FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
EVGENI TANCHEV
föredraget den 14 november 2019(1)
Mål C‑454/18
Baltic Cable AB
mot
Energimarknadsinspektionen
(begäran om förhandsavgörande från Förvaltningsrätten i Linköping, Sverige)
”Gränsöverskridande elhandel – Förordning (EG) nr 714/2009 – Företag som endast driver en sammanlänkning – Begreppet systemansvarig för överföringssystem – Användning av intäkter från tilldelning av sammanlänkning”
1. Förevarande mål rör tolkningen av förordning (EG) nr 714/2009,(2) som reglerar tillträde till nödvändig infrastruktur för gränsöverskridande elhandel och bland annat innehåller bestämmelser om finansiering av denna infrastruktur.
2. Tvisten har uppkommit med anledning av ett beslut från den svenska tillsynsmyndigheten, Energimarknadsinspektionen (nedan kallad EI),(3) där Baltic Cable AB (nedan kallat BCAB), det företag som driver Baltic Cable, en högspänningsledning, eller sammanlänkning, som förbinder det svenska elstamnätet med överföringsnätet i nordvästra Tyskland, förelades att placera intäkter från överbelastning på ett särskilt internkonto, vilket innebar att BCAB inte fritt kunde använda intäkterna.
3. Överbelastning är ett läge då kapaciteten i en sammanlänkning mellan nationella överföringssystem inte är tillräcklig för att klara de överföringar som uppkommer till följd av marknadsaktörernas internationella handel.(4) Överbelastning uppstår på grund av kapacitetsbrist i berörda sammanlänkningar och/eller nationella överföringssystem. I en nyligen genomförd studie upprepades att det finns ett stort behov av ökad sammanlänkningskapacitet i unionen.(5)
4. Överbelastning ska åtgärdas med icke diskriminerande, marknadsbaserade lösningar.(6) Därför ska den tillgängliga kapaciteten tilldelas genom auktioner.(7) Priset på den auktionerade kapaciteten utgörs i princip av skillnaden mellan grossistpriserna för elen på de två sammanlänkade överföringssystemen. Denna skillnad, eller intäkten från överbelastning, uppbärs av det företag som driver sammanlänkningen.(8) Överbelastning kan därför leda till stora vinster för detta företag.
5. Företaget som driver sammanlänkningen kan emellertid inte använda intäkterna från överbelastning efter eget skön. I artikel 16.6 första stycket i förordning nr 714/2009 anges att dessa intäkter ska användas antingen för att garantera att den tilldelade kapaciteten faktiskt är tillgänglig eller för nätinvesteringar i syfte att bibehålla eller öka överföringskapaciteten, särskilt sådana som avser nya sammanlänkningar. Om intäkterna från överbelastning inte kan användas för något av dessa ändamål kan de användas, upp till ett högsta belopp som ska fastställas av den berörda nationella tillsynsmyndigheten, för att sänka nätavgifter. Den resterande delen av intäkterna ska placeras på ett separat internkonto tills det blir möjligt att använda dem för de båda ändamål som nämns ovan.
6. I förevarande mål beslutade EI att BCAB inte kunde använda intäkter från överbelastning för att täcka drift- och underhållskostnaderna för Baltic Cable, då företaget inte hade ådragit sig dessa för att garantera att den tilldelade kapaciteten faktiskt var tillgänglig eller för nätinvesteringar för att bibehålla eller öka överföringskapaciteten. BCAB förelades därför att placera dessa intäkter på ett separat internkonto tills det blev möjligt att använda dem för dessa ändamål.
7. Inom ramen för denna begäran om förhandsavgörande från Förvaltningsrätten i Linköping har domstolen för första gången ombetts tolka artikel 16.6 i förordning nr 714/2009.(9) Domstolen har ombetts klargöra huruvida intäkter från överbelastning kan användas för att täcka kostnader för drift och underhåll av en sammanlänkning eller för att dela ut vinster till aktieägarna i det bolag som driver sammanlänkningen. Denna fråga är särskilt viktig med tanke på att driften av sammanlänkningen i förevarande mål är BCAB:s enda verksamhet. BCAB har gjort gällande att intäkterna från tilldelning av sammanlänkning är dess enda inkomstkälla. Om domstolen skulle fastställa att intäkterna från överbelastning inte kan användas för att täcka drift- och underhållskostnader skulle BCAB således inte kunna få täckning för dessa kostnader och än mindre göra någon vinst. Den hänskjutande domstolen har därför bett domstolen klargöra huruvida – om artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 ska tolkas så, att den utgör ett hinder för att använda intäkter från överbelastning för att täcka drift- och underhållskostnader eller för göra en vinst – denna artikel är giltig och om den är förenlig med exempelvis proportionalitetsprincipen.
I. Tillämpliga bestämmelser
8. Artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 har följande lydelse:
”Alla inkomster från tilldelning av sammanlänkning ska användas för följande ändamål, nämligen:
a) garantier för att den tilldelade kapaciteten faktiskt är tillgänglig, och/eller
b) nätinvesteringar för att bibehålla eller öka överföringskapaciteten, särskilt sådana som avser nya sammanlänkningar.
Om intäkterna inte på ett effektivt sätt kan användas för ändamålen i första stycket a och/eller b, får de, förutsatt att de berörda medlemsstaternas tillsynsmyndigheter godkänner det, användas, upp till ett högsta belopp som ska fastställas av dessa tillsynsmyndigheter, som en intäkt som ska beaktas av tillsynsmyndigheterna när de godkänner metoder för att beräkna nättariffer och/eller fastställer dessa.
Den resterande delen av intäkterna ska placeras på ett separat internkonto tills det blir möjligt att använda den för de ändamål som avses i första stycket a och/eller b. Tillsynsmyndigheten ska informera byrån om det godkännande som avses i andra stycket.”
II. Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
9. Såsom har angetts ovan är BCAB ett svenskt aktiebolag vars enda verksamhet är driften av Baltic Cable, som innehas av bolaget. BCAB tar inte ut någon avgift för tillträde till Baltic Cable.
10. Såsom föreskrivs i punkt 6.5 i bilaga I till förordning nr 714/2009, offentliggör EI varje år en rapport som fastställer storleken på och användningen av intäkter från överbelastning. Därför begärde EI i skrivelse av den 27 maj 2014 att BCAB skulle inkomma med uppgifter om storleken på och användningen av dess intäkter från överbelastning för perioden 1 juli 2013–30 juni 2014. Den 1 juli 2014 angav BCAB att dess intäkter från överbelastning under denna period uppgick till 159 542 374 kronor och att de huvudsakligen hade använts ”för att upprätthålla tillgängligheten och allokerad överföringskapacitet på överföringslänken”.(10)
11. I 2014 års rapport om intäkter från överbelastning angav EI att det var nödvändigt att analysera BCAB:s användning av intäkter från överbelastning mer i detalj.
12. I skrivelse av den 29 maj 2015 bad EI BCAB att inkomma med uppgifter om storleken på och användningen av dess intäkter från överbelastning för perioden 1 juli 2014–30 juni 2015. Den 1 juli 2015 angav BCAB att dess intäkter från överbelastning under den perioden uppgick till 177 939 624 kronor och att de hade används för samma ändamål som föregående år.(11)
13. I 2015 års rapport om intäkter från överbelastning angav EI att man hade inlett en utredning avseende BCAB:s användning av intäkter och att utredningen ännu inte hade slutförts.
