, zelfs onder het mom van een beroep tot nietigverklaring van een beschikking inzake staatssteun, een particulier, gelet op de discretionaire bevoegdheid van de Commissie in die context, er niet tegen kan opkomen dat de Commissie geen niet-nakomingsprocedure op grond van artikel 226 EG heeft ingeleid of geen standpunt met betrekking tot een eventuele schending van de verdragsbepalingen door een lidstaat heeft bepaald (zie in die zin arrest Gerecht van 16 oktober 2003, Panhellenic Union of Cotton Ginners and Exporters/Commissie, T‑148/00, Jurispr. blz. II‑4415, punt 62, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

314    Verzoeksters kunnen zich niet op goede gronden beroepen op de rechtspraak volgens welke uit de algemene structuur van het Verdrag blijkt, dat de procedure van artikel 88 EG nooit mag leiden tot een resultaat dat strijdig is met de specifieke verdragsbepalingen. Volgens die rechtspraak beschikt de Commissie weliswaar over een ruime beoordelingsmarge bij het onderzoek van de verenigbaarheid van een steunregeling met de gemeenschappelijke markt, maar zij is verplicht zich in het kader van die beoordeling ervan te vergewissen dat de procedure niet leidt tot een resultaat dat strijdig is met andere bijzondere verdragsbepalingen dan de artikelen 87 EG en 88 EG, met name wanneer de uitvoeringsvoorschriften van een steunmaatregel die in strijd zijn met die bepalingen, dermate nauw verbonden zijn met het doel van de steun, dat zij niet afzonderlijk kunnen worden beoordeeld (zie in die zin arrest Matra/Commissie, punt 72 supra, punt 41, en aldaar aangehaalde rechtspraak). Hoewel die verplichting de uitdrukking is van een algemeen beginsel dat elke toepassing van het gemeenschapsrecht in overeenstemming met hogere rechtsregels moet geschieden, betekent zij nog niet dat de Commissie verplicht is in het kader van een steunprocedure de speciaal voor de controle van de toepassing van andere verdragsbepalingen voorgeschreven regels toe te passen en ook niet om een of meer beschikkingen met gecombineerde rechtsgevolgen vast te stellen. Op grond van die verplichting moet de Commissie namelijk de relevante bepalingen die strikt genomen niet onder het recht inzake steunmaatregelen vallen, enkel beoordelen wanneer een aantal uitvoeringsvoorschriften van de betrokken steunmaatregel zo nauw verbonden zijn met het doel ervan dat de eventuele onverenigbaarheid daarvan met voornoemde bepalingen noodzakelijkerwijs de verenigbaarheid van die steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt zou beïnvloeden. In casu hebben verzoeksters enerzijds niet verklaard en ook niet genoegzaam aangetoond dat de bijzondere voorschriften voor de uitvoering van het RES, die beweerdelijk andere bepalingen van gemeenschapsrecht zouden schenden, nauw verband hielden met het doel van de betrokken steunmaatregelen, namelijk de vereveningsbetalingen. Anderzijds zij eraan herinnerd dat de Commissie op goede gronden in artikel 1 van de bestreden beschikking heeft geconcludeerd dat het RES geen steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG vormde en dat dit artikel derhalve in elk geval geen verenigbaarverklaring met de gemeenschappelijke markt in de zin van de reeds aangehaalde rechtspraak inhield. Bijgevolg moeten het derde, het vierde en het vijfde middel alleen al om die redenen als niet ter zake dienend worden afgewezen.

315    Verder is het vaste rechtspraak dat de bij artikel 88 EG op het gebied van steun aan de Commissie verleende beoordelingsbevoegdheid haar niet toestaat, de lidstaten te machtigen af te wijken van andere bepalingen van gemeenschapsrecht dan die betreffende de toepassing van artikel 87, lid 1, EG (arrest Hof van 12 november 1992, Kerafina – Keramische und Finanz-Holding en Vioktimatiki, C‑134/91 en C‑135/91, Jurispr. blz. I‑5699, punt 20, en arrest Gerecht van 27 september 2000, BP Chemicals/Commissie, T‑184/97, Jurispr. blz. II‑3145, punt 55). Daaruit volgt enerzijds dat de Commissie in het kader van een staatssteunprocedure geen definitief standpunt kan bepalen ten aanzien van de naleving van andere bepalingen van gemeenschapsrecht waarvan de controle onder een andere procedurele regeling valt. Daar de definitieve en juridisch bindende standpuntbepaling van de Commissie tot de steunelementen dient te worden beperkt, volgt daaruit anderzijds dat enkel die aspecten bezwarend kunnen zijn, in tegenstelling tot de aspecten die onder andere bepalingen van gemeenschapsrecht vallen en niet noodzakelijk zijn ter ondersteuning van het dispositief van haar beschikking (zie in die zin en naar analogie arrest Panhellenic Union of Cotton Ginners and Exporters/Commissie, punt 313 supra, punten 57 en 58).

