Language of document : ECLI:EU:C:2021:20

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

GIOVANNI PITRUZZELLA

presentate il 14 gennaio 2021(1)

Causa C718/18

Commissione europea

contro

Repubblica federale di Germania

«Inadempimento di uno Stato – Mercati interni dell’elettricità e del gas naturale – Direttive 2009/72 e 2009/73 – Nozione di “impresa verticalmente integrata” – Separazione effettiva tra gestione dei sistemi di trasmissione e attività di generazione, produzione e fornitura – Indipendenza del personale e della gestione del gestore del sistema di trasmissione – Competenze esclusive ed indipendenza delle autorità nazionali di regolazione – Principio di democrazia»






1.        Qual è la portata della nozione di «impresa verticalmente integrata» nei settori dell’energia elettrica e del gas e, più specificamente, rientrano nell’ambito di tale nozione anche attività svolte al di fuori dell’Unione europea? Qual è la portata delle competenze esclusive attribuite dal diritto dell’Unione alle Autorità nazionali di regolazione (in prosieguo: le «ANR») nei settori dell’energia elettrica e del gas e di quali margini di intervento normativo dispongono gli Stati membri al riguardo?

2.        Sono queste, in sostanza, le questioni più importanti sollevate nel presente ricorso con cui la Commissione europea chiede alla Corte di dichiarare che la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in virtù di diverse disposizioni della direttiva 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica e che abroga la direttiva 2003/54/CE (2) e della direttiva 2009/73/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva 2003/55/CE (3) (in prosieguo denominate, congiuntamente, anche: le «direttive»).

I.      Contesto normativo

A.      Diritto dell’Unione

1.      Direttiva 2009/72

3.        Ai sensi dell’articolo 2, punto 21, della direttiva 2009/72 «[a]i fini della presente direttiva si intende per: “impresa verticalmente integrata”: un’impresa elettrica o un gruppo di imprese elettriche nelle quali la stessa persona o le stesse persone hanno, direttamente o indirettamente, il potere di esercitare un controllo, e in cui l’impresa o il gruppo di imprese esercita almeno una delle attività di trasmissione o distribuzione, e almeno una delle funzioni di produzione o fornitura di energia elettrica».

4.        L’articolo 19 della direttiva 2009/72, rubricato «[i]ndipendenza del personale e della gestione del gestore del sistema di trasmissione», ai suoi paragrafi 3, 5 e 8, enuncia quanto segue:

«3.      Non è esercitata alcuna posizione o responsabilità professionale, né interessi o relazioni commerciali, direttamente o indirettamente, con l’impresa verticalmente integrata o parte di essa o con i suoi azionisti di controllo diversi dal gestore del sistema di trasmissione per un periodo di tre anni prima della nomina delle persone responsabili della gestione e/o dei membri degli organi amministrativi del gestore del sistema di trasmissione soggetti alle disposizioni di cui al presente paragrafo. (…)

5.      Le persone responsabili della gestione e/o i membri degli organi amministrativi e i dipendenti del gestore del sistema di trasmissione non detengono interessi né ricevono vantaggi finanziari, direttamente o indirettamente, in alcuna o da alcuna parte dell’impresa verticalmente integrata diversa dal gestore del sistema di trasmissione. La loro retribuzione non dipende da attività o risultati dell’impresa verticalmente integrata diversi da quelli del gestore del sistema di trasmissione. (…)

8.      Il paragrafo 3 si applica alla maggioranza delle persone responsabili della gestione e/o dei membri degli organi amministrativi del gestore del sistema di trasporto.

Le persone responsabili della gestione e/o i membri degli organi amministrativi del gestore del sistema di trasmissione, che non sono soggetti al paragrafo 3, non devono aver esercitato attività di gestione o altre attività pertinenti nell’impresa verticalmente integrata per un periodo di almeno sei mesi prima della loro nomina.

Il primo comma del presente paragrafo e i paragrafi da 4 a 7 si applicano a tutte le persone appartenenti alla gestione esecutiva e a quelle che riferiscono loro direttamente questioni connesse alla gestione, alla manutenzione e allo sviluppo della rete».

5.        L’articolo 35 della direttiva 2009/72 rubricato «Designazione ed indipendenza delle autorità di [regolazione]» dispone:

«1.      Ciascuno Stato membro designa un’unica autorità nazionale di [regolazione] a livello nazionale. (…)

4.      Gli Stati membri garantiscono l’indipendenza dell’autorità di [regolazione] e provvedono affinché essa eserciti i suoi poteri con imparzialità e trasparenza. A tal fine, gli Stati membri provvedono affinché, nell’esercizio delle competenze ad essa conferite dalla presente direttiva e dalla normativa connessa, l’autorità di [regolazione]:

a)      sia giuridicamente distinta e funzionalmente indipendente da qualsiasi altro soggetto pubblico o privato;

b)      garantisca che il suo personale e le persone responsabili della sua gestione:

i)      agiscano in maniera indipendente da qualsiasi interesse commerciale; e

ii)      non sollecitino né accettino istruzioni dirette da alcun governo o da altri soggetti pubblici o privati nell’esercizio delle funzioni di regolamentazione. Tale requisito lascia impregiudicati la stretta cooperazione, se del caso, con altre pertinenti autorità nazionali, o gli orientamenti di politica generale elaborati dal governo, non connessi con i compiti e le competenze di regolamentazione di cui all’articolo 37.

5.      Per tutelare l’indipendenza dell’autorità di [regolazione] gli Stati membri provvedono in particolare affinché:

a)      l’autorità di [regolazione] possa prendere decisioni autonome, in maniera indipendente da qualsiasi organo politico (…)».

6.        L’articolo 37 della direttiva 2009/72, rubricato «Compiti e competenze dell’autorità di [regolazione]» dispone:

«1.      L’autorità di [regolazione] ha i seguenti compiti:

a)      stabilire o approvare, in base a criteri trasparenti, tariffe di trasmissione o distribuzione o le relative metodologie di calcolo (…);

6.      Le autorità di [regolazione] hanno il compito di fissare o approvare, con sufficiente anticipo rispetto alla loro entrata in vigore, quantomeno le metodologie usate per calcolare o stabilire le condizioni per quanto segue:

a)      la connessione e l’accesso alle reti nazionali, comprese le tariffe di trasmissione e distribuzione o le relative metodologie. Queste tariffe o metodologie devono consentire che, nella rete, vengano effettuati gli investimenti necessari per garantire la redditività economica delle reti;

b)      la prestazione di servizi di bilanciamento, che sono svolti nel modo più economico possibile e forniscono incentivi adeguati agli utenti della rete per bilanciare l’immissione e il prelievo di energia. I servizi di bilanciamento devono essere forniti in modo equo e non discriminatorio ed essere basati su criteri obiettivi; (…)».

2.      Direttiva 2009/73

7.        L’articolo 2, punto 20, l’articolo 19, paragrafi 3, 5 e 8, e gli articoli 39, paragrafi 1, 4 e 5 e 41, paragrafi 1, lettera a), e 6, lettere a) e b), della direttiva 2009/73 corrispondono mutatis mutandis, con riferimento al settore del gas naturale, alle precitate disposizioni della direttiva 2009/72.

B.      Diritto tedesco

8.        Ai sensi dell’articolo 3, punto 38, della Energiewirtschaftsgesetz (legge sulla gestione razionale dell’energia, in prosieguo: l’«EnWG») (4), un’impresa verticalmente integrata di fornitura di energia è «un’impresa attiva nell’Unione europea nel settore dell’elettricità o del gas o un gruppo di imprese di energia elettrica o di gas, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004 (…) relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese ((5)), con la precisazione che l’impresa in questione o il gruppo in questione svolga nell’Unione europea: nel settore dell’energia elettrica, almeno una delle funzioni di trasporto o di distribuzione e almeno una delle funzioni di produzione o di distribuzione di energia elettrica; o nel settore del gas naturale, almeno una delle funzioni di trasporto, di distribuzione, di gestione di un impianto di GNL o di stoccaggio, e nel contempo una delle funzioni di estrazione o di distribuzione di gas naturale».

9.        L’articolo 10c, paragrafo 2, dell’EnWG così dispone:

«La maggioranza delle persone responsabili della gestione del gestore del sistema di trasmissione non può, per un periodo di tre anni prima della nomina, essere stato impiegato in, o aver intrattenuto relazioni commerciali con, un’impresa dell’impresa verticalmente integrata o un loro azionista di controllo, che svolga, nel settore dell’elettricità, una delle funzioni di generazione, distribuzione, fornitura o acquisto di energia elettrica e, nel settore del gas naturale, una delle funzioni di produzione, distribuzione, fornitura, acquisto o stoccaggio di gas naturale o che svolga compiti di natura commerciale, tecnica o relativi alla manutenzione in relazione con tali funzioni. Le restanti persone responsabili della gestione del gestore di trasmissione indipendente non possono aver svolto, per un periodo di almeno sei mesi precedenti la nomina, compiti direttivi o compiti analoghi a quelli svolti nell’ambito del gestore di trasmissione indipendente presso un’impresa dell’impresa verticalmente integrata o un loro azionista di controllo che svolga, nel settore dell’energia elettrica, una delle funzioni di generazione, distribuzione, fornitura, o acquisto di energia elettrica e, nel settore del gas naturale, una delle funzioni di produzione, distribuzione, fornitura, acquisto o stoccaggio di gas naturale o che svolga compiti di natura commerciale, tecnica o relativi alla manutenzione in relazione con tali funzioni (…)».

10.      L’articolo 10c, paragrafo 4, dell’EnWG dispone quanto segue:

«Il gestore di trasmissione indipendente e l’impresa verticalmente integrata di fornitura di energia garantiscono che le persone responsabili della gestione e gli altri dipendenti del gestore di trasmissione indipendente dopo il 3 marzo 2012 non acquisiscano nessuna partecipazione nel capitale dell’impresa verticalmente integrata di fornitura di energia o di una delle sue parti, a meno che non si tratti di partecipazioni nel gestore di trasmissione indipendente. Le persone responsabili della gestione cedono al più tardi il 31 marzo 2016 partecipazioni dell’impresa verticalmente integrata di fornitura di energia o di parti di questa. (…)».

11.      Ai sensi dell’articolo 10c, paragrafo 6, della EnWG, il paragrafo 2 dello stesso articolo si applica mutatis mutandis a tutte le persone direttamente subordinate alle persone responsabili della gestione e che sono responsabili per i settori della gestione, manutenzione o sviluppo della rete.

12.      L’articolo 24 dell’EnWG, rubricato «[d]isposizioni relative alle condizioni di accesso alla rete, ai corrispettivi per l’accesso alla rete e alla fornitura e acquisizione di servizi di bilanciamento; potere regolamentare» così dispone:

«1.      Il governo federale è autorizzato, mediante regolamento, con il consenso del Bundesrat, a:

1.      stabilire le condizioni di accesso alla rete, comprese l’acquisizione e la fornitura di servizi di bilanciamento, nonché le metodologie usate per determinare tali condizioni, nonché le metodologie per la determinazione delle tariffe di accesso [...];

2.      regolare in quali casi e a quali condizioni l’autorità di [regolazione] può fissare tali condizioni o metodologie o approvarli su richiesta del gestore del sistema;

3.      regolare in quali casi particolari di utilizzo della rete e secondo quale presupposto l’autorità di [regolazione] possa, nei singoli casi specifici, autorizzare o negare l’autorizzazione riguardo alle tariffe individuali per l’accesso alla rete».

II.    Procedimento precontenzioso e procedimento dinanzi alla Corte

13.      Il 20 maggio 2014 la Commissione, nell’ambito di un esame d’ufficio della trasposizione delle direttive 2009/72 e 2009/73 nel diritto tedesco finalizzata a verificare l’esistenza di eventuali incompatibilità con il diritto dell’Unione, ha rivolto alla Repubblica federale di Germania una serie di quesiti relativi alla trasposizione di tali direttive, ai quali le autorità tedesche hanno risposto con lettera del 12 settembre 2014.

14.      Ritenendo che il diritto nazionale non fosse conforme alle direttive su diversi punti, il 27 febbraio 2015 la Commissione ha trasmesso alla Repubblica federale di Germania una lettera di diffida nel procedimento per infrazione n. 2014/2285, alla quale tale Stato membro ha risposto con lettera del 24 giugno 2015.

15.      Il 29 aprile 2016 la Commissione ha inviato alla Repubblica federale di Germania un parere motivato, nel quale ha ribadito il punto di vista espresso nella sua lettera di diffida, secondo cui alcune disposizioni di diritto tedesco non erano conformi alle direttive 2009/72 e 2009/73. La Repubblica federale di Germania ha risposto con lettera del 29 agosto 2016 indicando che erano in corso di adozione modifiche legislative riguardanti talune censure sollevate nel parere motivato e il 19 settembre 2017 ha trasmesso il testo della legge modificata, in vigore dal 22 luglio 2017.

16.      Ritenendo che le disposizioni giuridiche adottate dalla Repubblica federale di Germania continuassero a non essere pienamente conformi alle due direttive, la Commissione ha proposto il presente ricorso.

III. Analisi giuridica

17.      La Commissione fonda il proprio ricorso su quattro censure tutte relative alla non corretta trasposizione da parte della Repubblica federale di Germania delle direttive 2009/72 e 2009/73 nell’EnWG.

A.      Sulla prima censura, relativa alla trasposizione non corretta della nozione di «impresa verticalmente integrata»

1.      Argomenti delle parti

18.      La Commissione sostiene che la definizione della nozione di «impresa verticalmente integrata» contenuta all’articolo 3, punto 38 dell’EnWG non è conforme agli articoli 2, punto 21 della direttiva 2009/72 e 2, punto 20 della direttiva 2009/73 e che, pertanto, la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi derivanti da tali disposizioni delle direttive.

19.      La Commissione rileva che nella definizione contenuta nell’EnWG, la nozione di «impresa verticalmente integrata» è limitata ad imprese che svolgono attività nell’Unione. In tal modo imprese che, benché controllate dall’impresa verticalmente integrata, svolgono attività al di fuori dell’Unione, verrebbero escluse da tale definizione. Così, ad esempio, attività di produzione o di fornitura esercitate al di fuori dell’Unione non rientrerebbero nell’ambito di applicazione della definizione. L’ANR tedesca quando determina la qualità di impresa verticalmente integrata non terrebbe conto delle attività svolte al di fuori dell’Unione. In tal modo essa non esaminerebbe se tali attività danno luogo a conflitto di interessi.

20.      Secondo la Commissione la normativa tedesca sarebbe contraria sia al dettato normativo degli articoli 2, punto 21, della direttiva 2009/72 e 2, punto 20 della direttiva 2009/73, sia agli obiettivi delle norme relative alla separazione effettiva delle attività prevista dalle direttive.

21.      Da un punto di vista letterale, nessuna di tali due disposizioni conterrebbe una limitazione quanto all’ambito geografico in cui le attività dell’impresa verticalmente integrata devono essere esercitate. Al contrario risulterebbe dai considerando 24 della direttiva 2009/72 e 21 della direttiva 2009/73 che la separazione effettiva delle attività di rete dalle attività di fornitura e generazione dovrebbe applicarsi in tutta l’Unione, sia alle imprese dell’Unione sia a quelle non dell’Unione.