14. Enligt beslut av den 9 juni 2016 (nedan kallat EI:s beslut av den 9 juni 2016) förelades BCAB att placera en del av sina intäkter från överbelastning för perioderna 1 juli 2013–30 juni 2014 respektive 1 juli 2014–30 juni 2015 på ett separat internkonto.
15. Enligt EI:s bedömning uppfyllde BCAB:s användning av intäkter från överbelastning (med beloppen 61 016 510 kronor för perioden 1 juli 2013–30 juni 2014 respektive 48 995 127 kronor för perioden 1 juli 2014–30 juni 2015) för att säkerställa fysisk garanterad kapacitet(12) kriterierna i artikel 16.6 a i förordning nr 714/2009, som anger att intäkter från överbelastning kan användas för att garantera att den tilldelade kapaciteten faktisk är tillgänglig.
16. Enligt EI stred emellertid BCAB:s användning av intäkter från överbelastning (med beloppen 98 480 864 kronor för perioden 1 juli 2013–30 juni 2014 respektive 128 944 497 kronor för perioden 1 juli 2014–30 juni 2015), för att täcka kostnader för drift och underhåll av Baltic Cable, mot artikel 16.6 i förordning nr 714/2009. Skälet till detta var att intäkter från överbelastning som används för att täcka kostnader för drift och underhåll av en befintlig kabel inte användes för att bibehålla eller öka överföringskapaciteten, och det är inte tillåtet enligt artikel 16.6 b i förordning nr 714/2009 att använda intäkter från överbelastning för att täcka kostnaderna för drift och underhåll av kabeln.
17. Till följd av detta förelades BCAB, enligt EI:s beslut av den 9 juni 2016, att placera den del av intäkterna från överbelastning som, under perioderna 1 juli 2013–30 juni 2014 respektive 1 juli 2014–30 juni 2015, hade använts för att täcka drift- och underhållskostnaderna för Baltic Cable, på ett separat internkonto tills det blev möjligt att använda dem för de ändamål som anges i artikel 16.6 a och b i förordning nr 714/2009. I samma beslut förelades BCAB vidare att lämna in ett utdrag ur sin bokföring samt ett revisorsintyg som styrkte att medlen hade placerats på ett separat internkonto. Sistnämnda föreläggande förenades med vite om fem miljoner kronor för varje påbörjad månad som föreläggandet inte följdes, räknat tre månader från det att BCAB hade delgetts beslutet.
18. BCAB överklagade EI:s beslut av den 9 juni 2016 till Förvaltningsrätten i Linköping och yrkade att det skulle upphävas.
19. I beslut den 2 november 2017 avslog EI BCAB:s ansökan om att få använda sina intäkter från överbelastning som en intäkt som ska beaktas av EI vid godkännande av metoder för att beräkna nättariffer och/eller fastställande av dessa.
20. BCAB överklagade detta beslut till Förvaltningsrätten i Linköping och yrkade att bolaget skulle få använda dessa intäkter i enlighet med den i föregående punkt angivna ansökan.
21. Förvaltningsrätten i Linköping anser det sannolikt att artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 inte bara ska tillämpas på företag som driver ett överföringssystem utan även på företag, såsom BCAB, som endast driver en sammanlänkning. Enligt den domstolens uppfattning framgår det av denna bestämmelse att BCAB inte får använda intäkter från överbelastning för att göra en vinst. Vidare skulle, enligt denna domstol, endast en extensiv tolkning av bestämmelsen kunna medge att intäkter från överbelastning används för att täcka drift- och underhållskostnader. Därtill har nämnda domstol anfört att BCAB inte kan använda intäkter från överbelastning för att sänka nätavgifter, eftersom BCAB inte har några kunder som betalar sådana avgifter.
22. Enligt Förvaltningsrätten i Linköping skulle en tillämpning av artikel 16.6 i förordning 714/2009 på det sätt som har angetts i föregående stycke medföra konsekvenser som kan anses vara oproportionerliga. Förvaltningsrätten i Linköping finner det därför oklart huruvida artikel 16.6 är giltig, särskilt i förhållande till proportionalitetsprincipen.
23. Mot bakgrund av detta beslutade Förvaltningsrätten i Linköping att vilandeförklara målet och hänskjuta följande frågor till domstolen för förhandsavgörande:
”1. Ska artikel 16.6 [i förordning nr 714/2009] tillämpas i samtliga fall då någon får intäkter från tilldelning av sammanlänkning, oavsett dennes förhållanden i övrigt, eller ska den endast tillämpas då den som uppbär intäkterna är systemansvarig för överföringssystem enligt definitionen i artikel 2.4 [i direktiv 2009/72]?
2. Om svaret på fråga 1 är att artikel 16.6 [i förordning nr 714/2009] endast ska tillämpas på systemansvariga för överföringssystem; är ett företag som endast driver en sammanlänkning systemansvarig för överföringssystem?
3. Om svaret på fråga 1 eller 2 medför att artikel 16.6 [i förordning nr 714/2009] ska tillämpas på ett företag som endast driver en sammanlänkning; kan kostnader för drift och underhåll av en sammanlänkning i något fall anses utgöra sådana nätinvesteringar för att bibehålla eller öka överföringskapaciteten som avses i artikel 16.6 första stycket b [i förordning nr 714/2009]?
4. Om svaret på fråga 1 eller 2 medför att artikel 16.6 [i förordning nr 714/2009] ska tillämpas på ett företag som endast driver en sammanlänkning; kan tillsynsmyndigheten med stöd av artikel 16.6 andra stycket [i förordning nr 714/2009] godkänna att ett företag som endast driver en sammanlänkning, som har metoder för att fastställa tariffer och som inte har direktbetalande kunder med nätavgifter (tariffer) som kan sänkas, använder intäkter från tilldelning av sammanlänkningen till [att göra en vinst] eller, om svaret på fråga 3 är nekande, drift och underhåll?
5. Om svaret på fråga 1 eller 2 medför att artikel 16.6 [i förordning nr 714/2009] ska tillämpas på ett företag som endast driver en sammanlänkning och svaren på frågorna 3 och 4 medför endera att företaget inte får använda intäkter från tilldelning av sammanlänkningen till drift och underhåll eller [till att göra en vinst], eller att företaget får använda sådana intäkter till drift och underhåll men inte till [att göra en vinst]; strider en tillämpning av artikel 16.6 [i förordning nr 714/2009] på ett företag som endast driver en sammanlänkning mot den EU-rättsliga proportionalitetsprincipen eller någon annan tillämplig princip?”
24. Skriftliga yttranden har inkommit från BCAB, EI, Konungariket Spanien, Republiken Finland, Europaparlamentet, Europeiska unionens råd och Europeiska kommissionen. Med undantag av Republiken Finland yttrade sig dessa parter vid förhandlingen den 20 juni 2019.
III. Bedömning
A. Tolkningsfråga 1
25. Den hänskjutande domstolen har ställt tolkningsfråga 1 för att få klarhet i huruvida artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 ska tillämpas i alla fall där någon uppbär intäkter från tilldelning av sammanlänkning eller om den endast ska tillämpas när den som uppbär intäkterna är systemansvarig för överföringssystem i den mening som avses i artikel 2.4 i direktiv 2009/72.
26. Inledningsvis bör noteras att det i artikel 2.1 i förordning nr 714/2009 anges att definitionerna i artikel 2 i direktiv 2009/72 ska gälla (med undantag för definitionen av sammanlänkning). Enligt artikel 2.4 i detta direktiv är en systemansvarig för överföringssystemet (nedan kallad TSO) en person som ansvarar för drift och underhåll och utbyggnad av överföringssystemet och för att säkerställa att systemet på lång sikt kan uppfylla rimliga krav på överföring av el. Enligt domstolens praxis,(13) är ett överföringssystem ett system för transport av el som är sammanlänkat med högspänningsnät samt nät med extra hög spänning för tillhandahållande av el till slutförbrukare eller distributörer.