316    In dit verband moet eraan worden herinnerd dat het vaste rechtspraak is dat op welke overwegingen een dergelijke beschikking ook moge berusten, alleen het dispositief ervan rechtsgevolgen kan hebben en derhalve bezwarend kan zijn. Daarentegen zijn de in de motivering van een beschikking geformuleerde beoordelingen als zodanig niet vatbaar voor beroep tot nietigverklaring. De gemeenschapsrechter kan de rechtmatigheid ervan enkel toetsen wanneer zij, als motivering van een bezwarende handeling, noodzakelijk zijn ter ondersteuning van het dispositief van die handeling (beschikking Hof van 28 januari 2004, Nederland/Commissie, C‑164/02, Jurispr. blz. I‑1177, punt 21; arrest Gerecht van 19 maart 2003, CMA CGM e.a./Commissie, T‑213/00, Jurispr. blz. II‑913, punt 186, zie ook punt 260 hierboven) of wanneer deze overwegingen althans de kern van hetgeen in het dispositief van de betrokken handeling is beslist, kunnen wijzigen (zie in die zin arrest Gerecht van 20 november 2002, Lagardère en Canal+/Commissie, T‑251/00, Jurispr. blz. II‑4825, punten 67 en 68). Daaruit volgt dat het feit dat noch in het dispositief noch in de motivering van een op grond van de artikelen 87 EG en 88 EG en, in voorkomend geval, artikel 86, lid 2, EG vastgestelde beschikking andere bepalingen worden vermeld dan de regels inzake staatssteun, al helemaal niet bezwarend kan zijn voor een particulier en hem geen procesbelang kan geven.

317    In casu zij erop gewezen dat de bestreden beschikking een beschikking is om geen bezwaar te maken met betrekking tot de aangemelde steunmaatregelen in de zin van artikel 4 van verordening nr. 659/1999, die enkel tot Ierland is gericht en noch naar haar vorm noch naar haar inhoud een uitdrukkelijk antwoord op de klacht van verzoeksters is (zie in die zin arrest Commissie/Sytraval en Brink’s France, punt 72 supra, punt 45). Bijgevolg kan die beschikking niet aldus worden uitgelegd, dat zij, weliswaar impliciet, antwoord geeft op alle door verzoeksters opgeworpen grieven, ook die betreffende schending van de artikelen 82 EG, 43 EG en 49 EG of van de bepalingen van de derde schaderichtlijn. Dat die grieven noch in het dispositief noch in de motivering van de bestreden beschikking zijn beoordeeld, brengt in die omstandigheden geen bindende rechtsgevolgen teweeg jegens verzoeksters en kan ook niet bezwarend voor hen zijn, zodat zij in het kader van een beroep tot nietigverklaring tegen de bestreden beschikking geen procesbevoegdheid hebben. Bijgevolg heeft de Commissie in punt 61 van de bestreden beschikking op goede gronden verklaard dat de beoordeling op grond van de artikelen 87 EG en 86, lid 2, EG er niet aan in de weg stond dat de verenigbaarheid van het RES met andere relevante bepalingen van gemeenschapsrecht, en met name van die van de derde schaderichtlijn, in het kader van de passende procedures werd onderzocht.

318    Anders dan verzoeksters stellen, wordt die beoordeling ten slotte niet door de bewoordingen van artikel 86, lid 2, in fine, EG weerlegd. Enerzijds betekent het criterium van de beïnvloeding van het handelsverkeer in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap, niet dat de Commissie verplicht is om definitief en volledig na te gaan of de aangemelde overheidsmaatregelen inbreuk maken op andere bepalingen van gemeenschapsrecht. Zoals verweerster aanvoert, is anderzijds verzoeksters’ opvatting tegenstrijdig, voor zover de toepassing ervan artikel 86, lid 2, EG als uitzondering op de verdragsregels elk nuttig effect zou ontnemen. Een dergelijke uitzondering kan immers nooit effect sorteren indien de toepassing ervan tegelijkertijd diende te zorgen voor de volledige naleving van de regels waarop zij een uitzondering dient te vormen.