22.      Quanto agli obiettivi, le norme relative alla separazione effettiva mirerebbero a garantire che un gestore di un sistema di trasmissione ottenga la certificazione solo qualora sia garantito che esso gestisce la rete in modo indipendente e non discriminatorio. Esse avrebbero come obiettivo di eliminare gli incentivi per le imprese verticalmente integrate a discriminare i concorrenti riguardo all’accesso alla rete, all’accesso alle informazioni commerciali e agli investimenti. Secondo la Commissione, un siffatto conflitto di interessi potrebbe verificarsi non solo quando le attività dell’impresa verticalmente integrata si svolgono all’interno dell’Unione, ma anche quando tali attività si svolgono al di fuori dell’Unione.

23.      L’inclusione nell’ambito di applicazione della nozione di impresa verticalmente integrata di attività svolte al di fuori dell’Unione non implicherebbe che imprese non europee diventino direttamente destinatarie di diritti e obblighi in forza della normativa europea e non estenderebbe gli ambiti di competenza dell’Unione. Infatti, i gestori delle reti di trasmissione sottoposti alle norme relative alla separazione effettiva operano sempre all’interno dell’Unione. Includere attività svolte al di fuori dell’Unione nella definizione di impresa verticalmente integrata permetterebbe di valutare tali attività nell’Unione. Nessun principio di diritto della concorrenza o di diritto internazionale osterebbe a un’interpretazione di tal genere.

24.      La Repubblica federale di Germania contesta gli argomenti della Commissione.

25.      In primo luogo, da un punto di vista letterale, risulterebbe dalla giurisprudenza che gli Stati membri non sono tenuti a trasporre in modo testuale le direttive, purché sia garantita la loro trasposizione nella sostanza. La definizione della nozione di «impresa verticalmente integrata» di cui all’articolo 3, paragrafo 38, dell’EnWG non sarebbe in contrasto con il testo dell’articolo 2, paragrafo 21, della direttiva 2009/72 e dell’articolo 2, paragrafo 20, della direttiva 2009/73. Tali disposizioni, infatti, non fornirebbero alcuna indicazione quanto alla portata geografica e richiederebbero pertanto un chiarimento su tale punto al momento della loro trasposizione nel diritto nazionale degli Stati membri. La Corte avrebbe, del resto, recentemente precisato che, se una disposizione di una direttiva deve essere precisata in modo da soddisfare il principio della certezza del diritto, spetterebbe agli Stati membri apportare tali precisazioni al momento della trasposizione (6). I considerando 24 e 25 della direttiva 2009/72 e i considerando 21 e 22 della direttiva 2009/73 corroborerebbero l’interpretazione del governo tedesco.

26.      In secondo luogo, la tesi proposta dalla Commissione non sarebbe conforme alle finalità delle norme delle direttive sulla separazione effettiva. Anzitutto, la Commissione non soddisferebbe il suo onere della prova dell’inadempimento e non fornirebbe alcun esempio di possibile conflitto di interessi. Secondo il governo tedesco, gli obiettivi delle disposizioni concernenti la separazione effettiva non esigerebbero che le attività esercitate al di fuori dell’Unione da parte di imprese di fornitura di energia vengano prese in conto nella definizione di impresa verticalmente integrata. In effetti, una situazione di conflitto di interessi potrebbe sussistere solo qualora le parti di un’impresa verticalmente integrata che esercitano attività nei settori concorrenziali della produzione e della distribuzione di elettricità o gas operano nell’Unione. In assenza di attività all’interno dell’Unione, non vi sarebbe alcun rischio di influenza negativa su un gestore di un sistema di trasmissione.

27.      In terzo luogo, un’estensione della definizione della nozione di «impresa verticalmente integrata» ad attività esercitate al di fuori dell’Unione da imprese di paesi terzi sarebbe contraria tanto alla giurisprudenza secondo cui il diritto dell’Unione dovrebbe essere applicato solo qualora il comportamento di cui trattasi abbia un effetto immediato e sostanziale all’interno dell’Unione, quanto al diritto internazionale. Dette imprese di paesi terzi diventerebbero, infatti, soggetti con diritti e obblighi senza che esse operino sul territorio dell’Unione e senza che le loro attività esercitate al di fuori dell’Unione producano effetti sul territorio di questa.

28.      In quarto luogo il governo tedesco sostiene che un’interpretazione delle direttive alla luce delle basi giuridiche e dei diritti e libertà fondamentali sostiene la sua posizione. Esso, da un lato, sottolinea che le direttive sono state adottate sulla base dell’articolo 47, paragrafo 2, e degli articoli 55 e 95 del TCE (7), che mirano a facilitare l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e che hanno per oggetto l’instaurazione e il funzionamento del mercato interno. Di conseguenza, tali disposizioni del Trattato non potrebbero costituire il fondamento normativo per l’adozione di disposizioni applicabili alle attività economiche delle imprese esercitate in un paese terzo. Dall’altro, le direttive imporrebbero alle imprese verticalmente integrate obblighi che limitano la libera circolazione dei capitali, ai sensi dell’articolo 63 TFUE, nonché la libertà professionale delle imprese e dei loro lavoratori, sancita dall’articolo 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»), nonché il diritto di proprietà, sancito dall’articolo 17, paragrafo 1, della Carta. Nella misura in cui le attività di imprese di paesi terzi svolte al di fuori dell’Unione non producono effetti sul mercato interno, tali limitazioni ai diritti fondamentali e alle libertà fondamentali non sarebbero necessarie per conseguire l’obiettivo di garantire un funzionamento efficiente e non discriminatorio dei sistemi di trasmissione nell’Unione.

2.      Valutazione

29.      La valutazione della fondatezza della prima censura del ricorso della Commissione dipende dalla determinazione della portata della nozione di «impresa verticalmente integrata», come definita agli articoli 2, punto 21, della direttiva 2009/72 e 2, punto 20, della direttiva 2009/73. In particolare, occorre valutare se è compatibile con tale definizione una normativa nazionale, come quella tedesca in causa, che esclude da tale nozione –, e di conseguenza dall’ambito di applicazione delle disposizioni relative alla separazione effettiva delle reti dalle attività di generazione di elettricità o produzione di gas e di fornitura di tali prodotti energetici –, le attività svolte da un’impresa o gruppo di imprese al di fuori dell’Unione.

30.      Al riguardo si deve anzitutto rilevare che né l’articolo 2, punto 21, della direttiva 2009/72 né l’articolo 2, punto 20 della direttiva 2009/73 contengono un rinvio al diritto degli Stati membri riguardo alla definizione della nozione di «impresa verticalmente integrata».

31.      In tale contesto, secondo la costante giurisprudenza della Corte, dalla necessità di garantire tanto l’applicazione uniforme del diritto dell’Unione quanto il principio di uguaglianza discende che i termini di una disposizione del diritto dell’Unione, la quale non contenga alcun rinvio espresso al diritto degli Stati membri ai fini della determinazione del proprio significato e della propria portata, devono di norma essere oggetto, nell’intera Unione, di un’interpretazione autonoma e uniforme, da effettuarsi tenendo conto non solo dei termini della medesima, ma anche del contesto della disposizione e dello scopo perseguito dalla normativa di cui trattasi (8).

32.      Per ciò che riguarda, in primo luogo, il tenore delle due disposizioni in questione, rilevo, anzitutto che queste, contrariamente all’articolo 3, punto 38, della EnWG, non contengono espressamente alcuna limitazione geografica della portata della definizione della nozione di «impresa verticalmente integrata», nel senso che essa sia circoscritta alle sole attività svolte sul territorio dell’Unione.

33.      Al riguardo occorre ricordare che, secondo costante giurisprudenza, se, uno Stato membro non è tenuto a procedere alla trasposizione letterale delle definizioni previste da una direttiva e quindi la trasposizione nel diritto interno di una direttiva non richiede necessariamente che le sue disposizioni vengano riprese in modo testuale in una norma di legge o di regolamento, è tuttavia necessario che detto Stato membro garantisca effettivamente la piena applicazione della direttiva in modo sufficientemente chiaro e preciso (9).

34.      Risulta dunque decisivo determinare se la limitazione della portata della nozione di «impresa verticalmente integrata» alle sole attività svolte nell’Unione prevista dal diritto tedesco costituisce una mera precisazione della definizione di tale nozione contenuta nelle direttive, come sostenuto dal governo tedesco, oppure se essa è una restrizione indebita della portata di tale definizione, come sostenuto dalla Commissione.

35.      Al riguardo, se il dato letterale non permette di giungere ad una conclusione definitiva, ritengo che l’analisi sistematica e teleologica delle disposizioni militino a favore della seconda opzione e confermino che l’assenza nel testo delle direttive di una limitazione esplicita della portata della nozione di «impresa verticalmente integrata» alle sole attività svolte nell’Unione implica che l’ambito di applicazione di tale definizione non è circoscritto solo a tali attività.

36.      In effetti, riguardo, in secondo luogo, al contesto in cui si inquadra la definizione della nozione di «impresa verticalmente integrata», occorre rilevare che essa si inserisce nel quadro delle disposizioni delle direttive volte ad assicurare la separazione effettiva delle reti dalle attività di generazione di elettricità o produzione di gas e di fornitura di entrambi tali prodotti energetici (10).

37.      A tale riguardo, è utile ricordare che al fine di garantire detta separazione effettiva, le direttive offrono tre possibilità agli Stati membri. Essi possono, come prima opzione, prevedere la separazione proprietaria, la quale implica la designazione del proprietario della rete come gestore di questa, nonché la sua indipendenza da qualsiasi interesse in imprese di fornitura e generazione/produzione. Nel sistema della direttiva tale configurazione costituisce il mezzo più efficace per eliminare il conflitto di interessi, che le direttive stesse definiscono come «intrinseco», tra i produttori e i fornitori, da un lato, e i gestori dei sistemi di trasmissione, dall’altro (11).

38.      La direttiva lascia però agli Stati membri la possibilità di consentire ad un’impresa elettrica (o a un gruppo di imprese elettriche) che esercitano attività di generazione, produzione o fornitura di mantenere la proprietà degli elementi patrimoniali della rete, operando la scelta di istituire un gestore di sistemi indipendenti (seconda opzione) o un gestore di trasmissione indipendente (terza opzione) (12), ciò, tuttavia, a condizione che sia garantita la separazione effettiva (13).

39.      È in tale contesto, che rileva la nozione di «impresa verticalmente integrata» (14), la quale gioca un ruolo fondamentale nella determinazione delle entità assoggettate agli obblighi previsti dalle direttive al fine di garantire la separazione effettiva, in assenza di separazione proprietaria, ossia, nel caso di gestori di sistemi indipendenti, le disposizioni di cui agli articoli 13 e 14 della direttiva 2009/72 e 14 e 15 della direttiva 2009/73 e nel caso dei gestori di trasmissione indipendente, le disposizioni di cui al Capo V della direttiva 2009/72 e del capo IV della direttiva 2009/73. È nel quadro sistematico di tali disposizioni e alla luce degli obiettivi perseguiti dalle direttive mediante tali disposizioni che occorre pertanto interpretare la nozione di «impresa verticalmente integrata».

40.      Sempre da un punto di vista sistematico è opportuno, altresì, rilevare che la nozione di «impresa verticalmente integrata» fa riferimento al concetto di controllo, la cui definizione, come si desume dal considerano 13 della direttiva 2009/2 e 10 della direttiva 2009/73, è tratta dal regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (15). Ritengo tuttavia che la definizione di tale concetto non rilevi ai fini dell’analisi della presente censura (16).

41.      È nel quadro sistematico così delineato che occorre, in terzo luogo, riferirsi agli obiettivi della direttiva ed in particolare delle norme riguardanti la separazione effettiva.

42.      A tale proposito, come risulta da diversi considerando di entrambe le direttive (17) e come già rilevato, l’obiettivo di tali norme è quello di eliminare il conflitto di interessi intrinseco esistente tra, da un lato, le imprese attive nella generazione di elettricità o produzione di gas e nella loro fornitura e, dall’altro, i gestori del sistema di trasmissione, al fine di garantire un accesso equo alla rete, di promuovere in modo non discriminatorio gli investimenti nell’infrastruttura, di creare trasparenza nel mercato e di garantire la sicurezza dell’approvvigionamento, con la finalità ultima di creare un mercato interno dell’elettricità e del gas naturale (18).

43.      Al riguardo ritengo che, come ha esposto la Commissione, non possa essere escluso che esistano situazioni di conflitto di interessi tra un gestore della rete di trasmissione situata nell’Unione e imprese attive nella generazione di elettricità o produzione di gas e nella loro fornitura allorquando tali attività hanno luogo al di fuori del territorio dell’Unione, di modo che l’inclusione di tali attività ai fini della qualificazione di un’entità come impresa verticalmente integrata possa essere sistematicamente esclusa.

44.      Nelle sue memorie e all’udienza, la Commissione ha fornito l’esempio specifico di una situazione in cui gas o elettricità prodotti al di fuori dell’Unione da un’impresa venga trasportato in un sistema di trasmissione all’interno dell’Unione di proprietà della stessa impresa. In un caso di tal genere appare evidente il rischio che vengano posti in essere comportamenti discriminatori nella gestione della rete (quali, ad esempio, mancati o ritardati investimenti), che sfavoriscano le parti di questa utilizzata per il trasporto di prodotti energetici di concorrenti. Inoltre in un caso del genere il gestore della rete avrebbe accesso a dati sensibili riguardanti i concorrenti che possono essere utilizzati a proprio vantaggio per le sue attività di produzione/generazione o fornitura. È indubbio che, alla luce degli obiettivi perseguiti dalle disposizioni delle direttive sulla separazione effettiva, situazioni di tal genere devono ricadere nel loro ambito di applicazione.

45.      Ne consegue che l’interpretazione restrittiva della nozione di «impresa verticalmente integrata», quale quella proposta dal governo tedesco, mette a rischio l’effetto utile delle disposizioni delle direttive concernenti la separazione effettiva e che l’esclusione, dall’ambito di applicazione di tale nozione di situazioni di potenziale conflitto di interessi come quella menzionata al paragrafo precedente, in ragione di una limitazione della portata di tale nozione esclusivamente alle attività esercitate all’interno dell’Unione, come avviene in virtù dell’articolo 3, punto 38 dell’EnWG, non è conforme agli obiettivi perseguiti dalle direttive.

46.      A tale proposito, rilevo altresì, da un lato, che, riguardo alla direttiva 2009/72 la Corte ha già avuto modo di chiarire che dai considerando 16, 17 e 19 di questa e dall’articolo 47, paragrafo 3, della stessa, risulta che i requisiti inerenti alla separazione effettiva sono intesi ad assicurare una totale ed effettiva indipendenza dei gestori di sistemi di trasmissioni rispetto alle attività di generazione e fornitura (19). Le stesse considerazioni valgono per la direttiva 2009/73 (20).

47.      Dall’altro, risulta dai considerando 24 della direttiva 2009/72 e 21 della direttiva 2009/73 che la piena separazione delle attività di rete dalle attività di fornitura e generazione/produzione deve applicarsi in tutta l’Unione sia ad imprese dell’Unione sia alle imprese non dell’Unione. Situazioni quali quella menzionata a titolo di esempio al precedente paragrafo 44 non garantiscono, nell’Unione, ove si trova il sistema di trasmissione oggetto di regolazione, la piena separazione delle attività di rete dalle attività di fornitura e generazione/produzione.

