SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE
JULIANE KOKOTT,
predstavljeni 14. oktobra 2004(1)
Združene zadeve C‑387/02, C‑391/02 in C‑403/02
Silvio Berlusconi in drugi
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki sta ga vložili Tribunale di Milano in Corte di Appello di Lecce)
„Pravo gospodarskih družb – Prva, Četrta in Sedma direktiva – Letni računovodski izkazi in konsolidirani računovodski izkazi – Načelo javnih in resničnih podatkov – Primerne sankcije pri neresničnih podatkih – Omejitve pri uporabi direktiv v kazenskem postopku – Načelo retroaktivne uporabe milejšega kazenskega zakona“
Kazalo
I – Uvod
II – Pravni okvir
A – Pravo Skupnosti
1. Pregled
2. Posamezne določbe Prve direktive
3. Posamezne določbe Četrte direktive
4. Določbe Sedme direktive
B – Nacionalno pravo
1. Prvotna pravna ureditev
2. Nova pravna ureditev
3. Splošne kazenskopravne določbe
III – Dejansko stanje, postopek v glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
A – Splošno
B – Zadeva Silvio Berlusconi (C-387/02)
C – Zadeva Sergio Adelchi (C-391/02)
D – Zadeva Marcello Dell'Utri in drugi (C – 403/02)
E – Postopek pred Sodiščem ES
IV – Pravna presoja
A – Dopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe
1. Opis dejanskega stanja
2. Pravni okvir
3. Dejstva, pomembna za odločitev
4. Vmesni sklep
B – Vsebinska presoja predloženih vprašanj za predhodno odločanje
1. Področje uporabe člena 6 Prve direktive
2. O primernosti sankcij za posredovanje neresničnih podatkov o gospodarski družbi
a) Učinkovitost, sorazmernost in zastraševalni vidiki sankcij
b) Tolerančne meje
c) Zastaralni roki za kazenski pregon
d) Stopnjevalni sistem sankcioniranja in predpostavke za vložitev predloga za uvedbo kazenskega postopka
e) Povezanost med določbami civilnega prava, kazenskega prava in upravnega kazenskega prava
C – Vpliv neskladja nacionalnih predpisov z direktivami na potek kazenskih postopkov pred predložitvenimi sodišči
1. Dolžnost nacionalnih sodišč zagotavljati uresničitev ciljev prava Skupnosti
2. Meje uporabe direktiv v kazenskih postopkih
a) Načela, ki jih je razvila sodna praksa
b) Pomen načel za obravnavani primer
3. O retroaktivni uporabi milejšega kazenskega zakona
4. Sklep
V – Predlog
I – Uvod
1. Pred dvema italijanskima sodiščema, in sicer pred Tribunale di Milano in Corte di Appello di Lecce (v nadaljevanju: predložitveni sodišči), potekajo kazenski postopki, v katerih se obtoženim očita objavo neresničnih podatkov o družbi (italijansko: „false comunicazioni sociali“); pri čemer se za navedena dejanja v pogovornem jeziku uporablja tudi izraz „ponarejanje poslovnih knjig“.
2. Po storitvi navedenih dejanj in ob začetku kazenskega pregona je italijanski zakonodajalec sprejel ureditev, s katero je omilil določene znake kaznivih dejanj, s čimer je, v primerjavi z dotedanjo pravno ureditvijo, otežil kazenski pregon za ta dejanja. Za razumevanje te zakonske spremembe predložitveni sodišči zanima razlaga pojma primernih sankcij pri objavi neresničnih informacij o gospodarski družbi. Predložitveni sodišči sprašujeta tudi, ali lahko v smislu direktiv, ki so bile sprejete na področju prava gospodarskih družb, objavo neresničnih podatkov o družbi enačimo z neobjavo podatkov.
3. Če zgoraj opisane spremembe italijanske zakonodaje nasprotujejo direktivam na področju prava gospodarskih družb, je treba odgovoriti tudi na vprašanje, ali se lahko v kazenskem postopku retroaktivno uporabi milejši poznejši kazenski zakon, čeprav je ta v nasprotju s pravom Skupnosti, če je to seveda v korist obtoženega.
II – Pravni okvir
A – Pravo Skupnosti
1. Pregled
4. Pravno podlago za sprejetje direktiv za uresničevanje svobode ustanavljanja najdemo v členu 44(1) ES. V skladu z odstavkom 2(g) navedene določbe je naloga Sveta in Komisije, da
„usklajujeta, kolikor je to potrebno, zaščitne ukrepe, ki jih od družb ali podjetij iz drugega odstavka člena 48 za zaščito interesov družbenikov in tretjih zahtevajo države članice, zato da bi te zaščitne ukrepe izenačili v vsej Skupnosti“.
5. Na ravni Skupnosti je bilo sprejetih več direktiv na področju prava gospodarskih družb. Za ta primer so pomembne predvsem te direktive:
– Prva Direktiva Sveta 68/151/EGS z dne 9. marca 1968 o uskladitvi zaščitnih ukrepov za varovanje interesov družbenikov in tretjih oseb, ki jih države članice zahtevajo od gospodarskih družb v skladu z drugim odstavkom člena 58 Pogodbe, zato da se oblikujejo(2) zaščitni ukrepi z enakim učinkom v vsej Skupnosti (v nadaljevanju: Prva direktiva oziroma Direktiva 68/151), ter
– Četrta Direktiva Sveta 78/660/EGS z dne 25. julija 1978 o letnih računovodskih izkazih posameznih vrst(3) družb, ki temelji na členu 54(3)(g) Pogodbe (v nadaljevanju: Četrta direktiva oziroma Direktiva 78/660),
ki v se v Italiji uporabljata za te kapitalske družbe: società per azioni (delniška družba, skrajšano: SpA), società in accomandita per azioni (komanditna delniška družba) in società a responsibilità limitata (družba z omejeno odgovornostjo, skrajšano: Srl).(4)
6. 6. Poleg tega je treba opozoriti tudi na Sedmo direktivo Sveta 83/349/EGS z dne 13. junija 1983 o konsolidiranih računovodskih izkazih(5), sprejeto na podlagi člena 54(3)(g) Pogodbe (v nadaljevanju: Sedma direktiva oziroma Direktiva 83/349).(6)
2. Posamezne določbe Prve direktive
7. Člen 2(1)(f) Prve direktive države članice zavezuje, da morajo sprejeti ustrezne ukrepe, ki bodo zagotavljali, da bo obveznost objave podatkov o gospodarski družbi zajemala najmanj predložitev bilance stanja in izkaza poslovnega izida za vsako poslovno leto. Navedeni predpis še določa, da mora Svet v dveh letih po sprejetju Prve direktive sprejeti še eno direktivo za usklajevanje vsebin bilanc stanja in izkazov poslovnega izida.
8. Člen 3, od (1) do (3), Prve direktive določa:
„1. V vsaki državi članici se odpre datoteka v centralnem registru, trgovinskem registru ali registru družb za vsako registrirano družbo.
2. Vse pogodbe in podrobni podatki, ki se morajo objaviti v skladu s členom 2, se shranijo v datoteki ali vpišejo v register; predmet vpisa v register se mora v vsakem primeru vpisati v datoteko.
3. Prepis celote ali katerega koli dela dokumentov ali podatkov iz člena 2, mora biti na pisno vlogo dostopen po ceni, ki ne presega upravnih stroškov […]“
9. Prva alinea člena 6 Prve direktive državam članicam nalaga sprejetje ustreznih ukrepov pri nespoštovanju obveznosti objave bilanc stanja in izkazov poslovnega izida, ki jo določa člen 2(1)(f) Prve direktive.
3. Posamezne določbe Četrte direktive
10. Člen 2 Četrte direktive določa:
1. Letni računovodski izkazi obsegajo bilanco stanja, izkaz poslovnega izida in pojasnila k računovodskim izkazom. Ti dokumenti so sestavljena celota.
2. Letni računovodski izkazi morajo biti jasni in v skladu s to direktivo.
3. Letni računovodski izkazi prikazujejo resnično in pošteno sliko sredstev in obveznosti, finančnega stanja in dobička ali izgube družbe.
4. Kjer uporaba te Direktive ne bi zadoščala za prikaz resnične in poštene slike v smislu odstavka 3, je treba predložiti dodatne podatke.
5. Kadar je v izjemnih primerih uporaba te določbe direktive nezdružljiva z obveznostmi, določenimi v odstavku 3 je treba to določbo opustiti, da bi prikazali resnično in pošteno sliko v smislu odstavka 3 […]“
11. Člen 47(1), prvi pododstavek, Četrte direktive določa:
„Pravilno odobreni letni računovodski izkazi in letno poročilo skupaj z mnenjem, ki ga predloži oseba, odgovorna za revidiranje izkazov, se objavijo, kakor je določeno z zakonodajo države članice v skladu s členom 3 Direktive 68/151/EGS.“
12. Člen 47(1)(a) Četrte direktive(7) določa:
„Država članica (zadevne družbe) lahko to družbo oprosti obveznosti objave računovodskih izkazov v skladu s členom 3 Direktive 68/151/EGS, pod pogojem, da so ti računovodski izkazi dani na voljo javnosti na njegovem sedežu, če […]
Na zahtevo mora biti dostopna kopija računovodskih izkazov. Cena take kopije ne sme presegati upravnih stroškov. Predvidene morajo biti ustrezne kazni za neizpolnjevanje obveznosti objave iz tega odstavka.“
13. V skladu s členom 51(1) Četrte direktive morajo družbe dati letne računovodske izkaze v revidiranje eni osebi ali več osebam, ki so po nacionalni zakonodaji pooblaščene za revidiranje računovodskih izkazov.
4. Določbe Sedme direktive
14. Člen 16 Sedme direktive vsebuje določbe, ki se nanašajo na konsolidirane računovodske izkaze skupine družb in v temelju ustrezajo določbam člena 2 Četrte direktive; konsolidirani računovodski izkazi morajo izkazovati resničen in pošten prikaz sredstev, obveznosti, finančnega položaja in poslovnega izida vanje vključene skupine podjetij kot celote. Člen 37 Sedme direktive, ki ustreza členu 51 Četrte direktive, predvideva revizijo konsolidiranih računovodskih izkazov. Člen 38(1) Sedme direktive glede objave konsolidiranih računovodskih izkazov napotuje na uporabo člena 3 Prve direktive. Tudi Četrta direktiva (člen 47(1), prvi pododstavek) na področju letnih računovodskih izkazov napotuje na uporabo istega člena. Člen 38(6) Sedme direktive pa določa obveznost držav članic sprejeti ustrezne sankcije za primere neupoštevanja obveznosti objave podatkov.
B – Nacionalno pravo
15. Določbe italijanskega prava, ki so pomembne za ta postopek, so bile bistveno spremenjene z Decreto legislativo(8) št. 61, ki ga je izdal predsednik države 11. aprila 2002, veljati pa je začel 16. aprila 2002 (v nadaljevanju: zakonodajna uredba 61/02)(9). V nadaljevanju bom zato najprej predstavil prvotno pravno ureditev, nato pa bom predstavil še trenutno veljavno pravno ureditev.
1. Prvotna pravna ureditev
16. Objava neresničnih podatkov o gospodarskih družbah je bila v Italiji po prvotni ureditvi, v skladu s členom 2621 Codice Civile(10) (v nadaljevanju: prejšnji člen 2621 civilnega zakonika), kazniva. Navedeni predpis je namreč določal:
„Če dejanje ne pomeni hujše kršitve, se kaznujejo z zaporom od enega leta do petih let in globo v razponu od 2 milijonov do 20 milijonov lir:
1. ustanovitelji, ustanovni družbeniki, člani uprave, generalni direktorji, člani nadzornega sveta in stečajni upravitelji, ki v poročilih, bilancah stanja in drugih sporočilih družbe na goljufiv način prikažejo neresnična dejstva v zvezi z ustanovitvijo ali gospodarskim stanjem družbe oziroma delno ali v celoti prikrijejo dejstva, povezana s tem stanjem […]“
17. V skladu s tedanjo različico člena 2621 civilnega zakonika se je kaznivo dejanje (delitto) preganjalo po uradni dolžnosti, za zastaranje pa je bil predviden desetletni zastaralni rok. Pri pretrganju zastaranja se je lahko zastaralni rok podaljšal za naslednjih pet let.(11)
18. V skladu z italijansko sodno prakso člen 2621 civilnega zakonika ni služil le varstvu interesov družbenikov in upnikov, temveč tudi varstvu splošnega delovanja trgovinskih družb. Varstveni namen te določbe se je namreč nanašal na vsako dejavnost, ki je bila usmerjena k spremembi objektivnega položaja določene gospodarske družbe.(12)
19. Kot oteževalna okoliščina se je po prejšnji ureditvi obravnaval položaj, kadar je zaradi objave neresničnih podatkov v smislu prejšnjega člena 2621 gospodarski družbi nastala velika premoženjska škoda; v tem primeru se je kazen v skladu s členom 2640 civilnega zakonika (v nadaljevanju: prejšnji člen 2640 civilnega zakonika) zvišala do polovice.
2. Nova pravna ureditev
20. Z zakonodajno uredbo 61/02 je bil med drugim prejšnji člen 2621 civilnega zakonika nadomeščen s tema določbama:
„Člen 2621 (neresnični podatki o gospodarski družbi)
Če v členu 2622 ni drugače določeno, se uprava, generalni direktorji, člani nadzornega sveta in likvidacijski upravitelji, ki zaradi prevare družbenikov ali javnosti in pridobitve neupravičenega dobička zase ali za druge v bilanci stanja, poročilu ali drugih zakonsko določenih sporočilih o družbi, ki so namenjeni družbenikom ali javnosti, prikažejo neresnična dejstva, čeprav so ta predmet presoje, ali izpustijo podatke, katerih objavo določa zakon, o gospodarskem, premoženjskem ali finančnem stanju družbe ali skupine družb, katerih del je, tako da pri naslovnikih povzročijo zmoto glede tega stanja, kaznujejo z zaporom do enega leta in šestih mesecev.
Enako se kaznuje, kadar se podatki nanašajo na sredstva, ki jih družba poseduje ali upravlja v imenu drugih.
Kazen je v vsakem primeru izključena, če neresnični ali izpuščeni podatki ne spreminjajo občutno prikaza gospodarskega, premoženjskega ali finančnega stanja družbe oziroma skupine družb, katere del je. Prav tako je kazen izključena, kadar neresnični ali izpuščeni podatki povzročijo spremembo dobička ali izgube poslovnega leta pred obdavčitvijo, ki ni višja od 5 %, ali spremembo neto premoženja, ki ne presega 1 %.