319    Het Gerecht leidt uit alle voorgaande overwegingen af dat verzoeksters in het kader van hun beroep tegen de bestreden beschikking het derde, het vierde, het vijfde en het zevende middel niet kunnen aanvoeren, voor zover die middelen op schending van de artikelen 82 EG, 43 EG en 49 EG en de derde schaderichtlijn zijn gebaseerd.

320    Bijgevolg dienen het derde, het vierde en het vijfde middel niet-ontvankelijk of althans niet-doeltreffend te worden verklaard, zonder dat op de gegrondheid ervan behoeft te worden ingegaan. Het zevende middel dient ook niet-ontvankelijk te worden verklaard, voor zover het verwijst naar de bepalingen van gemeenschapsrecht die specifiek in het derde, het vierde en het vijfde middel worden genoemd.

D –  Zesde middel: niet-inleiding van de formele onderzoeksprocedure op grond van artikel 88, lid 2, EG

1.     Argumenten van partijen

321    Volgens verzoeksters heeft de Commissie in het licht van het voorgaande ten onrechte afgezien van de inleiding van de formele onderzoeksprocedure op grond van artikel 88, lid 2, EG teneinde met kennis van alle relevante feiten van het onderhavige geval uitspraak te kunnen doen. De bestreden beschikking is vastgesteld na het vooronderzoek op grond van artikel 88, lid 3, EG, dat uitsluitend erop is gericht de Commissie in staat te stellen zich een eerste oordeel te vormen over de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt. De Commissie kan zich echter enkel tot dat vooronderzoek beperken indien dat volstaat om zich ervan te vergewissen dat die steunmaatregel verenigbaar is (arresten Matra/Commissie, punt 72 supra, punten 16 en 33; Cook/Commissie, punt 66 supra, punten 22 en 29; Commissie/Sytraval en Brink’s France, punt 72 supra, punten 38 en 39, en Portugal/Commissie, punt 312 supra, punten 32 en 33), wat in casu niet het geval is.

322    In dat verband is de Commissie verplicht alle feitelijke elementen en alle juridische argumenten te onderzoeken die te harer kennis zijn gebracht door de ondernemingen waarvan de belangen door de verlening van steun kunnen worden geraakt (arresten Commissie/Sytraval en Brink’s France, punt 72 supra, punt 51, en Portugal/Commissie, punt 312 supra, punt 35). In die context herinneren verzoeksters aan hun argumenten betreffende enerzijds het ontbreken van verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang en van de voorwaarden die de compensatie daarvan mogelijk maken, en anderzijds schending van de vrijheid van vestiging, het vrij verrichten van diensten en de derde schaderichtlijn, alsmede van artikel 86, lid 1, EG in samenhang met artikel 82 EG. Volgens verzoeksters werpen die argumenten ingewikkelde vragen op, die uitvoerig feitelijk en economisch bewijs verlangen, dat niet anders dan in een formele onderzoeksprocedure op grond van artikel 88, lid 2, EG kan worden beoordeeld. Dat vindt steun in het feit dat de Commissie die argumenten niet correct heeft onderzocht en zelfs heeft verzuimd ze te onderzoeken.

323    Verzoeksters betwisten de stelling dat de inleiding van de formele onderzoeksprocedure hen niet in een betere positie had geplaatst om hun bezwaren tegen het RES kenbaar te maken. De regels voor die procedure leggen de Commissie bijzondere verplichtingen op, die in casu niet zijn nagekomen, zoals de bekendmaking van de inleidingsbeschikking in het Publicatieblad van de Europese Unie op grond van artikel 26, lid 1, van verordening nr. 659/1999, en de verplichting krachtens artikel 6 van voornoemde verordening om partijen uit te nodigen hun opmerkingen in te dienen, ze te onderzoeken en aan de lidstaat mee te delen.

