DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (première chambre)
12 juillet 2023 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne figurative TH PHARMA – Marque nationale figurative antérieure TH – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001 – Usage sérieux de la marque antérieure – Article 47, paragraphes 2 et 3, du règlement 2017/1001 »
Dans l’affaire T‑27/22,
Innovaciones Cosmético Farmacéuticas SL, établie à Alhama de Murcia (Espagne), représentée par Mes I. Temiño Ceniceros et F. Ortega Sánchez, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. J. Crespo Carrillo, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
Miguel Ángel Benito Oliver, demeurant à Pont D’Inca-Marratxi (Espagne), représenté par Me J. Mora Cortés, avocat,
LE TRIBUNAL (première chambre),
composé de M. D. Spielmann, président, Mme M. Brkan (rapporteure) et M. I. Gâlea, juges,
greffier : Mme A. Juhász-Tóth, administratrice,
vu la phase écrite de la procédure,
à la suite de l’audience du 12 décembre 2022,
rend le présent
Arrêt
1 Par son recours fondé sur l’article 263 TFUE, la requérante, Innovaciones Cosmético Farmacéuticas SL, demande l’annulation de la décision de la première chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 9 novembre 2021 (affaire R 1605/2020-1) (ci-après la « décision attaquée »).
Antécédents du litige
2 Le 12 juin 2018, la requérante a présenté à l’EUIPO une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne, en revendiquant la priorité de la marque espagnole no 3695302 demandée le 12 décembre 2017, pour le signe figuratif suivant :
3 La marque demandée désignait les produits relevant, après la limitation intervenue au cours de la procédure devant l’EUIPO, de la classe 3 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondant à la description suivante : « Savons autres qu’à usage médical ; produits de parfumerie ; huiles essentielles ; cosmétiques autres qu’à usage médical ; lotions capillaires ; à l’exception des produits oculaires, périoculaires et concernant la vue ».
4 Le 1er octobre 2018, l’intervenant, M. Miguel Ángel Benito Oliver, a formé opposition à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
5 L’opposition était fondée sur la marque espagnole figurative antérieure TH, reproduite ci-dessous, demandée le 6 octobre 1983 et enregistrée le 4 mai 1984 sous le numéro 1048116, désignant les produits relevant de la classe 3 et correspondant, à la description suivante : « Produits de parfumerie, de beauté, de cosmétique et de toilette » :
6 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1).
7 À la suite de la demande formulée par la requérante, l’EUIPO a invité l’intervenant à apporter la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure invoquée à l’appui de l’opposition. Cette dernière a déféré à ladite demande dans le délai imparti, le 6 juin 2019.
8 Le 2 juin 2020, la division d’opposition a fait droit à l’opposition, en concluant, d’une part, que les preuves produites étaient suffisantes pour démontrer l’usage sérieux de la marque antérieure et, d’autre part, qu’il existait un risque de confusion.
9 Le 3 août 2020, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO contre la décision de la division d’opposition.
10 Par la décision attaquée, la chambre de recours a rejeté le recours. En premier lieu, elle a constaté que les preuves produites par l’intervenant, appréciées dans leur ensemble sur une période allant du 12 décembre 2012 au 11 décembre 2017, démontraient un usage sérieux de la marque antérieure pour des produits cosmétiques naturels couvrant les « produits de parfumerie, de beauté, de cosmétique et de toilette » compris dans la classe 3. En second lieu, elle a considéré, en substance, que, compte tenu de l’identité des produits en cause, de la similitude entre les signes en cause moyenne sur le plan visuel, élevée sur le plan phonétique et non pertinente sur le plan conceptuel ainsi que du caractère distinctif intrinsèque moyen de la marque antérieure, le grand public espagnol, faisant preuve d’un niveau d’attention moyen, voire supérieur à la moyenne, gardera plus facilement en mémoire l’élément verbal commun et distinctif. Par conséquent, elle a conclu à l’existence d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001.
Conclusions des parties
11 La requérante conclut, en substance, à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– condamner l’EUIPO et l’intervenant aux dépens.
12 L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
13 L’intervenant conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens, y compris ceux afférents aux procédures devant la division d’opposition et la chambre de recours de l’EUIPO.
En droit
14 La requérante invoque, en substance, deux moyens, tirés, le premier, de la violation de l’article 47, paragraphes 2 et 3, du règlement 2017/1001, le second, de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du même règlement.
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 47, paragraphes 2 et 3, du règlement 2017/1001
15 La requérante soutient que, en considérant que les preuves produites par l’intervenant étaient suffisantes pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée, la chambre de recours a violé l’article 47, paragraphes 2 et 3, du règlement 2017/1001.
16 À cet égard, la requérante avance, en substance, quatre griefs, tirés, le premier, de l’absence d’apposition de la marque antérieure sur les emballages ou les étiquettes des produits concernés, le deuxième, de l’absence de date sur de nombreux documents, le troisième, de l’absence de fiabilité de certains documents, et le quatrième, de l’actualisation de ladite marque, en ce que l’intervenant a abandonné cette marque au profit de l’élément « tot herba » et ne l’a plus utilisée dans la forme sous laquelle elle avait été enregistrée.
17 L’EUIPO et l’intervenant contestent les arguments de la requérante.
Observations liminaires
18 Aux termes de l’article 47, paragraphes 2 et 3, du règlement 2017/1001, sur requête du demandeur, le titulaire d’une marque de l’Union européenne ou nationale antérieure qui a formé opposition apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou la date de priorité de la demande de marque de l’Union européenne, la marque antérieure de l’Union européenne ou nationale a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union ou dans l’État membre où cette marque est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage, pour autant qu’à cette date, la marque antérieure soit enregistrée depuis cinq ans au moins. À défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
19 Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (voir, par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 43).
20 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque [arrêt du 8 juillet 2004, Sunrider/OHMI – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, EU:T:2004:225, point 40].
21 Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque antérieure, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce [arrêts du 8 juillet 2004, MFE Marienfelde/OHMI – Vétoquinol (HIPOVITON), T‑334/01, EU:T:2004:223, point 36, et du 8 juillet 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, point 42]. À cet égard, un faisceau d’éléments de preuve peut permettre d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits [voir arrêt du 13 février 2015, Husky CZ/OHMI – Husky of Tostock (HUSKY), T‑287/13, EU:T:2015:99, point 66 et jurisprudence citée].
22 En vertu de l’article 10, paragraphes 3 et 4 du règlement délégué (UE) 2018/625 de la Commission, du 5 mars 2018, complétant le règlement 2017/1001 et abrogeant le règlement délégué (UE) 2017/1430 (JO 2018, L 104, p. 1), les preuves de l’usage doivent porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait d’une marque et se limitent, en principe, à la production de pièces justificatives, comme des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, sous f), du règlement 2017/1001.