V vsakem primeru dejanje ni kaznivo, če je posledica cenitve, ki od realne ocene v vsakem posamičnem primeru ne odstopa za več kot 10 %.
Člen 2622 (neresnični podatki o gospodarski družbi v škodo družbenikov in upnikov)
Uprava, generalni direktorji, člani nadzornega sveta in likvidacijski upravitelji, ki zaradi prevare družbenikov ali javnosti in pridobitve neupravičenega dobička zase ali za druge v bilanci stanja, poročilu ali drugih zakonsko določenih sporočilih o družbi, ki so namenjeni družbenikom ali javnosti, prikažejo neresnična dejstva, čeprav so ta predmet presoje, ali izpustijo podatke, katerih objavo določa zakon, o gospodarskem, premoženjskem in finančnem stanju družbe ali skupine družb, katerih del je, ter tako pri naslovnikih povzročijo zmoto glede tega stanja in povzročijo premoženjsko škodo družbenikom ali upnikom, se na podlagi predloga prizadete osebe kaznujejo z zaporom od šestih mesecev do treh let.
Kazenski postopek se uvede na predlog, tudi če dejanje izpolnjuje znake kakšnega drugega težjega kaznivega dejanja v škodo premoženja drugih oseb in ne v škodo družbenikov oziroma upnikov, razen če je bilo storjeno v škodo države, drugih javnih institucij ali Evropskih skupnosti.
Za družbe, za katere veljajo določbe dela IV, naslov III, poglavje II, zakonodajne uredbe št. 58 z dne 24. februarja 1998, se dejanja iz prvega odstavka kaznujejo z zaporom od enega leta do štirih let, pri čemer se kaznivo dejanje preganja po uradni dolžnosti.
Kadar se podatki nanašajo na sredstva, ki jih družba poseduje ali upravlja v imenu drugih, velja enaka kazen kot za dejanja iz prvega in tretjega odstavka tega člena.
Kazen je izključena za dejanja iz prvega in tretjega odstavka, če neresnični ali izpuščeni podatki ne spreminjajo bistveno prikaza gospodarskega, premoženjskega ali finančnega stanja družbe ali skupine družb, katerih del je. Kazen je v vsakem primeru izključena, kadar neresnični ali izpuščeni podatki povzročijo spremembo dobička ali izgube poslovnega leta pred obdavčitvijo, ki ni višja od 5 %, ali spremembo neto sredstev in obveznosti, ki ne presega 1 %.
V vsakem primeru dejanje ni kaznivo, če je posledica cenitve, ki od realne ocene v vsakem posamičnem primeru ne odstopa za več kot 10 %.“
21. Novi člen 2621 se lahko šteje kot presek novega člena 2622 civilnega zakonika.(13) Zaradi v primerjavi s prejšnjo pravno ureditvijo milejšega sankcioniranja, predvidenega v novem členu 2621, govorimo le še o prekršku (contravvenzione); ustrezno krajši zastaralni rok za to dejanje znaša tri leta; pri pretrganju tega roka zastaranje nastopi najpozneje v štirih letih in šestih mesecih.
22. V smislu pregona na predlog, ki ga uvaja prvi odstavek novega člena 2622 civilnega zakonika, določa člen 5 zakonodajne uredbe 61/02 prehodno ureditev, po kateri se bo rok za vložitev predloga za pregon za dejanja, ki so bila storjena pred uveljavitvijo Zakonodajne uredbe 61/02, začel šele z njegovo uveljavitvijo.
23. Člen 2630 civilnega zakonika v različici zakonodajne uredbe 61/02 (v nadaljevanju: novi člen 2630 civilnega zakonika) predpisuje globo od 206 do 2065 eurov za nepravočasno predložitev zakonsko predpisanih podatkov o gospodarskih družbah. Zagrožena globa se zviša za tretjino pri nepredložitvi računovodskih izkazov.
24. Kljub navedenemu je treba opozoriti še na globo, ki se lahko izreče gospodarskim družbam in je bila uvedena z zakonodajno uredbo 61/02. Navedene globe ni urejal civilni zakonik, temveč jo je določil člen 25 zakonodajne uredbe št. 231 z dne 8. junija 2001(14) (v nadaljevanju: zakonodajna uredba 231/01), ki „administrativno obveznost gospodarskih družb“(15) opredeljuje tako:
„1. Za kazniva dejanja na področju gospodarskih družb, določena s civilnim zakonikom, ki jih v interesu gospodarskih družb storijo člani uprave, generalni direktorji ali stečajni upravitelji oziroma osebe, ki so pod njihovim nadzorom, kot posledica neustreznega nadzora v skladu z naloženimi dolžnostmi, ki izhajajo iz položaja navedenih oseb, so zagrožene te denarne kazni:
a) za posredovanje neresničnih podatkov o gospodarski družbi v skladu s členom 2621 civilnega zakonika denarna kazen v višini od 100 do 150 enot;
b) za posredovanje neresničnih podatkov o gospodarski družbi na škodo družbenikov ali upnikov v skladu s členom 2622, prvi odstavek,civilnega zakonika denarna kazen od 150 do 330 enot;
c) za posredovanje neresničnih podatkov o gospodarski družbi na škodo družbenikov ali upnikov v skladu s členom 2622(3) civilnega zakonika denarna kazen v znesku od 200 do 400 enot;
[…]
3. če je pravna oseba zaradi storitve kaznivih dejanj, opisanih v prvem odstavku tega člena, dosegla veliko premoženjsko korist, se denarna kazen zviša za tretjino.
3. Splošne kazenskopravne določbe
25. Načelo zakonitosti kazenskih sankcij je določeno v členu 25(2) italijanske ustave in členu 2(1) Codice Penale.(16)
26. Za primere nasprotja med kazenskim zakonom, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja, in kasnejšim kazenskim zakonom Codice Penale v členu 2(3) določa, da se vselej uporabi tisti predpis, ki je za obdolženca ugodnejši, razen če je sodba že pravnomočna.
27. Glede zastaranja kazenskega pregona italijansko pravo določa, da v skladu s členom 157 Codice Penale zaradi poteka zastaralnega roka dejanja niso več kazniva:
– po poteku desetih letih, če gre za kaznivo dejanje, za katero je z zakonom zagrožena kazen najmanj pet let zapora;
– po poteku petih letih, če gre za kaznivo dejanje, za katero je zagrožena kazen do pet let zapora ali denarna kazen;
– po poteku treh let, če gre za dejanje, za katero je zagrožena kazen zapora.
Člen 160(3) Codice Penale določa, da se pri pretrganju zastaranja prične zastaralni rok znova z dnem pretrganja. Če gre za več dejanj, ki pretrgajo zastaranje, teče zastaranje od zadnjega od teh dejanj; vendar pa se v nobenem primeru roki, določeni v členu 157, ne morejo podaljšati za več kot polovico.
III – Dejansko stanje, postopek v glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
A – Splošno
28. Obtoženim v treh postopkih v glavni stvari se očita objava neresničnih podatkov o družbi. Vsa dejanja so bila storjena pred uveljavitvijo zakonodajne uredbe 61/02, prav tako pa so bili tudi kazenski postopki uvedeni, ko je v Italiji še vedno veljal prejšnji člen 2621 civilnega zakonika.
29. Medtem ko je kazenski postopek še potekal, je začela veljati zakonodajna uredba 61/02. Obtoženi so se zaradi tega sklicevali na uporabo prejšnjih členov 2621 in 2622 civilnega zakonika, zaradi česar jim po navedbah zadevnih sodišč ni bila izrečena kazen.
30. Zadevni sodišči izpostavljata naslednje vidike nove pravne ureditve:
31. Nova člena 2621 in 2622 civilnega zakonika bistveno znižujeta kazni za objavo neresničnih podatkov o družbi v primerjavi s prejšnjo ureditvijo. V zvezi z novim členom 2621 civilnega zakonika Tribunale di Milano v zadevi C‑403/02 kot primer navaja, da navedeni člen „kazniva dejanja s kvantitativnega vidika sankcionira s smešno nizkimi kaznimi“ in da so zagrožene kazni „skoraj vedno nižje od dveh let zapora, tako da lahko privedejo celo do izreka pogojne obsodbe“.
32. Primerjava med novima členoma 2621 in 2622 civilnega zakonika pokaže, da nova zakonodaja razlikuje med primeri, v katerih so napačni podatki o družbi v škodo družbenikom oziroma upnikom in okoliščinam, v katerih objava teh podatkov ni v njihovo škodo. Samo če takšna škoda dejansko nastopi, gre za kaznivo dejanje (novi člen 2622 civilnega zakonika), v nasprotnem primeru pa je takšno dejanje treba obravnavati kot prekršek (novi člen 2621 civilnega zakonika).
33. Razlikovanje med kaznivim dejanjem in prekrškom se ne kaže samo v različnih sankcijah, temveč ima tudi praktične posledice. Pri pranju denarja in prikrivanju gre za kaznivo dejanje, v povezavi s prekrškom, kot ga določa novi člen 2621 civilnega zakonika, pa ne bi mogli govoriti o deliktu.
34. Kot nov znak kaznivega dejanja je poleg namena prevare predviden tudi subjektiven znak doseganja protipravne premoženjske koristi.
35. Tako novi člen 2621 in tudi novi člen 2622 civilnega zakonika določata, da je kaznivost izključena, če se z dejanjem v precejšnji meri ni spremenil delež sredstev, premoženja ali finančno stanje gospodarske družbe ali skupine družb. Navedena določba je posledica tolerančnih mej, ki jih določata novi člen 2621(3) in (4) civilnega zakonika ter novi člen 2622(5) in (6) tega zakonika.
36. V skladu z novim členom 2621 je zastaralni rok za kazenski pregon veliko krajši kot po prejšnji ureditvi. Ker se prične zastaralni rok s storitvijo kaznivega dejanja – praviloma zahtevna in dolgotrajna preiskava in sodni postopek, ki praviloma poteka na treh stopnjah, ne bosta zaključena pred potekom zastaranja.
37. Novi člen 2622 civilnega zakonika predvideva pregon na predlog oškodovanca, razen če gre za družbo, ki kotira na borzi, ali če je dejanje storjeno v škodo države, drugih javnih institucij ali Evropskih skupnosti.(17)
38. Državna tožilstva, ki nastopajo v postopku v glavni stvari, menijo, da je sedanja pravna ureditev zaradi opisanih lastnosti protiustavna in v nasprotju s pravom Skupnosti.
B – Zadeva Silvio Berlusconi (C-387/02)
39. Obtoženemu Silviju Berlusconiju se očita, da je v letih od 1986 do 1989 kot predsednik oziroma glavni delničar družbe Fininvest SpA in drugih družb iz iste skupine objavil napačne informacije o gospodarski družbi. Obtožnica mu očita, da so bila njegova dejanja usmerjena v prikrivanje finančnih transakcij in oblikovanje zunajbilančnih likvidacijskih rezerv(18), ki naj bi bile namenjene doseganju skrivnih in protizakonitih ciljev. Za navedena dejanja je bil obtožen na podlagi novega člena 2621 civilnega zakonika.(19)
40. Z uveljavitvijo zakonodajne uredbe 61/02 bi se za obravnavana dejanja moral uporabiti novi člen 2621 civilnega zakonika. V tem primeru pa bi kaznivo dejanje že zastaralo. Zastaranje bi namreč nastopilo že zdavnaj pred začetkom kazenskega pregona. Uporaba novega člena 2622 civilnega zakonika pa ne pride v poštev, ker ni bil vložen veljaven predlog za začetek kazenskega postopka, poleg tega pa prizadete družbe v tistem času niso kotirale na borzi, zaradi česar ni mogoč pregon po uradni dolžnosti.
41. Prvi kazenski senat Tribunale di Milano, ki je sodil obtoženemu Berlusconiju in drugim, je s sklepom z dne 26. oktobra 2002 prekinil odločanje in Sodišču ES v predhodno odločanja predložil tri vprašanja, ki se strnjena glasijo:(20)
1. Ali se člen 6 Direktive 68/151 poleg primerov, v katerih bilanca stanja, izkaz poslovnega izida in pojasnila k računovodskim izkazom niso objavljeni, lahko uporablja tudi, če so navedeni izkazi sicer objavljeni, vendar vsebujejo neresnične podatke, saj so v tem primeru interesi družbenikov in tretjih oseb bistveno bolj prizadeti? Ali pa je cilj Direktive samo v tem, da določa minimalne standarde varstva prava gospodarskih družb na ravni prava EU, državam članicam pa je prepuščeno, da predvidijo zaščitne ukrepe pri objavi neresničnih računovodskih izkazov in poročil o družbi?
2. Ali se načela učinkovitosti, sorazmernosti in zastraševanja, ki jim morajo ustrezati ukrepi držav članic, da bi bili „primerni“, nanašajo samo na abstraktno naravo oziroma vrsto sankcije, ali pa morda na njeno konkretno uporabo ob upoštevanju strukturnih značilnosti pravnega reda, katerega sestavni del je?
3. Ali načela, ki jih določajo direktive 78/660, 83/349 in 90/605 ter po katerih se morajo zgledovati tudi nacionalni predpisi o oblikovanju in vsebini letnih računovodskih izkazov in poročil o stanju kapitalskih družb, državam članicam onemogočajo določanje mejnih vrednosti, ki predstavljajo meje, pod katerimi neresnične objave v letnih računovodskih izkazih in poročilih o stanju delniških družb, komanditnih delniških družb in družb z omejeno odgovornostjo, niso kazniva?
C – Zadeva Sergio Adelchi (C-391/02)
42. Obtoženi Sergio Adelchi je bil 9. januarja 2001 pred sodiščem prve stopnje Tribunale di Lecce na podlagi prejšnjega člena 2621 civilnega zakonika obsojen zaradi posredovanja neresničnih informacij v letih 1992 in 1993 o družbah La Nuova Adelchi Srl. in Calzaturificio Adelchi Srl. S. Adelchi je bil edini poslovodja navedenih gospodarskih družb. Računovodski izkazi navedenih družb so nedvomno prikazovali neresnično stanje zaradi izdajanja neresničnih računov ter deklariranja fiktivnih uvozov in izvozov čez carinske meje Skupnosti; z navedenimi postopki se je napačno prikazovala višina stroškov in dohodkov iz prometa navedenih gospodarskih družb.