27. Det ska också nämnas att TSO:er måste utses och godkännas som sådana av den nationella tillsynsmyndigheten(14) och att de åläggs skyldigheter enligt unionslagstiftningen. Bland annat ska de enligt artikel 9 i direktiv 2009/72 göra åtskillnad mellan överföring, å ena sidan, och produktion eller leverans, å andra sidan. Enligt artikel 32 i samma direktiv ska de ge tredje parter tillträde till sina överföringssystem, grundat på offentliggjorda, icke diskriminerande tariffer som ska godkännas av tillsynsmyndigheterna innan de träder i kraft.
28. Det finns inget i handlingarna i målet inför domstolen som visar att BCAB, som har byggt,(15) äger och driver Baltic Cable, har certifierats som en TSO av EI (den svenska tillsynsmyndigheten). BCAB har inte certifierats av den tyska tillsynsmyndigheten, det vill säga Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (nedan kallad BNetzA). I detta avseende ska nämnas att Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland), som trots att den i dom av den 7 mars 2017(16) fastställde att BCAB var skyldigt att inhämta certifiering som TSO, har vägrat att bevilja BCAB certifiering som TSO, då BCAB inte hade styrkt att det uppfyllde kravet på åtskillnad.(17)
29. BCAB har gjort gällande att artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 endast ska tillämpas på TSO:er och att företag som endast driver en sammanlänkning inte kan anses vara en TSO, vilket får till följd att detta företag inte omfattas av nämnda bestämmelse.(18) BCAB har anfört att företag som endast driver en sammanlänkning inte har samma ställning som en TSO. Tvärtom kan företag som inte bara driver en sammanlänkning utan också ett överföringssystem täcka drift- och underhållskostnaderna för sammanlänkningen genom de avgifter som betalas av användarna av överföringssystemet. Däremot tar företag som endast driver en sammanlänkning inte ut några avgifter. Om artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 skulle tillämpas på dessa företag skulle detta, enligt BCAB:s uppfattning, innebära att de inte skulle kunna täcka sina kostnader eller fullfölja sin uppgift, det vill säga att driva sammanlänkningen.
30. EI, den spanska och den finländska regeringen, parlamentet, rådet och kommissionen har motsatt uppfattning.
31. EI har gjort gällande att artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 ska tillämpas i alla fall där en person erhåller intäkter från tilldelning av en sammanlänkning. Enligt EI följer detta av ordalydelsen i bestämmelsen, bakgrunden till förordning nr 714/2009 och det faktum att artikel 17 i denna förordning föreskriver en möjlighet att undanta nya sammanlänkningar från artikel 16.6, vilket antyder att denna bestämmelse också ska tillämpas på befintliga sammanlänkningar. EI har vidare gjort gällande att ett företag som endast driver en sammanlänkning i alla händelser är en TSO.
32. Den spanska och den finländska regeringen har anfört att ett företag som enbart driver en sammanlänkning ska betraktas som en TSO på vilken artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 ska tillämpas. De har hänvisat till definitionen av en TSO i artikel 2.4 i direktiv 2009/72 och till artikel 17 i förordning nr 714/2009.
33. Parlamentet(19) har anfört att artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 ska tillämpas på befintliga sammanlänkningar.
34. Rådet har gjort gällande att artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 ska tillämpas på företag som enbart driver en sammanlänkning, eftersom det annars skulle skapas ett rättsligt tomrum och ett incitament för företag att endast driva en sammanlänkning.
35. Kommissionen menar att artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 ska tillämpas i alla fall där en person erhåller intäkter från tilldelning av sammanlänkning. Detta framgår av själva ordalydelsen i bestämmelsen samt av dess syfte, vilket är att säkerställa att intäkter från överbelastning används för att öka investeringar i sammanlänkningskapacitet och därmed bidra till leveranssäkerhet. Det framgår också av det faktum att det enligt artikel 17.1 c i förordning nr 714/2009 är möjligt att bevilja en sammanlänkning som ägs av en person som är rättsligt åtskild från den TSO som innehar de system som sammanlänkningen ingår i ett undantag, vilket antyder att artikel 16.6 i samma förordning ska tillämpas på en sådan sammanlänkning. Kommissionen har vidare gjort gällande att det i alla händelser är så, att ett företag som endast driver en sammanlänkning måste betraktas som en TSO, dels eftersom företaget uppfyller kriterierna i artikel 2.4 i direktiv 2009/72, dels eftersom det annars skulle skapas ett rättsligt tomrum och det skulle vara möjligt att kringgå de rättsliga skyldigheter som TSO:er åläggs enligt detta direktiv.
36. Enligt min uppfattning ska artikel 16.6 i förordning 714/2009 tillämpas i samtliga fall där ett företag erhåller intäkter från tilldelning av sammanlänkning, oavsett om företaget är en TSO eller inte. Nedan kommer jag att förklara hur jag har kommit fram till detta.
37. Det är fast rättspraxis att vid tolkningen av en unionsbestämmelse ska inte bara lydelsen och ändamålen beaktas, utan också sammanhanget och unionsrätten som helhet. Även förberedelsearbetet inför antagandet av en unionsbestämmelse kan ge relevanta upplysningar om tolkningen av densamma.(20)
38. I artikel 16.6 första stycket i förordning nr 714/2009 anges att ”[a]lla inkomster från tilldelning av sammanlänkning ska användas för” de ändamål som anges i punkterna a och/eller b i denna bestämmelse. Några villkor har inte uppställts angående mottagaren av inkomsterna. Framför allt görs inte någon hänvisning till TSO:er i artikel 16.6 i förordning nr 714/2009. Därmed räcker det, för att denna bestämmelse ska vara tillämplig, att intäkter uppkommer från tilldelning av sammanlänkning. Detta är fallet med intäkter från överbelastning vilka, liksom förklarades i punkt 4 ovan, uppkommer till följd av auktioner som hålls vid överbelastning. Det saknar betydelse huruvida det är TSO:er eller andra personer som uppbär dessa intäkter.
39. Det är riktigt att artikel 16.1, 16.2, 16.4 och 16.5 i förordning nr 714/2009 hänvisar till TSO:er. Dessa led avser emellertid kravet på att använda marknadsbaserade lösningar (som bör ge effektiva ekonomiska signaler till TSO:er) för att åtgärda problem med överbelastning (punkt 1), tillstånd (för TSO:er) att använda förfaranden för inskränkning i handeln i nödfall (punkt 2), skyldigheten för marknadsaktörer att informera TSO:er i förväg om huruvida de har för avsikt att använda tilldelad kapacitet (punkt 4), respektive kravet att TSO:er ska utnyttja, i den mån det är tekniskt möjligt, kapaciteten hos sammanlänkningsförbindelsen maximalt (punkt 5). Dessa led har inget att göra med användningen av intäkter från tilldelningen av sammanlänkning. Däremot görs i artikel 16.6 i förordning nr 714/2009, som särskilt rör denna fråga, inte någon hänvisning till TSO:er.