23 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné [arrêts du 12 décembre 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/OHMI – Harrison (HIWATT), T‑39/01, EU:T:2002:316, point 47, et du 6 octobre 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, EU:T:2004:292, point 28].
24 Afin de prouver l’usage sérieux de la marque antérieure, l’intervenant a produit, en annexes de ses observations déposées dans le cadre de la procédure devant l’EUIPO, les éléments de preuve suivants :
– annexe 1 : tarifs de 2013, de 2016 et de 2018 pour divers produits, tels que des crèmes et des gels pour le corps, des toniques, des shampoings et des après-shampoings, des gels de douche et des huiles ;
– annexe 2 : des photographies non datées de matériel promotionnel et d’emballages, tels qu’un sac en papier, une boîte d’exposition, des caisses d’emballage en carton, des brochures et des affiches promotionnelles, ainsi qu’une collerette de produits ;
– annexe 3 : attestation du 15 mai 2019 du directeur de l’association des petites et moyennes entreprises de Majorque (ci-après la « PIMEM »), certifiant que l’entreprise Laboratorios Authex est fabricant et distributeur de la marque antérieure ;
– annexe 4 : attestations du 30 avril 2019 de deux directeurs certifiant la commercialisation par leurs entreprises de la gamme de produits « th tot herba » respectivement depuis 2000 aux Baléares et depuis 2014 dans toute l’Espagne ;
– annexe 5 : 101 factures relatives à des ventes de produits entre 2013 et 2018.
25 En l’espèce, la chambre de recours a constaté que les documents produits aux fins de l’appréciation de l’usage sérieux de la marque antérieure concernent le territoire pertinent, à savoir l’Espagne, et que les tarifs de 2013 et de 2016 ainsi que la majorité des factures datant de 2013 à 2017 relèvent de la période pertinente, allant du 12 décembre 2012 au 11 décembre 2017.
26 Ces constatations ne sont pas contestées par la requérante.
27 C’est à la lumière de toutes ces considérations qu’il y a lieu de vérifier si la chambre de recours a correctement apprécié l’usage sérieux de la marque antérieure.
Sur le premier grief, tiré de l’absence d’apposition de la marque antérieure sur les produits
28 La chambre de recours a considéré que l’absence d’apposition de la marque antérieure sur les produits n’empêchait pas de conclure à un usage sérieux de celle-ci. Selon elle, même si ladite marque n’était pas visible sur les photographies des produits, celle-ci figurait néanmoins sur la quasi-totalité des autres éléments de preuve produits par l’intervenant, de sorte que le public pertinent établirait un lien clair entre le signe et les produits, démontrant ainsi l’utilisation dudit signe.
29 La requérante estime que les éléments de preuve constituent tous des usages ponctuels et accessoires, sans aucune référence directe aux emballages ou aux étiquettes des produits sur lesquels la marque antérieure est apposée.
30 L’EUIPO et l’intervenant contestent les arguments de la requérante.
31 En l’espèce, il ressort des éléments de preuve produits par l’intervenant que la marque antérieure est visible sur les tarifs, le matériel de vente et promotionnel et les factures. Cependant, cette marque n’est pas identifiable ou n’apparaît pas sur les images des produits figurant sur les brochures et les affiches promotionnelles.
32 À cet égard, il convient de rappeler qu’il ne peut être déduit ni de la réglementation applicable ni de la jurisprudence pertinente que, aux fins de l’appréciation de l’usage sérieux d’une marque, seul un usage impliquant l’apposition physique de la marque sur les produits en cause ou sur leur emballage peut être pris en compte [arrêt du 12 décembre 2014, Ludwig Schokolade/OHMI – Immergut (TrinkFix), T‑105/13, non publié, EU:T:2014:1070, point 28].
33 En effet, afin d’établir un usage sérieux au sens de l’article 42, paragraphes 2 et 3 du règlement 2017/1001, il suffit de démontrer que la marque a été utilisée d’une manière permettant au public ciblé de voir dans l’usage de la marque une indication que le produit provient d’une entreprise déterminée. Partant, rien ne s’oppose à ce que l’EUIPO prenne en compte des usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, même si ceux-ci n’impliquent pas l’apposition physique de la marque sur les produits en cause ou sur l’emballage de ceux-ci (arrêt du 12 décembre 2014, TrinkFix, T‑105/13, non publié, EU:T:2014:1070, point 29 ; voir également, en ce sens, arrêt du 11 septembre 2007, Céline, C‑17/06, EU:C:2007:497, point 23).
34 En l’occurrence, force est de constater, à l’instar de la chambre de recours, que l’intervenant a produit beaucoup plus d’éléments de preuve faisant apparaître la marque antérieure ailleurs que sur les produits et que, en particulier, les caisses d’emballage, les tarifs ou encore les factures sur lesquels figure cette marque constituent des pièces justificatives pertinentes permettant de démontrer l’usage sérieux de ladite marque, au sens de l’article 10, paragraphe 4, du règlement délégué 2018/625. Dès lors, et contrairement à ce que soutient la requérante, ces éléments de preuve permettent au public pertinent d’établir un lien entre la marque antérieure et les produits pour lesquels elle a été enregistrée.
35 Par conséquent, le présent grief doit être écarté.
Sur le deuxième grief, tiré de l’absence de date sur de nombreux documents
36 La chambre de recours a estimé que l’absence de date sur le matériel de vente et promotionnel ne remettait pas en cause la conclusion selon laquelle les preuves produites, dans leur ensemble, contenaient des indications suffisantes de l’usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période pertinente, étant donné que ces documents étaient liés à d’autres éléments de preuve avec lesquels ils pouvaient être appréciés.
37 La requérante relève que les photographies de matériel de vente et promotionnel ne contiennent ni de date ni d’élément permettant de les placer dans leur contexte, de sorte que celles-ci n’auraient pas dû être prises en compte. Elle souligne également qu’il existe des différences graphiques entre les signes reproduits sur ces photographies et sur les autres éléments de preuve, de sorte que la datation ne serait pas possible ou que la date ne serait pas comprise dans la période pertinente. Il en résulterait des doutes importants quant à la période à laquelle lesdites photographies font référence, en raison également de la mention du droit d’auteur (« copyright ») de 2010 sur le site Internet de l’intervenant, dont il peut être déduit que les emballages des produits, qui sont différents sur les photographies et sur ledit site, ont cessé d’être utilisés avant cette date.
38 L’EUIPO et l’intervenant contestent les arguments de la requérante.
39 Il convient de rappeler que, dans le cadre de l’appréciation globale des preuves de l’usage, des éléments non datés peuvent être pris en considération, en combinaison avec d’autres éléments de preuve se référant à la période pertinente [voir arrêt du 16 juin 2015, Polytetra/OHMI – EI du Pont de Nemours (POLYTETRAFLON), T‑660/11, EU:T:2015:387, point 95 et jurisprudence citée].