43. Obtoženi Adelchi se je zoper kazensko sodbo sodišča prve stopnje pritožil pri Corte di Appello di Lecce. Po uveljavitvi zakonodajne uredbe 61/02 bi se lahko vsekakor uporabil novi člen 2621 civilnega zakonika. V tem smislu se je obtoženi Adelchi skliceval na zastaranje, poleg tega pa je trdil, da podatki v bilancah stanja, izkazih poslovnega izida in poročilih k računovodskim izkazom gospodarskih družb, ki jih je vodil, niso v precejšnji meri prirejeni.(21) Uporaba novega člena 2622 civilnega zakonika ne bi prišla v poštev, ker ni bil vložen veljaven predlog za uvedbo kazenskega postopka, poleg tega pa obravnavani gospodarski družbi tudi ne kotirata na borzi, zaradi česar je izključen kazenski pregon po uradni dolžnosti.
44. S sklepom z dne 7. oktobra 2002 je Corte di Appello di Lecce, sezione penalle, prekinilo odločanje in Sodišču ES v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1. Ali lahko kot primerne ukrepe, ki jih morajo države članice sprejeti za prekrške, določene v direktivah 68/151 in 78/660, zlasti v členu 44(2)(g) ES, v povezavi s členom 2(1)(f) in členom 6 Direktive 68/151 ter členom 2(2),(3) in (4) Direktive 78/660 (v okviru direktiv 83/349 in 90/605), treba razlagati tako, da te določbe nasprotujejo zakonu države članice, ki s spremembo sistema sankcij, ki je prej veljal za kršitve prava družb glede kršitev obveznosti, predpisanih zaradi varstva načela objave ter poštenosti in resničnosti podatkov o družbah, predpiše sistem sankcij, ki konkretno ne izpolnjuje meril glede učinkovitosti, sorazmernosti in odvračilnosti sankcij, ki ustrezajo temu varstvu?
2. Ali je zgoraj navedene direktive, zlasti člene 44(2)(g) ES, 2(1)(f) in 6 Direktive 68/151 in člen 2(2), (3) in (4) Direktive 78/660 (v okviru direktiv 83/349 in 90/605), treba razlagati tako, da ti predpisi nasprotujejo zakonu države članice, ki izključuje uvedbo pregona za kršitve obveznosti objave ter resničnosti in poštenosti podatkov glede določenih aktov, ki jih določa pravo družb (med katerimi sta bilanca stanja in izkaz poslovnega izida), kadar prikaz nepravilne bilance stanja ali drugih lažnih podatkov ali izpustitev podatkov izkrivljata poslovni izid poslovnega leta ali neto premoženje družbe, ki ne presega določene odstotkovne omejitve?
3. Ali je navedene direktive, zlasti člen 44(2)(g) ES, člen 2(1)(f) in člen 6 Direktive 68/151 ter člen 2(2), (3) in (4) Direktive 78/660 (v okviru direktiv 83/349 in 90/605), treba razlagati tako, da ti predpisi nasprotujejo zakonu države članice, ki izključuje kaznivost kršitve dolžnosti predložitve in objave resničnih informacij, če je gospodarska družba navajala podatke, ki so kljub njihovemu namenu prevare družbenikov ali javnosti zaradi pridobitve protipravne premoženjske koristi posledica ocen, ki v vsakem primeru ne presegajo določenega mejnega zneska?
4. Ali je, neodvisno od progresivnih omejitev ali pragov, zgoraj navedeni direktivi in določbe členov 44(2)(g) ES, 2(1)(f) in 6 Direktive 68/151 ter 2(2), (3) in (4) Direktive 78/660 (v okviru direktiv 83/349 in 90/605) treba razlagati tako, da ti predpisi nasprotujejo zakonu države članice, ki izključuje uvedbo pregona kršitve obveznosti družb glede objave ter resničnosti in poštenosti podatkov, kadar neresničnost ali goljufive opustitve ter s tem sporočila in podatki, ki ne prikazujejo resničnega premoženjskega, finančnega in gospodarskega stanja družbe, v „precejšnji meri“ ne spreminjajo premoženjskega oziroma finančnega stanja skupine gospodarskih družb (čeprav bi nacionalni zakonodajalec moral sam opredeliti pojem bistvena sprememba)?
5. Ali je navedeni direktivi in določbe členov 44(2)(g) ES, 2(1)(f) in 6 Direktive 68/151 ter 2(2), (3) in (4) Direktive 78/660 (v okviru direktiv 83/349 in 90/605) treba razlagati tako, da ta pravila nasprotujejo zakonu države članice, ki pri kršitvi navedenih obveznosti objave ter resničnosti in poštenosti podatkov, ki zagotavljajo varovanje interesov družbenikov in tretjih oseb, le družbenikom in upnikom pridržuje pravico zahtevati sankcijo, kar pomeni, da tretje osebe nimajo na voljo splošnega učinkovitega varstva?
6. Ali je zgoraj navedeni direktivi in posebej povezane določbe členov 44(2)(g) Pogodbe ES, 2(1)(f) in 6 Direktive 68/151 ter 2(2), (3) in (4) Direktive 78/660 (v okviru direktiv 83/349 in 90/605) treba razlagati tako, da ti predpisi nasprotujejo zakonu države članice, ki za kršitve obveznosti družb glede objave ter resničnosti in poštenosti podatkov, ki so namenjeni varovanju interesov „tako družbenikov in tretjih oseb“, predvidevajo posebej razdelan mehanizem uvedbe kazenskega pregona in razdelan sistem sankcij, ki možnost uvedbe kazenskega pregona na podlagi predloga, tudi pri hujših in učinkovitejših sankcijah, pridržujeta izključno za kršitve, storjene v škodo družbenikov in upnikov?“
D – Zadeva Marcello Dell'Utri in drugi (C‑403/02)
45. Obtoženim Marcellu Dell'Utriju in drugim, Romanu Luziju ter Romanu Comincioliju se med drugim očitajo bilančne poneverbe v časovnem obdobju do leta 1993(22). Ko so se zgodila, so bila navedena dejanja kazniva v skladu z določbami prejšnjih členov 2621 in 2622 civilnega zakonika. Po uveljavitvi zakonodajne uredbe 61/02 se zanje uporablja novi člen 2622 civilnega zakonika.
46. S sklepom z dne 29. oktobra 2002 je četrti kazenski senat Tribunale di Milano prekinil odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložil ta vprašanja:
„1. Ali je treba člen 6 Direktive 68/151 razlagati tako, da zavezuje države članice, da predpišejo ustrezne sankcije ne le za neobjavo bilance stanja in izkaza poslovnega izida, ampak tudi za ponarejanje teh in drugih obvestil družbe, namenjenih družbenikom ali javnosti, oziroma za vsakršen podatek o gospodarskem, premoženjskem in finančnem stanju, ki bi ga morala objaviti o podjetju ali o skupini podjetij, katere del je?
2. Ali je treba pojem „primernega“ ukrepa v smislu člena 5 Pogodbe EGS razlagati tako, da je treba ukrep presojati na podlagi njegove opredelitve v pravnem sistemu države članice (torej v kazenskem ali upravnem pravu), torej da mora biti „primeren, učinkovit in da ima dejansko zastrašujoč učinek“?
3. Ali so navedene predpostavke izpolnjene pri součinkovanju členov 2621 in 2622 civilnega zakonika v spremenjeni različici zakonodajne uredbe št. 61, ki jo je Italija sprejela 11. aprila 2002, in zlasti, ali lahko novi člen 2621 civilnega zakonika obravnavamo kot „ustrezno zastrašujočo“ in „konkretno primerno“, če upoštevamo, da navedena določba za bilančne poneverbe s povzročeno premoženjsko škodo ali brez nje predvideva, v skladu z določbo novega člena 2622 civilnega zakonika, pregon na predlog in kaznovanje z največ 1 letom in 6 mesecev zaporne kazni? Ali lahko za primeren ukrep za varstvo preglednosti podjetniškega trga v interesu javnosti in njegovega vpliva na ravni Skupnosti štejemo novi člen 2622(1) civilnega zakonika (torej v povezavi z družbami, ki ne kotirajo na borzi), ki določa, da se kazniva dejanja preganjajo na predlog oškodovanca (družbenikov ali upnikov)?“
E – Postopek pred Sodiščem ES
47. S sklepom z dne 20. januarja 2003 je predsednik Sodišča ES navedene tri zadeve C‑378/02, C‑391/02 in C‑403/02 združil za ustni in pisni postopek ter skupno odločanje.
48. Obtoženi Berlusconi in Dell'Utri, Procura Generale presso la Corte di appelo di Lecce(23), italijanska vlada in Komisija so Sodišču predložili pisne obrazložitve. Med obravnavo 13. julija 2004 so pred Sodiščem ES podali svoje ustne obrazložitve zagovorniki obtoženih (Berlusconija, Adelchija in Dell'Utrija) ter zastopniki Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano,(24) Procura Generale presso la Corte di appelo di Lecce, italijanske vlade in Komisije.
IV – Pravna presoja
A – Dopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe
49. Obtožena Berlusconi in Dell'Utri ter italijanska vlada so izrazili pomisleke o dopustnosti predloga za sprejetje predhodne odločbe.
1. Opis dejanskega stanja
50. Obtoženi Dell'Utri je sprva menil, da predlog za sprejetje predhodne odločbe v zadevi C-403/02 ni dopusten, ker v njem ni opisa upoštevnih dejstev.
51. S tem se osebno ne strinjam. Tribunale di Milano je Sodišču sicer res zelo na kratko predstavilo, da se obtožencem med drugim očitajo bilančne poneverbe v časovnem obdobju do leta 1993, da so bila ta dejanja prvotno kazniva v skladu s prejšnjima členoma 2621 in 2640 civilnega zakonika ter da sedaj zapadejo pod določbo novega člena 2622 civilnega zakonika. Za razumevanje Sodišču postavljenih vprašanj pa te navedbe vsekakor zadoščajo.
52. Kot je znano, se Sodišču ES v postopku odločanja o predhodnem vprašanju ni treba opredeliti o razlagi nacionalnega italijanskega kazenskega prava. Sodišče namreč ne odloča o tem, ali je obtoženi storil kaznivo dejanje bilančne poneverbe. Prav zaradi tega tudi ni potrebna natančna seznanjenost Sodišča ES z vsemi dejanji, ki se očitajo obtožencu. Zadošča že navedba, da so bila storjena določena dejanja, ki sicer niso podrobneje opisana, ter da so imela za posledico vložitev obtožnice zaradi bilančnih poneverb in zaradi katerih poteka kazenski postopek pred nacionalnim sodiščem.
53. Na vprašanji, s katerimi se Sodišče ES ukvarja v zadevnem postopku, in sicer vprašanje, ali lahko v smislu navedenih direktiv(25) s področja prava družb objavo napačne informacije o družbi enačimo z njeno neobjavo, in vprašanje primernosti sankcij za objavo neresničnih informacij o družbi, lahko namreč odgovorimo na podlagi vseh predloženih informacij.
2. Pravni okvir
54. Obtožena Berlusconi in Dell'Utri menita, da je v predlogu za sprejetje predhodne odločbe v zadevah C-387/02 oziroma C-403/02 podan zelo ozek nacionalni pravni okvir, saj gre le za sklicevanje na uporabo prejšnjega člena 2621 ter novih členov 2621 in 2622, pri čemer ni podan celoten prikaz italijanskih predpisov, ki se uporabljajo za posredovanje neresničnih informacij o družbi in za prenos direktiv prava družb.
55. Tudi s temi navedbami se ne strinjam. Navedba pravne podlage Sodišču ES omogoča tolmačenje prava Skupnosti v korist nacionalnih sodišč, hkrati pa vladam držav članic in drugim udeležencem postopka omogoča dajati pojasnila v skladu s členom 23 Statuta Sodišča.(26) V tem smislu je nujna poizvedba, ali so navedbe v predložitvenem sklepu zadostne.
56. V obeh predlogih za sprejetje predhodne odločbe so primerjalno predstavljene bistvene značilnosti prejšnje in nove italijanske pravne ureditve. Obe sodišči sta podrobno predstavili dejansko stanje kaznivih dejanj v tekočih kazenskih postopkih. Zaradi tega zadevnega postopka nikakor ne moremo primerjati s postopkom, v katerem je Sodišče zavrglo zastavljena vprašanja za predhodno odločanjezaradi pomanjkanja dejanskega in pravnega okvira.(27)
57. Predložitvenih sklepov dejansko ni mogoče uporabiti za vse druge predpise, ki so bili v Italiji sprejeti zaradi prenosa direktiv s področja prava družb. Prav tako držijo navedbe Komisije, da niso podana podrobnejša pojasnila o neobrazloženih družbenih sklepih(28) in o civilni odgovornosti poslovodij pri bilančnih poneverbah. Zaradi pomanjkanja takšnih dodatnih navodil pa predložitveni sklepi nikakor niso nerazumljivi ali neuporabni. Navedene dodatne informacije, ki služijo kot podlaga za odgovor na zahtevo za predhodno odločanje in pojasnilom udeležencev postopka, pa niso zavezujoče. V postopku predhodnega odločanja pa se lahko – kar se je že zgodilo – uporabijo v skladu s členom 23 Statuta Sodišča, če posamezna stranka šteje to za primerno.
3. Dejstva, pomembna za odločitev
58. Obtožena Berlusconi in Dell'Utri ter italijanska vlada predlog za sprejetje predhodne odločbe šteli kot nedopusten tudi zaradi tega, ker naj zastavljena vprašanja za predhodno odločanje ne bi bila bistvena za rešitev pravnega spora o glavni stvari. Zaradi uporabe načela zakonitosti kazni (nullum crimen, nulla poena sine lege) in načela retroaktivne uporabe milejših kazenskih zakonov je treba obtožnico na vsak način presojati v skladu z novo pravno ureditvijo, to je v skladu z novima členoma 2621 in 2622 civilnega zakonika ter v skladu z določbami zakonodajne uredbe 61/02. Uporaba kazenske določbe prejšnjega člena 2621 civilnega zakonika torej na noben način ne pride v poštev. Tega ne more spremeniti niti sodba Sodišča ES, sprejeta v postopku predhodnega odločanja, niti zahteva za varstvo zakonitosti, ki sta jo nameravali obravnavani sodišči vložiti pred italijanskim ustavnim sodiščem (Corte constituzionale)(29). Zaradi tega presoja skladnosti nove pravne ureditve s pravom Skupnosti ni potrebna.