40. Vad gäller sammanhanget bör hänvisning också göras till artikel 17 i förordning nr 714/2009. I denna bestämmelse regleras möjligheten att bevilja nya sammanlänkningar undantag från artikel 16.6 i denna förordning. Detta innebär att artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 ska tillämpas på sammanlänkningar om något undantag inte har beviljats. I synnerhet ska artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 tillämpas på alla sammanlänkningar som var färdiga före den 4 augusti 2003 (nedan kallade befintliga sammanlänkningar), då det enligt artikel 17.1 i denna förordning endast är möjligt att bevilja undantag för ”nya” sammanlänkningar, det vill säga sammanlänkningar som inte var färdiga den 4 augusti 2003.(21) Detta är fallet i fråga om Baltic Cable som var färdig före detta datum.
41. För det tredje ska det nämnas att vad gäller syftet med förordning nr 714/2009 är detta att utveckla elhandeln över gränserna för att främja ökad effektivitet, konkurrenskraftiga priser, högre kvalitet på tjänsterna samt att bidra till försörjningstrygghet och hållbarhet.(22) För att uppnå detta resultat bör investeringar i viktig ny infrastruktur prioriteras.(23) Detta gäller i synnerhet sammanlänkningar, då det inte finns tillräcklig sammanlänkningskapacitet.(24)
42. Mot denna bakgrund säkerställs enligt artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 att vissa intäkter, nämligen de som härrör från tilldelning av sammanlänkning, ska användas för att bibehålla befintlig eller investera i ny kapacitet. Således garanteras genom artikel 16.6 a och b i förordning nr 714/2009 att dessa intäkter, snarare än att fritt användas av den som driver sammanlänkningen, används antingen som ”garantier för att den tilldelade kapaciteten faktiskt är tillgänglig” eller för ”nätinvesteringar för att bibehålla eller öka överföringskapaciteten, särskilt sådana som avser nya sammanlänkningar”. Det är endast om intäkterna inte kan användas ”på ett effektivt sätt” för dessa ändamål som intäkterna, upp till ett visst högsta belopp, kan användas för att sänka nätavgifter enligt artikel 16.6 i förordning nr 714/2009, förutsatt att det godkänns av de berörda medlemsstaternas tillsynsmyndigheter. Dessutom anges i artikel 16.6 tredje stycket i förordning nr 714/2009 att intäkter utöver detta högsta belopp ska placeras på ett separat internkonto tills det blir möjligt att använda dem för de ändamål som avses i första stycket a eller b.
43. Anledningen till att unionslagstiftaren bestämde att de intäkter som användes för att bibehålla befintlig sammanlänkningskapacitet eller investera i ny kapacitet skulle vara de som härrörde från tilldelning av sammanlänkning är att dessa intäkter utgör knapphetsräntor. Det vill säga att företaget som driver sammanlänkningen uppbär intäkter från överbelastning när det föreligger överbelastning och den tillgängliga kapaciteten auktioneras ut, vilket leder till vinster som motsvarar skillnaden i grossistpriset på elen i de två sammanlänkade överföringssystemen. När det inte föreligger överbelastning ligger grossistpriserna i de sammanlänkade överföringssystemen nära varandra och den som driver sammanlänkningen uppbär inga, eller lägre, intäkter från överbelastning. Följaktligen saknas incitament för den som driver en sammanlänkning att utveckla dess kapacitet.(25) Därför var det nödvändigt att införa en skyldighet att använda intäkter från överbelastning för de ändamål som anges i artikel 16.6 a och b i förordning nr 714/2009.
44. Jag kan inte se något skäl till att en sådan skyldighet endast bör gälla TSO:er. Tvärtom förefaller det nödvändigt, utifrån syftet med förordning nr 714/2009 och motivet för artikel 16.6 i denna, att tillämpa denna bestämmelse på alla som uppbär intäkter från överbelastning.
45. För det fjärde bör anmärkas, med avseende på lagstiftningsbakgrunden, att det framgår av förarbetena till förordning nr 1228/2003(26) att möjligheten att undanta sammanlänkningar från begränsningarna på användningen av intäkter från överbelastning föreslogs av parlamentet(27) i syfte att ”[ta] … upp möjligheten att finansiera sammanlänkningsprojekt på entreprenörsbasis” och att ”[ta] … upp det faktum att projekt kan utarbetas av en annan part än den systemansvarige för överföringsnätet”.(28)
46. I detta avseende bör det anmärkas att sammanlänkningar byggs antingen av de som är systemansvariga för de överföringssystem som kopplas samman, i vilket fall investeringskostnaderna täcks genom reglerade överföringsavgifter som dessa TSO:er tar ut i enlighet med artikel 32 i direktiv 2009/72 och artikel 14 i förordning nr 714/2009, eller av marknadsaktörer som inte har möjlighet att täcka investeringskostnaderna genom reglerade överföringsavgifter, eftersom de inte driver något överföringssystem, men ändå har ett intresse av att investera i sammanlänkningar i syfte att generera intäkter från överbelastning (vilka, såsom nämndes ovan i punkt 4, kan vara betydande och således göra att de kan täcka sina kostnader och erhålla höga vinster). Sammanlänkningar av sistnämnda slag kallas ofta ”grossistsammanlänkningar”.(29) Då det inte har påståtts att BCAB har några kopplingar till svenska eller tyska TSO:er verkar BCAB tillhöra sistnämnda kategori.
47. Parlamentets ovan i punkt 45 citerade hänvisning till sammanlänkningar som finansieras ”på entreprenörsbasis” och ”utarbetas av en annan part än den systemansvarige för överföringsnätet” är en hänvisning till grossistsammanlänkningar. Det framgår att parlamentet ansåg att begränsningarna avseende intäkternas användning skulle gälla för sammanlänkningar som hade utvecklats av TSO:er, medan sammanlänkningar som hade utvecklats på entreprenörsbasis eller grossistsammanlänkningar skulle undantas från reglerna om användningen av intäkter från överbelastning.(30)
48. I den slutliga versionen av artikel 7 i förordning nr 1228/2003, nu artikel 17 i förordning nr 714/2009, var undantaget emellertid begränsat till nya sammanlänkningar i motsats till befintliga sammanlänkningar(31) Av detta följer att gränsen ska dras mellan nya och befintliga sammanlänkningar och att endast de förra kan beviljas undantag. Med andra ord ska gränsen inte dras mellan sammanlänkningar som finansieras och drivs av TSO:er och sammanlänkningar som utvecklas av andra än TSO:er, vilket var parlamentets avsikt. Därmed faller befintliga sammanlänkningar utanför tillämpningsområdet för artikel 17 i förordning nr 714/2009, oavsett om dessa har utvecklats och drivs av TSO:er eller andra parter och omfattas av tillämpningsområdet för artikel 16.6 i denna förordning.
49. Svaret på tolkningsfråga 1 bör därför vara att artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 ska tillämpas i samtliga fall där någon uppbär intäkter från tilldelning av sammanlänkning, oavsett om denna person är en systemansvarig för överföringssystemet i den mening som avses i artikel 2.4 i direktiv 2009/72 eller inte.
B. Tolkningsfråga 2
50. Den hänskjutande domstolen har ställt tolkningsfråga 2 för att få klarhet i huruvida ett företag som endast driver en sammanlänkning ska betraktas som en TSO i den mening som avses i artikel 2.4 i direktiv 2009/72, om artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 ska tolkas så, att den endast ska tillämpas när den som uppbär intäkter från tilldelning av sammanlänkning är en TSO.
51. Det framgår av punkt 49 ovan att det inte är nödvändigt att besvara tolkningsfråga 2. Icke desto mindre kommer jag att undersöka denna fråga, för det fall domstolen skulle finna att artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 endast ska tillämpas när den som uppbär intäkter från tilldelning av sammanlänkning är en TSO.