40 En l’espèce, il convient d’observer que l’intervenant a uniquement fait figurer les mentions « année 2013 » et « année mi-2016 » respectivement sur la première et la sixième photographies du matériel de vente et promotionnel. Certes, elles ne comportent pas de date, mais, comme l’indique l’intervenant, cette absence résulte de la nature même de ces éléments de vente ou promotionnels (sacs, boîtes d’exposition, caisses d’emballage, affiche ou collerette de produits), qui n’ont pas vocation à être datés.
41 En tout état de cause, tel que la chambre de recours l’a constaté à juste titre, l’absence de date sur les photographies du matériel de vente et promotionnel n’est pas de nature à priver celles-ci de toute valeur probante, dans la mesure où elles sont appréciées en lien avec les autres éléments de preuve datés. En effet, ainsi qu’il ressort du point 34 ci-dessus, les tarifs et les nombreuses factures, datés entre 2013 et 2017, constituent des pièces justificatives pertinentes et suffisantes pour démontrer que la marque antérieure était utilisée durant la période pertinente.
42 Partant, l’absence de date sur les photographies du matériel de vente et promotionnel n’est pas, en elle-même, de nature à empêcher la démonstration d’un usage sérieux de la marque antérieure.
43 S’agissant de l’argument de la requérante selon lequel les éléments de preuve contiendraient des représentations des signes différents, empêchant la datation des photographies dans la période pertinente, force est de constater que la requérante ne se réfère pas aux différences graphiques concernant la marque antérieure, composée l’élément « th » entouré d’une couronne végétale et qui fait l’objet de l’appréciation de l’usage sérieux, mais concernant l’élément « tot herba ». Or, ladite marque en tant que telle apparaît toujours dans l’ensemble des éléments de preuve sous la même forme. Dès lors, l’argument de la requérante à cet égard est dénué de pertinence et doit être écarté.
44 Enfin, la requérante se fonde sur la date du droit d’auteur, à savoir, la mention « copyright » de 2010 figurant sur le site Internet de l’intervenant (www.tot-herba.com), dont elle a produit des extraits devant l’EUIPO, pour affirmer que les emballages des produits ont cessé d’exister avant cette date. Or, le droit d’auteur apposé sur un site Internet permet de protéger son titulaire contre la reproduction totale ou partielle du contenu qui y figure depuis sa création, ce qui ne doit pas être confondu avec la date de mise à jour dudit site. Il ne saurait donc en être déduit que les produits figurant sur les extraits du site Internet, produits par la requérante, datent effectivement de 2010, de sorte que ceux représentés sur les brochures et les affiches promotionnelles produites par l’intervenant devraient être considérés comme étant antérieurs à cette date et donc à la période pertinente.
45 Par conséquent, il convient de rejeter le présent grief.
Sur le troisième grief, tiré de l’absence de fiabilité de certains documents
46 La chambre de recours a constaté, en ce qui concerne les attestations en cause, qu’elles confirmaient la commercialisation de la gamme de produits « th tot herba » durant la période pertinente. En outre, elle a relevé que la production de preuves de l’usage de la marque par un tiers indiquait implicitement que cet usage avait été fait avec le consentement de l’intervenant et donc équivalait à un usage par cette dernière, conformément à l’article 18, paragraphe 2, du règlement 2017/1001. Ainsi, elle a considéré que lesdites attestations prises ensemble avec les tarifs et les factures prouvaient un usage sérieux de la marque antérieure.
47 La requérante conteste, d’une part, la fiabilité des attestations en cause, étant donné qu’elles ont été émises par des personnes qui partageaient des intérêts avec l’intervenant. D’ailleurs, le fait que les attestations émanant de distributeurs soient identiques confirmerait leur élaboration aux fins de la procédure, à l’avance et à la demande de l’intervenant. Lors de l’audience, la requérante a précisé que le directeur de la PIMEM avait un intérêt à aider les membres de son association dont l’intervenant fait partie. D’autre part, elle estime que la chambre de recours aurait dû examiner les tarifs et les factures plus rigoureusement, car, ayant aussi été élaborés par l’intervenant, ils ne constitueraient pas une source indépendante et objective.
48 L’EUIPO et l’intervenant contestent les arguments de la requérante.
49 Selon la jurisprudence, pour apprécier la valeur probante des déclarations de tiers, il y a lieu de vérifier la vraisemblance et la véracité de l’information qui y est contenue en tenant compte, notamment, de l’origine du document, des circonstances de son élaboration, de son destinataire et de se demander si, d’après son contenu, ledit document semble sensé et fiable [voir arrêt du 7 juin 2005, Lidl Stiftung/OHMI – REWE-Zentral (Salvita), T‑303/03, EU:T:2005:200, point 42 et jurisprudence citée]. Il en résulte que des déclarations, qui émanent d’une personne qui a des liens étroits avec la partie concernée sont d’une valeur probante de moindre importance que celles de tiers. Il ne peut donc être attribué une valeur probante à ces déclarations que si elles sont corroborées par d’autres éléments de preuve [voir, en ce sens, arrêt du 9 décembre 2014, Inter-Union Technohandel/OHMI – Gumersport Mediterranea de Distribuciones (PROFLEX), T‑278/12, EU:T:2014:1045, point 51].
50 En l’espèce, il y a lieu de constater que tant la requérante que l’intervenant reconnaissent que les attestations émanant des distributeurs de ce dernier ne proviennent pas de sources indépendantes, ce qui leur confère une faible valeur probante.
51 Toutefois, le fait qu’une attestation possède une faible valeur probante au motif que son auteur ne serait pas indépendant et qu’elle nécessite d’être étayée par des éléments de preuve supplémentaires n’autorise pas l’EUIPO à considérer par principe qu’un tel document est en soi dépourvu de toute crédibilité [voir, en ce sens, arrêt du 16 décembre 2020, Forbo Financial Services/EUIPO – Windmöller (Canoleum), T‑3/20, EU:T:2020:606, point 52]. Ainsi, même si les attestations émanant des distributeurs sont rédigées en des termes identiques, voire par l’intervenant lui-même afin que les déclarants n’aient qu’à apposer leur signature sur lesdits documents, ce qui, selon les précisions de l’EUIPO lors de l’audience, constitue une pratique courante, ces arguments de la requérante ne sauraient suffire pour les considérer comme dépourvues de toute crédibilité.