59. Te navedbe niso prepričljive iz naslednjih razlogov.
60. Zastavljena vprašanja za predhodno odločanje se v vseh treh pravnih zadevah nanašajo na konkretne kazenske postopke. Nadaljevanje teh kazenskih postopkov pa je odvisno od tega, ali so nacionalni predpisi v nasprotju z direktivami prava družb oziroma ali so z njimi v skladu, kar velja tudi za zakonodajno uredbo 61/02, ki jo je sprejel italijanski zakonodajalec. Za nadaljevanje postopkov navedeno vprašanje ne bi bilo bistveno samo, če bi bilo že od vsega začetka gotovo, da se določbe novih členov 2621 in 2622 civilnega zakonika v vsakem primeru uporabljajo retroaktivno, celo takrat, ko so v nasprotju s pravom Skupnosti. Vendar to ni tako, celo nasprotno; ni namreč mogoče šteti za samoumevno, da se milejši kazenski zakoni, ki so v nasprotju s pravom Skupnosti, vedno uporabljajo retroaktivno. Dopustna bi bila namreč tudi rešitev, po kateri se nova opredelitev kaznivih dejanj, ki nasprotuje ciljem prava Skupnosti, ne uporabi, temveč se v tem primeru uporabijo predpisi, ki so veljali ob storitvi kaznivega dejanja.(30) S tem vprašanjem se Sodišče ES zaenkrat še ni ukvarjalo.
61. V nasprotju z mnenjem obtoženih in italijanske vlade za dopustnost predložitve vprašanj za predhodno odločanje tudi ni pomembno, ali se bodo odgovori Sodišča ES pozneje lahko uporabili v postopku pred italijanskim ustavnim sodiščem. Pomembnost vprašanj za predhodno odločanje je namreč treba presojati le ob upoštevanju kazenskih postopkov, ki trenutno potekajo pred nacionalnimi sodišči, ne pa tudi v okviru morebitnega poznejšega postopka pred Corte constituzionale. Pravo skupnosti namreč nacionalnim sodiščem nalaga, da izhajajoč iz svoje pristojnosti odločanja ne smejo uporabljati tistih določb nacionalnega prava, ki so v nasprotju s pravom Skupnosti. To obveznost morajo spoštovati neodvisno od tega, ali je sprožen postopek pred ustavnim sodiščem.(31)
62. Če izhajamo iz teze, da so nacionalna sodišča vprašanja za predhodno odločanje postavila zaradi poznejše sprožitve postopka za presojo ustavnosti in zakonitosti pred Corte constituzionale, bi morala, v skladu s sodno prakso, navedena nacionalna sodišča najprej presoditi nujnost postavitve vprašanj za predhodno odločanje. V skladu z ustaljeno sodno prakso je namreč naloga nacionalnega sodišča, ki sprejema sodno odločitev, da glede na značilnosti posameznega primera presoja nujnost predhodnega odločanja pred izdajo sodbe in tudi pomembnost zastavljenih vprašanj. Če se zastavljena vprašanja nanašajo na razlago prava Skupnosti, je podana izključna pristojnost Sodišča ES. Odločanje o predhodnem vprašanju, ki mu ga je v odločitev predložilo nacionalno sodišče, lahko Sodišče ES odkloni samo, če presoja veljavnosti določbe prava Skupnosti ni v nobeni povezavi s predmetom obravnave pred nacionalnim sodiščem, dalje, če gre za problem hipotetične narave ali če Sodišče ne razpolaga z zadostnimi podatki o dejanskem in pravnem stanju, ki bi mu omogočalo odgovoriti na zastavljeno predhodno vprašanje.(32)
63. V obravnavanem primeru nikakor ne more biti govor o tem, da zastavljena vprašanja za predhodno odločanje niso povezana z morebitnim postopkom pred ustavnim sodiščem oziroma da gre za probleme hipotetične narave. Corte constituzionale je namreč pred kratkim zahtevo za presojo ustavnosti in zakonitosti novih členov 2621 in 2622 civilnega zakonika treh italijanskih sodišč zavrglo kot nedopustno.(33) Isti dan pa je navedeno sodišče v nekem drugem postopku za presojo ustavnosti in zakonitosti odložilo postopek presoje skladnosti prava Skupnosti s členom 117(1) italijanske ustave(34) do odločitve Sodišča v postopku predhodnega odločanja; pri čemer se je neposredno oprlo na zadeve C‑387/02, C-391/02 in C-403/02.(35) O nepomembnosti Sodišču predloženih vprašanj za predhodno odločanje torej nikakor ne more biti govor.
4. Vmesni sklep
64. Iz navedenih razlogov štejem predlog za sprejetje predhodne odločbe za dopusten.(36)
B – Vsebinska presoja predloženih vprašanj za predhodno odločanje
65. Zaradi večje preglednosti bodo vprašanja navedenih treh nacionalnih sodišč v nadaljevanju razvrščena glede na njihovo vsebino v dva večja tematska sklopa: prvi sklop vprašanj se nanaša na vsebinsko uporabo člena 6, prva alinea, Prve direktive, drugi sklop pa na vprašanje primernosti sankcij za objavo neresničnih podatkov v letnih računovodskih izkazih.
66. Navedena vprašanja se na področju konsolidiranih računovodskih izkazih pojavljajo v povezavi s členom 38(6) Sedme direktive; v tem smislu je tudi treba razumeti v nadaljevanju predstavljena izvajanja.
1. Področje uporabe člena 6 Prve direktive
67. Nacionalna sodišča zanima, ali morajo v skladu s členom 6, prva alinea, Prve direktive države članice sprejeti ustrezne ukrepe samo, če letni računovodski izkazi(37) niso predloženi, ali morda tudi za objavo vsebinsko neresničnih letnih računovodskih izkazov(38).
68. Člen 6, prva alinea, Prve direktive določa, da morajo države članice sprejeti ustrezne ukrepe, če letni računovodski izkazi niso predloženi v skladu s členom 2(1)(f).(39)
69. V nasprotju z navedbami Komisije in obeh državnih tožilstev obtoženi Berlusconi in Dell'Utri ter italijanska vlada menijo, da obveznost sprejetja ustreznih ukrepov predstavlja zahtevo po minimalni uskladitvi, ki se ne nanaša na predložitev neresničnih letnih računovodskih izkazov. Prva direktiva naj bi po njihovem mnenju predvidevala le formalno publiciteto. Vsebinske razsežnosti bo navedena publiciteta pridobila šele s Četrto direktivo, ki pa ne vsebuje nobene določbe o sankcijah, ki bi jih lahko primerjali s členom 6 Prve direktive.
70. Izpostaviti je treba tudi precejšnjo nejasnost člena 6 Prve direktive. Določbo navedenega člena te direktive lahko namreč razumemo tudi tako, da je treba sankcije predvideti ne samo pri neobjavi, temveč tudi za opustitev zakonsko predpisane objave – torej za neobjavo vsebinsko pravilnega letnega računovodskega izkaza v smislu člena 2 in člena 47(1), prvi pododstavek, Četrte direktive v povezavi s členom 3 Prve direktive.
71. Navedbe obtoženih in italijanske vlade je treba dopolniti: v skladu z ustaljeno sodno prakso je pri razlagi predpisov prava Skupnosti treba poleg njihovega besedila upoštevati tudi cilje, ki se poskušajo z njimi doseči, hkrati pa njihovo vpetost v celotno pravno ureditev.(40) Če upoštevamo namen urejanja in cilje, ki se poskušajo doseči s Prvo direktivo, lahko ugotovimo naslednje.
72. Prva direktiva posebej poudarja varstvo interesov tretjih oseb. Navedeni vidik izhaja že iz Pogodbe, ki takšno obveznost nalaga zakonodajalcu na ravni Evropskih skupnosti (člen 44(2)(g) ES). Pomen varstva tretjih oseb je posebej poudarjen tudi v drugi in četrti uvodni izjavi Prve direktive, v prvi uvodni izjavi Četrte direktive ter prvi uvodni izjavi Sedme direktive. Dolžnost predložitve podatkov o gospodarski družbi, ki jo določajo navedene direktive, tretjim osebam omogoča, da se seznanijo s temeljnimi akti gospodarske družbe, kot na primer z letnimi računovodskimi izkazi.
73. Člena 2 in 3 Četrte direktive ter četrta uvodna izjava navedene direktive sta pravna podlaga za predlaganje letnih računovodskih izkazov, ki prikazujejo resnično premoženjsko stanje, finančno stanje in dobiček ali izgubo gospodarske družbe.(41) Navedeno načelo je sicer opredeljeno v Četrti direktivi, do izraza pa pride tudi pri razlagi in uporabi Prve direktive. Glede na to, da Četrta direktiva odpravlja slabosti Prve direktive pri opredeljevanju vsebine letnih računovodskih izkazov(42), in glede na to, da sta navedeni direktivi medsebojno povezani(43), ju je treba povezano tudi razlagati.
74. Pri razlagi in uporabi člena 6 Prve direktive je treba posebno pozornost nameniti varstvu tretjih oseb ter varstvu načela prikazovanja resničnih podatkov o premoženjskem in finančnem stanju ter dobičku ali izgubi gospodarske družbe. Sedanji in prihodnji poslovni partnerji oziroma potencialni upniki in investitorji iz drugih držav članic morajo namreč imeti možnost pridobiti zanesljive informacije o gospodarski družbi, zato da bi lahko lažje ocenjevali poslovna tveganja in si oblikovali realno sliko o razpoložljivih finančnih sredstvih družbe. Navedene osebe potrebujejo močnejše varstvo kot družbeniki, ki praviloma veliko bolje poznajo premoženjsko in finančno stanje ter dobiček ali izgubo gospodarske družbe, saj neposredno sodelujejo pri sprejemanju odločitev, o navedenih dejstvih pa se tudi veliko lažje informirajo.(44) Možnost seznanitve tretjih oseb z letnimi računovodskimi izkazi ustvarja pri potencialnih poslovnih partnerjih zaupanje in s tem pospešuje sodelovanje na notranjem trgu.(45)
75. Tretje osebe je treba zaščititi, zlasti če so letni računovodski izkazi sicer predloženi, vendar vsebujejo napačne prikaze premoženjskega ali finančnega stanja oziroma dobička in izgube družbe. Če računovodski izkazi niso predloženi ter si tretja oseba sploh ne more ustvariti zanesljive predstave o premoženjskem in finančnem stanju ter dobičku ali izgubi gospodarske družbe, je položaj veliko težji, kot če se računovodski izkazi predložijo, saj tretja oseba brez poglobljenega znanja pravzaprav ne more odkriti morebitnih napak. Mnenje italijanske vlade, da lahko vsakdo preveri pravilnost predloženega računovodskega izkaza, nas zaradi pravkar navedenega ne more prepričati. Tretje osebe bodo namreč praviloma zaupale v resničnost predloženih računovodskih izkazov. Zaradi tega je nujno treba zaščititi zaupanje, ne samo tretjih oseb, temveč tudi javnosti in trgov.(46)
76. Izhajajoč iz njegovega namena in cilja je treba člen 6 Prve direktive razumeti tako, da določa obveznost držav članic sprejeti ustrezne ukrepe, ne samo pri nepredložitvi letnih računovodskih izkazov, temveč tudi pri predložitvi vsebinsko neresničnih letnih računovodskih izkazov.
77. Ugovor, da besedilo Četrte direktive ne določa obveznosti držav članic sprejeti ustrezne sankcije, ne vzdrži.(47) Zaradi medsebojne povezanosti določb Prve in Četrte direktive, o kateri smo govorili že zgoraj, namreč niti ni potrebno, da bi Četrta direktiva vsebovala določbo, primerljivo s členom 6 Prve direktive. Četrta direktiva vsebinsko dopolnjuje Prvo direktivo – člen 47(1)(1) Četrte direktive namreč izrecno napotuje na določbo Prve direktive, ki določa obveznost predložitve –, zato samostojna določba o sankcioniranju v Četrti direktivi ni nujno potrebna. Če Četrta direktiva ne napotuje na določbe Prve direktive, ki določajo obveznost predložitve (glej člen 47(1)(a) Četrte direktive(48)), pa sama določa obveznost držav članic, ki morajo sprejeti ustrezne ukrepe. Iz navedenega izhaja, da je cilj zakonodajalca na ravni Skupnosti države članice s Prvo in Četrto direktivo zavezati k sprejetju ustreznega sistema sankcioniranja, ki ne pozna lukenj, tako da bi pri napotilu na Prvo direktivo avtomatično prišlo do uporabe ukrepov, predvidenih v členu 6. Luknje, ki jih ni mogoče odpraviti z napotitvijo na Prvo direktivo, pa se zapolnjujejo z avtonomno dolžnostjo sankcioniranja, predvideno v Četrti direktivi (primerjaj člen 47(1)(a), zadnji stavek).
78. Prav tako me ni prepričalo mnenje obtoženega Dell'Utrija, ki trdi, da so države članice zavezane k sankcioniranju vsebinsko neresničnih letnih računovodskih izkazov samo v primerih, ki so izrecno opredeljeni v Četrti direktivi. Izjeme, ki jih določa Četrta direktiva, zlasti člen 47(1)(a), se namreč nanašajo na manjše gospodarske družbe. Takšna razlaga bi namreč privedla do absurdnega položaja, v katerem bi se manjša podjetja za posredovanje neresničnih informacij kaznovalo strožje kot velike gospodarske družbe.
79. Do enakih zaključkov pripelje tudi sodba Rabobank(49), na katero se sklicuje obtoženi Berlusconi. Navedena sodba namreč ne obravnava obveznosti predložitve, določene v Prvi direktivi, temveč se ukvarja s sposobnostjo zastopanja organov v kapitalskih družbah. Zaradi tega tudi ni mogoče soglašati s tem, da je treba vse določbe Prve direktive razumeti ozko in v okviru jezikovne razlage. V sodbi Rabobank se je Sodišče odločilo za uporabo metode sistematične razlage, tako da je v svojo obrazložitev vključilo tudi predlog Komisije za sprejetje Pete direktive na področju prava družb.(50) V primeru Rabobank torej Sodišče z metodološkega vidika ravna na enak način, kot predlagam sama s tem, ko poudarjam povezanost določb Prve in Četrte direktive.