52. Såsom har nämnts ovan,(32) har BCAB gjort gällande att ett företag som endast driver en sammanlänkning inte kan betraktas som en TSO. Den spanska och den finländska regeringen samt kommissionen har däremot gjort gällande att ett sådant företag ska betraktas som en TSO. Parlamentet och rådet har inte anfört någon ståndpunkt i denna fråga.
53. Enligt min uppfattning ska ett företag som endast driver en sammanlänkning betraktas som en TSO i den mening som avses i artikel 2.4 i direktiv 2009/72.
54. För det första är det riktigt att artikel 2.1 i förordning nr 714/2009 definierar begreppet ”sammanlänkning” som ”en överföringsledning” som kopplar samman nationella överföringssystem och inte som ett ”överföringssystem”. Det bör dock anmärkas att begreppet ”överföring” i artikel 2.3 i direktiv 2009/72 definieras som ”transport av el i sammanlänkade system med högspänningsnät samt nät med extra hög spänning för tillhandahållande till slutförbrukare eller distributörer” (men undantaget leverans). Såsom har nämnts ovan i punkt 26 har detta lett till att domstolen har funnit att ett överföringssystem utgör ”ett system för transport av el som är sammanlänkat med högspänningsnät samt nät med extra hög spänning för tillhandahållande till slutförbrukare eller distributörer”.(33) Jag kan inte se varför en sådan ”transport” av el på en sammanlänkning inte skulle betraktas som ”överföring” av el i den mening som avses i artikel 2.3 i direktiv 2009/72 och således varför denna sammanlänkning inte skulle betraktas som ett överföringssystem i enlighet med domstolens praxis.
55. För det andra avses med en TSO, enligt artikel 2.4 i direktiv 2009/72, ”varje fysisk eller juridisk person som ansvarar för drift och underhåll och, vid behov, utbyggnad av överföringssystemet inom ett visst område och, i tillämpliga fall, dess sammanlänkningar till andra system och för att säkerställa att systemet på lång sikt kan uppfylla rimliga krav på överföring av el”.(34) Det är riktigt att det i denna bestämmelse görs skillnad mellan överföringssystem, å ena sidan, och sammanlänkningar mellan dessa system, å andra sidan. I den utsträckning artikel 2.4 i direktiv 2009/72 överlåter åt TSO:er att driva sammanlänkningar förefaller det emellertid som om dessa bör betraktas som överföringssystem.
56. För det tredje bör anmärkas att det enligt artikel 16.2 och 16.5 i förordning nr 714/2009, såsom har nämnts ovan i punkt 39, överlåts åt TSO:er att hantera uppgifter rörande överbelastning (användning av förfaranden för att inskränka handeln i nödfall respektive användning av en överbelastad sammanlänkningsförbindelse för att maximalt utnyttja kapaciteten hos denna förbindelse) och att det inte görs någon hänvisning till andra aktörer.
57. För det fjärde bör det anmärkas att det enligt artikel 17 i förordning nr 714/2009 finns en möjlighet att bevilja nya sammanlänkningar undantag inte bara från artikel 16.6 i denna förordning, utan även från artiklarna 9, 32, 37.6 och 37.10 i direktiv 2009/72. Artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 ska tillämpas i alla fall där någon uppbär intäkter från överbelastning, medan ovannämnda bestämmelser i direktiv 2009/72 endast ska tillämpas på TSO:er. I artikel 9 i detta direktiv anges krav på åtskillnad som TSO:er måste uppfylla. I artiklarna 32, 37.6 och 37.10 i samma direktiv anges att tredje parter ska ges tillträde till överföringssystem baserat på offentliggjorda, objektiva och icke diskriminerande avgifter som ska godkännas av de nationella tillsynsmyndigheterna innan de träder i kraft. Detta innebär att artiklarna 9, 32, 37.6 och 37.10 i direktiv 2009/72 ska tillämpas på sammanlänkningar som inte har beviljats undantag enligt artikel 7 i förordning nr 714/2009 (eller artikel 7 i förordning nr 1228/2003), bland annat befintliga sammanlänkningar. Med tanke på att dessa bestämmelser endast gäller TSO:er antyder detta att sådana sammanlänkningar måste drivas av TSO:er.
58. För det femte är den lösning som föreslås i punkt 53 ovan förenlig med syftet med förordning nr 714/2009.
59. Om de som driver sammanlänkningar ska anses vara TSO:er, är de således skyldiga att ge tredje parter tillträde till sammanlänkningen, vilket främjar utvecklingen av gränsöverskridande handel och underlättar genomförandet av en gemensam marknad för el i enlighet med artikel 1 b i förordning nr 714/2009.
60. Om de som driver sammanlänkningar ska anses vara TSO:er måste de dessutom uppfylla kraven på åtskillnad i artikel 9 i direktiv 2009/72. Detta bör också främja en gränsöverskridande handel, eftersom ”vertikalt integrerade företag saknar incitament att investera i sina nät”. Detta beror på att ”intäkter från överbelastning ofta är högre än de vinster som uppförande av nya förbindelser förväntas ge”, vilket ”hämmar integrationen av den europeiska marknaden genom utveckling av gränsöverskridande sammanlänkningar”.(35)
61. Om domstolen skulle tolka artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 så, att den endast ska tillämpas på TSO:er, bör svaret på tolkningsfråga 2 därför vara att ett företag som endast driver en sammanlänkning måste betraktas som en TSO.
C. Tolkningsfrågorna 3 och 4
62. Den hänskjutande domstolen har ställt tolkningsfråga 3 huvudsakligen för att få klarhet i huruvida kostnaderna för drift och underhåll av en sammanlänkning, för det fall artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 ska tolkas så, att den ska tillämpas på företag som endast driver en sammanlänkning, kan anses utgöra sådana nätinvesteringar för att bibehålla eller öka överföringskapaciteten som avses i artikel 16.6 b i förordning nr 714/2009.
63. Den hänskjutande domstolen har ställt tolkningsfråga 4 i huvudsak för att få klarhet i huruvida artikel 16.6 i förordning nr 714/2009, för det fall artikel 16.6 ska tolkas så, att den ska tillämpas på företag som endast driver en sammanlänkning, medger att intäkter från tilldelning av sammanlänkning används till att göra en vinst, med hänsyn till att företaget inte kan använda intäkterna för att sänka nätavgifter, eftersom det inte har möjlighet att ta ut några sådana avgifter. Den hänskjutande domstolen har också bett domstolen klargöra huruvida artikel 16.6 andra stycket i förordning nr 714/2009, för det fall tolkningsfråga 3 ska besvaras nekande, innebär att intäkterna från tilldelningen av sammanlänkning kan användas för att täcka kostnader för drift och underhåll av sammanlänkningen.
64. Jag kommer att behandla dessa frågor tillsammans.
65. BCAB har gjort gällande att intäkter som används för att täcka driftkostnader för en sammanlänkning används för de ändamål som anges i artikel 16.6 b i förordning nr 714/2009 och att intäkter som används för att täcka underhållskostnader används för de ändamål som anges i artikel 16.6 a i denna förordning. BCAB har vidare gjort gällande att artikel 16.6 andra stycket i förordning nr 714/2009, under alla omständigheter, gör det möjligt att använda intäkterna från tilldelning av sammanlänkning för att täcka alla de kostnader som uppkommer för ett företag som endast driver en sammanlänkning. Slutligen har BCAB understrukit att ett sådant företag inte har några andra intäkter än de som härrör från tilldelning av sammanlänkning. I synnerhet kan BCAB inte ta ut en avgift för användning av ett överföringssystem, eftersom det inte driver ett sådant system och inte heller kan ta ut en avgift för användningen av sammanlänkningen, eftersom detta skulle strida mot artikel 14 i förordning nr 714/2009.