48.      A tale riguardo, occorre rilevare che contrariamente a quanto fa valere il governo tedesco, un’interpretazione della nozione di «impresa verticalmente integrata» che includa nel perimetro di questa le attività di generazione/produzione o fornitura svolte all’esterno dell’Unione non comporta né un’applicazione extraterritoriale del diritto dell’Unione contraria alla giurisprudenza della Corte o al diritto internazionale, né una violazione dei diritti fondamentali o delle libertà fondamentali di imprese che non agiscono all’interno dell’Unione. Infatti, come ha giustamente evidenziato la Commissione, le direttive non costituiscono una regolamentazione delle attività svolte dall’impresa verticalmente integrata al di fuori del territorio dell’Unione, ma determinano le condizioni che tali imprese devono rispettare per poter gestire delle reti di trasmissione di elettricità o gas all’interno dell’Unione (21).

49.      Risulta da tutto quanto precede che, a mio avviso, la prima censura della Commissione deve essere accolta.

B.      Sulla seconda censura relativa all’insufficiente trasposizione delle disposizioni in materia di periodi transitori nel quadro del modello del gestore di trasmissione indipendente

1.      Argomenti delle parti

50.      La Commissione sostiene che le disposizioni dell’articolo 10c, paragrafi 2 e 6, dell’EnWG limitano indebitamente la portata delle disposizioni di cui agli articoli 19, paragrafi 3 e 8, delle direttive e costituiscono pertanto una trasposizione insufficiente di tali disposizioni. La Repubblica federale di Germania sarebbe pertanto venuta meno agli obblighi derivanti da tali disposizioni delle direttive.

51.      Secondo la Commissione, gli articoli 19, paragrafo 3, delle direttive si applicano a tutte le posizioni o funzioni, a tutti gli interessi o relazioni commerciali, sia diretti, sia indiretti, nell’ambito dell’impresa verticalmente integrata, dei suoi rami aziendali, delle imprese facenti parte di questa e dei suoi azionisti di controllo. La portata di tali disposizioni non sarebbe limitata alle parti dell’impresa verticalmente integrata o dei suoi azionisti di controllo che svolgono, nel settore dell’energia, le attività elencate all’articolo 10c, paragrafo 2, dell’EnWG.

52.      La limitazione prevista dal diritto tedesco a tali attività non sarebbe pertanto conforme né al testo degli articoli 19, paragrafi 3 e 8 delle direttive, né agli obiettivi delle regole concernenti la separazione effettiva. In effetti, secondo il modello del gestore di trasmissione indipendente, questo potrebbe rimanere parte di un’impresa verticalmente integrata solo se sono soddisfatte talune rigorose condizioni organizzative, di direzione e di investimento, previste nelle direttive, che garantiscono la sua effettiva indipendenza dall’impresa verticalmente integrata nel suo complesso. In effetti, gli interessi della parte di un’impresa verticalmente integrata attiva nel settore dell’energia potrebbero avere ripercussioni sulla politica e sugli interessi di tutta l’impresa verticalmente integrata, ivi incluse le sue parti non attive nei settori dell’energia.

53.      L’esclusione di parti dell’impresa verticalmente integrata che non siano direttamente attive in tale settore consentirebbe di aggirare le norme in materia di separazione effettiva. Le unità all’interno di un’impresa verticalmente integrata sarebbero, infatti, necessariamente strettamente interdipendenti. Non sarebbe quindi possibile escludere a priori, che, nella necessaria interazione tra le diverse componenti di questa, si possano verificare eventuali condizionamenti delle unità non attive nel settore dell’energia derivanti dagli interessi dell’impresa verticalmente integrata nei settori della generazione, produzione e fornitura. Sarebbe proprio per evitare tali rischi e per garantire la separazione effettiva del gestore di trasmissione dall’impresa verticalmente integrata che il legislatore dell’Unione avrebbe deciso di includere questa in tutte le sue parti nell’ambito di applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 19, paragrafi 3 e 8, delle direttive e di non limitare la portata di tali disposizioni esclusivamente alle parti attive nel settore dell’energia, come fatto nella normativa tedesca di recepimento delle direttive.

54.      La Repubblica federale di Germania contesta gli argomenti della Commissione. Essa sostiene, in primo luogo, che le disposizioni pertinenti delle direttive e dell’EnWG hanno la stessa portata. In effetti, si desumerebbe dall’articolo 2, punto 21, della direttiva 2009/72 e dall’articolo 20, punto 20, della direttiva 2009/73 che un’impresa verticalmente integrata è costituita da imprese elettriche o imprese di gas naturale e non da imprese operanti in altri settori dell’economia. Quindi anche nelle direttive, come nel diritto tedesco, la qualifica di impresa elettrica o di gas naturale sarebbe subordinata ad un ambito di attività specifico.

55.      In secondo luogo, per raggiungere gli obiettivi perseguiti dalle direttive, ossia l’eliminazione delle situazioni di conflitto di interessi tra produttori, fornitori e gestori dei sistemi di trasmissione, sarebbe necessario, ma sufficiente, assicurare l’indipendenza del gestore del sistema di trasmissione dalle parti dell’impresa verticalmente integrata attive nei settori dell’energia. Per evitare i suddetti conflitti di interessi non sarebbe, invece, necessario estendere la portata delle disposizioni relative ai periodi transitori alle parti dell’impresa non attive in tali settori. Non sarebbe nemmeno teoricamente concepibile che il trasferimento di personale da una parte dell’impresa che non opera nel settore dell’energia al gestore della rete di trasmissione possa creare un conflitto di interessi tra produttori, fornitori e gestore del sistema di trasmissione.

56.      In terzo luogo, le disposizioni sui periodi transitori potrebbero incidere sulla libera circolazione dei lavoratori ai sensi dell’articolo 45 TFUE e sul diritto fondamentale alla libera scelta della professione ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 1, della Carta. Limitazioni a tali diritti sarebbero giustificate solo se esse perseguono obiettivi di interesse generale e sono necessarie e proporzionate ai fini della realizzazione di tali obiettivi. Tuttavia l’effettività della separazione e la prevenzione dei conflitti d’interessi nel quadro del modello del gestore di trasmissione indipendente necessiterebbero la sospensione temporanea del passaggio del personale solo tra differenti parti dell’impresa verticalmente integrata attive nel settore dell’energia e non con riguardo ad altre parti di detta impresa.

2.      Valutazione

57.      La valutazione della fondatezza della seconda censura del ricorso della Commissione dipende dalla determinazione della portata delle disposizioni di cui agli articoli 19, paragrafi 3 e 8 delle direttive che prevedono che, per certi «periodi transitori» (tre anni oppure sei mesi prima della loro nomina), le persone responsabili della gestione e/o i membri degli organi amministrativi del gestore di trasmissione indipendente, nonché tutte le altre persone indicate al terzo comma del paragrafo 8 di tali disposizioni, non abbiano, in sostanza, intrattenuto relazioni professionali e/o commerciali con l’impresa verticalmente integrata o parti di essa, né con i suoi azionisti di controllo.

58.      In particolare, occorre valutare se è compatibile con tali disposizioni delle direttive una normativa nazionale di recepimento, come quella tedesca in causa, che limita l’applicabilità dei necessari periodi transitori ivi previsti solo al personale delle parti dell’impresa verticalmente integrata o dei suoi azionisti di controllo che svolgono, nel settore dell’energia, le attività elencate all’articolo 10c, paragrafo 2, dell’EnWG.

59.      Al riguardo, come risulta dal precedente paragrafo 31 occorre determinare la portata delle disposizioni pertinenti delle direttive tenendo conto non solo dei loro termini, ma anche del contesto in cui esse si inseriscono e dello scopo perseguito dalla normativa di cui trattasi.

60.      Dal punto di vista letterale, occorre rilevare che, contrariamente alla disposizione di recepimento dell’EnWG, le disposizioni di cui agli articoli 19, paragrafi 3 e 8 delle direttive non contengono nessuna limitazione esplicita della loro portata al solo personale delle parti dell’impresa verticalmente integrata attive nei settori dell’energia. Al contrario, sia il paragrafo 3, sia il secondo comma del paragrafo 8 si riferiscono all’impresa verticalmente integrata nel suo insieme, e il paragrafo 3 fa anche riferimento a parti di essa senza alcun’altra specificazione.

61.      Dal punto di vista contestuale e teleologico, le disposizioni di cui agli articoli 19, paragrafi 3 e 8, delle direttive fanno parte delle già citate norme del capo V della direttiva 2009/72 e del capo IV della direttiva 2009/73 che, nel quadro della terza opzione menzionata al precedente paragrafo 38, hanno l’obiettivo di assicurare l’indipendenza del gestore di trasmissione indipendente dall’impresa verticalmente integrata, al fine di eliminare i conflitti di interessi intrinseci esistenti tra, da un lato, gli interessi relativi alle attività di generazione di elettricità o produzione di gas e di fornitura e, dall’altro, la gestione del sistema di trasmissione, al fine di perseguire gli altri obiettivi indicati al precedente paragrafo 42.

62.      Al riguardo, si deve ricordare che, come rilevato al precedente paragrafo 46, le disposizioni inerenti alla separazione effettiva sono intese ad assicurare una totale ed effettiva indipendenza dei gestori di sistemi di trasmissioni all’interno dell’impresa verticalmente integrata, nei casi in cui vengano scelte opzioni diverse dalla separazione proprietaria, la quale, come già rilevato, costituisce soluzione preferibile agli occhi del legislatore dell’Unione (22). Consegue da tali considerazioni che le disposizioni riguardanti la separazione effettiva, le quali svolgono un ruolo fondamentale nel sistema creato dalle direttive, non possono essere interpretate restrittivamente, ma devono invece essere intese in senso ampio, al fine di garantire la totale ed effettiva indipendenza del gestore di trasmissione indipendente nei confronti dell’impresa verticalmente integrata.

63.      In concreto, ritengo che, come fa valere la Commissione, non si possa escludere a priori che, nel quadro di un’impresa verticalmente integrata possano crearsi situazioni di conflitto tra gli interessi dell’impresa verticalmente integrata considerata nel suo complesso e gli interessi del gestore di trasmissione che possa avere come effetto un’incidenza sulle scelte di gestione di quest’ultimo. In una struttura necessariamente complessa come può essere quella di un’impresa verticalmente integrata attiva, tra l’altro, nel settore dell’energia, non si può escludere che gli interessi nei settori della generazione o produzione e della fornitura possano condizionare l’attività di parti dell’impresa che non sono direttamente attive nel settore dell’energia. Ritengo che sia proprio per questa ragione che il legislatore dell’Unione, nel quadro delle disposizioni di cui agli articoli 19, paragrafi 3 e 8 delle direttive, si è riferito all’impresa verticalmente integrata nel suo complesso e non ha limitato esplicitamente la portata di tali disposizioni alle sole parti di questa attive nei settori dell’energia.

64.      Al proposito rilevo che, certamente, come evidenzia il governo tedesco, la definizione della nozione di «impresa verticalmente integrata» di cui all’articolo 2, punto 21, della direttiva 2009/72 e all’articolo 20, punto 20, della direttiva 2009/73 si riferisce ad «imprese elettriche» e ad «imprese di gas naturale» (o a un gruppo di tali imprese), quali definite rispettivamente ai punti 35 e 1 dei suddetti articoli. Tuttavia, se da queste definizioni si desume che rientrano nell’ambito di tali nozioni le persone fisiche o giuridiche che svolgono almeno una delle funzioni ivi indicate (23), non se ne desume, invece, che debbano essere escluse dalla nozione di «impresa verticalmente integrata», le parti della stessa che non sono attive in tali settori, con conseguente esclusione di tali parti dall’ambito di applicazione delle disposizioni delle direttive concernenti la separazione effettiva. Come rileva la Commissione un’interpretazione restrittiva di tal genere darebbe luogo ad una scissione artificiale dell’impresa che non corrisponde alla realtà economica e che sarebbe, a mio avviso, contraria all’esigenza menzionata, al precedente paragrafo 62, di interpretare in senso lato le succitate disposizioni.

65.      Per ciò che riguarda, poi, la libertà di circolazione dei lavoratori ai sensi dell’articolo 45 TFUE, invocata dal governo tedesco, ritengo che benché, come sostenuto da tale governo, le disposizioni di cui agli articoli 19, paragrafi 3 e 8 delle direttive possano effettivamente costituire un ostacolo all’esercizio di tale libertà, esse tuttavia rispondano a finalità di interesse generale perseguite dall’Unione e siano giustificate e proporzionate.

66.      A tale riguardo ricordo che, secondo la giurisprudenza, una misura che costituisce un ostacolo alla libertà di circolazione dei lavoratori può essere ammessa solo se persegue uno degli obiettivi legittimi sanciti nel Trattato FUE o se è giustificata da motivi imperativi di interesse generale. In tal caso, occorre altresì che la sua applicazione sia idonea a garantire il conseguimento dell’obiettivo di cui trattasi e non ecceda quanto necessario per realizzarlo (24).

67.      Al proposito rilevo che l’obiettivo di assicurare la separazione effettiva perseguito dalle disposizioni di cui articoli 19, paragrafi 3 e 8 delle direttive è necessario al fine di garantire il funzionamento del mercato interno dell’energia menzionato all’articolo 194, paragrafo 1, TFUE. Tali disposizioni sono altresì idonee a conseguire detto obiettivo, in quanto la previsione di «periodi transitori» in seno all’impresa verticalmente integrata o ai suoi azionisti di controllo prima della nomina a posizioni di responsabilità o di direzione del gestore del sistema di trasmissione è atta a garantire l’indipendenza di questo rispetto alle strutture dell’impresa verticalmente integrata che possono essere influenzate dagli interessi riconducibili alle attività di generazione, produzione e fornitura di elettricità o gas. In considerazione della durata limitata nel tempo delle limitazioni previste, ritengo anche che tali disposizioni non eccedano quanto necessario per raggiugere gli obiettivi prefissati.

68.      Per quanto attiene, invece, al diritto fondamentale alla libera scelta della professione ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 1, della Carta, occorre ricordare che, secondo la giurisprudenza della Corte, tale diritto non risulta essere una prerogativa assoluta, ma va considerato in relazione alla sua funzione nella società e che, di conseguenza, è possibile apportare restrizioni all’esercizio di tale diritto, purché dette restrizioni rispondano effettivamente a finalità di interesse generale perseguite dall’Unione e non si risolvano, considerato lo scopo perseguito, in un intervento sproporzionato e inammissibile che pregiudichi la stessa sostanza di tali diritti (25).

69.      Risulta da quanto esposto al precedente paragrafo 67 che le disposizioni di cui agli articoli 19, paragrafi 3 e 8 delle direttive rispondono effettivamente a finalità di interesse generale perseguite dall’Unione. In ragione del loro carattere temporalmente limitato esse non possono, a mio avviso, neanche essere considerate come un intervento sproporzionato e inammissibile che pregiudichi la stessa sostanza del diritto fondamentale alla libera scelta della professione garantito dall’articolo 15, paragrafo 1, della Carta.