80. Tudi če ne sprejmemo zgoraj predstavljene razlago člena 6 Prve direktive, bi države članice morale v skladu s priznanjem zvestobe Skupnosti ustrezno kaznovati predložitev vsebinsko neresničnih letnih računovodskih izkazov. Če namreč pravo Skupnosti pri takšnih kršitvah ne predvideva sankcij ali če napotuje na nacionalno zakonodajo držav članic, so države članice v skladu z določbo člena 10 ES zavezane sprejeti ustrezne ukrepe za zagotovitev učinkovitosti prava Skupnosti.(51)
81. Na podlagi navedenega lahko zaključimo:
Prva alinea člena 6 Prve direktive v povezavi s členom 2(3) in členom 47(1), prvi pododstavek, Četrte direktive ter v povezavi s členom 10 ES določa obveznost držav članic, da morajo sprejeti ustrezne ukrepe ne samo pri nepredložitvi letnih računovodskih izkazov, temveč tudi pri predložitvi vsebinsko neresničnih letnih računovodskih izkazov. Na področju konsolidiranih računovodskih izkazov je v tem smislu treba razumeti tudi člen 38(6) Sedme direktive.
2. O primernosti sankcij za posredovanje neresničnih podatkov o gospodarski družbi
82. Predložitvena sodišča bi želela vedeti tudi, kaj pomeni pojem primernih sankcij („primerni ukrepi“) pri posredovanju neresničnih podatkov o gospodarski družbi. Na eni strani sprašujejo, katere kriterije je treba upoštevati pri presoji primernosti sankcij(52), po drugi strani pa jih zanima zlasti razlaga določb italijanske zakonodajne uredbe 61/02, ki uvaja stopnjevalni sistem sankcioniranja(53), spreminja zastaralne roke kaznivih dejanj(54), uvaja pregon na predlog(55) in uvaja tako imenovane tolerančne meje, zunaj katerih kaznovanje zaradi posredovanja neresničnih podatkov o gospodarski družbi ni mogoče.(56)
83. Obtoženi in italijanska vlada menijo, da določbe zakonodajne uredbe 61/02 niso v nasprotju s pravom Skupnosti. Nasprotno stališče pa zastopata Komisija in državni tožilstvi, ki sodelujeta v obravnavanem postopku pred Sodiščem.
84. V okviru postopka po členu 234 ES Sodišče ne more presojati skladnosti nacionalnega prava držav članic s pravom Skupnosti, prav tako pa v tem postopku ne more razlagati nacionalnih predpisov. Zaradi tega se Sodišče tudi ne more opredeliti o primernosti višine kazenske sankcije, ki jo določa novi člen 2621 civilnega zakonika.(57) V okviru navedenega postopka lahko Sodišče daje le mogoče usmeritve pri razlagi prava Skupnosti, ki nacionalnim sodiščem pomagajo pri odločanju o skladnosti nacionalnega prava s pravom Skupnosti v postopkih, ki potekajo pred nacionalnimi sodišči.(58)
a) Učinkovitost, sorazmernost in zastraševalni vidiki sankcij
85. Prva alinea člena 6 Prve direktive zavezuje države članice, da morajo pri kršitvah obveznosti predložitve podatkov sprejeti ustrezne ukrepe. Kot že določa člen 249(3) ES, navedena določba direktive organom držav članic dopušča dokaj široko izbiro primerne oblike in sredstev sankcioniranja.
86. Države članice pa pri izbiri primernih sredstev niso povsem neomejene. Če na ravni prava Skupnosti niso predpisane sankcije za kršitve prava Skupnosti ali če to napotuje na nacionalno pravo držav članic, so v skladu z navedeno sodno prakso države članice v skladu s členom 10 ES zavezane sprejeti ustrezne ukrepe, ki zagotavljajo popolno učinkovitost prava Skupnosti. Čeprav je izbira sankcij prepuščena državam članicam, morajo zagotoviti, da se kršitve prava Skupnosti kaznujejo po enakih materialnih in procesnih predpisih, kot to velja za primerljive kršitve nacionalnega prava. V vsakem primeru mora biti sankcija učinkovita, sorazmerna in zastrašujoča.(59)
87. Glede na to, da ni razlik med opisom dejanskega stanja na nacionalni ravni in ravni Skupnosti, bodo v nadaljevanju predstavljena načela učinkovitosti, sorazmernosti in zastraševanja. Navedena načela so v obravnavanem primeru merilo za presojo vprašanja, ali so določbe, ki jih je uvedla zakonodajna uredba 61/02, združljive s členom 6 Prve direktive. Posebej pomembne so v tej smeri že omenjene ciljne določbe Prve in Četrte direktive(60), ki so poleg varstva interesov družbenikov in upnikov namenjene tudi varstvu zaupanja tretjih oseb v prikazovanje resničnega premoženjskega in finančnega stanja ter dobička ali izgube gospodarske družbe. Prav takšno varstvo morajo v skladu z načeli učinkovitosti, sorazmernosti in zastraševalnosti zagotoviti v nacionalni zakonodaji predvidene sankcije.
88. O učinkovitem sankcioniranju govorimo, če izrek predvidene kazni (in s tem uresničitev prava Skupnosti(61)) ni onemogočen oziroma otežen. Navedeno izhaja tudi iz načela učinkovitosti(62), ki se v skladu s sodno prakso uporabi, če se dejansko stanje nanaša na pravo Skupnosti, vendar pa hkrati ni predvidena ureditev na ravni Skupnosti, ki bi jo bilo mogoče uporabiti v določenem postopku, zaradi česar pride do uporabe nacionalnega prava držav članic. Načelo učinkovitosti pa ne velja samo, če posameznik uveljavlja pravice, ki mu jih priznava država članica, temveč tudi, če posamezna država v razmerju do posameznika uresničuje cilje prava Skupnosti.(63)
89. O zastraševalnem učinku sankcije govorimo, če predvidena kazen posameznika odvrača od kršitev prava Skupnosti in ciljev, ki se z njim poskušajo uresničiti.(64) Pravkar navedeno pa ni odvisno samo od vrste in višine(65) sankcije, temveč tudi od verjetnosti izreka sankcije: kršitelj mora namreč računati s tem, da mu bo predvidena sankcija tudi izrečena. V tem smislu se načelo zastraševanja prekriva z načelom učinkovitosti.
90. O sorazmernosti sankcije govorimo, če je ta primerna za dosego legitimnih ciljev, ki se z njo zasledujejo (torej kadar je učinkovita in zastrašujoča), obenem pa mora biti sankcija tudi nujna. Kadar lahko izbiramo med več sankcijami, je treba izbrati tisto, ki je za zavezanca najmilejša. Posledice, ki jih prinaša sankcija, morajo biti tudi v sorazmerju z zastavljenimi cilji.(66)
91. Pri presojanju učinkovitosti, sorazmernosti in zastraševalnosti sankcije, določene z nacionalnim predpisom, je treba upoštevati tudi vlogo tega predpisa v celotnem pravnem sistemu in njegov vpliv na potek postopka, poleg tega pa je treba upoštevati tudi posebnosti postopkov, ki potekajo pred različnimi nacionalnimi državnimi organi.(67)
92. Na podlagi navedenega lahko zaključimo:
V smislu člena 6 Prve direktive so ukrepi primerni, če so učinkoviti, sorazmerni in zastrašujoči. Poleg interesov družbenikov in upnikov je treba upoštevati tudi interese tretjih oseb ter zagotoviti varstvo njihovega zaupanja v resničnost prikazovanja premoženjskega in finančnega stanja ter dobička ali izgube gospodarske družbe. Pri presojanju učinkovitosti, sorazmernosti in zastraševalnosti sankcije, ki je določena z nacionalnim predpisom, je treba upoštevati tudi vlogo, ki jo ima ta predpis v celotnem pravnem sistemu, in njegov vpliv na potek postopka, poleg tega pa je treba upoštevati tudi posebnosti postopkov, ki potekajo pred različnimi nacionalnimi državnimi organi.
b) Tolerančne meje
93. Novi člen 2621(3), prvi stavek, in novi člen 2622(5), prvi stavek, civilnega zakonika izključujeta kaznivost za predložitev neresničnih podatkov o gospodarski družbi, če se s tem v precejšnji meri ne ponareja prikaza dobička ali izgube, premoženjskega in finančnega stanja gospodarske družbe ali skupine podjetij. Oba predpisa določata tudi tolerančne meje, ki so izražene odstotkovno (primerjaj novi člen 2621(3), drugi stavek, in (4), kakor tudi novi člen 2622(5), drugi stavek, in (6) civilnega zakonika). V nadaljevanju bomo podrobneje predstavili navedeni določbi, ki imata enako vsebino v obeh kazenskih predpisih.
94. Pri presojanju navedenih določb je treba izhajati iz Četrte direktive. Člen 2(3) Četrte direktive določa, da mora letni računovodski izkaz gospodarske družbe prikazovati resnično premoženjsko in finančno stanje ter dobiček ali izgubo gospodarske družbe. Vse določbe navedene direktive, ki se nanašajo na letne računovodske izkaze, sledijo temu načelu.(68) Navedeno izhaja zlasti iz člena 2(4) in (5) Četrte direktive. Za zagotavljanje posredovanja resničnih računovodskih izkazov se ob dvomu določene določbe Četrte direktive ne uporabljajo (člen 2(5), prvi stavek), v določenih primerih pa se iz določenih razlogov tudi presegajo zahteve Četrte direktive (člen 2(4)).(69)
95. Kot je bilo rečeno, naj bi se z navedenimi predpisi zagotavljalo varstvo zaupanja družbenikov in tretjih oseb v resničnost letnih računovodskih izkazov.
96. Iz navedenega izhaja: če imajo napake v letnem računovodskem izkazu ali konsolidiranem računovodskem izkazu za posledico izgubo zaupanja v resničnost prikazovanja premoženjskega in finančnega stanja ter dobička ali izgube družbe, takšnih napak, v skladu z načelom učinkovitosti sankcij, ne moremo dopustiti. V nasprotnem primeru se namreč ne bi mogli doseči cilji, ki jih zasledujejo navedene direktive. Če pa so napake v letnih računovodskih izkazih takšne narave, da ne povzročajo omajanja zaupanja navedenih oseb, se lahko uporabijo blažje sankcije oziroma sploh ne pride do sankcioniranja.
97. Za zagotovitev navedenih ukrepov morajo predpisi, sprejeti na podlagi direktiv, upoštevati značilnosti posameznega primera. Kvantitativni učinki napak, na katere se nanaša novi člen 2621(3), drugi stavek, in (4) ter novi člen 2622(5), drugi stavek, in (6) civilnega zakonika, pa lahko služijo le kot oporna točka pri ocenjevanju, ali lahko takšna napaka omaja zaupanje v resničnost prikazovanja premoženjskega in finančnega stanja ter dobička ali izgube gospodarske družbe.
98. Interesi družbenikov in tretjih ter njihovo zaupanje v resničnost letnih računovodskih izkazov praviloma niso ogroženi, če se z morebitnimi računovodskimi napakami s številčnega vidika v precejšnji meri ne spreminjajo podatki o dobičku ali izgubi ter premoženjskem in finančnem stanju gospodarske družbe. Da bi preprečili zlorabo in da bi spodbudili skrbnost pri izdelavi letnih računovodskih izkazov, je treba v vsakem posameznem primeru presojati, ali gre za bistvene napake ali le za nepomembne poneverbe. V nasprotnem primeru bi namreč obstajala nevarnost, da bi tolerančne meje, ki jih predvideva zakonodaja, prispevale k večji razširjenosti in namernim nepravilnostim v posredovanih letnih računovodskih izkazih. To pa bi imelo za posledico, da bi tretje osebe v poslovnih odnosih izgubile zaupanje v resničnost letnih računovodskih izkazov.
99. Iz novih členov 2621 in 2622 civilnega zakonika tudi izhaja, da toleranca ni dopustna, če se napačni podatki v letnih računovodskih izkazih naklepno objavljajo zaradi zavajanja oziroma pridobitve protipravne premoženjske koristi, čeprav so učinki teh poneverb s številčnega vidika zanemarljivi. Načelo resničnega prikazovanja premoženjskega in finančnega stanja ter dobička ali izgube gospodarske družbe namreč služi varstvu interesov tretjih in varstvu zaupanja v resničnost letnih računovodskih izkazov. Če bi dopustili, da se v letnih računovodskih izkazih naklepno in zaradi zavajanja oziroma pridobitve protipravne premoženjske koristi navajajo napačni podatki, bi bilo navedeno zaupanje zlomljeno, prav tako pa bi šlo tudi za ravnanje v nasprotju s cilji navedenih Direktiv s področja prava družb.
100. Zaradi navedenih razlogov tolerančne meje oziroma izjeme, ki izključujejo kaznivost določenih dejanj, ki so predvidene v novih členih 2621(3) in (4) ter 2622(5) in (6) italijanskega civilnega zakonika, ne ustrezajo zahtevi po učinkovitih in zastrašujočih sankcijah, za kar si prizadeva pravo Skupnosti.
101. Mimogrede, tudi v Združenih državah, in sicer v upravni praksi Securities and Exchange Commission (SEC) se poudarja neprimernost kvantitativnih tolerančnih mej, vendar brez možnosti ocenjevanja vseh okoliščin posameznega primera.(70)
102. V skladu z navedenim stališčem so tudi pravila de minimis, ki so v pravu Skupnosti splošno priznana.(71) V evropskem konkurenčnem pravu sicer obstajajo določeni „občutni pragovi“, ki pa se pojavijo samo, če je gotovo, da se s tem ne bo vplivalo na namene in cilje ter praktično učinkovitost pravil konkurence.
103. Na področju državnih pomoči tako na primer člen 3 Uredbe o skupinskih oprostitvah(72) uvaja obvezen nadzor, ki zagotavlja, da de minimis zagotovljene državne pomoči ne vplivajo na trgovanje med državami članicami in da se ne izkrivlja konkurenca.(73) Primerjava z opisano ureditvijo de minimis torej pokaže naslednje: tolerančne meje lahko obstajajo samo, če se z njimi ne zaobide namena in cilja zadevnih pravnih predpisov, kar pri letnih računovodskih izkazih pomeni, da se ne sme spodkopati varstvo zaupanja tretjih in javnosti v posredovane podatke o gospodarski družbi.