324    Aangaande het argument dat verzoeksters niet hebben verklaard waarom de Commissie ernstige twijfel had moeten koesteren over de verenigbaarheid van het RES met artikel 87 EG, herinneren verzoeksters eraan dat zij uitvoerig de gegevens hebben uiteengezet waaruit bleek dat die zaak ernstige problemen opleverde met betrekking tot de staatssteunregels. Zelfs indien verzoeksters met hun middelen ten gronde falen, had alleen al wegens het ingewikkelde karakter van het onderhavige geval, zoals dit met name in het kader van het eerste en het tweede middel is beschreven, de formele onderzoeksprocedure op grond van artikel 88, lid 2, EG moeten worden ingeleid. Verzoeksters voegen eraan toe dat de Commissie het RES vier jaar lang heeft onderzocht voordat zij de bestreden beschikking heeft vastgesteld. In het kader van een zo langdurig onderzoek is het abnormaal dat de formele onderzoeksprocedure niet is ingeleid.

325    Derhalve moet de bestreden beschikking nietig worden verklaard omdat de formele onderzoeksprocedure op grond van artikel 88, lid 2, EG ten onrechte niet is ingeleid.

326    Verweerster, ondersteund door Ierland, voert aan dat verzoeksters, waarop de bewijslast rust, niet hebben verklaard waarom zij ernstige twijfel had moeten koesteren over de verenigbaarheid van het RES met artikel 87 EG, en omgekeerd om welke redenen zij de gestelde ingewikkelde economische vraagstukken van het onderhavige geval niet had kunnen beoordelen zonder de formele onderzoeksprocedure op grond van artikel 88, lid 2, EG in te leiden. Aangezien verzoeksters tal van memories hebben ingediend en de vertegenwoordigers van de Commissie in het kader van het onderzoek van hun klacht hebben ontmoet, hadden zij bovendien precies moeten aangeven waarom zij zich beter tegen het RES had kunnen verweren, indien de Commissie de formele onderzoeksprocedure had ingeleid. Verzoeksters voegen hoe dan ook niets nieuws toe aan de andere middelen betreffende de inhoudelijke rechtmatigheid van de bestreden beschikking en herhalen deze alleen maar onder het opschrift van het onderhavige middel.

2.     Beoordeling door het Gerecht

327    Vooraf merkt het Gerecht op dat de Commissie krachtens artikel 4, lid 3, van verordening nr. 659/1999 gemachtigd is na een inleidende onderzoeksprocedure een beschikking te geven om geen bezwaar te maken indien de aangemelde maatregel geen twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt. Omgekeerd is de Commissie, wanneer die twijfel wél bestaat, krachtens artikel 4, lid 4, van voornoemde verordening verplicht de formele onderzoeksprocedure in de zin van artikel 88, lid 2, EG en artikel 6 van voornoemde verordening in te leiden.

328    In dit verband moet er bovendien aan worden herinnerd dat de Commissie verplicht is de formele onderzoeksprocedure in te leiden, met name wanneer zij gelet op de tijdens de inleidende onderzoeksprocedure verkregen informatie geen oplossing heeft gevonden voor de ernstige moeilijkheden bij de beoordeling van de betrokken maatregel. Die verplichting volgt rechtstreeks uit artikel 88, lid 3, EG, zoals uitgelegd door de rechtspraak, en wordt bevestigd door de bepalingen van artikel 4, lid 4, juncto artikel 13, lid 1, van verordening nr. 659/1999, wanneer de Commissie na een inleidend onderzoek vaststelt dat de onrechtmatige maatregel twijfel wekt over de verenigbaarheid ervan (zie in die zin arrest British Aggregates/Commissie, punt 69 supra, punt 165).

329    Volgens vaste rechtspraak is de procedure van artikel 88, lid 2, EG namelijk onontbeerlijk wanneer de Commissie op ernstige moeilijkheden stuit bij de beoordeling van de verenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt. De Commissie kan zich dus slechts tot de inleidende fase van artikel 88, lid 3, EG beperken en zich in positieve zin uitspreken over een overheidsmaatregel, indien zij na een eerste onderzoek tot de conclusie komt dat deze maatregel geen steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG vormt of, indien deze als steun wordt aangemerkt, verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Komt de Commissie na dit eerste onderzoek echter tot de tegenovergestelde conclusie, of vindt zij geen oplossing voor de bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de betrokken maatregel met de gemeenschappelijke markt gerezen moeilijkheden, dan moet de Commissie alle noodzakelijke informatie inwinnen en daartoe de procedure van artikel 88, lid 2, EG inleiden (arresten Matra/Commissie, punt 72 supra, punt 33; Commissie/Sytraval en Brink’s France, punt 72 supra, punt 39, en British Aggregates/Commissie, punt 69 supra, punt 166).