70.      Risulta da tutte le considerazioni che precedono che, a mio avviso, la seconda censura della Commissione deve essere anch’essa accolta.

C.      Sulla terza censura relativa all’insufficiente trasposizione delle disposizioni di cui agli articoli 19, paragrafo 5, delle direttive 2009/72 e 2009/73

1.      Argomenti delle parti

71.      La Commissione contesta alla Repubblica federale di Germania di non aver trasposto in modo sufficiente nel diritto nazionale le disposizioni di cui agli articoli 19, paragrafo 5, delle direttive, che prevedono, nell’ambito dell’opzione del gestore di trasmissione indipendente, che le persone responsabili della gestione e/o i membri degli organi amministrativi e i dipendenti del gestore del sistema di trasmissione non possano detenere interessi, né ricevere vantaggi in alcuna o da alcuna parte dell’impresa verticalmente integrata diversa dal gestore del sistema di trasmissione.

72.      L’obbligo di cedere le partecipazioni detenute nel capitale dell’impresa verticalmente integrata, acquisite prima del 3 marzo 2012, stabilito dall’articolo 10c, paragrafo 4, dell’EnWG, si applicherebbe, infatti, unicamente alle partecipazioni detenute dalle persone responsabili della gestione del gestore del sistema di trasmissione, e non a quelle detenute dai dipendenti, allorché in forza dell’articolo 19, paragrafo 5, delle direttive, tale obbligo si applicherebbe indifferentemente ai membri della direzione e ai dipendenti di detto gestore. Secondo la Commissione, anche se i dipendenti di un gestore di sistemi di trasmissione non possono prendere decisioni di gestione, essi sono comunque in grado di influenzare le attività del loro datore di lavoro, il che giustificherebbe l’applicazione anche ad essi dell’obbligo di cedere le loro partecipazioni nel capitale dell’impresa verticalmente integrata. Un obbligo del genere non pregiudicherebbe i diritti di proprietà di tali dipendenti, dal momento che esso si applica solo per il futuro, cosicché i dividendi già distribuiti non sarebbero interessati. Inoltre, tali partecipazioni sarebbero cedute solo dietro consenso del loro titolare e dietro un corrispettivo adeguato.

73.      La Repubblica federale di Germania contesta gli argomenti della Commissione. Il trattamento differente dei responsabili della gestione del gestore del sistema di trasmissione rispetto agli altri dipendenti quanto all’obbligo di cedere le partecipazioni nell’impresa verticalmente integrata sarebbe dovuto alla loro posizione preminente. Per le persone responsabili della gestione, infatti, le «stock options» o le partecipazioni nel capitale farebbero abitualmente parte della loro remunerazione la quale pertanto dipenderebbe dall’andamento del corso di tali partecipazioni. Inoltre, tali persone disporrebbero di un’influenza strategica decisiva sulla gestione del gestore di trasmissione, ciò che comporterebbe un rischio particolare di conflitti di interessi. Gli altri dipendenti, invece, non potrebbero esercitare un’influenza significativa sulla gestione quotidiana della rete. Inoltre, prima dell’entrata in vigore delle esigenze rinforzate di indipendenza di cui alle direttive, le partecipazioni nell’impresa verticalmente integrata facevano abitualmente parte integrante della costituzione del patrimonio o del risparmio individuale dei dipendenti. Al fine di non creare una restrizione sproporzionata al loro diritto di proprietà, costituzionalmente garantito, sarebbe pertanto stato deciso solo di vietare ai dipendenti l’acquisizione in futuro di partecipazioni nell’impresa verticalmente integrata. Tale decisione sarebbe il risultato di un bilanciamento tra le esigenze relative alla separazione effettiva e alla protezione del diritto di proprietà dei dipendenti. In ogni caso, le direttive non determinerebbero come devono essere trattate le partecipazioni che i dipendenti avevano acquisito prima della data limite, di modo che gli Stati membri sarebbero stati liberi di adottare le disposizioni transitorie che ritenevano appropriate.

2.      Valutazione

74.      La valutazione della fondatezza della terza censura del ricorso della Commissione dipende dalla determinazione della portata delle disposizioni di cui agli articoli 19, paragrafo 5, delle direttive. In particolare, occorre valutare se è compatibile con tali disposizioni una normativa nazionale di recepimento, come quella prevista all’articolo 10c, paragrafo 4, dell’EnWG, che prevede un obbligo di cessione delle partecipazioni nel capitale dell’impresa verticalmente integrata o in una parte di questa, solo per le persone responsabili della gestione ad esclusione, quindi, degli altri dipendenti del gestore del sistema di trasmissione.

75.      Al riguardo, come risulta dal precedente paragrafo 31 occorre determinare la portata delle disposizioni pertinenti delle direttive tenendo conto non solo dei loro termini, ma anche del contesto in cui esse si inseriscono e dello scopo perseguito dalla normativa di cui trattasi.

76.      Dal punto di vista letterale, si deve rilevare che le disposizioni di cui agli articoli 19, paragrafo 5 delle direttive sono chiare nel vietare sia alle persone responsabili della gestione e/o ai membri degli organi amministrativi, sia ai dipendenti del gestore del sistema di trasmissione la detenzione di interessi in qualsiasi parte dell’impresa verticalmente integrata. Tali disposizioni non creano nessuna distinzione tra la prima e la seconda categoria di persone interessate.

77.      Dal punto di vista contestuale e teleologico, ritengo che considerazioni analoghe a quelle effettuate ai precedenti paragrafi 61 e 62 riguardo ai paragrafi 3 e 8 degli stessi articoli delle direttive siano applicabili anche per la determinazione della portata della disposizione di cui al paragrafo 5 degli stessi articoli. In particolare l’esigenza sottesa alle disposizioni inerenti alla separazione effettiva di assicurare una totale ed effettiva indipendenza dei gestori di sistemi di trasmissioni all’interno dell’impresa verticalmente integrata, nei casi in cui vengano scelte opzioni diverse dalla separazione proprietaria (26), giustifica, a mio avviso, un’interpretazione in senso ampio del divieto di detenzione delle partecipazioni nell’impresa verticalmente integrata, che rispetti il dato letterale delle disposizioni e che quindi includa un obbligo di cessione, in caso di detenzione di tali partecipazioni a carico dei dipendenti. Come rilevato dalla Commissione, anche nel caso in cui non partecipi nelle scelte di gestione corrente del gestore del sistema di trasmissione, non può essere escluso a priori che un dipendente possa essere in grado di influenzare le attività del suo datore di lavoro e che, quindi, si possano creare situazioni di conflitto di interesse nel caso in cui egli detenga partecipazioni nell’impresa verticalmente integrata o in parti di essa.

78.      In tale contesto, ritengo quindi che gli Stati membri non disponessero di alcun margine di discrezionalità nel trasporre le disposizioni in causa della direttiva, escludendo dall’obbligo di cessione degli interessi nell’impresa verticalmente integrata, i dipendenti del gestore del sistema di trasmissione.

79.      Quanto alla questione della proporzionalità del divieto di detenere interessi nell’impresa verticalmente integrata per la totalità dei dipendenti del gestore del sistema di trasmissione, risulta dal testo delle disposizioni in causa che il legislatore dell’Unione ha scelto di non effettuare differenziazioni tra le diverse tipologie di dipendenti del gestore di trasmissione indipendente interessati dal divieto. In tale contesto, ridiscutere tale scelta equivale, a mio avviso, nella sostanza, a rimettere in causa la legittimità delle disposizioni delle direttive.

80.      Al riguardo occorre però ricordare che secondo una costante giurisprudenza della Corte, in mancanza di una disposizione del Trattato FUE che lo autorizzi espressamente, uno Stato membro non può utilmente eccepire l’illegittimità di una direttiva di cui sia destinatario come argomento difensivo contro un ricorso per inadempimento basato sulla mancata esecuzione di tale direttiva. Una soluzione diversa potrebbe valere solo se l’atto di cui è causa fosse inficiato da vizi particolarmente gravi ed evidenti, al punto da potersi considerare un atto inesistente (27), questione che non si pone nella presente fattispecie.

81.      Infine per ciò che riguarda l’argomento del governo tedesco secondo cui la normativa nazionale permetterebbe di rispettare il diritto di proprietà dei dipendenti, si deve ricordare che il diritto di proprietà garantito dall’articolo 17, paragrafo 1, della Carta non è una prerogativa assoluta e che il suo esercizio può essere oggetto di restrizioni giustificate in nome di obiettivi di interesse generale perseguiti dall’Unione. Ne consegue, come risulta dall’articolo 52, paragrafo 1, della Carta, che possono apportarsi restrizioni all’esercizio del diritto di proprietà, a condizione che tali restrizioni siano effettivamente consone a obiettivi di interesse generale perseguiti e non costituiscano, rispetto allo scopo prefissato, un intervento sproporzionato e inaccettabile, tale da ledere la sostanza stessa del diritto così garantito (28).

82.      Al proposito rilevo, in primo luogo, che, come risulta dal precedente paragrafo 67, le disposizioni riguardanti la separazione effettiva tra la gestione del sistema di trasmissione e le attività di generazione, produzione e fornitura di elettricità o gas naturale, di cui gli articoli 19, paragrafo 5, delle direttive fanno parte, rispondono effettivamente a finalità di interesse generale perseguite dall’Unione.

83.      In secondo luogo, ritengo altresì che il divieto previsto in tali disposizioni non sia tale da ledere la sostanza stessa del diritto di proprietà garantito dall’articolo 17, paragrafo 1 della Carta. Al riguardo la Corte ha rilevato che la tutela conferita da tale disposizione verte su diritti aventi valore patrimoniale da cui deriva, con riguardo all’ordinamento giuridico interessato, una posizione giuridica acquisita che consente l’esercizio autonomo di tali diritti da parte e a favore del loro titolare (29). Tuttavia, le disposizioni in causa della direttiva non sono suscettibili di rimettere in causa il valore patrimoniale corrispondente alle partecipazioni eventualmente detenute dai dipendenti. In effetti, le direttive non si oppongono in alcun modo ad una vendita al prezzo di mercato di tali partecipazioni o ad altre forme di riconoscimento del valore patrimoniale di tali partecipazioni a favore dei dipendenti soggetti all’obbligo di cessione.

84.      Alla luce di tutte le considerazioni che precedono ritengo che anche la terza censura della Commissione debba essere accolta.

D.      Sulla quarta censura relativa ad una violazione delle competenze esclusive dell’autorità nazionale di regolazione

1.      Argomenti delle parti

85.      La Commissione sostiene che, attribuendo al governo, mediante l’articolo 24, paragrafo 1, EnWG, competenze per stabilire le tariffe di trasporto e di distribuzione, le condizioni di accesso alle reti nazionali e le condizioni per la prestazione dei servizi di bilanciamento, e adottando, sulla base di tale disposizione, una serie di regolamenti concernenti le modalità di esercizio dei compiti di regolazione (30), la Repubblica federale di Germania avrebbe violato le competenze esclusive che il diritto dell’Unione ha conferito all’ANR. Tale Stato membro pertanto avrebbe trasposto in modo non corretto l’articolo 37, paragrafo 1, lettera a), e paragrafo 6, lettere a) e b), della direttiva 2009/72 e l’articolo 41, paragrafo 1, lettera a), e paragrafo 6, lettere a) e b), della direttiva 2009/73.

86.      La Commissione rileva che le disposizioni nazionali in questione non prevedrebbero semplicemente «orientamenti di politica generale elaborati dal governo» ai termini degli articoli 35, paragrafo 4, lettera b), punto ii), della direttiva 2009/72 e 39, paragrafo 4, lettera b), punto ii), della direttiva 2009/73. Esse attribuirebbero, invece, direttamente al governo talune competenze che, in forza di tali direttive, sono riservate alle sole ANR e sarebbero connesse con i compiti e le competenze delle ANR. I regolamenti nazionali adottati sul fondamento dell’articolo 24, paragrafo 1, punto 1, dell’EnWG costituirebbero istruzioni estremamente dettagliate indirizzate all’ANR quanto alle modalità di esercizio dei suoi compiti di regolazione. Tali regolamenti stabilirebbero il procedimento e le modalità di determinazione delle tariffe relative alla rete prevedendo elementi dettagliati come, ad esempio, il metodo di ammortamento e l’indicizzazione.

87.      Pur lasciando dette disposizioni regolamentari nazionali un certo margine di discrezionalità all’ANR riguardo alla loro applicazione, esse, essendo molto dettagliate, ridurrebbero considerevolmente i poteri dell’ANR per quanto riguarda la determinazione delle metodologie, delle tariffe da applicare e dei costi da riconoscere. Inoltre tali disposizioni regolamentari prevedrebbero regole dettagliate riguardo alle condizioni di accesso alla rete, come indicazioni dettagliate riguardo agli accordi di interconnessione tra gestori di sistemi di trasmissione o riguardo alle capacità liberamente attribuibili o al numero di mercati territoriali. Secondo la Commissione, la previsione di disposizioni così dettagliate impedisce all’ANR di effettuare le proprie valutazioni e riduce, quindi, il suo margine di discrezionalità, privandola di competenze che le direttive le attribuiscono in via esclusiva.

88.      Quanto all’invocazione del principio della separazione dei poteri e della preservazione della sovranità del legislatore, la Commissione non obietta che i compiti affidati alle ANR debbano essere stabiliti in atti legislativi, ciò che sarebbe del resto indispensabile, essendo necessario trasporre nel diritto nazionale le direttive. La Commissione contesta invece che nella trasposizione delle direttive il legislatore tedesco non abbia affidato all’ANR compiti previsti dal legislatore dell’Unione. Invece di aver determinato, come prescritto dalle direttive, tali compiti come competenze esclusive dell’ANR, il legislatore tedesco avrebbe previsto nella EnWG che le condizioni alle quali l’ANR può svolgere tali compiti vengano stabilite mediante atto regolamentare del governo. Tuttavia, conformemente alle direttive, gli Stati membri sarebbero tenuti a garantire che all’ANR sia attribuita la competenza esclusiva a svolgere le missioni definite negli articoli 37 della direttiva 2009/72 e 41 della direttiva 2009/73.

89.      Secondo la Commissione, le direttive definiscono i compiti e le competenze delle ANR in modo dettagliato prevedendo esigenze di natura sia procedurale, sia materiale che le ANR devono rispettare nell’esercizio delle loro funzioni. Nella loro interazione con altri atti pertinenti di diritto dell’Unione (31), le direttive garantiscono che l’ANR svolga i compiti che le sono affidati dal legislatore dell’Unione negli ambiti di competenza definiti da quest’ultimo. Le disposizioni di diritto dell’Unione sarebbero sufficienti per stabilire il quadro giuridico necessario per l’azione amministrativa dell’ANR e per soddisfare il principio di separazione dei poteri. Altre prescrizioni di diritto nazionale relative allo svolgimento dei compiti dell’ANR non potrebbero dar luogo ad una violazione delle competenze esclusive attribuite a questa. Le disposizioni regolamentari in causa adottate in Germania non si limiterebbero a prevedere regole generali che devono essere rispettate dagli organismi nazionali per ciò che riguarda la legittimità e il fondamento dell’attività amministrativa, ma costituirebbero regolamentazioni dettagliate applicabili allo svolgimento dei compiti di regolamentazione previsti nelle direttive. La Corte avrebbe già considerato ciò come costitutivo di un inadempimento da parte dello Stato membro nella sentenza del 29 ottobre 2009, Commissione/Belgio (C‑474/08, non pubblicata, EU:C:2009:681, in prosieguo: la sentenza «Commissione/Belgio»).