52 S’agissant de l’attestation du directeur de la PIMEM, la simple affirmation de la requérante selon laquelle le déclarant est le directeur d’une association regroupant les petites et moyennes entreprises dont fait partie l’intervenant ne saurait suffire, en l’absence de preuve contraire, pour considérer qu’il possède des liens étroits avec ce dernier au même titre que les distributeurs dont les attestations ont été considérées comme ayant une moindre valeur probante. Ainsi, une certaine crédibilité doit être reconnue ladite attestation.
53 S’agissant des tarifs et des factures en cause, dont la valeur probante est également remise en cause en raison du fait qu’ils ont été établis par l’intervenant lui-même, force est de constater, d’une part, que ces éléments ne peuvent provenir que de l’intervenant, qui les émet vers ses clients. D’autre part, comme le précise l’EUIPO, la requérante n’expose aucun argument concret permettant de remettre en cause leur authenticité.
54 Dès lors que seules les attestations des distributeurs ont une moindre force probante et qu’elles sont corroborées par les autres éléments de preuves pertinents, celles-ci peuvent donc être prises en compte.
55 Par conséquent, le présent grief doit être écarté.
Sur le quatrième grief, tiré de l’actualisation de la marque antérieure et de son abandon au profit de l’élément « tot herba »
56 La chambre de recours a tout d’abord rappelé qu’il n’était pas nécessaire de prouver l’usage d’une marque de façon isolée de tout autre signe. Ensuite, elle a constaté que les preuves produites par l’intervenant montraient la marque antérieure de manière visible ainsi que l’expression « tot herba », dans des tailles et des positions différentes. En outre, elle a ajouté que ladite expression n’était pas distinctive, car celle-ci indiquait le type d’ingrédients contenus dans les produits ou était probablement comprise comme étant le nom commercial ou de domaine de l’intervenant, dont les initiales « th » formaient l’élément verbal central de ladite marque. Ainsi, les modifications en cause n’altéraient pas le caractère distinctif de cette marque, qui était utilisée dans la forme sous laquelle elle avait été enregistrée.
57 La requérante fait valoir en premier lieu que la chambre de recours a méconnu l’usage actuel de la marque antérieure. À cet égard, elle lui reproche de ne pas avoir pris compte les éléments de preuve postérieurs à la période pertinente qu’elle a produits, comme le permettrait la jurisprudence que ladite chambre a elle-même citée. Ces éléments de preuve démontreraient que, depuis dix ans, l’image de cette marque a été actualisée et confirmeraient l’intention réelle de l’intervenant qui était, selon elle, de privilégier l’expression « tot herba » et d’abandonner ladite marque.
58 En second lieu, la requérante estime en substance que la marque antérieure n’a pas été utilisée dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée, vu que l’ajout de l’élément distinctif « tot herba » a acquis depuis longtemps une prépondérance évidente au détriment de ladite marque.
59 L’EUIPO et l’intervenant contestent les arguments de la requérante.
60 En premier lieu, afin de démontrer que la marque antérieure est utilisée depuis une dizaine d’années sous une forme actualisée et qu’elle n’apparaît plus sur le site Internet de l’intervenant, la requérante a produit au cours de la procédure devant l’EUIPO, outre un document notarié attestant de l’absence de ladite marque sur ledit site Internet, des extraits de ce dernier ainsi que de sites Internet de deux distributeurs proposant les produits de l’intervenant. À cet égard, il convient de constater que ces éléments de preuve datent de 2019 et sont donc postérieurs à la période pertinente.
61 Il ressort de la décision attaquée que, sur le fondement de la jurisprudence, la chambre de recours a pris en compte les tarifs et les factures produits par l’intervenant, alors qu’ils étaient datés de 2018 et donc postérieurs à la période pertinente. En rappelant que ces éléments pouvaient confirmer l’usage de la marque et les intentions réelles de l’intervenant, elle a conclu que, pris dans leur ensemble, les autres éléments de preuve produits par l’intervenant démontraient un usage sérieux de la marque antérieure.
62 Or, premièrement, comme l’ont indiqué la chambre de recours et la requérante, il ressort de la jurisprudence que la prise en considération d’éléments de preuve portant sur un usage fait avant ou après la période pertinente est possible, en ce qu’elle permet de confirmer ou de mieux apprécier la portée de l’utilisation de la marque antérieure ainsi que les intentions réelles du titulaire au cours de cette période. Cependant, de tels éléments de preuve ne peuvent être pris en considération que si d’autres éléments de preuve portant, eux, sur la période pertinente ont été produits [voir arrêt du 30 janvier 2020, Grupo Textil Brownie/EUIPO – The Guide Association (BROWNIE), T‑598/18, EU:T:2020:22, point 41 et jurisprudence citée].
63 S’agissant des éléments de preuve produits par l’intervenant, dans la mesure où la chambre de recours a constaté, à juste titre, que les tarifs, les factures et les attestations relevant de la période pertinente prouvaient un usage continu et sérieux de la marque antérieure durant ladite période, elle a valablement pu considérer les tarifs et les factures datant de 2018, dès lors qu’ils confirmaient cet usage et les intentions du titulaire de la marque.
64 Deuxièmement, s’il est vrai que la marque antérieure s’accompagne dans la majorité des preuves produites par l’intervenant de l’expression « tot herba », seules une brochure promotionnelle et treize factures datées de 2013 et de 2014 font apparaître de manière isolée la marque en filigrane. En outre, l’élément « th » entouré de la couronne végétale formant cette marque est devenu de plus en plus petit à côté de ladite expression.
65 Cependant, même si l’expression « tot herba » est devenue plus visible et pourrait donc retenir davantage l’attention du public pertinent, il n’en demeure pas moins que la marque antérieure figure toujours sur l’ensemble de ces éléments de preuve.
66 Troisièmement, par les éléments de preuve produits par la requérante, celle-ci tente de démontrer que la marque antérieure n’était plus utilisée au profit de l’expression « tot herba ».
67 À cet égard, il convient de rappeler que, en vertu de la jurisprudence citée au point 62 ci-dessus, des éléments de preuve antérieurs ou postérieurs à la période pertinente ne peuvent être pris en considération qu’à la condition que des éléments de preuve portant, eux, sur ladite période aient été produits.
68 Or, force est de constater que la requérante n’a pas apporté d’éléments de preuve portant sur la période pertinente. Les arguments qu’elle a avancés afin de démontrer l’insuffisance des preuves de l’intervenant ne pouvant à eux seuls suffire, les éléments de preuve produits par la requérante portant sur un usage fait après ladite période ne peuvent pas être pris en considération.