66. EI har gjort gällande att intäkter som används för att täcka kostnader för drift och underhåll av en sammanlänkning inte används för de ändamål som anges i artikel 16.6 b i förordning nr 714/2009. Enligt EI kan intäkter som härrör från tilldelning av sammanlänkning inte användas för att sänka nätavgifter, eftersom BCAB inte tar ut några sådana avgifter. Inte heller kan de användas för att göra en vinst, eftersom detta skulle strida mot ordalydelsen i artikel 16.6 i förordning nr 714/2009. EI har också anfört att ett företag som endast driver en sammanlänkning inte kan ha andra intäkter än sådana som härrör från tilldelning av sammanlänkning, eftersom det skulle strida mot artikel 14 i denna förordning att ta ut en avgift för användningen av denna sammanlänkning.
67. Den spanska regeringen har anfört att ett företag som endast driver en sammanlänkning kan uppbära andra intäkter än de som härrör från tilldelning av sammanlänkning.
68. Den finländska regeringen menar att intäkter som används för att täcka drift- och underhållskostnader för en sammanlänkning inte används för att investera i nät såsom anges i artikel 16.6 b i förordning nr 714/2009. Enligt den finländska regeringen har däremot den nationella tillsynsmyndigheten, enligt artikel 37.6 i direktiv 2009/72 och artikel 16.6 andra stycket i förordning nr 714/2009, rätt att godkänna att BCAB använder intäkter från tilldelning av sammanlänkning för att täcka drift- och underhållskostnader samt för att göra en vinst, upp till ett högsta belopp som fastställs av den myndigheten. Intäkter som överskrider detta belopp måste placeras på ett separat internkonto.
69. Parlamentet(36) har gjort gällande att intäkter som används för att täcka drift- och underhållskostnader för en sammanlänkning, vid en ordagrann tolkning av artikel 16.6 a och b i förordning nr 714/2009, kan anses användas för de ändamål som anges i denna bestämmelse. Parlamentet har dock anmärkt att artikel 16.6 första stycket i förordning nr 714/2009 normalt tolkas mer restriktivt av nationella tillsynsmyndigheter. Enligt parlamentets uppfattning bör kostnaderna för drift och underhåll av en sammanlänkning främst täckas genom andra intäkter som kan uppbäras av ett företag som endast driver en sammanlänkning, snarare än genom de intäkter som härrör från tilldelningen av sammanlänkningen. Dessa andra intäkter kan komma från i) ersättning för genomförande av en allmännyttig tjänst enligt artikel 3.6 i direktiv 2009/72, ii) överförings- eller distributionsavgifter som godkänns av nationella tillsynsmyndigheter i enlighet med artikel 37 i samma direktiv, eller iii) andra lämpliga mekanismer som anges i artikel 75 i förordning nr 2015/1222.
70. Rådet har anfört att ett företag som endast driver en sammanlänkning kan uppbära andra intäkter än sådana som härrör från tilldelning av sammanlänkning.
71. Kommissionen har gjort gällande att intäkter som används för att täcka drift- och underhållskostnader för en sammanlänkning inte används för de ändamål som anges i artikel 16.6 b i förordning nr 714/2009 och att det inte finns något i artikel 16.6 andra stycket som antyder att intäkterna från tilldelning av sammanlänkning kan användas för [att göra en vinst]. Kommissionen har vidare gjort gällande att ett företag som endast driver en sammanlänkning kan ha andra intäkter än de som härrör från tilldelning av sammanlänkning. Således kan en nationell tillsynsmyndighet fastställa att den allmänna nätavgift som betalas av alla som använder det nationella överföringssystemet ska täcka en del av de kostnader som avser sammanlänkningar. Detta är fallet med den tyska avgiften ”Offshore-Umlage”. Kostnaderna kan också täckas genom subventioner, så länge dessa uppfyller bestämmelser om statligt stöd.
72. Enligt min uppfattning kan det anses att intäkter som används för att täcka kostnaderna för drift och underhåll av en sammanlänkning och för att göra en skälig vinst, används för de ändamål som anges i artikel 16.6 a och b i förordning nr 714/2009. När ett företag som endast driver en sammanlänkning emellertid även uppbär andra intäkter, såsom beskrivs nedan, bör kostnaderna för driften och underhållet av sammanlänkningen i första hand täckas av dessa andra intäkter.
73. För det första förefaller det som om intäkter som används för att täcka underhåll av en sammanlänkning används för det ändamål som anges i artikel 16.6 b i förordning nr 714/2009, nämligen för ”nätinvesteringar för att bibehålla eller öka överföringskapaciteten, särskilt sådana som avser nya sammanlänkningar”. Mot bakgrund av att denna bestämmelse ”särskilt” avser investeringar i nya sammanlänkningar avser den också investeringar i befintliga sammanlänkningar. Vidare omfattar artikel 16.6 b inte bara investeringar som görs för att ”öka överföringskapaciteten”, utan också sådana som görs för att ”bibehålla” kapaciteten hos en sammanlänkning och därmed säkerställa att en sammanlänkning kan fungera ändamålsenligt.
74. I detta avseende bör det också hänvisas till artikel 19.2 i förordning (EU) 2019/943,(37) varigenom förordning nr 714/2009 kommer att upphävas och ersättas från och med den 1 januari 2020. Även om förordning (EU) 2019/943 inte är tillämplig i det nationella målet, kan det vara värdefullt att notera att artikel 19.2 b i denna förordning, som motsvarar artikel 16.6 b i förordning nr 714/2009, bland annat omfattar ”kostnader för nätinvesteringar i syfte att minska begränsningen i sammanlänkningar”. Kostnader för underhåll av en sammanlänkning bidrar till att förebygga överbelastning, eftersom det är sannolikt att en dåligt underhållen sammanlänkning skulle leda till överbelastning.
75. För det andra uppkommer kostnader för driften av en sammanlänkning, enligt min uppfattning, inte för ändamålet att bibehålla eller öka överföringskapaciteten på det sätt som anges i artikel 16.6 b i förordning nr 714/2009. Däremot kan de anses uppkomma för det ändamål som anges i led a i samma bestämmelse, nämligen för att ”[garantera] att den tilldelade kapaciteten faktiskt är tillgänglig”.
76. I detta avseende bör det anmärkas att det, även om den hänskjutande domstolens tolkningsfrågor endast avsåg artikel 16.6 b i förordning nr 714/2009, även är nödvändigt att beakta led a i denna artikel i syfte att besvara tolkningsfrågorna 3 och 4. Detta beror på att dessa led är sammankopplade. Det beror också på att tolkningsfråga 4 rör tolkningen av artikel 16.6 andra stycket i förordning nr 714/2009, som endast gäller om intäkterna från tilldelning av sammanlänkning inte kan användas för ändamålen i första stycket punkt a och/eller b.