90.      La Repubblica federale di Germania, sostenuta dal Regno di Svezia, contesta gli argomenti sollevati dalla Commissione. A titolo preliminare, essa ritiene che, nella sua memoria di replica, la Commissione abbia sollevato una nuova censura relativa alla violazione dell’indipendenza dell’ANR. Tale nuova censura costituirebbe un allargamento a posteriori dell’oggetto del litigio, e in quanto tale irricevibile.

91.      Nel merito, la Repubblica federale di Germania sostiene che la EnWG si fonderebbe sul principio della «regolamentazione normativa» (normative Regulierung), secondo cui l’ANR adotta le decisioni concrete di regolamentazione in tutta indipendenza, ma, con riguardo alla determinazione delle metodologie per l’accesso alla rete, è vincolata dalle decisioni di principio del legislatore parlamentare che si concretizzano nei regolamenti adottati dal governo. In tale quadro l’ANR godrebbe di un ampio margine di discrezionalità, ma l’esercizio del suo potere sarebbe strutturato in via preliminare (vorstrukturiert) in modo tale da garantire che la catena di legittimazione democratica non sia interrotta, come richiesto dal diritto costituzionale tedesco. Non spetterebbe all’ANR, ma al legislatore, adottare decisioni di principio in materia di politica energetica, quali quelle necessarie nell’ambito del processo di transizione energetica verso le energie rinnovabili.

92.      L’EnWG non conferirebbe competenze di regolamentazione al governo federale, ma lo autorizzerebbe, mediante una delega di competenza legislativa, ad esercitare un potere normativo-regolamentare, con l’approvazione del Bundesrat (Consiglio federale, Germania), ai sensi dell’articolo 80, paragrafo 1, della Grundgesetz (la legge fondamentale della Repubblica federale di Germania). I regolamenti adottati dal governo federale non avrebbero ad oggetto le condizioni individuali di accesso alla rete, ma la definizione in via astratta e generale di metodologie che l’ANR preciserebbe e applicherebbe in ogni caso individuale. Nel diritto costituzionale tedesco, regolamenti di tal genere non costituirebbero orientamenti di politica generale, ma atti normativi sostanziali.

93.      La normativa dell’EnWG sarebbe conforme alle disposizioni delle direttive riguardanti i compiti delle ANR. La Repubblica federale di Germania, sostenuta su questo punto dal Regno di Svezia, ritiene infatti che le direttive non escludano in alcun modo che il legislatore nazionale adotti disposizioni più specifiche e precise di quelle generali delle direttive riguardo alle metodologie relative alla regolamentazione su cui l’ANR è tenuta a fondarsi. Sarebbe del resto contrario al principio dell’autonomia procedurale degli Stati membri riconosciuto dalla Corte se le disposizioni delle direttive non lasciassero alcun margine agli Stati membri nella trasposizione delle norme concernenti le competenze delle ANR.

94.      Le direttive permetterebbero agli Stati membri di adottare diversi sistemi regolamentari i quali costituirebbero tutti trasposizioni sufficienti delle direttive. Nel caso della «regolamentazione normativa», il legislatore e l’autorità investita del potere di adottare regolamenti stabilirebbero le metodologie di calcolo in termini generali e astratti e l’ANR sarebbe competente per completare tali metodologie e, in parte, modificarle. Inoltre, in tale caso, l’ANR adotterebbe una decisione di regolazione precisa sulla base di tali metodi di calcolo. L’interpretazione proposta dalla Commissione comporterebbe, invece, che l’ANR sarebbe competente sia per la determinazione delle tariffe sia per le metodologie, ciò che sarebbe contrario alla lettera, alla ratio, alle finalità e alla genesi delle direttive.

95.      La sentenza Commissione/Belgio non sarebbe pertinente in quanto, nel presente caso i regolamenti adottati sul fondamento dell’articolo 24 EnWG sono leggi sostanziali e non istruzioni del governo nella sua funzione di autorità esecutiva gerarchicamente superiore rispetto all’ANR. Inoltre, la «strutturazione preliminare» della discrezionalità dell’ANR mediante prescrizioni normative non violerebbe l’indipendenza di questa, la quale risiederebbe nell’assenza di assoggettamento a istruzioni da parte del governo o di altre autorità. Tale condizione sarebbe garantita dal diritto tedesco.

96.      Del resto, il principio della «regolamentazione normativa» sarebbe riconosciuto anche in diritto dell’Unione, come dimostrato dall’abilitazione della Commissione stessa ad adottare codici di rete, i quali non costituirebbero dei semplici orientamenti di politica generale ma costituirebbero delle vere e proprie prescrizioni metodologiche dettagliate. Il diritto dell’Unione, e specificamente le direttive, non conterrebbero prescrizioni sostanziali sufficientemente precise riguardo alla determinazione dei metodi in materia di accesso alla rete di determinazione delle tariffe. Le disposizioni dei regolamenti n. 714/2009 e n. 715/2009 non sarebbero applicabili agli scambi di elettricità e gas all’interno di uno Stato membro, né a livello delle reti di distribuzione. In tale contesto, al fine di garantire una corretta trasposizione delle direttive, gli Stati membri sarebbero tenuti a elaborare i propri criteri per inquadrare il potere regolamentare delle ANR.

97.      Infine, la Repubblica federale di Germania sostiene che i principi sanciti dalla giurisprudenza riconducibile alla sentenza della Corte di giustizia del 13 giugno 1958, Meroni/Alta Autorità (9/56, EU:C:1958:7, in prosieguo: la «sentenza Meroni»), sono applicabili anche quando il legislatore dell’Unione affida determinate competenze alle ANR indipendenti. In base a tali principi, la delega di poteri a tali autorità è possibile solo se il legislatore ha previamente adottato requisiti sufficientemente precisi per quanto riguarda i compiti e le competenze di tali autorità. La legislazione dell’Unione non conterrebbe tali requisiti, di modo che spetterebbe agli Stati membri adottarli. Lo stesso obbligo deriverebbe dai principi di democrazia e dello Stato di diritto, che fanno parte delle strutture politiche e costituzionali fondamentali della Repubblica federale di Germania, che l’Unione deve rispettare ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, TUE.

2.      Valutazione

98.      A titolo preliminare, occorre respingere l’eccezione sollevata dalla Repubblica federale di Germania secondo cui gli argomenti della Commissione relativi alla violazione dell’indipendenza dell’ANR costituirebbero una censura nuova e quindi irricevibile.

99.      A tale proposito osservo che, mediante la quarta censura, la Commissione fa valere che la Repubblica federale di Germania ha trasposto in modo incorretto diverse disposizioni delle direttive in quanto la normativa nazionale in causa violerebbe le competenze esclusive da queste conferite all’ANR. La normativa nazionale attribuirebbe al governo talune competenze riservate dalle direttive alle ANR e, prevedendo una regolamentazione dettagliata dell’esercizio dei suoi poteri, ridurrebbe considerevolmente l’ambito di discrezionalità dell’ANR negli ambiti di competenze ad essa riservati.

100. Al riguardo si deve rilevare che tanto l’attribuzione ad un soggetto diverso dall’ANR del potere di intervenire in ambiti a questa riservati, quanto l’assoggettamento dell’ANR a disposizioni adottate da altri soggetti che prevedono in modo dettagliato l’esercizio dei suoi poteri negli ambiti di competenza ad essa riservati, sono atti ad incidere sulla possibilità per l’ANR di adottare, in tali ambiti, decisioni in modo autonomo, in piena libertà e senza influenze esterne. Ne consegue che la quarta censura sottende questioni relative alla violazione dell’indipendenza garantita dalle direttive alle ANR e che, pertanto, gli argomenti sollevati dalla Commissione al riguardo non possono essere considerati come una nuova censura diversa da quella fatta valere inizialmente e quindi irricevibile.

101. Nel merito, al fine di verificare la quarta censura sollevata dalla Commissione occorre, a mio avviso, analizzare le disposizioni pertinenti delle direttive tenendo conto del loro tenore letterale, degli obiettivi perseguiti dalla normativa di cui fanno parte, nonché del loro contesto (32).

102. Al riguardo si deve anzitutto rilevare che nelle direttive le norme che dispongono la designazione, gli obiettivi, i compiti e le competenze delle ANR, rispettivamente nel settore dell’energia elettrica e del gas naturale, si trovano nel capo IX (articoli da 35 a 40) della direttiva 2009/72 e nel capo VIII (articoli da 39 a 44) della direttiva 2009/73.

103. Riguardo a tali disposizioni, la Corte ha già avuto modo di rilevare che l’articolo 35, paragrafo 4, della direttiva 2009/72, cui corrisponde expressis verbis l’articolo 39, paragrafo 4, della direttiva 2009/73, impone agli Stati membri di garantire l’indipendenza dell’ANR e di provvedere affinché essa eserciti i suoi poteri con imparzialità e trasparenza (33). La stessa disposizione precisa poi che, a tal fine, gli Stati membri devono provvedere affinché, nell’esercizio delle competenze ad essa conferite dalle direttive stesse e dalla normativa connessa, l’ANR sia giuridicamente distinta e «funzionalmente indipendente da qualsiasi soggetto pubblico o privato» e che il suo personale e le persone responsabili della sua gestione «agiscano in maniera indipendente da qualsiasi interesse commerciale» e «non sollecitino né accettino istruzioni dirette da alcun governo o da altri soggetti pubblici o privati nell’esercizio delle funzioni di regolazione». Il successivo paragrafo 5 dello stesso articolo, cui corrisponde l’articolo 39, paragrafo 5, della direttiva 2009/73, aggiunge che, per tutelare l’indipendenza dell’ANR gli Stati membri provvedono, tra l’altro, affinché l’ANR «possa prendere decisioni autonome in maniera indipendente da qualsiasi organo politico» (34).

104. La nozione di «indipendenza» non è definita né nella direttiva 2009/72, né nella direttiva 2009/73. Tuttavia, al riguardo, la Corte ha già dichiarato, con particolare riferimento alle ANR nel settore dell’energia che, nel caso degli organi pubblici, tale nozione designa, abitualmente e comunemente, uno status che garantisce all’organo interessato la possibilità di agire in piena libertà rispetto agli organismi nei confronti dei quali deve essere garantita la sua indipendenza, al riparo da qualsiasi istruzione e pressione (35). Più specificamente, nel settore dell’energia, l’indipendenza decisionale, garantita dalle direttive implica che, nell’ambito dei compiti e delle competenze di regolazione di cui agli articoli 37 della direttiva 2009/72 e 41 della direttiva 2009/73, l’ANR prenda le proprie decisioni in modo autonomo, sulla sola base dell’interesse pubblico, per garantire il rispetto degli obiettivi perseguiti da dette direttive, senza essere soggetta a istruzioni esterne provenienti da altri organi pubblici o privati (36).

105. La Corte ha inoltre già avuto modo di chiarire espressamente che i requisiti previsti dalle direttive, menzionati al paragrafo 103 implicano che l’ANR debba svolgere i propri compiti di regolazione sottratta a qualsiasi influenza esterna (37). Al riguardo, rilevo altresì che la precisazione in modo ripetuto nelle direttive dell’esigenza di garanzia dell’indipendenza funzionale dell’ANR è tale da non dare adito a dubbi che tale indipendenza debba essere garantita non solo rispetto ai soggetti privati e agli interessi commerciali, ma anche nei confronti di qualsiasi soggetto pubblico e dunque non solamente nei confronti del governo in quanto titolare del potere esecutivo. Le espressioni utilizzate nelle direttive sono inequivoche nello stabilire, da un lato, che l’indipendenza funzionale debba essere garantita nei confronti di qualsiasi organo politico, quindi non solo il Governo, ma anche il Parlamento e, dall’altro, che la garanzia debba essere completa e non limitata a determinati atti, identificati per la forma o per il contenuto. L’esigenza di indipendenza dell’ANR da qualsiasi interesse politico risulta, del resto, altresì espressamente dai considerando 34 della direttiva 2009/72 e 30 della direttiva 2009/73.

106. Se ne desume che l’indipendenza dell’ANR che le direttive garantiscono nell’ambito dei compiti e delle competenze attribuitele in via esclusiva dagli articoli 37 della direttiva 2009/72 e 41 della direttiva 2009/73 non può essere limitata neppure dalla legge del Parlamento o da atti che, per usare le categorie richiamate dal governo tedesco in udienza, siano, secondo una classificazione tipica del diritto costituzionale nazionale, delle «leggi materiali», come i regolamenti governativi.

107. Un’interpretazione delle direttive volta a garantire un’ampia indipendenza funzionale alle ANR è, peraltro, coerente con le finalità della direttiva. In tal senso, l’interpretazione letterale è confermata dall’interpretazione teleologica.

108. A tale riguardo, la Corte ha già rilevato che la direttiva 2009/72 mira essenzialmente a creare un mercato interno aperto e competitivo nel settore dell’energia elettrica, che consenta a ogni consumatore la libera scelta dei fornitori e a ogni fornitore la libera fornitura ai propri clienti, a creare parità di condizioni in questo mercato, a garantire la sicurezza dell’approvvigionamento energetico e a combattere il cambiamento climatico (38) La Corte ha identificato in termini molto simili l’obiettivo perseguito dalla direttiva 2009/73 (39).

109. Al proposito, rileva aggiungere che, come risulta da diversi considerando delle direttive (40), l’obiettivo preminente di portare a compimento la realizzazione del mercato interno nei settori dell’energia elettrica e del gas naturale e di creare condizioni di concorrenza uniformi per tutte le imprese elettriche stabilite nell’Unione è stato perseguito a fronte del fatto che la disciplina precedente non era stata sufficiente a creare i presupposti per la creazione di un mercato interno perfettamente funzionante, al contempo tutelando i consumatori, promuovendo gli investimenti e garantendo la sicurezza dell’approvvigionamento. L’adozione di nuove direttive mirava, tra l’atro, esplicitamente a evitare il rischio permanente, in assenza di una separazione effettiva delle reti dalle attività di generazione e fornitura – separazione che le norme delle direttive precedenti (41) non erano riuscite a garantire – di creare discriminazioni non solo nella gestione della rete, ma anche negli incentivi delle imprese verticalmente integrate a investire in misura adeguata nelle proprie reti; da qui l’obiettivo delle direttive di introdurre norme dirette a realizzare la separazione effettiva delle attività di produzione e di fornitura dalle operazioni in rete (42).

110. In tale contesto, come già rilevato dalla Corte, è proprio ai fini del perseguimento di tali obiettivi che le direttive hanno conferito all’ANR ampie prerogative in materia di regolazione e di sorveglianza del mercato dell’energia elettrica (43).