104. Zanimiva je tudi primerjava z ureditvijo de minimis, ki jo predvideva člen 81 ES: navedeni člen določa, da so določene omejitve, kot na primer cenovni dogovori ali področni karteli (t. i. jedrske omejitve), izključene iz uporabe pravila de minimis; na ta način jih uvrščamo na področje evropskega prava kartelov.(74) Na področju posredovanja neresničnih družbenih podatkov navedeno pomeni naslednje: težke kršitve zaupanja tretjih oseb in javnosti v resničnost podatkov gospodarske družbe, zlasti naklepne in zavajajoče oziroma napačne navedbe v letnih računovodskih izkazih zaradi pridobitve protipravne premoženjske koristi, ne dopuščajo nikakršne tolerance, čeprav se s poneverbami, gledano z računskega vidika, dobiček ali izguba, premoženjsko in finančno stanje gospodarske družbe ali skupine podjetij ne spreminja v precejšnji meri.
105. Povzetek:
Prva alinea člena 6 Prve direktive v povezavi s členom 2(3) in členom 47(1), prvi pododstavek, Četrte direktive ni v nasprotju z nacionalnim predpisom, ki izključuje kaznivost za posredovanje neresničnih podatkov o družbi, če se z navedenim dejanjem v precejšnji meri ne poneverja dobiček oziroma izguba ter premoženjsko in finančno stanje gospodarske družbe ali skupine podjetij, razen če je bilo kaznivo dejanje storjeno naklepno in zaradi zavajanja oziroma pridobitve protipravne premoženjske koristi.
Navedene določbe so v nasprotju z nacionalnim predpisom, ki določa – ne da bi pri tem upošteval vse okoliščine posameznega primera –, da ni podana kaznivost posredovanja neresničnih podatkov o gospodarski družbi, če te navedbe oziroma njihove opustitve sicer spreminjajo resnične podatke o gospodarski družbi za določen odstotek, ki pa ne presega določene meje.
V skladu z navedenim je treba razumeti tudi člen 38(6), v povezavi s členom 38(1), in člen 16(3) Sedme direktive.
c) Zastaralni roki za kazenski pregon
106. Z zakonodajno uredbo 61/02 so se bistveno skrajšali zastaralni roki in s tem tudi pregon kaznivih dejanj, uvedenih z novim členom 2621 civilnega zakonika. Za dejanja, ki izpolnjujejo znake kaznivega dejanja razkrivanja neresničnih podatkov o gospodarski družbi, je predviden triletni zastaralni rok; pri pretrganju zastaranja pa dejanje zastara najpozneje v roku štirih let in šest mesecev.(75)
107. Države članice lahko sankcije, določene na ravni prava Skupnosti, načeloma podvržejo zastaranju. Zastaralni roki zagotavljajo pravno varnost, ki je eno izmed temeljnih načel prava Skupnosti(76). Zaradi tega tudi pravo Skupnosti določa primerljive zastaralne roke v okviru določb o varstvu finančnih interesov Skupnosti(77) in v okviru svoje konkurenčne politike.(78)
108. Zastaranje je dokaz za to, da v skladu s pravom Skupnosti ne pride vedno do izreka sankcije. Vendar je pri tem treba zagotoviti, da določbe o zastaranju ne zmanjšajo učinkovitosti in zastraševalnosti predvidenih sankcij.(79) Neresnične objave podatkov o gospodarskih družbah ne smejo biti sankcionirane le na teoretični ravni. Sistem kaznovanja mora biti zasnovan tako, da lahko vsakdo, ki predloži neresničen letni računovodski izkaz, računa z izrekom kazni.(80)
109. Ali zastaralni roki, določeni z novima členoma 2621 in 2622 civilnega zakonika dejansko ustrezajo zahtevi po učinkovitih in zastrašujočih sankcijah, je treba presojati ob upoštevanju vrste in teže kaznivih dejanj ter ob upoštevanju zastaralnih rokov, določenih z nacionalnim pravom.(81) Upoštevati je treba dolžino zastaralnega roka, začetek zastaralnega roka, dejstva, ki vplivajo na pretrganje oziroma zadržanje zastaranja, in učinke takšnega zadržanja oziroma pretrganja. Upoštevati pa je treba tudi čas, ki je praviloma potreben za končanje preiskave in izvedbo sodnega postopka, kar je v veliki meri odvisno od zapletenosti dejanskega stanja ter od osebne in materialne opremljenosti pravosodnih organov. Na drugi strani je treba upoštevati, da člen 6(1), prvi stavek, Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin(82) ter člen 47(2), prvi stavek, Listine Evropske unije o temeljnih pravicah(83) vsakomur, še posebej pa obtožencu v kazenskem postopku, zagotavljata varstvo pred nerazumno dolgimi postopki; pri čemer se pri presoji upravičenosti trajanja postopkov vselej upoštevajo okoliščine posameznega primera in njegova zapletenost.(84)
110. Če zastaranje onemogoča dejanski izrek zagrožene kazni, učinkovitost in zastraševalnost sankcij ni zagotovljena.
111. Nacionalna sodišča poudarjajo, da je pri storitvi deliktov po novem členu 2621 civilnega zakonika preiskava pogosto zapletena in sodni postopek praviloma poteka na treh instancah, zato zastaranje pogosto nastopi pred koncem navedenih postopkov. Zaradi tega se pojavlja upravičen pomislek, ali lahko sankcijo, določeno v novem členu 2621 civilnega zakonika, obravnavamo kot učinkovito in zastrašujočo v smislu člena 6, prva alinea, Prve direktive.
112. Zaključimo lahko: ureditev zastaranja, ki onemogoča oziroma otežuje dejanski izrek zagroženih ukrepov, je v nasprotju s členom 6, prva alinea, Prve direktive, v povezavi s členom 2(3) in členom 47(1), prvi pododstavek, Četrte direktive. Zato bo treba v nadaljevanju podati razlago člena 38(6), v povezavi s členom 38(1), in člena 16(3) Sedme direktive.
d) Stopnjevalni sistem sankcioniranja in predpostavke za vložitev predloga za uvedbo kazenskega postopka
113. Za kaznivo dejanje po novem členu 2622 civilnega zakonika so zagrožene strožje sankcije, kot jih določa novi člen 2621, kar pomeni, da so za navedeno kaznivo dejanje določeni tudi daljši zastaralni roki. Kljub temu se kazenski pregon praviloma začne na predlog oškodovanega družbenika ali upnika. Kaznivo dejanje se ne preganja po uradni dolžnosti ali na predlog tretjih oseb.
114. Države članice lahko uvedejo stopničast sistem sankcioniranja, v katerem predvidijo strožje kazni za primere, v katerih napačne informacije o družbi poleg nematerialne škode kot posledica zlorabe zaupanja v resničnost letnih računovodskih izkazov povzročijo še nastanek premoženjske škode. V skladu z načelom sorazmernosti kaznovanja je treba opredeliti kvalificirane oblike kaznivih dejanj, za katere so pri povzročitvi premoženjske škode predvidene strožje kazni kot za temeljna kazniva dejanja in ki se preganjajo neodvisno od predloga oškodovanca.
115. Ureditev, po kateri se pregon lahko začne samo na predlog, ne zagotavlja primernih ukrepov, ki jih morajo države članice zagotoviti v skladu s členom 6 Prve direktive. Ureditev, po kateri lahko predlog za uvedbo kazenskega postopka vložijo samo oškodovani družbeniki ali upniki, kot je to določeno v novem členu 2622 civilnega zakonika, ne zagotavlja učinkovitega varstva interesov vseh oseb. Sodišče je v zadevi Daihatsu Deutschland odločilo, da je člen 6 Prve direktive v nasprotju s predpisi države članice, ki določajo, da so upravičeni predlagatelji ukrepov samo družbeniki, upniki in delavski svet.(85) Zaradi zgoraj navedenih razlogov(86) pomisleki, ki so izraženi v sodbi Daihatsu Deutschland, veljajo ne samo za nepredložitev letnih računovodskih izkazov, temveč tudi – v nasprotju z mnenjem obtoženih Berlusconija in Dell' Utrija – za predložitev neresničnih letnih računovodskih izkazov.
116. Kvalificirane oblike kaznivih dejanj, določene v novem členu 2622 civilnega zakonika, dopolnjujejo sistem sankcioniranja določenega z nacionalnim pravom v smeri zagotavljanja učinkovitih, sorazmernih in zastrašujočih sankcij. Zaradi njegove omejenosti na varstvo interesov družbenikov in upnikov pa navedeni sistem ne odpravlja pomanjkljivosti varstva interesov tretjih oseb, ne glede na to, ali ima zloraba zaupanja javnosti v pravilnost letnih računovodskih izkazov za posledico nastanek premoženjske ali nepremoženjske škode.
117. Nacionalna sodišča, ki menijo, da kaznivo dejanje, opredeljeno v novem členu 2621 civilnega zakonika, zaradi tolerančnih mej oziroma pravil o zastaranju ni učinkovita in zastrašujoča sankcija(87), je treba opozoriti, da navedene pomanjkljivosti ne odpravlja niti določba novega člena 2622 civilnega zakonika, ki kot upravičence za vložitev predloga za uvedbo kazenskega postopka določa družbenike in upnike.
118. Za presojo navedenega predpisa ni pomembno, da je v določenih primerih v skladu z novim členom 2622(2) in (3) civilnega zakonika predviden pregon po uradni dolžnosti. Za presojo učinkovitosti in zastraševalnosti sankcij ni pomembno, da napačne podatke posredujejo gospodarske družbe, ki kotirajo na borzi, in da so kazniva dejanja storjena v škodo države ali Evropskih skupnosti, temveč je treba upoštevati vse primere neresničnih informacij o družbi, tudi če se -ti nanašajo na družbe, ki ne kotirajo na borzi in torej ne delujejo javno.
119. Na podlagi navedenega lahko zaključimo:
Člen 6, prva alinea, Prve direktive, v povezavi s členoma 2(3) in 47(1), prvi pododstavek, Četrte direktive, ni v nasprotju z nacionalnim predpisom, ki določa, da se lahko ukrepi za varstvo premoženjskih interesov določenih oseb izrekajo samo na predlog oškodovanca, če obstaja splošni pravni predpis, ki zaradi varstva interesov tretjih oseb, ne glede na povzročeno premoženjsko škodo, predvideva učinkovite, sorazmerne in zastrašujoče ukrepe, ki se lahko izrekajo po uradni dolžnosti. V tem smislu je treba razumeti tudi člen 38(6), v povezavi s členom 38(1), in člen 16(3) Sedme direktive.
e) Povezanost med določbami civilnega prava, kazenskega prava in upravnega kazenskega prava
120. Obtoženi Berlusconi, Adelchi in Dell'Utri ter italijanska vlada menijo, da je pri presojanju novega italijanskega sistema sankcioniranja za posredovanje neresničnih podatkov o družbi treba upoštevati tudi civilnopravne in upravnopravne določbe. Na enak način je treba razumeti tudi izvajanja Komisije. V tej zvezi se kot primeri omenjajo naslednje določbe:
– civilnopravna odgovornost za posredovanje neresničnih podatkov o družbi(88),
– možnost izpodbijanja odločitve gospodarske družbe o izdelavi (neresničnih) računovodskih izkazov(89),
– možnost izreka upravnih kazni (denarnih glob) gospodarski družbi, ki v svojem interesu posreduje napačne podatke(90),
– možnost izreka denarnih glob zaradi nepredložitve ali prepozne objave računovodskih izkazov(91)in
– določbe o revidiranju letnih računovodskih izkazov in konsolidiranih računovodskih izkazov s strani za to posebej pooblaščenih in odgovornih oseb(92).
121. Kot je bilo že rečeno,(93) člen 6 Prve direktive državam članicam dopušča široke možnosti pri izgradnji nacionalnega sistema sankcij. Ne predvideva le izreka kazenskopravnih sankcij.(94) S stališča prava Skupnosti je dopustna tudi kombinacija kazenskopravnih, civilnopravnih in upravnopravnih določb. Součinkovanje navedenih določb pa mora zagotavljati učinkovite, sorazmerne in zastrašujoče sankcije.
122. Nacionalna sodišča morajo sankcije, ki jih je predvidel italijanski zakonodajalec, presojati kot celoto in z vidika njihove učinkovitosti, sorazmernosti in zastraševalnosti.(95) Sodišče ES pa pri presoji nacionalnega prava daje nacionalnim sodiščem le napotke za razumevanje prava Skupnosti.
123. Sankcije, ki se lahko izrekajo samo na predlog družbenikov in upnikov, ne zagotavljajo učinkovitega varstva interesov tretjih oseb.(96) Varstvo interesov tretjih oseb tudi ne sme biti pogojeno z nastankom škode za tretjo osebo. Poleg premoženjskih interesov je namreč treba varovati zlasti nematerialni interes tretjih po posredovanju resničnih informacij o premoženjskem in finančnem stanju ter dobičku ali izgubi in gospodarske družbe in s tem njihovo zaupanje v pravilnost letnih računovodskih izkazov. Če takšno varstvo ni zagotovljeno, ne moremo govoriti o učinkovitem sankcioniranju.
124. Čeprav lahko tretje osebe v določenih primerih vplivajo na izrek civilnopravnih ukrepov, na primer zaradi nepredložitve družbenih sklepov o izdelavi letnih računovodskih izkazov,(97) navedeno ne zagotavlja učinkovitega sankcioniranja. Učinkovitost in zastraševalnost sankcij mora zagotavljati, da lahko vsak, ki predloži napačne letne računovodske izkaze, računa z dejanskim izrekom sankcije. Zaradi tega je treba preučiti možnosti(98) za uspeh tretjih oseb, ki se odločijo za vložitev pravnega sredstva, na primer za vložitev ničnostne tožbe pred pristojnimi nacionalnimi sodišči.
125. Če se dejansko stanje drugih določb opira na nova člena 2621 in 2622 civilnega zakonika, se pomanjkljivosti, kot na primer tolerančne meje, lahko nanašajo na izvedene določbe, s čimer vplivajo na njihovo učinkovitost in zastraševanje. Navedeno velja za določbo člena 2641 civilnega zakonika(99), ki določa odvzem protipravno pridobljene premoženjske koristi in sredstev za izvršitev kaznivega dejanja. Navedeno velja tudi za upravne sankcije, določene v členu 25 zakonodajne uredbe 231/01, ki se prav tako nanašajo na kazniva dejanja, opredeljena v novih členih 2621 in 2622 civilnega zakonika.