69 En second lieu, dans le cadre de l’argument de la requérante relatif à l’utilisation la marque antérieure dans une forme différente de celle sous laquelle elle avait été enregistrée, il convient tout d’abord de rappeler que, en vertu des dispositions combinées de l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, sous a), et de l’article 47, paragraphes 2 et 3, du règlement 2017/1001, la preuve de l’usage sérieux d’une marque antérieure, nationale ou de l’Union européenne, qui fonde une opposition à l’encontre d’une demande de marque de l’Union européenne, comprend également la preuve de l’utilisation de la marque antérieure sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de cette marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée [voir arrêt du 8 décembre 2005, Castellblanch/OHMI – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T‑29/04, EU:T:2005:438, point 30 et jurisprudence citée].
70 Le constat d’une altération du caractère distinctif de la marque telle qu’enregistrée requiert l’examen du caractère distinctif et dominant des éléments ajoutés en se fondant sur les qualités intrinsèques de chacun de ces éléments ainsi que sur la position relative des différents éléments dans la configuration de la marque [voir arrêt du 13 septembre 2016, hyphen/EUIPO – Skylotec (Représentation d’un polygone), T‑146/15, EU:T:2016:469, point 28 et jurisprudence citée].
71 Ainsi, pour que soit appliqué l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, sous a), du règlement 2017/1001, il est nécessaire que les ajouts à la marque enregistrée n’altèrent pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée, notamment en raison de leur position accessoire dans le signe ou de leur faible caractère distinctif (voir arrêt du 13 septembre 2016, Représentation d’un polygone, T‑146/15, EU:T:2016:469, point 31 et jurisprudence citée).
72 C’est à la lumière de ces considérations qu’il y a lieu d’examiner les arguments de la requérante.
73 Premièrement, la requérante considère que la chambre de recours aurait dû conclure à l’absence d’usage réel et sérieux de la marque antérieure, étant donné que les éléments qui la composent, à savoir la couronne végétale et l’élément verbal « th », n’apparaissent pas dans la majorité des éléments de preuve.
74 Ainsi qu’il a été établi aux points 64 et 65 ci-dessus, la marque antérieure figure, certes, dans des positions et des tailles différentes, mais de manière effective sur l’ensemble des éléments de preuve de l’intervenant, ce qui a conduit la chambre de recours à conclure à l’usage sérieux de la marque antérieure. Dès lors, l’argument de la requérante selon laquelle ladite marque n’apparaît pas dans la majorité des éléments de preuve manque en fait et doit être écarté.
75 Deuxièmement, la requérante conteste le caractère descriptif de l’expression « tot herba ». Selon elle, seule une partie non pertinente du public espagnol, parlant le catalan, le valencien ou le majorquin, comprendra ladite expression comme faisant référence au type d’ingrédients contenus dans les produits en cause, de sorte que l’usage de cette expression aurait un impact sur le caractère distinctif de la marque antérieure.
76 À cet égard, il convient d’approuver le constat de la chambre de recours selon lequel l’expression « tot herba » n’est pas distinctive, car celle-ci indique, de par son contenu sémantique, le type d’ingrédients contenus dans les produits. En effet, même si une partie du public espagnol ne parle pas le majorquin, le valencien ou le catalan, celle-ci sera susceptible de comprendre ladite expression comme renvoyant aux mots usuels et similaires espagnols « todo » et « hierba » (« tout » et « herbe »), et en déduire la même signification qu’il comprendra comme faisant référence à des produits contenant des ingrédients tous à base d’herbes ou de plantes. Dès lors, conformément à la jurisprudence citée au point 71 ci-dessus, cette expression n’altère pas le caractère distinctif de la marque antérieure dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée.
77 Troisièmement, la requérante soutient que l’expression « tot herba » a un impact sur le caractère distinctif de la marque antérieure, étant donné que, dans la totalité des éléments de preuve produits, ladite expression occupe manifestement une place proéminente.
78 À cet égard, il convient de constater que, même si l’expression « tot herba » peut dans certains types d’usage apparaître comme étant dominante, il n’en demeure pas moins qu’il n’est pas distinctif et qu’il ne saurait avoir un impact sur le caractère distinctif de la marque antérieure dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée. L’argument de la requérante ne saurait donc prospérer.
79 Par conséquent, le présent grief doit être écarté et, partant, il convient de rejeter le premier moyen comme étant non fondé.
Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001
80 La requérante reproche, en substance, à la chambre de recours d’avoir commis des erreurs d’appréciation en ce qui concerne le caractère descriptif de l’élément verbal « pharma » de la marque demandée et la comparaison des signes en cause, qui l’auraient amenée à conclure à tort à l’existence d’un risque de confusion.
81 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement 2017/1001, il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre, dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque de l’Union européenne.
82 Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].
83 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, point 42 et jurisprudence citée].
84 En l’espèce, s’agissant de la détermination du public pertinent, la chambre de recours a relevé que celui-ci était composé du grand public espagnol faisant preuve d’un niveau d’attention moyen, voire légèrement supérieur à la moyenne.
85 En outre, s’agissant de la comparaison des produits en cause, la chambre de recours a constaté qu’ils étaient identiques, étant donné que les « savons autres qu’à usage médical ; produits de parfumerie ; huiles essentielles ; cosmétiques autres qu’à usage médical ; lotions capillaires ; à l’exception des produits oculaires, périoculaires et concernant la vue » relevant de la classe 3 et visés par la marque demandée étaient inclus dans les catégories plus vastes des « produits de parfumerie, de beauté, de cosmétique et de toilette » relevant de la classe 3 et visés par la marque antérieure.
86 Ces constatations ne sont pas contestées par la requérante.
87 En revanche, la requérante conteste, en substance, l’appréciation de la chambre de recours relative à l’élément verbal « pharma » de la marque demandée, ce qui aurait eu une répercussion sur le rôle dudit élément dans le cadre de la comparaison des signes.
Sur la comparaison des signes
88 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).
– Sur les éléments dominants et distinctifs des signes en cause
89 L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 41 et jurisprudence citée). Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 42). Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (arrêt du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié, EU:C:2007:539, point 43).
90 En l’espèce, la chambre de recours a considéré, d’une part, que l’élément commun « th », perçu par le public pertinent comme étant un acronyme ou des initiales sans signification, possédait un caractère distinctif normal, alors que, dans la marque demandée, l’élément « pharma » ne possédait aucun caractère distinctif, car il était non seulement évocateur, mais indiquait que les produits avaient des qualités pharmaceutiques en plus de leurs qualités cosmétiques. En outre, elle a estimé que, du fait de sa position dans ladite marque, de sa police de caractères et de sa plus grande taille, l’élément « th » dominait l’élément subordonné et négligeable « pharma ». Elle a donc considéré que l’impression d’ensemble produite par cette marque était « déterminée » par l’élément « th ».