111. Nel quadro stabilito dalle direttive le ANR sono preposte a garanzia del buon funzionamento del sistema nel suo complesso. In particolare, come risulta espressamente dai considerando 36 della direttiva 2009/72 e 32 della direttiva 2009/73 e come riflesso ai rispettivi articoli 37, paragrafo 1, lettera a) e 41, paragrafo 1, lettera 1), esse devono poter fissare o approvare le tariffe, o le metodologie di calcolo delle tariffe, sulla base di una proposta del gestore del sistema di trasmissione, del gestore del sistema di distribuzione, oppure sulla base di una proposta concordata tra detti gestori e gli utenti della rete. Nello svolgere tali compiti, le ANR devono garantire che le tariffe di trasmissione e di distribuzione siano non discriminatorie e rispecchino i costi e devono, inoltre, tenere conto dei costi a lungo termine marginali risparmiati grazie alla generazione distribuita e alle misure di gestione della domanda.

112. La realizzazione delle suddette finalità richiede la massima garanzia dell’indipendenza dell’ANR, negli ampi termini che emergono dal tenore letterale delle disposizioni citate ai precedenti paragrafi 102 e seguenti. Infatti, l’indipendenza piena rispetto ai soggetti economici e ai soggetti pubblici, siano essi organi amministrativi o organi politici, e in quest’ultimo caso titolari del potere esecutivo o di quello legislativo, è funzionale a garantire che le decisioni prese siano realmente imparziali e non discriminatorie, escludendo in radice la possibilità di un trattamento in qualche modo privilegiato delle imprese e degli interessi economici legati al Governo, alla maggioranza o comunque al potere politico (44). In questo modo come rilevato giustamente dalla Commissione, viene neutralizzato il rischio – la cui concretizzazione minaccerebbe la realizzazione del mercato interno dell’energia aperto all’accesso transfrontaliero di nuovi fornitori di elettricità da fonti di energia diverse come pure di nuovi fornitori di generazione di energia – che siano privilegiate imprese nazionali o imprese legate al potere politico, rischio particolarmente forte visto che in molti paesi l’impresa verticalmente integrata è ancora il vecchio monopolista pubblico che mantiene legami, per esempio attraverso partecipazioni azionarie, con il Governo (45).

113. Del resto, come risulta espressamente dai considerando 33 della direttiva 2009/72 e 29 della direttiva 2009/73, è proprio in tale prospettiva che dette direttive miravano specificamente al rafforzamento dell’indipendenza dell’ANR e che, come risulta dai considerando 34 e 30 delle stesse direttive, esse prevedono disposizioni che, ai fini del buon funzionamento del mercato interno dell’energia elettrica mettano i regolatori dell’energia in grado di prendere decisioni su tutti gli aspetti della regolamentazione ed essere interamente indipendenti da altri interessi pubblici o privati (46).

114. Il quadro generale così ricostruito sulla indipendenza delle ANR si specifica nelle disposizioni delle direttive che ne definiscono, in modo analitico, gli obiettivi, i compiti e le competenze. In tal senso, l’interpretazione letterale e teleologica è confermata pertanto dall’interpretazione sistematica. Così, gli articoli 37 della direttiva 2009/72 e 41 della direttiva 2009/73 determinano in maniera puntuale le competenze delle ANR, le quali sono quelle e soltanto quelle che sono definite dalle direttive.

115. Inoltre, tali competenze sono inserite in una struttura giuridica che ne delimita, a diversi livelli, gli obiettivi e i criteri di esercizio. Nell’esercizio delle competenze affidate loro, infatti, le ANR sono tenute ad agire in conformità agli obiettivi indicati agli articoli 36 della direttiva 2009/72 e 40 della direttiva 2009/73. Si tratta di obiettivi determinati che circoscrivono l’ambito delle decisioni affidate alle ANR, stabilendo criteri che devono essere seguiti per il conseguimento degli obiettivi prefissati (47).

116. In taluni casi questi criteri vengono, con riferimento a specifiche competenze, ulteriormente dettagliati dagli articoli 37 della direttiva 2009/72 e 41 della direttiva 2009/73. Così, ad esempio, per ciò che riguarda le tariffe di trasmissione e di distribuzione o le relative metodologie di calcolo, ai sensi del paragrafo 1, di tali due disposizioni esse devono essere determinate sulla base di criteri trasparenti e ai sensi del paragrafo 6, lettera a), delle stesse, esse, nonché le condizioni di connessione e di accesso alle reti nazionali, devono essere determinate tenendo conto della necessità che vengano effettuati investimenti necessari per garantire la redditività economica delle reti (48). Ai sensi del paragrafo 10 delle stesse disposizioni, tali condizioni, tariffe e metodologie devono essere proporzionate e applicate in modo non discriminatorio. Per ciò che riguarda invece la prestazione dei servizi di bilanciamento, gli articoli 37 della direttiva 2009/72 e 41 della direttiva 2009/73, nel loro paragrafo 6, lettera b), stabiliscono che detti servizi devono essere svolti nel modo più economico possibile, devono fornire incentivi adeguati agli utenti della rete per bilanciare l’immissione e il prelievo di energia e devono essere forniti in modo equo e non discriminatorio ed essere basati su criteri obiettivi. Inoltre, ai sensi del paragrafo 8, delle due succitate disposizioni, in sede di fissazione o approvazione delle tariffe o delle metodologie e dei servizi di bilanciamento, le ANR provvedono affinché ai gestori dei sistemi di trasmissione e di distribuzione siano offerti incentivi appropriati, sia a breve che a lungo termine, per migliorare l’efficienza, promuovere l’integrazione del mercato e la sicurezza dell’approvvigionamento e sostenere le attività di ricerca correlate (49).

117. Le direttive prevedono altresì anche una serie di garanzie di natura procedurale che le ANR devono rispettare nell’esercizio delle loro funzioni, quali l’obbligo di pubblicazione delle loro decisioni, l’obbligo di mantenere la riservatezza delle informazioni commercialmente sensibili nonché l’obbligo di piena motivazione (50)

118. Ulteriori specificazioni dei criteri indicati nelle direttive che le ANR devono seguire nell’esercizio delle competenze loro attribuite sono stabiliti da altri atti normativi, quali i regolamenti n. 714/2009 e n. 715/2009. Così, ad esempio, gli articoli, rispettivamente, 14 e 13 di tali due regolamenti (51) forniscono criteri specifici per la determinazione dei corrispettivi, le tariffe o le relative metodologie di calcolo per l’accesso alle reti (52) e l’articolo 21 del regolamento n. 715/2009 prevede disposizioni concernenti le regole sul bilanciamento.

119. Tali disposizioni sono ulteriormente integrate e specificate da diversi codici di rete istituiti mediante regolamento dalla Commissione che contengono disposizioni dettagliate riguardo, tra l’altro, alle strutture tariffarie armonizzate per il trasporto del gas (53), ai requisiti per la connessione alla rete degli impianti di consumo, degli impianti di distribuzione e dei sistemi di distribuzione (54), ai requisiti a livello europeo per la connessione alla rete elettrica degli impianti di generazione (55) nonché ai requisiti per la connessione alla rete dei sistemi ad alta tensione (56). In un quadro normativo così dettagliato la Repubblica federale di Germania non può, a mio avviso, sostenere che al fine di trasporre in maniera appropriata le direttive 2009/72 e 2009/73 gli Stati membri sarebbero stati obbligati a elaborare i loro propri criteri di calcolo delle tariffe. Senza contare che, come fatto giustamente valere dalla Commissione, la determinazione di un sistema di tariffe eque costituisce una funzione di base classica delle ANR, di modo che queste dispongono (e devono disporre) di servizi specializzati che sono in grado di svolgere tale compito.

120. Da come sono definite e strutturate le competenze delle ANR discendono due conseguenze importanti. In primo luogo, la normativa dell’Unione nel definire in maniera puntale competenze, obiettivi e criteri di esercizio delle competenze non sembra lasciare spazio ad interventi nazionali che si frappongano tra la direttiva e l’esercizio da parte delle ANR delle loro funzioni attribuite loro in via esclusiva dalle direttive. La definizione in termini ampi dell’indipendenza funzionale e la disciplina delle competenze convergono verso questa conclusione. Con la conseguenza che può sostenersi che le direttive prevedano una «riserva di competenze» a favore delle ANR riguardo ai compiti elencati ai citati articoli 37 della direttiva 2009/72 e 41 della direttiva 2009/73. Se ne desume che qualunque strutturazione preliminare (Vorstrukturierung) del loro funzionamento da parte del legislatore nazionale non può incidere sull’esercizio del nucleo delle competenze loro riservate dalle direttive. In secondo luogo, le ANR dovranno limitarsi ad agire nell’ambito tracciato dalla normativa europea senza poter introdurre nuovi interessi o criteri oltre quelli previamente individuati dal legislatore europeo. Le ANR dovranno dare esecuzione tecnica a quanto stabilito dalla normativa secondaria dell’Unione.

121. Le conclusioni raggiunte non trovano ostacolo nel fatto che le direttive lasciano agli Stati membri il potere di stabilire «orientamenti di politica generale» (57).

122. Al riguardo rilevano due osservazioni. In primo luogo, poiché le direttive espressamente ammettono soltanto orientamenti di carattere generale, saranno certamente incompatibili con le stesse indicazioni o discipline specifiche, che prevedano indicazioni dettagliate. In secondo luogo, come già rilevato dalla Corte (58), risulta espressamente dalle pertinenti disposizioni delle direttive che gli orientamenti di politica generale elaborati dal governo dello Stato membro interessato non possono riguardare i compiti e le competenze di regolamentazione di cui agli articoli 37 della direttiva 2009/72 e 41 della direttiva 2009/73, tra cui sono compresi compiti e competenze relativi alla fissazione, all’approvazione e alla vigilanza di varie tariffe e prezzi, in particolare quelli descritti al paragrafo 1, lettera a), di detti articoli, consistenti nello stabilire o approvare, in base a criteri trasparenti, tariffe di trasmissione o distribuzione o le relative metodologie di calcolo. Se ne desume che, se certamente gli Stati membri e, quindi, il Parlamento e il Governo mantengono competenze in materia di politica energetica, come confermato dall’articolo 194 TFUE, ciò non toglie che gli orientamenti politici generali riguardano ambiti diversi da quelli coperti dalla riserva di regolazione a favore delle ANR. Al riguardo occorre peraltro rilevare che, in ogni caso, il governo tedesco ha chiarito che le disposizioni messe in causa dalla Commissione nella presente censura non costituiscono orientamenti di politica generale ai sensi delle direttive.

123. La summenzionata interpretazione risultante dall’analisi letterale, teleologica e sistematica delle disposizioni pertinenti delle direttive è, del resto, conforme all’approccio adottato dalla Corte nella sua giurisprudenza.

124. Così, nella sentenza Commissione/Belgio, la Corte ha chiarito, con specifico riferimento al settore dell’energia elettrica, che l’attribuzione da parte di uno Stato membro ad un’autorità diversa dall’ANR della competenza per definire elementi determinanti per il calcolo di tariffe di trasmissione o di distribuzione, quali la determinazione degli ammortamenti o dei margini di profitto costituiva un inadempimento delle disposizioni della direttiva 2003/54 che attribuivano competenze in materia alle ANR. La Corte ha constatato che l’attribuzione di tali poteri al potere esecutivo riduceva l’ambito delle competenze conferite dalla direttiva in causa in quanto l’ANR, nella determinazione delle tariffe era vincolata dalle regole specifiche sulla determinazione di tali elementi stabilite da un’autorità diversa (59). Tale approccio è stato confermato dalla Corte in una recentissima sentenza concernente sempre il Regno del Belgio e riguardante specificamente gli articoli 37, paragrafo 6, lettera a), della direttiva 2009/72 e 41, paragrafo 6, lettera a), della direttiva 2009/73 (60). Contrariamente a quanto sostiene la Repubblica federale di Germania tale giurisprudenza è pertinente anche nel caso in cui la normativa messa in causa preveda interventi negli ambiti di competenza riservati alla ANR mediante leggi sostanziali e non solo mediante istruzioni del governo nella sua funzione di autorità esecutiva gerarchicamente superiore rispetto all’ANR. In effetti, come risulta dai paragrafi precedenti, i poteri attribuiti in via esclusiva alle ANR dalle direttive e la loro indipendenza devono essere garantiti nei confronti di qualsiasi organo politico, quindi non solo dal Governo, ma anche nei confronti del legislatore nazionale, il quale, se può, e anzi deve, determinare in atti normativi tali poteri, non può tuttavia sottrarne una parte alle ANR e attribuirli ad altri organi pubblici.

125. Del resto, anche in altri settori del diritto dell’Unione, in cui si è resa necessaria l’istituzione di autorità indipendenti con compiti finalizzati a realizzare un mercato concorrenziale capace al contempo di tutelare altre finalità, espressamente indicate e disciplinate dal legislatore europeo, come per esempio la tutela di specifici diritti fondamentali e dei diritti del consumatore, l’interpretazione della nozione di indipendenza fornita dalla Corte è stata la più lata possibile.

126. In tale prospettiva rileva la sentenza del 9 marzo 2010, Commissione/Germania (C‑518/07, EU:C:2010:125). In tale caso oggetto del dibattito era il significato dell’espressione «pienamente indipendenti» riferita alle autorità nazionali di controllo incaricate di vigilare sul rispetto delle disposizioni riguardanti la tutela dei dati personali (61). La causa verteva su due concezioni opposte dell’indipendenza delle autorità di controllo: da una parte, un’interpretazione ampia secondo cui il requisito dell’indipendenza deve essere interpretato nel senso che un’autorità di controllo deve essere sottratta a qualsivoglia tipo di influenza, dall’altra parte l’interpretazione più restrittiva sostenuta dalla Repubblica federale di Germania, che limitava l’indipendenza ai settori diversi da quello pubblico soggetti al loro controllo, mentre un meccanismo di sorveglianza delle autorità interno all’amministrazione sarebbe stato ammissibile. La Corte, leggendo l’indipendenza alla luce delle finalità della direttiva in questione, ha optato per la prima interpretazione, affermando che «le autorità di controllo competenti per la vigilanza del trattamento dei dati personali nei settori diversi da quello pubblico devono godere di un’indipendenza che consenta loro di svolgere le proprie funzioni senza influenze esterne. Tale indipendenza esclude non solamente qualsiasi influenza esercitata dagli organismi controllati, ma anche qualsivoglia imposizione e ogni altra influenza esterna, diretta o indiretta, che possa rimettere in discussione lo svolgimento, da parte delle menzionate autorità, del loro compito, consistente nello stabilire un giusto equilibrio fra la protezione del diritto alla vita privata e la libera circolazione dei dati personali» (62).

127. Parimenti, anche nel settore delle comunicazioni elettroniche, la giurisprudenza della Corte è diretta a garantire il rispetto del margine di discrezionalità garantito alle ANR nell’esercizio dei loro poteri (63).

128. In conclusione, ritengo che l’interpretazione ampia della normativa sull’indipendenza delle ANR nei settori dell’energia elettrica e del gas trovi un pieno conforto di ordine sistematico, come confermato dalla giurisprudenza della Corte. Il sistema del diritto dell’Unione privilegia una nozione ampia di indipendenza con riguardo alle competenze specifiche affidate alle autorità indipendenti.

129. Tale conclusione non viene, invece, rimessa in discussione dagli altri argomenti sollevati dalla Repubblica federale di Germania.