126. Člen 25 zakonodajne uredbe 231/01 se nanaša na kazniva dejanja, ki so bila storjena v interesu gospodarske družbe in predvideva možnost ekskulpacije gospodarske družbe pod določenimi predpostavkami.(100) Takšne omejevalne določbe sicer smiselno dopolnjujejo sistem sankcioniranja, vendar ne odpravljajo pomanjkljivosti splošnega varstva interesov tretjih oseb. Varstvo interesov tretjih oseb glede posredovanja resničnih informacij o finančnem in premoženjskem stanju ter dobičku ali izgubi gospodarske družbe je namreč treba zagotoviti, tudi če so napačne objave v letnih računovodskih izkazih namenjene doseganju osebnih koristi in ne v interesu družbe ali zaradi povzročanja škode drugim.
127. V predpisih, kot je člen 25 zakonodajne uredbe 231/01, je treba višino zagrožene sankcije primerjati z zastraševalnim vidikom sankcije. Če so zneski zagroženih denarnih glob tako nizki, da niso primerni teži kršitev bilančnih predpisov in velikosti prizadetih gospodarskih družb, takšne določbe niso zastrašujoče. Zaradi tega tudi ne bi bile primerne za odpravo pomanjkljivosti kazenskopravnih sankcij, določenih v novih členih 2621 in 2622 civilnega zakonika.
128. V zvezi z novim členom 2630 civilnega zakonika je treba izpostaviti, kot je že bilo omenjeno zgoraj(101), da člen 6 Prve direktive določa obveznost sprejetja ustreznih ukrepov ne samo za nepredložitev letnih računovodskih izkazov, temveč tudi za predložitev neresničnih letnih računovodskih izkazov.
129. Preverjanje računovodskih izkazov s strani revizorjev(102) je gotovo pomemben vidik zagotavljanja vsebinske pravilnosti posredovanih podatkov o družbi. Vendar gre pri takšnem računovodskem preverjanju le za preventiven nadzor. Besedilo člena 6 Prve direktive („ukrepi“(103)) pa od držav članic zahteva tudi represivno delovanje. Navedeno izhaja tudi iz določb Četrte in Sedme direktive ter iz smisla in ciljev predpisov o revidiranju letnih računovodskih izkazov: preventivno delovanje revizorjev nikakor ne more nadomestiti oziroma odpraviti pomanjkljivosti represivnih ukrepov držav članic, temveč služi kot samostojna podpora sistemu, ki zagotavlja vsebinsko pravilnost letnih računovodskih izkazov in konsolidiranih računovodskih izkazov. Pravo Skupnosti zavezuje države članice k zagotavljanju preventivnega in učinkovitega represivnega nadzora.
130. Na kazenskopravnem področju določeni predpisi predvidevajo(104) obstoj določenega delikta (Delitto), zaradi česar prekršek (contravvenzione), kot ga določa novi člen 2621 civilnega zakonika, ne pride v poštev kot navezna točka.
C – Vpliv neskladja nacionalnih predpisov z direktivami na potek kazenskih postopkov pred predložitvenimi sodišči
131. Da bi nacionalnim sodiščem lahko podali koristne napotke za odločanje v obravnavanih kazenskih postopkih, je treba preučiti vpliv razumevanja direktiv prava družb na sodne postopke, ki potekajo pred nacionalnimi sodišči.(105) V tej zvezi je treba opozoriti na dolžnost nacionalnih sodišč zagotoviti uresničitev ciljev prava Skupnosti, hkrati pa je treba preučiti tudi uporabo direktiv v kazenskih postopkih in načelo retroaktivne uporabe milejšega kazenskega zakona.
1. Dolžnost nacionalnih sodišč zagotavljati uresničitev ciljev prava Skupnosti
132. V najmanj dveh postopkih pred nacionalnimi sodišči so pristojna državna tožilstva navajala, da so spremembe, ki jih je uvedla zakonodajna uredba 61/02, v nasprotju z ustavo.(106) Vsa tri nacionalna sodišča so razmišljala o vložitvi predloga za presojo skladnosti zakonodajne uredbe 61/02 z ustavo pred italijanskim ustavnim sodiščem. Tribunale di Milano v predložitvenem sklepu v zadevi C‑387/02 navaja, da je „odločitev v obravnavani zadevi odvisna od presoje skladnosti predpisov z ustavo, za katero […] je pristojno Corte constituzionale […]“
133. Sodišče ES ni pristojno za razlago (tolmačenje) določb ustave posamezne države članice oziroma za presojo skladnosti nacionalnih pravnih aktov z ustavo. Naloga Sodišča je namreč, da s svojo sodno prakso skrbi za enotno in učinkovito uveljavitev prava Skupnosti v vseh državah članicah. V tej zvezi lahko Sodišče ES nacionalnim sodiščem daje potrebne pravne napotke (usmeritve) v okviru svoje pristojnosti za razlago prava Skupnosti.
134. V skladu z ustaljeno in s trdno uveljavljeno sodno prakso Sodišča ES morajo nacionalna sodišča uporabljati pravo Skupnosti, nacionalnega prava, ki je v nasprotju s pravom Skupnosti, pa ne smejo uporabiti. Pravo Skupnosti ima namreč prednost pred uporabo nacionalnega prava države članice.(107) V sodbi Simmenthal je Sodišče v tej zvezi navedlo, da mora nacionalni sodnik skrbeti za uveljavitev prava Skupnosti tako, da „[…] vsake določbe nacionalnega prava, ki je v nasprotju s pravom Skupnosti, ne uporabi, ne glede na to, ali je bila sprejeta pred sprejetjem norme prava Skupnosti ali po njej […]“(108)
135. Še več, nacionalno sodišče je zavezano skrbeti za popolno učinkovitost prava Skupnosti, tako da „kadar je to potrebno, vsako – tudi poznejšo – nasprotujočo določbo nacionalnega prava pri svojem odločanju ne uporabi, pri tem pa ni nujno, da je bila takšna določba predhodno razveljavljena s strani zakonodajalca oziroma Ustavnega sodišča“(109).
136. Nacionalna sodišča morajo v kazenskih postopkih, ki potekajo pred njimi, v skladu s členom 10 ES in členom 249(3) ES uresničevati cilje direktiv s področja prava družb, pri tem pa ni nujno, da je italijansko sodišče predhodno že odločalo o neskladnosti zakonodajne uredbe 61/02 z ustavo.
137. Navedeno pa ne izključuje možnosti poznejše dodatne ustavnosodne presoje nacionalnih aktov (kot na primer zakonodajne uredbe 61/02), v kateri se bo presojala njegova skladnost z ustavo, v določenih primerih pa tudi njegova veljavnost.
138. Ne glede na ustavnopravno presojo in neodvisno od skladnosti zakonodajne uredbe 61/02 z italijansko ustavo pa obravnavana sodišča v kazenskih postopkih, ki potekajo, navedene Uredbe z zakonsko močjo že sedaj ne smejo uporabiti, če nasprotuje pravu Skupnosti. Odgovor Sodišča na zastavljena vprašanja za predhodno odločanje zavezuje vsa nacionalna sodišča, pred katerimi poteka postopek v glavni stvari.(110) Sodišče bo podalo razlago, v kakšnem smislu je treba razumeti in uporabiti določbe direktiv s področja prava družb.(111)
2. Meje uporabe direktiv v kazenskih postopkih
139. Obtoženi Berlusconi, Adelchi in Dell'Utri ter italijanska vlada poudarjajo pomen načela zakonitosti kazni. Po njihovem mnenju navedeno načelo določa, da zaradi uporabe direktiv s področja prava družb obtoženim ne more groziti kazenski pregon oziroma se jim ne morejo izreči težje kazni, kot so določene v novih členih 2621 in 2622 civilnega zakonika. Nasprotno mnenje pa zagovarjata milansko državno tožilstvo in Komisija.
a) Načela, ki jih je razvila sodna praksa
140. V skladu z ustaljeno sodno prakso se z direktivo, neodvisno od nacionalnih pravnih predpisov, sprejetih na njeni podlagi, ne more določati kazenskopravna odgovornost posameznikov za kršitev njenih določb.(112)
141. Navedeno izhaja iz načela zakonitosti kazni (nullum crimen, nulla poenna sine lege)(113), ki je eno od temeljnih pravnih načel, ki so skupna ustavnim tradicijam vseh držav članic, poleg tega pa je določeno tudi v členu 7 Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, v členu 15(1), prvi stavek, Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah(114), kakor tudi v členu 49(1), prvi stavek, Listine Evropske unije o temeljnih pravicah.(115) Na podlagi navedenega načela, ki prepoveduje razlago določb kazenskega prava v škodo obdolženega, so v kazenskem postopku postavljene ozke meje interpretaciji, ki je skladna z direktivami.(116)
142. Direktive ne morejo neposredno določati oziroma zaostrovati kaznivosti posameznih ravnanj, kar Sodišče utemeljuje s tem, da direktiva ne določa obveznosti posameznikov.(117)
143. Generalni pravobranilec Ruiz‑Jarabo Colomer je v zvezi z načelom, da direktiva ne določa obveznosti za posameznike, pred kratkim v zadevi Pfeiffer spraševal o neposredni uporabnosti direktive v razmerju med zasebnikoma.(118) Vendar je pri tem izpostavil, da v kazenskih postopkih, v katerih si nasproti stojita posameznik in država, veljajo povsem drugačna merila.(119) Zaradi tega ni sporno, da neposredna učinkovitost direktive v kazenskih postopkih posameznikom nikakor ne more nalagati obveznosti.
b) Pomen načel za obravnavani primer
144. V obravnavanem primeru nobeden izmed razlogov, ki jih Sodišče navaja v zvezi z omejitvami učinkovitosti Direktiv v kazenskih postopkih, ni odločilen.
145. Načelo zakonitosti kazni ne more biti prekršeno, ker kazenskopravna odgovornost obtoženih v postopkih pred nacionalnimi sodišči ne izhaja neposredno iz direktiv prava družb, torej neodvisno od nacionalnih pravnih predpisov, sprejetih za njihovo uresničitev.(120) Kazenskopravna odgovornost obtoženih prav tako ne izhaja neposredno iz člena 10 ES. Ta člen in spoštovanje ciljev direktiv prava družb namreč onemogoča uporabo spremenjenih določb, uvedenih z zakonodajno uredbo 61/02, ki znižujejo kazni in otežujejo oziroma izključujejo kazenski pregon. Uporabi se lahko nacionalni zakon, ki je veljal ob storjenju kaznivega dejanja. Na podlagi navedenega je pravna podlaga za kaznovanje obtoženih nacionalno pravo, ki je veljalo ob storjenju kaznivega dejanja, to je prejšnji člen 2621 civilnega zakonika.
146. Prav tako ne vzdržijo navedbe, da je dosedanja opredelitev znakov kaznivega dejanja, ki je bila določena s prejšnjim členom 2621 civilnega zakonika, zaradi odprave s strani zakonodajne uredbe 61/02 „dokončno izbrisana“ in „da ne more več oživeti“. V skladu z obveznostjo nacionalnega zakonodajalca zagotoviti učinkovite, sorazmerne in zastrašujoče sankcije pravo Skupnosti onemogoča razveljavitev obstoječe ureditve sankcioniranja, ne da bi bila pri tem s strani nacionalnega zakonodajalca nadomeščena z učinkovitimi, s sorazmernimi in z zastrašujočimi sankcijami. Prepoved onemogočanja(121) ciljev direktiv ne velja samo za obdobje pred njenim prenosom, temveč zlasti po njem. Če razveljavitveni akt, kot je zakonodajna uredba 61/02, nasprotuje ciljem prava Skupnosti, tega razveljavitvenega akta v postopku pred nacionalnimi sodišči ni dovoljeno uporabiti. Če se razveljavitveni akt ne uporabi, pa se ne more govoriti o tem, da je prejšnji člen 2621 civilnega zakonika „dokončno izbrisan“, vprašanje „njegove ponovne oživitve“ pa se sploh ne zastavlja.
147. Če menimo, da je bil prejšnji kazenski zakon, torej prejšnji člen 2621 civilnega zakonika dejansko odpravljen, pa to ne izključuje možnosti njegove uporabe za kazniva dejanja, ki so bila storjena pred njegovo odpravo. V skladu z načelom zakonitosti kazni (nullum crimen nula poena sine lege) je treba kaznivo dejanje presojati po kazenskem zakonu, ki je veljal ob njegovi storitvi. Prejšnja milejša kazenska ureditev se bo gotovo uporabila vedno, ko se bodo pozneje zvišale kazni za isto kaznivo dejanje. V obravnavanem postopku je uporaba prejšnjega kazenskega zakona sicer sporna, vendar navedeno ne vpliva toliko na zagotavljanje načela zakonitosti kazni, kot na vprašanje, ali so predvidene izjeme od tega načela zaradi retroaktivne uporabe poznejšega milejšega zakona.(122)
148. V obravnavani zadevi ne moremo govoriti o kršitvi načela nullum crimen nula poena sine lege. Navedeno potrjuje tudi Sodišče v sodbi Tombesi(123). V navedeni zadevi „[…] so bila dejanja, ki so predmet postopka pred nacionalnimi sodišči, ko so bila storjena, kazniva po nacionalnem pravu, nacionalni predpisi, ki izključujejo sankcioniranje (v skladu z nacionalnim pravom), pa so stopili v veljavo šele kasneje. V navedenih okoliščinah se za uporabo navedene uredbe ni treba spraševati, kakšne posledice izhajajo iz načela zakonitosti kazni.“
149. Navedeno izjavo lahko v celoti uporabimo za obravnavani primer. V temeljnih značilnostih se namreč primera Tombesi in Nisseli(124) ujemata z obravnavano zadevo. V nobenem izmed navedenih postopkov se v temelju ni postavljalo vprašanje o kaznivosti kršitev veljavnih pravnih predpisov bilančnega prava, temveč gre za spremembo znakov kaznivega dejanj, ki so podlaga za kaznovanje. Tako v obravnavanem in tudi v obeh navedenih postopkih je sprememba nacionalnih predpisov povzročila, da za določena dejanja, ki so bila po prejšnji ureditvi kazniva, tedaj ni bilo več mogoče izreči kazni. Če bi bile v obravnavanem postopku uvedene na novo določene tolerančne meje (mejne vrednosti), pod katerimi posredovanja neresničnih družbenih podatkov ne bi bila kazniva, bi v primerih Tombesi in Niselli na novo (ožje) opredelili kaznivost določenih kršitev bilančnega prava.(125) Bistveno je, da so bila dejanja, ko so bila storjena, v obravnavanem primeru in tudi v obeh navedenih primerih kazniva po nacionalnem pravu.