330    Deze verplichting tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure geldt in het bijzonder wanneer de Commissie na een toereikend onderzoek van de litigieuze overheidsmaatregel op basis van de door de betrokken lidstaat meegedeelde informatie nog twijfelt aan het bestaan van steunelementen in de zin van artikel 87, lid 1, EG en over de verenigbaarheid daarvan met de gemeenschappelijke markt (zie in die zin arrest Hof van 10 mei 2005, Italië/Commissie, C‑400/99, Jurispr. blz. I‑3657, punten 47 en 48, en arrest British Aggregates/Commissie, punt 69 supra, punt 167).

331    Het Gerecht is in het licht van die vereisten van oordeel dat de Commissie met de vaststelling van de bestreden beschikking niet in strijd heeft gehandeld met de strekking van artikel 88, lid 3, EG en ook niet met die van artikel 4, leden 2 en 4, van verordening nr. 659/1999.

332    Zonder dat behoeft te worden ingegaan op de vraag of verzoeksters in het kader van de formele onderzoeksprocedure en op grond van de hun door artikel 88, lid 2, EG uitdrukkelijk geboden procedurele waarborgen beter in staat waren geweest om hun bezwaren tegen het RES daadwerkelijk geldend te maken, stelt het Gerecht vast dat verzoeksters vóór de vaststelling van de bestreden beschikking hun standpunt door middel van hun klacht en andere bij de Commissie neergelegde memories en studies uitvoerig hebben kunnen verdedigen.

333    Bovendien leidt het Gerecht uit zijn beoordeling die tot afwijzing van het eerste, het tweede, het derde, het vierde en het vijfde middel heeft geleid, af dat de Commissie zich op grond van de relevante informatie van zowel Ierland als verzoeksters terecht op het standpunt kon stellen dat het RES weliswaar een analyse van economisch ingewikkelde feiten vergde, maar geen ernstige problemen of twijfel met betrekking tot de beoordeling van het bestaan van een steunmaatregel en de verenigbaarheid daarvan met de gemeenschappelijke markt deed rijzen. Het Gerecht is namelijk van oordeel dat in het licht van de overwegingen in de punten 157 en volgende hierboven geen enkele aanwijzing bestaat, zelfs nadat verzoeksters hun argumenten dienaangaande in de loop van het geding uitvoerig hebben uiteengezet, die de stelling staaft dat het resultaat van de beoordeling van het RES door de Commissie na een formele onderzoeksprocedure mogelijk anders was uitgevallen dan dat van de bestreden beschikking, volgens hetwelk voornoemd RES geen steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG inhoudt en aan de voorwaarden voor toepassing van de uitzondering van artikel 86, lid 2, EG is voldaan.

334    In die omstandigheden dient het onderhavige middel ongegrond te worden verklaard.

E –  Zevende middel: motiveringsgebrek in de zin van artikel 253 EG

1.     Argumenten van partijen

335    Verzoeksters voeren aan dat de bestreden beschikking de motiveringsplicht schendt zoals uitgelegd door de vaste rechtspraak (arrest Hof van 29 februari 1996, Commissie/Raad, C‑122/94, Jurispr. blz. I‑881, punt 29). De motivering van voornoemde beschikking bestaat in een herhaling van de beweringen en de juridische en feitelijke conclusies van de Ierse autoriteiten, zonder dat het tot staving aangevoerde bewijs zelf is onderzocht. Dit motiveringsgebrek is bijzonder ernstig, aangezien verzoeksters de door die autoriteiten voorgelegde relevante feitelijke, economische en juridische analyse hebben betwist.

336    Zo heeft de Commissie in de punten 40, 53 en 60 van de bestreden beschikking, die betrekking hebben op het RES als middel tot compensatie van de PZ-verplichtingen, noch de kosten van die verplichtingen noch de te verwachten RES-betalingen bepaald. Zij verklaart ook niet waarom die betalingen strikt noodzakelijk voor de compensatie van die kosten zijn. In punt 50 van de bestreden beschikking neemt de Commissie genoegen met de vermelding „economische studies” die de verklaringen van de Ierse autoriteiten ondersteunen. De Commissie heeft naderhand erkend dat zij zeven studies in aanmerking heeft genomen, waarvan slechts twee in de gronden van de bestreden beschikking worden vermeld. Hoewel de Commissie in punt 61 van de bestreden beschikking tot de conclusie komt dat een eventuele steunmaatregel verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt op grond van artikel 86, lid 2, EG, verklaart zij in de gronden van die beschikking niet of de gestelde verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang aan de VHI of aan BUPA Ireland zijn toevertrouwd, noch geeft zij aan waarom zij van mening is dat de RES-betalingen strikt evenredig zijn aan de relevante kosten en opbrengsten, en dat het RES de ontwikkeling van het handelsverkeer niet beïnvloedt in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap. Ten slotte beperkt de Commissie zich ertoe in één enkele zin in punt 61 van de bestreden beschikking te verklaren, dat het RES de derde schaderichtlijn niet schendt, en maakt zij nergens melding van het feit dat verzoeksters schending van artikel 86, lid 1, EG, in samenhang met artikel 82 EG, alsmede schending van de artikelen 43 EG en 49 EG hebben gesteld.