130. Per ciò che riguarda, in primo luogo, l’invocazione da parte della Repubblica federale di Germania del principio dell’autonomia procedurale degli Stati membri, occorre ricordare che dall’articolo 288 TFUE risulta che gli Stati membri sono obbligati, nell’attuare una direttiva, a garantire la piena efficacia della stessa, pur disponendo di un ampio margine discrezionale per quanto riguarda la scelta delle modalità e dei mezzi destinati a garantirne l’attuazione. Siffatta libertà nulla toglie quindi all’obbligo, per ciascuno degli Stati membri destinatari, di adottare tutti i provvedimenti necessari a garantire la piena efficacia della direttiva in questione, conformemente allo scopo da essa perseguito (64).

131. Ne consegue che, se, come già rilevato dalla Corte, gli Stati membri dispongono di autonomia istituzionale nell’organizzare e configurare le loro ANR previste dalle direttive, tale autonomia deve tuttavia essere esercitata nel pieno rispetto degli obiettivi e degli obblighi sanciti dalle direttive stesse (65), ivi incluso il pieno rispetto degli ambiti di competenza che tali direttive garantiscono alle ANR.

132. In secondo luogo, contrariamente a quanto sostiene il governo tedesco, ritengo che la suddetta interpretazione delle disposizioni pertinenti delle direttive riguardo all’indipendenza e ai poteri delle ANR sia coerente con la giurisprudenza riconducibile alla sentenza Meroni, il cui approccio è stato esteso dalla Corte alle agenzie dell’Unione nella successiva sentenza relativa ai poteri attribuiti all’Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati (66).

133. Risulta, in particolare, da tale giurisprudenza che la Corte ritiene non ammissibile il conferimento ad un’agenzia dell’Unione, mediante delega, di un «vero potere discrezionale» che comporti un’ampia libertà di valutazione ed atto a esprimere, con l’uso che ne viene fatto, vere e proprie scelte di natura politica, sostituendo gli apprezzamenti dell’autorità delegata a quelli dell’autorità delegante e determinando quindi un «vero e proprio spostamento di responsabilità» (67). Ciò che è invece possibile assegnare a siffatte agenzie sono poteri di esecuzione nettamente circoscritti, il cui esercizio, per tale ragione, è soggetto ad un controllo rigoroso in base a criteri oggettivi (68).

134. Tuttavia, anche a supporre che tale giurisprudenza sia applicabile ad un caso come quello della presente fattispecie relativo ad autorità nazionali istituite non dall’Unione essa stessa ma designate dagli Stati membri in applicazione di una direttiva, occorre osservare che l’interpretazione proposta è comunque conforme a tale giurisprudenza. In effetti, da un lato, le competenze riservate alle ANR rientrano nella sfera dell’esecuzione, sulla base di una valutazione tecnico‑specialistica della realtà e non conferiscono alcuna competenza che vada al di là del quadro normativo fissato dal diritto dell’Unione (69) e che implichi scelte di carattere politico (70); dall’altro, come analizzato ai precedenti paragrafi da 114 a 119, le norme previste negli atti normativi dell’Unione circoscrivono il contenuto di tali competenze e disciplinano i criteri e le condizioni che delimitano il campo di azione delle ANR (71).

135. In terzo luogo, l’interpretazione proposta non viene rimessa in dubbio dall’invocazione da parte della Repubblica federale di Germania di argomenti relativi al principio di democrazia.

136. Riguardo all’interazione tra il principio di democrazia e le ANR, la Corte ha già fornito diverse indicazioni nella succitata sentenza del 9 marzo 2010, Commissione/Germania (C‑518/07, EU:C:2010:125). In tale sentenza la Corte ha, anzitutto, ricordato che il principio di democrazia appartiene all’ordinamento giuridico comunitario ed è stato sancito espressamente dall’articolo 6, n. 1 TUE, come uno dei fondamenti dell’Unione. In quanto principio comune agli Stati membri, esso deve essere considerato nell’interpretazione di un atto derivato (72).

137. Essa ha poi rilevato che il citato principio non osta all’esistenza di autorità pubbliche collocate al di fuori dell’amministrazione gerarchica classica e più o meno indipendenti dal governo. L’esistenza e le condizioni di funzionamento di siffatte autorità, negli Stati membri, rientrano nella sfera della legge o persino, in taluni Stati membri, della Costituzione e tali autorità sono soggette al rispetto della legge sotto il controllo dei giudici competenti. Autorità amministrative indipendenti di tal genere, come ne esistono del resto nel sistema giuridico tedesco, hanno spesso funzioni regolatrici o svolgono compiti che devono essere sottratti all’influenza politica, pur restando subordinate al rispetto della legge, sotto il controllo di giudici competenti (73).

138. Inoltre, la Corte ha rilevato che il diritto dell’Unione non impone «l’assenza di qualunque influenza parlamentare», considerato, da un lato, che le persone che assumono la direzione delle autorità di controllo possono essere nominate dal parlamento o dal governo, e dall’altro, il legislatore può imporre alle autorità di controllo l’obbligo di rendere conto al parlamento delle loro attività (74).

139. Le considerazioni effettuate dalla Corte riportate nei paragrafi precedenti si applicano anche nel caso delle ANR nei settori dell’energia elettrica e del gas e stanno a fondamento della compatibilità della loro indipendenza con il principio democratico. In particolare, da un lato, risulta espressamente dai considerando 34 della direttiva 2009/72 e 30 della direttiva 2009/73 che l’indipendenza delle ANR garantita dalle direttive non preclude l’esercizio di una vigilanza parlamentare ai sensi delle leggi costituzionali degli Stati membri. Ne consegue che se le ANR sono sottratte a qualsiasi influenza preventiva di organi politici, esse non sono però sottratte all’obbligo di rendere conto al parlamento del loro operato. L’esigenza di raccordo con il principio democratico porta pertanto all’introduzione di una forma di «accountability» delle ANR, cui i singoli Stati membri possono dare seguito.

140. Dall’altro lato, occorre fare un’importante precisazione. Le ANR nei settori dell’energia elettrica e del gas operano, come visto, nell’ambito delle competenze loro riservate, dando applicazione del diritto dell’Unione, senza ingerenze degli organi politici nazionali, neppure attraverso leggi formali o materiali. La normativa dell’Unione prende il posto che la legge del parlamento occupava nel modello di amministrazione nazionale per raccordarla con il principio democratico. Poiché il processo decisionale che produce gli atti normativi dell’Unione è un processo democratico, che vede la partecipazione del Parlamento europeo, eletto dai cittadini dell’Unione, e del Consiglio, dove sono presenti gli interessi degli Stati membri attraverso governi legittimati democraticamente, le ANR sono in questo modo ricondotte ai circuiti della legittimazione democratica.

141. Inoltre come rilevato ai precedenti paragrafi da 114 a 119, non solo le competenze delle ANR sono determinate e enumerate specificamente dalle direttive ma gli obiettivi e i criteri del loro esercizio sono pure definiti dal diritto derivato dell’Unione. Le ANR danno esecuzione alle norme del diritto derivato attraverso un’attività eminentemente tecnica. Quindi, coerentemente con la giurisprudenza riconducibile alla sentenza Meroni, manca loro quell’ampia discrezionalità che è propria del potere politico e pertanto esse non possono adottare scelte di politica energetica, la cui competenza è invece ripartita tra l’Unione e gli Stati membri. Le ANR non esercitano alcun potere di natura politica e non si sostituiscono agli organi titolari di potere politico che agiscono sulla base di una legittimazione democratica. Così circoscritto l’ambito di azione delle ANR, l’interpretazione proposta è pienamente compatibile con il principio di democrazia.

142. Il quadro delineato con riguardo ai rapporti tra indipendenza delle ANR, competenze di cui sono titolari e atti normativi che ne definiscono il campo di azione, porta a concludere altresì nel senso della piena compatibilità con i principi dello Stato di diritto. Lo Stato di diritto, che è un valore fondante dell’Unione affermato nell’articolo 2 TUE e che come tale deve presiedere anche all’interpretazione del suo diritto, postula che l’amministrazione operi sulla base della legge, in modo tale da evitare ogni arbitrio, garantire i diritti dei cittadini e rendere giustiziabile il suo operato. Il diritto costituzionale degli Stati membri richiede che l’agire amministrativo, per usare l’espressione usata dal governo tedesco, sia previamente strutturato dalla legge. La legge è la base delle competenze dell’amministrazione, non solo nel senso che ciascuna competenza amministrativa trova il proprio fondamento nella legge, ma altresì nel senso che la legge adotta anche una disciplina sostanziale del suo esercizio circoscrivendo la discrezionalità amministrativa e rendendo tutelabile il cittadino davanti a un giudice indipendente nel caso di scostamento dell’amministrazione dal parametro legale. Nell’ordinamento tedesco ci si riferisce alla riserva di legge (Vorbehalt des Gesetzes, riconducibile ai principi di democrazia e dello Stato di diritto garantiti ai paragrafi 2 e 3 dell’articolo 20 del Grundgesetz), formula adottata anche in altri sistemi costituzionali, mentre la dottrina costituzionalistica italiana preferisce parlare di «legalità in senso sostanziale» per indicare la necessità di una previa disciplina legislativa dell’attività amministrativa.

143. L’esigenza connessa alla riserva di legge relativa all’amministrazione, e cioè quella di circoscrivere l’esercizio della discrezionalità e definire un parametro di valutazione del suo operato è pienamente soddisfatta anche con riguardo alle ANR nei settori dell’energia elettrica e del gas. Questa esigenza è soddisfatta non più mediante una previa norma di legge ma mediante la preventiva disciplina contenuta in atti normativi dell’Unione. Grazie a tale disciplina l’uso delle competenze riservato alle ANR è incanalato dagli obiettivi e dai criteri indicati dal legislatore europeo e nel caso di una loro violazione, oltre che nel caso della violazione delle norme nazionali che, nel rispetto delle competenze delle ANR previste dal diritto dell’Unione disciplinino la loro attività, gli interessati potranno agire davanti a un giudice indipendente per veder tutelate le loro posizioni soggettive (75).

144. Nella presente fattispecie, riguardo alla quarta censura sollevata dalla Commissione, alla luce di tutte le considerazioni che precedono occorre rilevare che non è contestato che l’articolo 24, paragrafo 1, della EnWG attribuisce ad un organo diverso dall’ANR, ossia al Governo federale, la competenza a stabilire le condizioni di accesso alla rete, comprese l’acquisizione e la fornitura di servizi di bilanciamento, nonché le metodologie usate per determinare tali condizioni, e le metodologie per la determinazione delle tariffe di accesso. Non è altresì contestato che i regolamenti adottati dal Governo federale sulla base di tale disposizione dell’EnWG menzionati dalla Commissione (76) sono finalizzati a fornire prescrizioni specifiche e dettagliate riguardanti elementi importanti per la determinazione delle tariffe di trasporto e di distribuzione (77), le condizioni di accesso alle reti nazionali e le condizioni per la prestazione dei servizi di bilanciamento (78).

145. In tale contesto, alla luce di tutte le considerazioni che precedono occorre, a mio avviso, accogliere anche la quarta censura proposta dalla Commissione e constatare che la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi derivanti dagli articoli 37, paragrafo 1, lettera a), e paragrafo 6, lettere a) e b), della direttiva 2009/72 e 41, paragrafo 1, lettera a), e paragrafo 6, lettere a) e b), della direttiva 2009/73.

IV.    Conclusione

146. Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, propongo alla Corte di dichiarare che:

1)      la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in virtù della direttiva 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica e che abroga la direttiva 2003/54/CE e della direttiva 2009/73/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva 2003/55/CE in quanto non ha trasposto in maniera corretta:

–        l’articolo 2, punto 21, della direttiva 2009/72 e l’articolo 2, punto 20 della direttiva 2009/73;

–        l’articolo 19, paragrafi 3 e 8 delle direttive 2009/72 e 2009/73;

–        l’articolo 19, paragrafo 5, delle direttive 2009/72 e 2009/73; e

–        l’articolo 37, paragrafo 1, lettera a) e paragrafo 6, lettere a) e b) della direttiva 2009/72 e l’articolo 41, paragrafo 1, lettera a) e paragrafo 6, lettere a) e b) della direttiva 2009/73.

2)      La Repubblica federale di Germania è condannata alle spese.


1      Lingua originale: l’italiano.


2      GU 2009, L 211, pag. 55. La direttiva 2009/72 è abrogata a partire dal 1° gennaio 2021 dalla direttiva (UE) 2019/944 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 giugno 2019, relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica e che modifica la direttiva 2012/27/UE (rifusione) (GU 2019, L 158, pag. 125).


3      GU 2009, L 211, pag. 94.


4      Energiewirschaftsgesetz del 7 luglio 2005 (BGBl. I, pagg. 1970 e 3621) come modificata.


5      Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (GU 2004, L 24, pag. 1).


6      Sentenza del 30 gennaio 2019, Planta Tabak (C‑220/17, EU:C:2019:76, punto 33).


7      Divenuti articoli 53, paragrafo 2, 62 e 114 TFUE.


8      V., ex multis, sentenza dell’8 ottobre 2020, Crown Van Gelder (C‑360/19, EU:C:2020:805, punto 21 e giurisprudenza ivi citata).


9      V. in tal senso, inter alia, sentenza del 25 gennaio 2018, Commissione/Repubblica ceca (C‑314/16, EU:C:2018:42, punto 35 e giurisprudenza ivi citata).


10      V. considerando 9 della direttiva 2009/72 e 6 della direttiva 2009/73.


11      V. considerando 11 della direttiva 2009/72 e 8 della direttiva 2009/73.


12      Al riguardo v. sentenza del 26 ottobre 2017, Balgarska energiyna borsa (C‑347/16, EU:C:2017:816, punto 33).


13      V. considerando 16 della direttiva 2009/72 e 13 della direttiva 2009/73.


14      V. articolo 9, paragrafo 8, della direttiva 2009/72 e della direttiva 2009/73.


15      GU 2004, L 24, pag. 1.


16      In effetti, nel quadro del controllo delle concentrazioni, la nozione di «controllo» concerne, fondamentalmente, i criteri concernenti la persona che detiene il controllo, la determinazione dell’oggetto del controllo (impresa o attivi patrimoniali), i mezzi attraverso cui si esercita il controllo, nonché i tipi di controllo (esclusivo o congiunto; al riguardo si veda la Comunicazione consolidata della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale a norma del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (GU 2008, C 95, pag. 1, in particolare la sezione II). Tuttavia, il governo tedesco ha chiarito che, ai sensi dell’articolo 3, punto 38 dell’EnWG quale interpretato dall’ANR, la qualifica di «impresa verticalmente integrata» non dipende dal fatto che l’impresa verticalmente integrata eserciti il controllo su imprese aventi o meno sede nell’Unione, ma che esso prevede un criterio geografico che richiede che, al fine di tale qualifica, le attività nel settore dell’elettricità e del gas siano svolte all’interno dell’Unione. Ne risulta che ai fini dell’analisi della presente censura non rileva l’esercizio del controllo (e quindi la nozione di controllo), ma la questione dell’eventuale esercizio di attività, da parte di un’impresa elettrica o di gas naturale o di un gruppo di imprese di tal genere, al di fuori dell’Unione il quale è indipendente da un’eventuale esercizio di controllo su un’impresa con sede al di fuori dell’Unione.


17      V. considerando 9, 11, 12, 15, 16, 19 e 24 della direttiva 2009/72 e considerando 6, 8, 9, 12, 13, 16 e 21 della direttiva 2009/73.