77. För mig verkar driftkostnader härröra från tilldelning av kapacitet i sammanlänkningen och från de åtgärder som antas i syfte att säkerställa att denna kapacitet finns tillgänglig. Det följer därmed att dessa kostnader ska anses ha uppkommit för de ändamål som anges i artikel 16.6 a i förordning nr 714/2009. Detta bekräftas genom artikel 19.2 i förordning (EU) 2019/943, i vilken det anges att det ändamål som anges i led a ”inbegrip[er]”, det vill säga är inte begränsat till, kompensation för garanterad kapacitet.(38)
78. Enligt min uppfattning bör en skälig vinst också ingå i de kostnader som uppkommer för ändamålen i artikel 16.6 a och b i förordning nr 714/2009. I detta avseende bör anmärkas att uttalandet i artikel 6.6 i kommissionens förslag till förordning nr 1228/2003,(39) att intäkter från tilldelning av sammankoppling inte ska ”utgöra en extravinst för [TSO:er]” inte har tagits med i den slutliga versionen av denna bestämmelse eller i artikel 16.6 i förordning nr 714/2009. Det bör också noteras att nationella tillsynsmyndigheter, enligt punkt 6.4 i bilaga I till förordning nr 714/2009, ska säkerställa att de intäkter från överbelastning som uppbärs av de som driver sammanlänkningar används i enlighet med artikel 16.6 i denna förordning. Dessa myndigheter kan därför se till att den vinst som dessa företag gör inte ligger på en nivå som hotar att äventyra driften och underhållet av sammanlänkningen eller att hindra investeringar i ny sammanlänkningskapacitet.(40)
79. För det tredje är den ovan i punkt 72 föreslagna lösningen förenlig med syftet med artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 vilket, såsom har nämnts i punkt 42 i förevarande förslag till avgörande, inte bara är att öka sammanlänkningskapaciteten, utan också att bibehålla befintlig kapacitet. Om artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 tolkades så, att den hindrar att intäkter från tilldelning av sammanlänkning används för att driva och underhålla en befintlig sammanlänkning och för att göra en skälig vinst, skulle detta dessutom kunna motverka investeringar i nya sammanlänkningar. Såsom har nämnts i punkt 46 ovan kan marknadsaktörer investera i nya sammanlänkningar för att få intäkter från överbelastning. Om artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 emellertid skulle tolkas så, att den utgör ett hinder för att använda intäkter från överbelastning för att generera vinst, skulle marknadsaktörerna kunna förlora intresset för en sådan investering. Visst är det riktigt att de enligt artikel 17 i förordning nr 714/2009 kan beviljas ett undantag från artikel 16.6 i denna förordning, vilket skulle medföra att de är oförhindrade att använda intäkterna från överbelastning. Sådana undantag beviljas emellertid endast för begränsad tid.(41)
80. För det fjärde kan ett företag som endast driver en sammanlänkning, i motsats till vad BCAB och EI har gjort gällande, uppbära andra intäkter än de som härrör från tilldelning av sammanlänkning. Såsom har nämnts ovan i punkt 72 anser jag att drift- och underhållskostnaderna för denna sammanlänkning i sådana fall i första hand bör täckas av dessa andra intäkter.
81. I detta avseende delar jag BCAB:s och EI:s uppfattning att ett företag som endast driver en sammanlänkning inte kan täcka drift- och underhållskostnaderna för sammanlänkningen genom nätavgifter. Anledningen till detta är att ett sådant företag, eftersom det inte driver något av de överföringssystem som kopplas ihop genom sammanlänkningen, inte tar ut avgifter för tillträde till ett av dessa överföringssystem. Anledningen till detta är också att detta företag inte kan ta ut en avgift för tillträde till sammanlänkningen i sig, eftersom detta skulle öka elpriset vid gränsöverskridande handel jämfört med priset vid inhemsk försäljning, vilket skulle motverka möjligheten att uppnå en välfungerande gemensam elmarknad. Det skulle också strida mot artikel 14.5 i förordning nr 714/2009, som innebär att det inte ”får tas ut någon särskild nätavgift för enskild deklarerad eltransit”. Såsom förklaras i skäl 15 i denna förordning skulle det ”vara olämpligt att tillämpa … särskilda tariffer som endast betalas av exportörer eller importörer utöver den allmänna avgiften för tillträde till det nationella nätet”.
82. Till skillnad från vad BCAB och EI har gjort gällande kan ett företag som endast driver en sammanlänkning ändå uppbära andra intäkter än sådana som härrör från tilldelning av sammanlänkning.
83. I detta avseende framgår det av skäl 29 i förordning nr 714/2009 att denna förordning inte helt harmoniserar ramverket för gränsöverskridande elhandel. I synnerhet ger artikel 18 i denna förordning kommissionen rätt att anta riktlinjer som kan innehålla ”[u]ppgifter avseende bestämmelser om elhandel”,(42) eller uppgifter på området för tredje parts tillträde, hantering av överbelastning och avgiftsstrukturer för överföring.(43) Dessutom ska dessa riktlinjer endast uppnå ”den nivå av harmonisering som minst krävs” för att målen med förordning nr 714/2009 ska uppnås.(44)
84. Vidare hindrar artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 att intäkter från tilldelning av sammanlänkning används för andra ändamål än de som anges i artikel 16.6 första och andra stycket. Den hindrar absolut inte att företag som driver sammanlänkningar har andra intäkter och att sådana intäkter används för andra ändamål än att garantera att den tilldelade kapaciteten faktiskt är tillgänglig eller nyinvesteringar för att bibehålla eller öka överföringskapaciteten.
85. Det bör anmärkas att det i artikel 37.6 c i direktiv 2009/72 föreskrivs att nationella tillsynsmyndigheter ansvarar för att fastställa eller godkänna metoderna eller villkoren för tillträde till gränsöverskridande infrastruktur, inbegripet hantering av överbelastning. På denna grund skulle de, såsom kommissionen har gjort gällande, kunna besluta att den avgift som tas ut av användare av det nationella överföringssystemet helt eller delvis ska användas för att täcka kostnader för drift och underhåll av sammanlänkningar. Detta skulle vara förenligt med skäl 15 och artikel 14.5 i förordning nr 714/2009, samt dess syfte, eftersom alla användare av det nationella överföringssystemet, och inte bara de som använder en sammanlänkning, skulle åläggas en avgift för drift- och underhållskostnaderna för denna sammanlänkning. Såsom kommissionen har gjort gällande är ett exempel på en sådan mekanism den tyska avgiften ”Offshore-Umlage” som tas ut av nätoperatörer i tillägg till den allmänna nätavgiften och åläggs alla slutanvändare som är anslutna till det allmänna elnätet. Denna avgift omfattar kostnader för planering, konstruktion och drift av de ledningar som förbinder havsbaserade vindkraftsanläggningar med huvudnätet.(45)
86. Det förefaller riktigt, såsom parlamentet gjorde gällande vid förhandlingen, att när det finns ett regelverk som tillåter att en avgift tas ut för att täcka kostnader för drift och underhåll av sammanlänkningar bör dessa kostnader i första hand täckas av denna avgift. Ett företag som endast driver en sammanlänkning bör därför i en sådan situation i första hand använda intäkterna från tilldelning av sammanlänkning för andra ändamål än att driva och underhålla sammanlänkningen, exempelvis för att öka kapaciteten hos en befintlig sammanlänkning eller investera i en ny sammanlänkning. Detta krävs enligt min uppfattning av syftet med artikel 16.6 i förordning nr 714/2009, vilket beskrevs ovan i punkt 43.