337    Verweerster concludeert tot afwijzing van het onderhavige middel.

2.     Beoordeling door het Gerecht

338    Om te beginnen zij eraan herinnerd dat het onderhavige middel, gezien de overwegingen in de punten 313 tot en met 320 hierboven, niet-ontvankelijk is of althans geen doel treft, voor zover het betrekking heeft op de gestelde onrechtmatigheden die in het kader van het derde, het vierde en het vijfde middel zijn aangevoerd.

339    Vervolgens zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de draagwijdte van de motiveringsplicht afhangt van de aard en de context van de betrokken handeling. De motivering moet de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de maatregel teneinde hun rechten te kunnen verdedigen en te kunnen nagaan of de beschikking al dan niet gegrond is, en de gemeenschapsrechter zijn wettigheidstoetsing kan verrichten (arrest Commissie/Sytraval en Brink’s France, punt 72 supra, punt 63; arresten Gerecht van 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale/Commissie, T‑228/99 en T‑233/99, Jurispr. blz. II‑435, punt 278, en 14 januari 2004, Fleuren Compost/Commissie, T‑109/01, Jurispr. blz. II‑127, punt 119, en arrest Corsica Ferries France/Commissie, punt 221 supra, punt 62).

340    Met betrekking tot de motiveringsgebreken die in de context van de toepassing van artikel 87, lid 1, EG en artikel 86, lid 2, EG zijn gesteld, zij om te beginnen opgemerkt dat, zoals blijkt uit de overwegingen in de punten 171 en volgende hierboven, de gronden van de bestreden beschikking in hun geheel enerzijds verzoeksters in staat hebben gesteld, de gegrondheid van voornoemde beschikking uitvoerig voor de gemeenschapsrechter te betwisten, en anderzijds laatstgenoemde de mogelijkheid hebben geboden zijn rechtmatigheidstoetsing ten volle uit te oefenen. Wat meer in het bijzonder de gestelde motiveringsgebreken in de punten 40, 50, 53, 60 en 61 van de bestreden beschikking betreft, die met name betrekking hebben op de noodzaak en de evenredigheid van de bij het RES voorgeschreven compensatie ten opzichte van de extra kosten in verband met het negatieve risicoprofiel van een PZ-verzekeraar, volstaat een verwijzing naar de punten 228 en volgende hierboven voor de conclusie dat dergelijke gebreken in voornoemde beschikking niet voorkomen.

341    Met betrekking tot het feit dat in de bestreden beschikking vijf van de door de Commissie gebruikte studies niet zijn vermeld, zij eraan herinnerd dat het volgens vaste rechtspraak niet noodzakelijk is dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de eisen van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arresten Hof van 29 februari 1996, België/Commissie, C‑56/93, Jurispr. blz. I‑723, punt 86, en 15 mei 1997, Siemens/Commissie, C‑278/95 P, Jurispr. blz. I‑2507, punt 17; arresten Corsica Ferries France/Commissie, punt 221 supra, punt 63, en British Aggregates/Commissie, punt 69 supra, punt 141). In het bijzonder is de Commissie niet verplicht een standpunt te bepalen ten aanzien van alle door de belanghebbenden voorgedragen argumenten, maar kan zij volstaan met een uiteenzetting van de feiten en rechtsoverwegingen die in het bestek van haar beschikking van wezenlijk belang zijn (arresten Westdeutsche Landesbank Girozentrale/Commissie, punt 339 supra, punt 280, en Corsica Ferries France/Commissie, punt 221 supra, punt 64).