91 D’autre part, la chambre de recours a estimé que la marque antérieure ne contenait aucun élément dominant, car l’élément figuratif en forme de couronne végétale entourant l’élément « th » était frappant compte tenu de sa taille et de sa position. Elle a aussi relevé que cet élément figuratif pouvait être perçu tant comme un symbole laudatif couramment utilisé, que comme un cadre d’herbes soulignant la nature et l’origine végétale des produits. Ainsi, l’impression d’ensemble produite par ladite marque était « déterminée » par l’élément « th » et la couronne qui l’entoure.
92 La requérante estime, en ce qui concerne la marque antérieure, qu’il est contradictoire d’affirmer, d’une part, que l’impression d’ensemble produite par cette marque est dominée par l’élément « th » et la couronne végétale, et, d’autre part, que l’élément commun « th » produirait un plus grand impact sur le consommateur que ladite couronne. En outre, elle considère que le caractère distinctif de l’élément « th » a été surévalué, car, en l’absence d’examen du caractère descriptif de la couronne par rapport aux produits en cause, rien ne permettrait de supposer que cette couronne évoque l’origine végétale des produits. En tout état de cause, même si cette couronne avait un caractère distinctif faible, elle ne serait pas négligeable compte tenu de sa taille et de sa position.
93 En ce qui concerne la marque demandée, il est également contradictoire selon la requérante de considérer, d’une part, que l’usage parapharmaceutique des produits n’entrait pas en ligne de compte et, d’autre part, que le terme « pharma » était évocateur des qualités pharmaceutiques des produits, ce qui le priverait de caractère distinctif. Elle estime que, dans la mesure où ces qualités ne ressortiraient pas de la liste des produits en cause, la chambre de recours ne pouvait pas faire droit à cette allégation relative à la commercialisation des produits comme critère de comparaison des signes. Par ailleurs, elle conteste avoir admis le caractère descriptif de l’élément « pharma ». Selon elle, ce dernier devrait avoir le même caractère distinctif que l’élément « th », étant donné qu’il aide à individualiser la marque demandée et renforce son caractère distinctif, en contribuant à la différenciation conceptuelle des marques. En outre, il serait incompréhensible que la couronne végétale et l’élément « th » aient le même poids dans l’impression d’ensemble produite par la marque antérieure, alors que l’élément « pharma », qui est manifestement visible et non négligeable, est ignoré dans la marque demandée.
94 L’EUIPO et l’intervenant contestent les arguments de la requérante.
95 En premier lieu, en ce qui concerne la marque antérieure, il convient de constater qu’elle se compose de l’élément verbal « th » écrit dans une police de caractères manuscrite et entouré par un élément figuratif représentant une couronne végétale.
96 Contrairement à ce que prétend la requérante, la chambre de recours n’a pas considéré que la couronne végétale était négligeable, mais que, en raison de leur position et de leur taille dans la marque antérieure, aucun des éléments qui la composent n’était dominant.
97 Quant à l’affirmation de la requérante selon laquelle rien ne permettrait de supposer une origine végétale des produits visés par la marque antérieure, c’est en considérant l’appréciation que ferait le public pertinent de la couronne végétale en l’espèce que la chambre de recours a déterminé à juste titre qu’elle pouvait être laudative ou évocatrice de l’origine végétale desdits produits, et ainsi qu’elle n’était pas particulièrement distinctive.
98 Par conséquent, compte tenu de l’absence de signification de l’élément « th » au regard des produits en cause ainsi que de la position et de la taille des éléments composant la marque antérieure, la chambre de recours a correctement considéré que le public pertinent gardera en mémoire cette marque dans son ensemble, composée de l’élément distinctif « th » et de la couronne végétale peu distinctive.
99 En second lieu, en ce qui concerne la marque demandée, celle-ci se compose d’un élément verbal « th » écrit dans une police de caractères standard de grande taille et en gras, en dessous duquel figure l’élément verbal « pharma », écrit dans la même police de caractères et en plus petite taille. Outre son absence de signification par rapport aux produits en cause, l’élément « th » est le plus frappant et distinctif, ce que la requérante ne conteste pas.
100 En revanche, la requérante conteste le caractère non distinctif de l’élément « pharma ». À cet égard, s’il est vrai que le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne livre pas à un examiner de ses différents détails, il n’en demeure pas moins que, en percevant un signe verbal, il décomposera celui-ci en des éléments verbaux qui, pour lui, suggèrent une signification ou qui ressemblent à des mots qu’il connaît [voir arrêt du 8 juillet 2010, Engelhorn/OHMI – The Outdoor Group (peerstorm), T‑30/09, EU:T:2010:298, point 77 et jurisprudence citée].
101 Dès lors, le public pertinent percevra l’élément verbal « pharma » de la marque demandée comme une indication que les produits cosmétiques visés par ladite marque possèdent également des qualités pharmaceutiques et qu’ils sont en rapport avec la santé, plus naturels ou plus spécifiques aux sensibilités du corps et de la peau. Ce public pourra aussi voir dans cet élément verbal que lesdits produits sont vendus dans des pharmacies ou des parapharmacies, ce que la requérante a d’ailleurs reconnu devant l’EUIPO. C’est donc à juste titre que la chambre de recours a considéré que ledit élément verbal était dépourvu de caractère distinctif par rapport à ces produits.
102 Cette conclusion ne saurait être remise en cause par l’allégation de la requérante selon laquelle la liste des produits visés par la marque demandée ne reflète pas le caractère pharmaceutique desdits produits, car l’élément « pharma » est évocateur pour le public pertinent des qualités pharmaceutiques de ces produits.
103 De même, la prétendue contradiction entre l’absence de pertinence de l’usage parapharmaceutique des produits et la prise en compte de leurs qualités pharmaceutiques dans la détermination du caractère non distinctif de l’élément « pharma » doit être écartée. En effet, il convient de constater que le premier constat, fait au point 48 de la décision attaquée, porte sur la détermination des produits en cause et du niveau d’attention du public pertinent. Comme le reconnaît la requérante, l’usage commercial qu’elle compte faire de ses produits n’est pas pertinent pour déterminer le public pertinent et son niveau d’attention. Le second constat, fait au point 65 de ladite décision, porte quant à lui sur la détermination du caractère distinctif de l’élément « pharma », qui n’est fondée que sur la perception que le public pertinent a du signe et de ses éléments. Par conséquent, il n’existe pas de contradiction dans les constatations de la chambre de recours, dans la mesure où celles-ci visent l’appréciation d’éléments différents.
104 Enfin, s’il est vrai que, en règle générale, le public ne considérera pas un élément descriptif faisant partie d’une marque comme l’élément distinctif et dominant dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci, il n’en demeure pas moins que le faible caractère distinctif d’un élément d’une marque n’implique pas nécessairement, compte tenu notamment de sa dimension ou de sa position dans le signe, que ledit élément soit négligeable dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci [arrêt du 8 février 2011, Lan Airlines/OHMI – Air Nostrum (LINEAS AEREAS DEL MEDITERRANEO LAM), T‑194/09, EU:T:2011:34, point 30].