150. Dodati je treba, da v tej zadevi nacionalnega prava prav tako ni treba razlagati tako, da bi se s tem razširil dejanski stan kaznivega dejanja, s čimer bi lahko bila prizadeta prepoved ekstenzivne razlage v škodo obtoženega. Kot je že bilo rečeno, je pravna podlaga kaznovanja – če se ne uporabi zakonodajne uredbe 61/02 – zlasti prejšnji člen 2621 civilnega zakonika, ki je v skladu z navedbami obravnavanih sodišč, že ob njihovi storitvi, predvideval kazni za posredovanje neresničnih podatkov o družbi. Da bi pravo, ki je veljalo ob storitvi kaznivega dejanja, ustrezalo ciljem direktiv prava družb, pa ga ni treba ekstenzivno razlagati.
151. Direktive s področja prava družb in člen 10 ES prav tako ne določajo obveznosti posameznikov. V vsakem primeru je treba dolžnosti posameznika presojati v skladu s pravom, ki je veljalo ob storitvi določenih dejanj, saj se dolžnosti vedno nanašajo na neko prihodnje ravnanje. Dolžnosti oziroma (prepovedi) se namreč ne morejo določati ali spreminjati za nazaj. Ko so obtoženi storili dejanja, ki se jim očitajo v postopkih pred nacionalnimi sodišči, je sankcije zanje določal nacionalni italijanski zakon, zlasti prejšnji člen 2621 civilnega zakonika: kaznivost ob storitvi pa nikakor ni neposredno izhajala iz direktiv oziroma člena 10 ES.
152. Povsem drugače bi presojali obravnavano zadevo, če bi bila očitana dejanja storjena po izdaji zakonodajne uredbe 61/02. Če se zakonodajna uredba ne bi uporabljala za dejanja, storjena po njenem sprejetju, bi lahko govorili o tem, da izhajajo obveznosti neposredno iz uporabe direktiv oziroma člena 10 ES. O navedenem vidiku pa ni treba podrobneje razglabljati, ker so bila vsa obtoženim očitana kazniva dejanja brez izjeme storjena pred izdajo zakonodajne uredbe 61/02. Obtoženi tako ob storitvi kaznivih dejanj niso mogli računati z milejšim kaznovanjem, kot ga določa prejšnji člen 2621 civilnega zakonika, oziroma s tem, da sploh ne bodo kaznovani.
153. Zaradi navedenih razlogov v obravnavanem postopku načelo zakonitosti kazni ni v nasprotju z neuporabo zakonodajne uredbe 61/02. Direktive prava družb in člen 10 ES niso podlaga za določitev obveznosti obtoženih, temveč imajo posredno negativne učinke za obtožene. Navedeno pa ne pomeni, da je nacionalni sodnik oproščen dolžnosti zagotavljanja uresničitve ciljev direktiv, ki izhaja iz člena 249(3) ES in člena 10 ES.(126)
3. O retroaktivni uporabi milejšega kazenskega zakona
154. Obtožena Berlusconi in Dell'Utri ter italijanska vlada menijo, da je v postopku predhodnega odločanja treba kot milejši kazenski zakon v vsakem primeru retroaktivno uporabiti nova člena 2621 in 2622 civilnega zakonika, ki sta bila uvedena z zakonodajno uredbo 61/02. Milansko državno tožilstvo Komisija pa zagovarjata nasprotno.
155. V zgodnji sodni praksi je Sodišče zagovarjalo tezo, da vprašanje retroaktivne uporabe milejših kazenskih zakonov sodi v pristojnost nacionalnih sodišč, saj gre za vprašanje nacionalnega prava.(127) V zadevi Allain(128) je tako odločilo, da se ravnanje, ki je bilo prvotno v nasprotju s pravom Skupnosti in zaradi tega kaznivo po nacionalnem pravu, lahko ob uporabi postopkovnih načel nacionalnega prava (zlasti načela retroaktivne uporabe milejšega kazenskega zakona) ocenjuje povsem drugače, če se je bistveno spremenilo dejansko in pravno stanje.
156. Zapoved retroaktivne uporabe milejšega kazenskega zakona je trdno zasidrana v pravnih ureditvah skoraj vseh 25 držav članic(129), poleg tega pa je to načelo tudi mednarodno priznano.(130) Že nekaj časa je uveljavljeno tudi v sekundarnem pravu Skupnosti, kot na primer v pravilih o upravnih sankcijah zaradi določenih kršitev v škodo finančnih interesov Skupnosti.(131) Navedeno načelo določa tudi člen 49(1), tretji stavek, Listine Evropske unije o temeljnih pravicah.
157. Iz vsega navedenega sledi, da navedeni princip ni samo načelo nacionalnega prava, temveč je tudi splošno načelo prava Skupnosti(132), ki ga mora nacionalni sodnik upoštevati pri uporabi nacionalnega prava za uresničitev direktiv s področja prava družb.(133)
158. Pravkar navedeno pa ne pojasnjuje, ali je treba milejše kazenske zakone retroaktivno uporabiti tudi, če so v nasprotju s pravom Skupnosti. Zastavlja se torej vprašanje, ali je treba določbe, kot sta nova člena 2621 in 2622 civilnega zakonika, retroaktivno uporabiti za kazniva dejanja, ki so bila storjena pred njuno uveljavitvijo, čeprav so v nasprotju z direktivami s področja prava družb. Da bi lahko odgovorili na navedeno vprašanje, je priporočljivo podrobneje proučiti razloge za retroaktivno uporabo milejših kazenskih zakonov.
159. Uporaba poznejših milejših kazenskih zakonov je izjema od temeljnega načela zakonitosti kazni (nullum crimen nula poena sine lege), saj se retroaktivno uporabi drug zakon in ne tisti, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja.
160. Razlog za to izjemo temelji na načelu pravičnosti, ki pa ne more imeti takšne veljave kot načelo zakonitosti kazni, ki je načelo za zagotovitev pravne varnosti, ki izhaja iz načela pravne države. Zaradi tega načelo retroaktivne uporabe novejših kazenskih zakonov v večini nacionalnih pravnih ureditev tudi ni določeno že z ustavo, temveč z nacionalnimi zakoni. Po drugi strani pa je to načelo tudi velikokrat omejeno, ko kaznivost določenega dejanja na primer temelji na zakonu, ki je sprejet samo za določen čas.(134)
161. Vzrok za retroaktivno uporabo milejših kazenskih zakonov je v tem, da ne bi bilo primerno, če bi obtoženca obsodili za dejanje, ki med potekanjem kazenskega postopka zaradi (spremenjenega) pogleda zakonodajalca ni več kaznivo. V korist obtoženca je tako treba uporabiti spremenjene zakonske določbe. Tako se zagotavlja koherentnost pravne ureditve. Razlog za retroaktivno uporabo milejšega kazenskega zakona je tudi v tem, da odpadejo razlogi generalne in posebne prevencije, ko obravnavano dejane ni več kaznivo.
162. V primeru, ki se nanaša na uporabo prava Skupnosti, pa je retroaktivna uporaba milejšega kazenskega zakona upravičena samo, če je zagotovljena prednost (primarnost) prava Skupnosti, to je če se spoštujejo vrednote, ki so določene s pravom Skupnosti, in če so (spremenjeni) pogledi nacionalnega zakonodajalca skladni s cilji prava Skupnosti. Ni namreč razloga za retroaktivno uporabo spremenjenega kazenskega zakona v korist posameznika, če je ta sprememba v nasprotju s nespremenjenimi cilji prava Skupnosti.(135)
163. Če je milejši nacionalni kazenski zakon v nasprotju s cilji prava Skupnosti, se s tem ne zagotavlja koherentnosti uporabljenih določb, temveč se ogroža enotnost pravne ureditve. V tem primeru ni razloga za odstop od temeljnega načela pravne države, to je od načela zakonitost kazni. Prav nasprotno, varstvo koherentnosti pravne ureditve zapoveduje uveljavitev prava Skupnosti, ki ga je treba uporabiti prednostno.
164. Prav tako je razumljivo, da namen generalne in specialne prevencije ne odpade, če določeno dejanje ni kaznivo po mnenju nacionalnega zakonodajalca, medtem ko pravo Skupnosti za isto ravnanje še naprej določa obveznost sprejetja učinkovitih, sorazmernih in zastrašujočih sankcij.
165. Če so nacionalne določbe v nasprotju z pravom Skupnosti, morajo nacionalna sodišča zagotoviti uresničitev ciljev direktiv prava družb, tako da takšne nacionalne določbe oziroma milejših kazenskih zakonov sploh ne uporabijo. Z drugimi besedami, poznejši kazenski zakon, ki je v nasprotju s pravom Skupnosti, ne predstavlja milejšega kazenskega zakona, ki bi ga bilo mogoče uporabiti.
166. Do enakih zaključkov pridemo, če prepoved retroaktivne uporabe milejšega kazenskega zakona – v nasprotju s tukaj zastopanim nazorom (136) – obravnavamo le kot vprašanje nacionalnega prava in ne kot načela prava Skupnosti. Namreč, tudi pri uporabi nacionalnih predpisov pravo Skupnosti državam članicam postavlja določene omejitve(137). Zaradi prednosti prava Skupnosti pred nacionalnim pravom, morajo nacionalna sodišča v kazenskih postopkih, ki potekajo, upoštevati pravo Skupnosti, zlasti cilje in vrednote, ki so določeni z direktivami s področja prava družb.(138)
167. Retroaktivna uporaba milejših kazenskih zakonov, predvidena z nacionalnim pravom, zaradi navedenih razlogov ne bi smela ogroziti učinkovite in enotne uporabe direktiv s področja prava družb v vseh državah članicah. Navedeno načelo nikakor ne bi smelo imeti za posledico, da bi določeno dejanje, ki je bilo kaznivo, ko je bilo storjeno, in je v nasprotju s cilji prava Skupnosti, ostalo nekaznovano.
168. Z navedenimi ugotovitvami se sklada tudi stališče Sodišča v zadevi Allain.(139) V nasprotju z obravnavanim se je v primeru Allain kasneje spremenilo dejansko stanje in tudi določbe prava Skupnosti v korist obtoženega. Podobno velja tudi za zadeve Awoyemi, Skanavi in Chryssanthakopoulos, v katerih se je v vmesnem času prav tako spremenilo pravo Skupnosti.(140) Navedenega pa ne gre enačiti s položajem, v katerem se na nacionalni ravni pozneje sprejme za obtoženca ugodnejša pravna ureditev, ki pa nasprotuje pravu Skupnosti.
4. Sklep
169. Zaključim lahko, da so nacionalna sodišča dolžna poskrbeti za uresničitev ciljev direktive brez predhodne vključitve nacionalnega ustavnega sodišča, tako da ne uporabijo milejšega kazenskega zakona, ki je bil sprejet po izvršitvi kaznivega dejanja, če ta zakon ni združljiv z direktivo.
V – Predlog
170. Na podlagi vsega navedenega Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki sta mu jih zastavila Tribunale di Milano in Corte di Appello di Lecce odgovori:
1. Člen 6, prva alinea, Prve direktive Sveta 68/151/EGS z dne 9. marca 1968, v povezavi s členom 2(3) in členom 47(1), prvi pododstavek Četrte direktive Sveta 78/660/EGS z dne 25. julija 1978, v povezavi s členom 10 ES, nalaga državam članicam sprejetje ustreznih ukrepov ne samo pri nepredložitvi letnih računovodskih izkazov, temveč tudi pri objavi vsebinsko neresničnih letnih računovodskih izkazov.
2. V skladu s členom 6 Prve direktive je mogoče govoriti o primernih ukrepih, če so ti učinkoviti, sorazmerni in zastrašujoči. Pri tem je poleg interesov družbenikov in upnikov treba upoštevati tudi interese tretjih oseb ter varstvo njihovega zaupanja v resnično prikazovanje premoženjskega in finančnega stanja ter dobička ali izgube gospodarske družbe. Ali nacionalna pravna norma vsebuje učinkovito, sorazmerno in zastrašujočo sankcijo, je treba presojati ob upoštevanju vloge tega predpisa v celotnem pravnem sistemu, ob upoštevanju značilnosti postopka, ki poteka, in posebnosti postopka pred različnimi nacionalnimi organi.
3. Člen 6, prva alinea, Prve direktive, v povezavi s členom 2(3) in členom 47(1), prvi odstavek, Četrte direktive, sicer ni v nasprotju z nacionalnim predpisom, ki ne določa kazni pri posredovanju neresničnih družbenih informacij, če to dejanje v precejšnji meri ne ponareja dobička ali izgube ter premoženjskega in gospodarskega stanja družbe ali skupine družb, razen če je bilo to dejanje storjeno naklepno in zaradi zavajanja oziroma pridobitve protipravne premoženjske koristi.
Vendar pa so navedene določbe v nasprotju z nacionalnim predpisom, ki ne da bi se pri tem upoštevale vse okoliščine posameznega primera, izključuje kaznivost posredovanja neresničnih družbenih podatkov, če neresnične navedbe oziroma opustitve ne odstopajo od resnične vrednosti za več kot določen odstotek.
4. Člen 6, prva alinea, Prve direktive, v povezavi s členom 2(3) in členom 47(1), prvi odstavek, Četrte direktive, je v nasprotju s predpisi o zastaranju, ki onemogočajo oziroma otežujejo dejanski izrek zagroženih sankcij.
5. Člen 6, prva alinea, Prve direktive, v povezavi s členom 2(3) in členom 47(1), prvi pododstavek, Četrte direktive, ni v nasprotju z nacionalnim pravnim predpisom, ki določa, da se ukrepi, ki so namenjeni varstvu premoženjskih interesov določenih oseb, lahko izrekajo samo na predlog oškodovanca, če obstaja splošna pravna norma, ki zaradi varstva interesov tretjih predvideva možnost izreka učinkovitih, sorazmernih in zastrašujočih sankcij po uradni dolžnosti, neodvisno od tega, ali je nastala premoženjska škoda ali ne.
6. V te smislu je treba razumeti tudi člen 38(6), v povezavi s členom 38(1), in člen 16(3) Sedme direktive Sveta 83/349/EGS z dne 13. junija 1983, ki se nanašata na konsolidirane računovodske izkaze.
7. Nacionalno sodišče države članice mora skrbeti za uresničitev ciljev določene direktive brez predhodne vključitve nacionalnega ustavnega sodišča, tako da milejšega kazenskega zakona, ki je bil sprejet po storitvi kaznivega dejanja, ne uporabi, če ta zakon ni združljiv z direktivo.