18      Al riguardo, v., sentenze dell’11 giugno 2020, Prezident Slovenskej republiky (C‑378/19, EU:C:2020:462, punto 22 e giurisprudenza citata), per ciò che concerne la direttiva 2009/72, e del 19 dicembre 2019, GRDF (C‑236/18, EU:C:2019:1120, punto 34 e giurisprudenza citata), per ciò che concerne la direttiva 2009/73. V. anche infra paragrafo 108.


19      Sentenza del 26 ottobre 2017, Balgarska energiyna borsa (C‑347/16, EU:C:2017:816, punto 34).


20      I succitati considerando e disposizione della direttiva 2009/72 corrispondono ai considerando 13, 14 e 16 e all’articolo 52, paragrafo 3, della direttiva 2009/73.


21      In tal senso, vedi anche sentenze del 28 febbraio 2013, Commissione/Austria (C‑555/10, EU:C:2013:115, punto 60) e del 28 febbraio 2013, Commissione/Germania (C‑556/10, EU:C:2013:116, punto 64). Nella stessa prospettiva devono, a mio avviso essere interpretati gli articoli 11 delle due direttive, citati dal governo tedesco nelle sue memorie, i quali riguardano le procedure di certificazione in relazione ai paesi terzi. Ritengo non si possa desumere da tali disposizioni in nessun modo che le attività svolte al di fuori dell’Unione nei settori dell’elettricità e del gas debbano essere escluse dalla nozione di «impresa verticalmente integrata».


22      V. considerando 11 della direttiva 2009/72 e 8 della direttiva 2009/73 e paragrafo 37 delle presenti conclusioni.


23      Ossia funzioni di generazione/produzione, trasporto, distribuzione, fornitura o acquisto di energia elettrica o gas naturale e di responsabilità per i compiti commerciali, tecnici e/o di manutenzione legati a queste funzioni.


24      V. sentenza del 23 aprile 2020, Land Niedersachsen (Periodi anteriori di attività pertinente) (C‑710/18, EU:C:2020:299, punto 34 e giurisprudenza citata), nonché le sentenze del 16 marzo 2010, Olympique Lyonnais, (C‑325/08, ECLI:EU:C:2010:143, punto 38) e del 10 ottobre 2019, Krah (C‑703/17, EU:C:2019:850, punto 55).


25      V. sentenze del 5 luglio 2017, Fries (C‑190/16, EU:C:2017:513, punto 73) e del 6 settembre 2012, Deutsches Weintor (C‑544/10, EU:C:2012:526, punto 54 e giurisprudenza ivi citata).


26      V. paragrafo 38 supra.


27      Al riguardo v., ex multis sentenza dell’11 ottobre 2016, Commissione/Italia, C‑601/14, EU:C:2016:759, punto 33 e giurisprudenza citata.


28      Sentenza del 20 settembre 2016, Ledra Advertising e a./Commissione e BCE, (da C‑8/15 P a C‑10/15 P, EU:C:2016:701, punti 69 e 70 e giurisprudenza citata).


29      Sentenza del 21 maggio 2019, Commissione/Ungheria (Usufrutti su terreni agricoli) (C‑235/17, EU:C:2019:432, punto 69 e giurisprudenza citata).


30      La Commissione menziona lo Stromnetzentgeltverordnung (StroNEV, regolamento relativo alla determinazione delle tariffe di utilizzo del sistema di trasmissione di elettricità, del 25 luglio 2005, BGBl. I pag. 2225), la Gasnetzentgeltverordnug (GasNEV, regolamento relativo alla determinazione delle tariffe di utilizzo del sistema di trasmissione di gas del 25 luglio 2005, BGBl. I pag. 2197), l’Anreizregulierungsverordnung (ARegV, regolamento relativo alla regolamentazione delle reti di fornitura di energia mediante ricorso ad incentivi, del 29 ottobre 2007, BGBl. I, pag. 2529), la Stromnetzzugangsverordnung (StromNZV, regolamento relativo all’accesso al sistema di trasmissione di elettricità del 25 luglio 2005, BGBl. I pag. 2243) e la Gasnetzzugangsverordnug (GasNZV, regolamento relativo all’accesso al sistema di trasmissione di gas del 3 settembre 2010, BGBl. I pag. 1261).


31      La Commissione si riferisce al regolamento (CE) n. 714/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativo alle condizioni di accesso alla rete per gli scambi transfrontalieri di energia elettrica e che abroga il regolamento (CE) n. 1228/2003 (GU 2009, L 211, pag. 15, come modificato, in prosieguo: il «regolamento n. 714/2009») e il regolamento (CE) n. 715/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativo alle condizioni di accesso alle reti di trasporto del gas naturale e che abroga il regolamento (CE) n. 1775/2005 (GU 2009, L 211, pag. 36, come modificato, in prosieguo: il «regolamento n. 715/2009»).


32      In tal senso v., ex multis, sentenza del 16 luglio 2020, Commissione/Ungheria (corrispettivi di accesso alle reti di trasmissione di energia elettrica e di trasporto di gas naturale) (C‑771/18, EU:C:2020:584, punto 42 e giurisprudenza citata).


33      Al riguardo v. sentenza dell’11 giugno 2020, Prezident Slovenskej republiky (C‑378/19, EU:C:2020:462, punto 31).


34      Sentenza dell’11 giugno 2020, Prezident Slovenskej republiky (C‑378/19, EU:C:2020:462, punto 50).


35      Sentenza dell’11 giugno 2020, Prezident Slovenskej republiky (C‑378/19, EU:C:2020:462, punto 32) la quale si riferisce alla sentenza del 13 giugno 2018 (Commissione/Polonia, C‑530/16, EU:C:2018:430, punto 67).


36      Riguardo alla direttiva 2009/72, v. sentenza dell’11 giugno 2020, Prezident Slovenskej republiky (C‑378/19, EU:C:2020:462, punto 54), applicabile per analogia alla direttiva 2009/73. V., al riguardo, anche sentenza del 3 dicembre 2020 Commissione/Belgio (C‑767/19, EU:C:2020:984, punto 111).


37      Sentenza dell’11 giugno 2020, Prezident Slovenskej republiky (C‑378/19, EU:C:2020:462, punto 33), il corsivo è mio, riguardo alla direttiva 2009/72. Le stesse considerazioni sono applicabili per analogia alla direttiva 2009/73.


38      Sentenza dell’11 giugno 2020, Prezident Slovenskej republiky (C‑378/19, EU:C:2020:462, punto 22 e giurisprudenza citata).


39      Sentenza del 19 dicembre 2019, GRDF (C‑236/18, EU:C:2019:1120, punto 34 e giurisprudenza citata).


40      V., inter alia, considerando 1, 6, 7, 19, 25, 37, 42, 46, 50 della direttiva 2009/72 e 1, 5, 16, 21, 22, 30, 57, 58 della direttiva 2009/73.


41      Ossia la direttiva 2003/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2003, relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica e che abroga la direttiva 96/92/CE (GU 2003, L 176, pag. 37) e la direttiva 2003/55/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2003, relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva 98/30/CE (GU 2003, L 176, pag. 57).


42      Considerando 9 e 10 della direttiva 2009/72 e 6 e 7 della direttiva 2009/73.


43      V. riguardo alla direttiva 2009/72, sentenza dell’11 giugno 2020, Prezident Slovenskej republiky (C‑378/19, EU:C:2020:462, punto 23).


44      Al riguardo osservo anche che la piena separazione rispetto al potere politico permette alle ANR di seguire nella propria azione una prospettiva di lungo periodo, che è necessaria per realizzare gli obiettivi della direttiva, sganciando le sue decisioni dalle esigenze legate al ciclo elettorale cui sono invece legati i titolari degli organi politici. Questo legame, che certamente permette il collegamento con le domande e i bisogni presenti nella società e rappresentati nell’opinione pubblica è la virtù principale della democrazia rappresentativa, ma può diventarne il «tallone d’Achille» quando impedisce in materie tecniche l’adozione di una prospettiva di lungo periodo capace di resistere alle pressioni degli interessi settoriali.


45      Sull’esigenza di neutralizzare rischi di conflitti di interessi di questa natura attraverso il riconoscimento dell’indipendenza dell’ANR si veda, per analogia, il punto 35 della sentenza del 9 marzo 2010, Commissione/Germania (C‑518/07, EU:C:2010:125) riguardo all’indipendenza dell’Autorità di controllo in materia di tutela dei dati personali.


46      Sentenza dell’11 giugno 2020, Prezident Slovenskej republiky (C‑378/19, EU:C:2020:462, punti 24 e 25).


47      Così ad esempio ai sensi della lettera d) degli articoli 36 della direttiva 2009/72 e 40 della direttiva 2009/73, l’obiettivo di contribuire a conseguire lo sviluppo di sistemi non discriminatori sicuri, affidabili ed efficienti, deve essere realizzato nel modo più efficace sotto il profilo dei costi e deve essere orientato al consumatore.


48      Al riguardo v. sentenza del 16 luglio 2020, Commissione/Ungheria (corrispettivi di accesso alle reti di trasmissione di energia elettrica e di trasporto di gas naturale) (C‑771/18, EU:C:2020:584, punto 49).


49      Al riguardo v. sentenza del 16 luglio 2020, Commissione/Ungheria (corrispettivi di accesso alle reti di trasmissione di energia elettrica e di trasporto di gas naturale) (C‑771/18, EU:C:2020:584, punto 50).


50      V. articoli 37, paragrafi 7 e 16 della direttiva 2009/72 e 41, paragrafi 7 e 16 della direttiva 2009/73.


51      Al riguardo v. sentenza del 16 luglio 2020, Commissione/Ungheria (corrispettivi di accesso alle reti di trasmissione di energia elettrica e di trasporto di gas naturale) (C‑771/18, EU:C:2020:584, punti 43 e segg.).


52      Quanto all’argomento della Repubblica federale di Germania, secondo cui i criteri contenuti in queste disposizioni sarebbero applicabili solo agli scambi transfrontalieri a livello dei sistemi di trasmissione, argomento contestato dalla Commissione, rilevo che, anche a supporre che ciò fosse il caso, ciò non toglie che le tariffe e le relative metodologie di calcolo devono essere determinate e applicate in modo non discriminatorio e nella prospettiva della creazione di un mercato interno dell’energia elettrica e del gas, di modo che la determinazione delle tariffe o delle relative metodologie di calcolo per gli scambi interni e transfrontalieri deve avvenire sulla base di criteri uniformi.


53      Regolamento (UE) 2017/460 della Commissione, del 16 marzo 2017, che istituisce un codice di rete relativo a strutture tariffarie armonizzate per il trasporto del gas (GU 2017, L 72, pag. 29).


54      Regolamento (UE) 2016/1388 della Commissione, del 17 agosto 2016, che istituisce un codice di rete in materia di connessione della domanda (GU 2016, L 223, pag. 10).


55      Regolamento (UE) 2016/631 della Commissione, del 14 aprile 2016, che istituisce un codice di rete relativo ai requisiti per la connessione dei generatori alla rete (GU 2016, L 112, pag. 1).


56      Regolamento (UE) 2016/1447 della Commissione, del 26 agosto 2016, che istituisce un codice di rete relativo ai requisiti per la connessione alla rete dei sistemi in corrente continua ad alta tensione e dei parchi di generazione connessi in corrente continua (GU 2016, L 241 pag. 1).


57      Rispettivamente agli articoli 35, paragrafo 4, lettera b), numero ii) della direttiva 2009/72 e 39 paragrafo 4, lettera b), numero ii) della direttiva 2009/73.


58      Sentenza dell’11 giugno 2020, Prezident Slovenskej republiky (C‑378/19, EU:C:2020:462, punto 52).


59      V. punti 27 e segg della sentenza Commissione/Belgio.


60      Sentenza del 3 dicembre 2020, Commissione/Belgio (C‑767/19, EU:C:2020:984).


61      Ai sensi dell’articolo 28, paragrafo 1, secondo comma della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 24 ottobre 1995, 95/46/CE, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati (GU 1995, L 281, pag. 31).


62      V. punto 30 della sentenza.


63      Si veda ad esempio, in tal senso, sentenza del 3 dicembre 2009, Commissione/Germania (C‑424/07, EU:C:2009:749, punti da 80 a 83).


64      V. sentenza dell’11 giugno 2020, Prezident Slovenskej republiky (C‑378/19, EU:C:2020:462, punto 37) e sentenza del 19 ottobre 2016, Ormaetxea Garai e Lorenzo Almendros (C‑424/15, EU:C:2016:780, punto 29 nonché giurisprudenza ivi citata).


65      V. sentenza dell’11 giugno 2020, Prezident Slovenskej republiky (C‑378/19, EU:C:2020:462, punto 38 e giurisprudenza ivi citata).


66      Sentenza del 22 gennaio 2014, Regno Unito/Consiglio e Parlamento (C‑270/12, EU:C:2014:18, punti 41 e segg.).


67      V. sentenza Meroni pag. 41, nonché sentenza del 22 gennaio 2014, Regno Unito/Consiglio e Parlamento (C‑270/12, EU:C:2014:18, punti 41, 42 e 54).


68      V. sentenza Meroni pag. 41, nonché sentenza del 22 gennaio 2014, Regno Unito/Consiglio e Parlamento (C‑270/12, EU:C:2014:18, punto 41).


69      V., in tal senso, sentenza del 22 gennaio 2014, Regno Unito/Consiglio e Parlamento (C‑270/12, EU:C:2014:18, punto 44).


70      Al riguardo v. più nel dettaglio, infra paragrafo 141.


71      V., in tal senso, sentenza del 22 gennaio 2014, Regno Unito/Consiglio e Parlamento (C‑270/12, EU:C:2014:18, punto 45).


72      Sentenza del 9 marzo 2010, Commissione/Germania (C‑518/07, EU:C:2010:125, punto 41).


73      Sentenza del 9 marzo 2010, Commissione/Germania (C‑518/07, EU:C:2010:125, punto 42).


74      Sentenza del 9 marzo 2010, Commissione/Germania (C‑518/07, EU:C:2010:125, punti da 43 a 45).


75      A riguardo si vedano i paragrafi 15 e 17 degli articoli 37 della direttiva 2009/72 e 41 della direttiva 2009/73.


76      V. precedente nota 30.


77      La StromNEV e la GasNEV contengono entrambe una parte (Teil 2) intitolata specificamente «Metodo per la determinazione delle tariffe di rete» la quale contiene disposizioni dettagliate riguardo, tra l’altro, ai metodi di ammortamento, sugli indici di prezzo applicabili, i differenti metodi di ripartizione dei costi di rete sui diversi tipi di rete nonché a soglie e parametri di calcolo per le diverse tariffe. Nella stessa prospettiva, l’ARegV contiene liste di componenti di costo non influenzabili o parametri per la comparazione d’efficienza per i gestori delle reti o formule dettagliate per il calcolo dei limiti dei ricavi.


78      Al riguardo sia la StromNZV sia la GasNZV contengono indicazioni dettagliate riguardo agli accordi di interconnessione tra i gestori di rete, alle capacità liberamente attribuibili e al numero di mercati territoriali. Esse contengono altresì tutta una serie di disposizioni riguardo ai servizi di bilanciamento.