87. Således bör svaret på tolkningsfrågorna 3 och 4 vara att artikel 16.6 a och b i förordning nr 714/2009 ska tolkas så, att den innebär att intäkter från tilldelning av sammanlänkning får användas för att täcka kostnaderna för drift och underhåll av en sammanlänkning, inbegripet för att göra en skälig vinst, under förutsättning att detta godkänns av tillsynsmyndigheten i den berörda medlemsstaten, vilken måste kontrollera att den vinst som dessa företag gör inte ligger på en nivå som hotar att äventyra driften och underhållet av sammanlänkningen eller att hindra investeringar i ny sammanlänkningskapacitet. Om det emellertid finns ett regelverk som föreskriver att en avgift får tas ut som täcker kostnader för drift och underhåll av sammanlänkningar, så måste artikel 16.6 a och b i förordning 714/2009 tolkas så, att ett företag som endast driver en sammanlänkning bör i första hand använda intäkterna från tilldelning av sammanlänkning för andra ändamål än drift och underhåll av sammanlänkningen, exempelvis för att öka kapaciteten hos en befintlig sammanlänkning eller investera i en ny sammanlänkning.
D. Tolkningsfråga 5
88. Den hänskjutande domstolen har ställt tolkningsfråga 5 för att få klarhet i huruvida artikel 16.6 i förordning nr 714/2009, för det fall den ska tolkas så, att den ska tillämpas på företag som endast driver en sammanlänkning och så, att den hindrar att intäkterna från tilldelning av sammanlänkning används för att täcka drift- och underhållskostnaderna för sammanlänkningen och för att göra en vinst, är förenlig med proportionalitetsprincipen eller någon annan tillämplig princip. I beslutet om hänskjutande nämndes bland annat rätten till egendom.
89. BCAB har gjort gällande att artikel 16.6 i förordning nr 714/2009, om den ska tolkas så, att den hindrar att ett företag som endast driver en sammanlänkning använder intäkterna från tilldelningen av sammanlänkningen till driften och underhållet av sammanlänkningen och för att göra en vinst, strider mot proportionalitetsprincipen, med hänsyn till att detta företag inte kan driva verksamhet på dessa villkor och inte kan hålla sig kvar på marknaden. EI delar BCAB:s uppfattning. Den spanska och den finländska regeringen, parlamentet, rådet och kommissionen har gjort gällande att artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 är förenlig med proportionalitetsprincipen.
90. BCAB har vidare gjort gällande att artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 inte är förenlig med rätten till egendom, eftersom den hindrar att företaget fritt använder intäkter från överbelastning.(46) Parlamentet och rådet har gjort gällande att bestämmelsen är förenlig med rätten till egendom. EI, den spanska och den finländska regeringen samt kommissionen har inte tagit ställning.
91. För det första anser jag att artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 är förenlig med proportionalitetsprincipen.
92. I enlighet med domstolens praxis innebär proportionalitetsprincipen, vilken ingår bland de allmänna principerna i unionsrätten, att unionsinstitutionerna i sitt handlande inte får gå utöver vad som är ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå de legitima mål som eftersträvas med de aktuella bestämmelserna. När det finns flera ändamålsenliga åtgärder att välja mellan ska den åtgärd väljas som är minst ingripande och de vållade olägenheterna får inte vara orimliga i förhållande till de eftersträvade målen.(47)
93. Artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 är ägnad att uppnå det mål som eftersträvas med denna förordning, nämligen att utveckla den gränsöverskridande elhandeln för att främja ökad effektivitet, konkurrenskraftiga priser och högre kvalitet på tjänsterna såsom har beskrivits ovan i punkt 41. Genom att se till att vissa intäkter, nämligen de som härrör från tilldelning av sammanlänkning, används för att bibehålla befintlig sammanlänkningskapacitet eller att investera i ny kapacitet, främjar denna bestämmelse utvecklingen av en gränsöverskridande handel.
94. Med avseende på enbart vad som krävs enligt artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 bör det anmärkas att denna bestämmelse, såsom det har redogjorts för ovan, inte hindrar att ett företag som endast driver en sammanlänkning använder intäkterna från tilldelningen av sammanlänkningen för att driva och underhålla sammanlänkningen (så länge det inte finns lagstadgade avgifter för detta syfte, i vilket fall dessa i sådana fall ska användas i första hand). Den hindrar inte att företaget gör en skälig vinst. Mot bakgrund av unionslagstiftarens vidsträckta utrymme för skönsmässig bedömning på områden inom vilka lagstiftaren ställs inför val av politisk, ekonomisk eller sociala art och därvid måste göra komplicerade bedömningar,(48) går artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 enligt min uppfattning inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet.
95. För det andra anser jag att artikel 16.6 i förordning nr 714/2009 är förenlig med rätten till egendom som har stadfästs i artikel 17.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan).
96. Det ska anmärkas att rätten till egendom som garanteras genom artikel 17.1 i stadgan inte är absolut. Det framgår av artikel 52.1 i stadgan att varje begränsning i utövandet av de rättigheter som erkänns i stadgan ska vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter och att begränsningar, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast får göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andras rättigheter och friheter.(49)
97. Begränsningen av användningen av intäkter från tilldelning av sammanlänkning måste anses ha reglerats i lag i den mening som avses i artikel 52.1 i stadgan, då den utgår från artikel 16.6 i förordning nr 714/2009.(50) Vidare hindrar inte denna bestämmelse, i enlighet med vad rådet hävdat, att kostnader för drift och underhåll av en sammanlänkning täcks. Den hindrar inte att det görs en skälig vinst. Bestämmelsen respekterar därför det väsentliga innehållet i rätten till egendom. Vidare framgår det av punkterna 93 och 94 ovan att artikel 16.6 eftersträvar ett allmänintresse, nämligen utvecklingen av gränsöverskridande elhandel och att detta är nödvändigt.
98. Svaret på tolkningsfråga 5 bör därför vara att det vid bedömningen av denna fråga inte har framkommit någon omständighet som kan påverka giltigheten av artikel 16.6 i förordning nr 714/2009.
IV. Förslag till avgörande
99. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som ställts av Förvaltningsrätten i Linköping (Sverige) på följande sätt:
1. Artikel 16.6 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 714/2009 av den 13 juli 2009 om villkor för tillträde till nät för gränsöverskridande elhandel och om upphävande av förordning (EG) nr 1228/2003 ska tillämpas i samtliga fall där en person uppbär intäkter från tilldelning av sammanlänkning, oavsett om denna person är en systemansvarig för överföringssystemet, i den mening som avses i artikel 2.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/72/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 2003/54/EG, eller inte.
2. Artikel 16.6 a och b i förordning nr 714/2009 ska tolkas så, att den innebär att intäkter från tilldelning av sammanlänkning får användas för att täcka kostnaderna för drift och underhåll av en sammanlänkning samt för att göra en skälig vinst, under förutsättning att detta godkänns av tillsynsmyndigheten i den berörda medlemsstaten, vilken måste kontrollera att den vinst som dessa företag gör inte ligger på en nivå som hotar att äventyra driften och underhållet av sammanlänkningen eller att hindra investeringar i ny sammanlänkningskapacitet. Om det emellertid finns ett regelverk som föreskriver att en avgift får tas ut som täcker kostnader för drift och underhåll av sammanlänkningar, måste artikel 16.6 a och b i förordning 714/2009 tolkas så, att ett företag som endast driver en sammanlänkning i första hand bör använda intäkterna från tilldelning av sammanlänkning för andra ändamål än drift och underhåll av sammanlänkningen, exempelvis för att öka kapaciteten hos en befintlig sammanlänkning eller investera i en ny sammanlänkning.
3. Det har vid bedömningen av tolkningsfråga 5 inte framkommit någon omständighet som kan påverka giltigheten av artikel 16.6 i förordning nr 714/2009.