342    Gelet op de overwegingen in met name de punten 228 en volgende en 273 en volgende hierboven, is het Gerecht van oordeel dat de Commissie de wezenlijke economische argumenten en feiten heeft uiteengezet die haar analyse schragen, terwijl zij tevens in de voetnoten 9 en 10 van de bestreden beschikking ten minste twee relevante studies tot staving van die analyse heeft aangehaald. In die omstandigheden kan verzoeksters’ grief betreffende een motiveringsgebrek omdat de Commissie in de bestreden beschikking de resultaten van de andere studies niet uitdrukkelijk heeft besproken, niet slagen.

343    Wat ten slotte de motivering betreft, waarom het handelsverkeer tussen de lidstaten niet werd beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap, is een verwijzing naar de overwegingen in de punten 308 en 309 hierboven voldoende om die grief af te wijzen.

344    Bijgevolg dient het middel betreffende schending van artikel 253 EG ongegrond te worden verklaard.

F –  Verzoek om maatregelen van instructie

1.     Argumenten van verzoeksters

345    Verzoeksters verzoeken het Gerecht, verweerster op grond van artikel 65 van het Reglement voor de procesvoering te gelasten bepaalde documenten over te leggen die betrekking hebben op het overleg tussen de diensten van het directoraat-generaal „Concurrentie” en het directoraat-generaal „Interne markt” van de Commissie over de verenigbaarheid van het RES met de derde schaderichtlijn, indien verweerster die stukken niet uit eigen beweging zou bekendmaken.

2.     Beoordeling door het Gerecht

346    Aangezien het derde, het vierde en het vijfde middel niet-ontvankelijk of althans niet-doeltreffend zijn (zie punten 313‑320 hierboven), acht het Gerecht zich voldoende ingelicht over alle wezenlijke en relevante gegevens van de onderhavige zaak om uitspraak te kunnen doen. Derhalve moeten verzoeksters’ verzoeken om maatregelen van instructie worden afgewezen.

 Kosten

347    Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoeksters in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van verweerster en de VHI te worden verwezen in de kosten.

348    Volgens artikel 87, lid 4, eerste alinea, van dit Reglement dragen de lidstaten die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten. Ierland en het Koninkrijk der Nederlanden zullen derhalve hun eigen kosten dragen.

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Derde kamer – uitgebreid),

rechtdoende, verklaart:

1)      Het beroep wordt verworpen.

2)      British United Provident Association Ltd (BUPA), BUPA Insurance Ltd en BUPA Ireland Ltd zullen hun eigen kosten alsook die van de Commissie en de Voluntary Health Insurance Board dragen.

3)      Ierland en het Koninkrijk der Nederlanden zullen hun eigen kosten dragen.

Jaeger Tiili Azizi

Cremona       Czúcz

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 12 februari 2008.

De griffier       De president

E. Coulon       M. Jaeger

Inhoud

Toepasselijke bepalingen

I –  Verdragsbepalingen

II –  Verordening (EG) nr. 659/1999

III –  Richtlijn 92/49/EEG

IV –  Mededeling van de Commissie inzake de diensten van algemeen economisch belang in Europa

Feiten van het geding

I –  Invoering van het risicovereveningssysteem op de Ierse markt voor particuliere ziektekostenverzekering

II –  Werking van het RES

A –  Doel van het RES

B –  Activering van de RES-betalingen

C –  Berekeningswijze van de RES-betalingen

III –  Bestreden beschikking

Procesverloop en conclusies van partijen

In rechte

I –  Ontvankelijkheid

A –  Argumenten van partijen

B –  Beoordeling door het Gerecht

1.  Ontvankelijkheid van het middel van niet-ontvankelijkheid

2.  Gegrondheid van het middel van niet-ontvankelijkheid

a)  Individuele geraaktheid van verzoeksters

b)  Rechtstreekse geraaktheid van verzoeksters

II –  Ten gronde

A –  Opmerking vooraf

B –  Eerste en tweede middel

1.  Argumenten van partijen

a)  Onjuiste toepassing van artikel 87, lid 1, EG

i) Argumenten van verzoeksters

1) Algemene opmerkingen

2) Eerste voorwaarde, inzake werkelijke en duidelijk afgebakende verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang

3) Tweede voorwaarde, inzake de objectieve en doorzichtige parameters voor de berekening van de compensatie