105 Ainsi, même si l’élément « pharma » de la marque demandée est descriptif des qualités des produits visés par ladite marque, ce qui lui confère une moindre importance, c’est à juste titre que la requérante a estimé qu’il ne pouvait pas être ignoré dans l’appréciation d’ensemble de cette marque. En effet, bien que l’élément le plus frappant et distinctif « th » soit d’une taille plus grande et d’une police de caractère plus visible, l’élément « pharma », par sa position centrale et sa taille, reste pour autant perceptible aux yeux du public pertinent.
106 Au vu de ce qui précède, la chambre de recours a commis une erreur d’appréciation en considérant que l’élément « pharma » de la marque demandée était négligeable au sein de ladite marque et que l’élément « th » de cette marque dominait à lui seul l’impression d’ensemble produite par la marque en question.
– Sur la similitude visuelle
107 La chambre de recours a conclu à un degré moyen de similitude visuelle entre les signes en cause, en constatant, que le public pertinent se souviendra plus facilement de l’élément commun « th », étant donné que la couronne végétale dans la marque antérieure et l’élément « pharma » dans la marque demandée respectivement peu et non distinctifs, ainsi que les différences stylistiques entre les éléments « th » ne pouvaient pas contrebalancer cette similitude.
108 La requérante avance que si le public pertinent garde en mémoire la marque antérieure dans son ensemble, il se souviendra aussi de l’élément « pharma » de la marque demandée. Elle considère aussi que les différences visuelles sont encore plus prononcées pour des marques figuratives courtes comme celles en l’espèce, de sorte que les faibles différences peuvent créer une impression d’ensemble différente. Par conséquent, vu l’absence de la couronne végétale et la présence de l’élément « pharma » dans la marque demandée ainsi que les différences graphiques de l’élément « th » commun aux deux signes, ceux-ci ne partagent qu’un faible degré de similitude visuelle.
109 L’EUIPO et l’intervenant contestent les arguments de la requérante.
110 Tout d’abord, il y a lieu de rappeler que, selon la jurisprudence, la circonstance selon laquelle une marque est composée exclusivement de la marque antérieure à laquelle un autre mot est accolé constitue une indication de la similitude entre ces deux marques [voir arrêt du 1er septembre 2021, FF IP/EUIPO – Seven (the DoubleF), T‑23/20, non publié, EU:T:2021:523, point 85 et jurisprudence citée].
111 En l’espèce, les signes en cause ont en commun l’élément verbal « th ». Outre la différente police de caractères de cet élément commun, la marque antérieure et la marque demandée se différencient, respectivement, par un élément figuratif représentant une couronne végétale et par l’élément verbal « pharma » de plus petite taille et en caractères non gras.
112 Contrairement à ce que prétend la requérante, si l’appréciation du risque de confusion est fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques en conflit, il ne peut toutefois en être déduit que la même importance doit nécessairement être accordée à tous les éléments de la marque demandée, à savoir l’élément « th » et l’élément « pharma » [voir, en ce sens, arrêt du 3 juin 2015, Pensa Pharma/OHMI – Ferring et Farmaceutisk Laboratorium Ferring (PENSA PHARMA et pensa), T‑544/12 et T‑546/12, non publié, EU:T:2015:355, point 79].
113 Ainsi, dans la mesure où la couronne végétale de la marque antérieure et l’élément « pharma » de la marque demandée ne possèdent que peu ou pas de caractère distinctif, tel qu’il a été établi aux points 97 et 101 ci-dessus, le public pertinent leur accordera moins d’importance. Néanmoins, compte tenu de leur taille et de leur position dans les signes en cause, ces éléments ne seront pas ignorés.
114 Partant, contrairement à ce que fait valoir la requérante, la présence de la couronne végétale dans la marque antérieure et celle de l’élément « pharma » dans la marque demandée ainsi que le graphisme différent de l’élément commun « th » ne sont pas suffisants pour écarter la similitude visuelle produite par ledit élément commun.
115 Compte tenu de ce qui précède, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur d’appréciation en constatant un degré moyen de similitude visuel.
– Sur la similitude phonétique
116 La chambre de recours a constaté que la prononciation des signes en cause coïncidait au niveau des lettres « th ». En outre, dans la mesure où l’élément non distinctif « pharma » semblait négligeable dans l’impression d’ensemble produite par la marque demandée, le public pertinent pourrait ignorer cet élément lorsqu’il prononcera ladite marque et ainsi prononcer les marques de la même manière. Elle a donc considéré que lesdits signes présentaient un degré élevé de similitude sur le plan phonétique.
117 La requérante avance, d’une part, que les particularités graphiques des éléments verbaux d’un signe complexe qui sont susceptibles d’influencer la représentation sonore de ce dernier doivent être appréciées lors de l’appréciation du risque de confusion. D’autre part, elle fait valoir qu’il existe des différences phonétiques substantielles entre « th » et « th pharma », qui justifieraient que les signes en cause ne partagent qu’un faible degré de similitude phonétique.
118 L’EUIPO et l’intervenant contestent les arguments de la requérante.
119 En l’espèce, il convient de relever que la marque antérieure ne sera prononcée par le public pertinent que par l’élément verbal « th ».
120 S’agissant de la marque demandée, celle-ci est composée des éléments verbaux prononçables, « th » et « pharma ». Dans la mesure où le mot « pharma » n’est pas négligeable, contrairement à ce qu’a affirmé la chambre de recours, et que cette marque est relativement courte, le public pertinent la prononcera dans son intégralité.
121 Par conséquent, contrairement aux constatations de la chambre de recours, les signes en cause présentent un degré moyen de similitude phonétique.
– Sur la similitude conceptuelle
122 La chambre de recours a estimé que, en l’absence de signification de l’élément commun « th », il n’était pas possible de comparer les signes en cause sur le plan conceptuel. Elle a également considéré que, comme l’élément « pharma » de la marque demandée et la couronne végétale de la marque antérieure ne possédaient pas de valeur sémantique distinctive pour les produits en cause, leur aspect conceptuel n’était pas pertinent pour ladite comparaison.
123 La requérante estime que le terme « pharma » possède une signification qui sera immédiatement perçue par le consommateur, de sorte que la chambre de recours a commis une erreur en avançant qu’il n’avait pas de valeur sémantique distinctive pouvant engendrer une différenciation des marques pour le public pertinent et que ladite chambre aurait dû effectuer une comparaison conceptuelle. Elle soutient que, dans la mesure où le terme « pharma » ne figure pas dans la marque antérieure et que l’élément « th » n’a aucune signification, cette chambre aurait dû conclure qu’il n’existait aucun degré de similitude conceptuelle entre les signes.