4) Derde voorwaarde, inzake de strikte noodzaak van de compensatie

5) Vierde voorwaarde, betreffende de vergelijking met een efficiënte onderneming

ii) Argumenten van verweerster

iii) Argumenten van Ierland en de VHI

iv) Argumenten van het Koninkrijk der Nederlanden

b)  Middel betreffende onjuiste toepassing van artikel 86, lid 2, EG

i) Argumenten van verzoeksters

1) Opmerking vooraf

2) Geen verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang

3) Geen handeling waarbij een taak van algemeen economisch belang wordt toevertrouwd

4) Geen noodzaak en onevenredig karakter van het RES

Opmerkingen vooraf

Geen noodzaak van het RES

Onevenredig karakter van het RES

5) Beïnvloeding van de ontwikkeling van het handelsverkeer

ii) Argumenten van verweerster

1) Opmerkingen vooraf

2) Bevoegdheid om de verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang te definiëren

3) Kwalificatie van de PZ-verplichtingen als verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang

4) Opleggen van verplichtingen tot het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang aan de PZ-verzekeraars

5) Noodzaak van het RES

6) Evenredig karakter van het RES

iii) Argumenten van Ierland en het Koninkrijk der Nederlanden

2.  Beoordeling door het Gerecht

a)  Ontvankelijkheid van de argumenten van Ierland en de VHI met betrekking tot het eerste middel

b)  Toepasselijkheid van de in het arrest Altmark geformuleerde voorwaarden

c)  Bestaan van een taak van algemeen economisch belang in de zin van de eerste voorwaarde van het arrest Altmark en van artikel 86, lid 2, EG

i) Opmerking vooraf

ii) Begrip taak van algemeen economisch belang en bevoegdheid tot definitie en controle van de diensten van algemeen economisch belang

iii) Bestaan van een taak van algemeen economisch belang in het onderhavige geval

1) Verdeling van de bewijslast

2) Inhoud en aard van de betrokken taak van algemeen economisch belang

3) Onderscheid tussen de regeling van de activiteit van de ondernemers en het bestaan van een bij een overheidsbesluit toegewezen taak van algemeen economisch belang

4) Universele en verplichte aard van de diensten die onder een taak van algemeen economisch belang vallen

Algemene opmerkingen

Toepassing op het onderhavige geval

d)  Bestaan van duidelijk omschreven parameters voor de berekening van de compensatie uit hoofde van het RES in de zin van de tweede voorwaarde van het arrest Altmark

i) Opmerkingen vooraf

ii) Objectief en doorzichtig karakter van de criteria voor de berekening van de compensatie op grond van het RES

e)  Noodzaak en evenredigheid van de compensatie volgens het RES in de zin van de derde voorwaarde van het arrest Altmark

i) Omvang van de rechterlijke controle

ii) Noodzaak en evenredigheid van de compensatie door middel van RES-betalingen

l) Opmerkingen vooraf

2) Betrekking tussen het RES en de kosten van de nakoming van de PZ-verplichtingen

f)  Vergelijking met een efficiënte ondernemer in de zin van de vierde voorwaarde van het arrest Altmark

g)  Noodzaak en evenredigheid van het RES in de zin van artikel 86, lid 2, EG

i) Opmerking vooraf

ii) Noodzaak van de invoering van het RES als zodanig

l) Algemene opmerkingen

2) Voorwerp van de bestreden beschikking en van het door het Gerecht uitgeoefende toezicht

3) Risicoselectie op de Ierse PZ-markt

Opmerking vooraf

Actieve risicoselectie

–  Algemene economische premissen

–  Situatie op de Ierse PZ-markt

4) Vraag of het RES geschikt is om het verstoorde evenwicht of de instabiliteit van de PZ-markt te verhelpen

iii) Evenredigheid van het RES als zodanig

iv) Beïnvloeding van het handelsverkeer in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap

C –  Ontvankelijkheid van het derde, het vierde en het vijfde middel

1.  Argumenten van partijen

2.  Beoordeling door het Gerecht

D –  Zesde middel: niet-inleiding van de formele onderzoeksprocedure op grond van artikel 88, lid 2, EG

1.  Argumenten van partijen

2.  Beoordeling door het Gerecht

E –  Zevende middel: motiveringsgebrek in de zin van artikel 253 EG

1.  Argumenten van partijen

2.  Beoordeling door het Gerecht

F –  Verzoek om maatregelen van instructie

1.  Argumenten van verzoeksters

2.  Beoordeling door het Gerecht

Kosten

* Procestaal: Engels.