124 L’EUIPO et l’intervenant contestent les arguments de la requérante.
125 Tout d’abord, il y a lieu de rappeler que lorsqu’aucun des signes en cause n’a de signification, pris dans son ensemble, il doit être constaté que la comparaison sur le plan conceptuel n’est pas possible [voir arrêt du 19 mai 2021, Yongkang Kugooo Technology/EUIPO – Ford Motor Company (kugoo), T‑324/20, non publié, EU:T:2021:280, point 62 et jurisprudence citée].
126 En l’espèce, il y a lieu de relever que la constatation de la chambre de recours selon laquelle l’élément commun « th » ne possède aucune signification et ne véhicule donc aucun concept n’est pas contestée par la requérante.
127 En ce qui concerne les autres éléments des signes en cause, il convient de rappeler que, d’une part, la couronne végétale de la marque antérieure sera perçue par le public pertinent comme laudative ou évocatrice de l’origine végétale des produits visés par cette marque. D’autre part, l’élément « pharma » de la marque demandée évoquera audit public la pharmacie et les qualités pharmaceutiques des produits visés par cette marque. Or, ces éléments ne seront pas susceptibles de créer une différence conceptuelle, comme le soutient la requérante, car ils n’auront qu’un impact limité sur la comparaison conceptuelle entre les signes en cause en raison du peu ou de l’absence de caractère distinctif de ces éléments.
128 En tout état de cause, les signes en cause pris dans leur ensemble n’ont aucune signification claire et déterminée pour le public pertinent.
129 Par conséquent, c’est à juste titre que la chambre de recours a estimé en substance que la comparaison conceptuelle entre les signes en cause n’était pas possible et qu’elle n’était donc pas pertinente aux fins de l’appréciation de la similitude entre lesdits signes.
Sur le risque de confusion
130 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, point 17, et du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 74].
131 La chambre de recours a constaté que l’élément « th » de la marque antérieure était entièrement inclus dans la marque demandée, en tant qu’élément dominant et distinctif, de sorte que les différences entre les signes en cause ne pouvaient pas contrebalancer cette similitude. Par ailleurs, à supposer que les éléments non distinctifs desdits signes pouvaient renfermer un concept, elle a considéré que la différence conceptuelle qui pourrait en résulter ne serait pas suffisante pour neutraliser les similitudes visuelles et phonétiques découlant de l’élément commun « th ». Elle a ajouté que, à la vue des produits en vente dans des centres de beauté, des magasins avec présentoirs visibles et de parapharmacies, le public pertinent se souviendra plus facilement dudit élément commun et pourra penser que les produits identiques de la marque demandée proviennent d’une autre gamme de la même entreprise de la marque antérieure.
132 La requérante fait valoir que les différences conceptuelles évidentes peuvent neutraliser le faible degré de similitude visuelle et phonétique, de sorte que la chambre de recours aurait dû rejeter l’existence d’un risque de confusion. Ensuite, elle considère que la similitude phonétique a moins d’importance pour les produits commercialisés dans des centres de beauté, des magasins avec présentoirs visibles et des parapharmacies, où le public pertinent va habituellement percevoir la marque sous une forme visuelle. D’ailleurs, le risque de confusion serait encore moindre vu le niveau d’attention moyen, voire légèrement supérieur du public. Enfin, la requérante reproche à ladite chambre d’avoir ignoré le terme « pharma » et isolé l’élément « th » pour renforcer la similitude entre les signes en cause.
133 L’EUIPO et l’intervenant contestent les arguments de la requérante.
134 Tout d’abord, il convient de rappeler que la chambre de recours a commis des erreurs d’appréciation concernant le caractère non négligeable de l’élément « pharma » et le degré de similitude sur le plan phonétique. Il y a donc lieu de vérifier si ces erreurs sont susceptibles de modifier la conclusion sur l’existence d’un risque de confusion et, le cas échéant, d’entraîner l’annulation de la décision attaquée.
135 En l’espèce, les signes en cause sont visuellement et phonétiquement similaires à un degré moyen et leur comparaison conceptuelle n’est pas possible.
136 S’agissant de l’application de la théorie de la neutralisation invoquée par la requérante, il résulte de la jurisprudence que l’appréciation globale du risque de confusion implique que les différences conceptuelles entre deux signes peuvent neutraliser des similitudes phonétiques et visuelles entre eux, pour autant qu’au moins l’un de ces signes ait, dans la perspective du public pertinent, une signification claire et déterminée, de sorte que ce public est susceptible de la saisir directement [arrêts du 18 décembre 2008, Les Éditions Albert René/OHMI, C‑16/06 P, EU:C:2008:739, point 98, et du 14 octobre 2003, Phillips-Van Heusen/OHMI – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T‑292/01, EU:T:2003:264, point 54].
137 En l’absence de différence conceptuelle entre les signes en cause qui, pris dans leur ensemble, n’ont pas de signification claire et déterminée, l’argument de la requérante relatif à la neutralisation des similitudes visuelles et phonétiques doit être écarté.
138 S’agissant des conditions de commercialisation invoquées par la requérante, même si l’aspect visuel peut certes être plus important que l’aspect phonétique lors de l’achat des produits en cause, il suffit de relever que le même degré moyen de similitude a été constaté sur les plans visuel et phonétique. Dès lors, confronté lors de leurs achats aux produits de la marque demandée qui sont identiques à ceux de la marque antérieure, le public pertinent pourrait considérer qu’ils proviennent d’une autre gamme de produits de la marque antérieure.
139 Eu égard à tout ce qui précède, il y a lieu de constater que les erreurs d’appréciation commises par la chambre de recours ne sont pas susceptibles d’entraîner l’annulation de la décision attaquée, car c’est à juste titre qu’elle a conclu qu’il existait un risque de confusion.
140 Par conséquent, il convient de rejeter le second moyen de la requérante et, partant, le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
141 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
142 La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO et de l’intervenant.
143 En outre, l’intervenante a conclu à la condamnation de la requérante aux dépens qu’elle a exposés dans la procédure administrative devant l’EUIPO. À cet égard, il suffit de constater que, dès lors que le présent arrêt rejette le recours dirigé contre la décision attaquée, c’est le point 2 du dispositif de cette dernière qui continue à régler les dépens exposés dans la procédure d’opposition et dans la procédure de recours devant l’EUIPO [voir, en ce sens, arrêt du 14 juillet 2021, Cole Haan/EUIPO – Samsøe & Samsøe Holding (Ø), T‑399/20, EU:T:2021:442, point 64 et jurisprudence citée].
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (première chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Innovaciones Cosmético Farmacéuticas SL est condamnée aux dépens.
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 12 juillet 2023.
Signatures