Sag T-53/21
(offentliggørelse i uddrag)
EVH GmbH
mod
Europa-Kommissionen
Rettens dom (Femte Udvidede Afdeling) af 20. december 2023
»Konkurrence – fusioner – de tyske markeder for elektricitet og gas – afgørelse, hvorved en fusion erklæres forenelig med det indre marked – begrundelsespligt – begrebet »én og samme fusion« – ret til en effektiv domstolsbeskyttelse – ret til at blive hørt – afgrænsning af markedet – analyseperiode – bedømmelse af transaktionens konkurrencemæssige virkninger – åbenbart urigtige skøn – tilsagn – forpligtelse til at udvise omhu«
1. Fusioner og virksomhedsovertagelser – Kommissionens undersøgelse – én og samme fusion – begreb – betingelser – indbyrdes afhængige transaktioner, der giver en eller flere virksomheder den direkte eller indirekte økonomiske kontrol med en eller flere andre virksomheders aktivitet – uafhængige virksomheders erhvervelse af kontrollen med forskellige mål som led i en udveksling af aktiver – ikke omfattet – ingen funktionel forbindelse mellem de omhandlede transaktioner
(Rådets forordning nr. 139/2004, 20. betragtning og art. 3, stk. 1)
(jf. præmis 82-86 og 97-102)
2. Institutionernes retsakter – begrundelse – forpligtelse – rækkevidde – beslutning om anvendelse af regler om fusioner og virksomhedsovertagelser – afgørelse om godkendelse af en fusion
[Art. 296 TEUF; Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2, art. 6, stk. 1, litra c), og art. 8, stk. 2]
(jf. præmis 107-110, 112-116, 118, 119 og 125)
3. Fusioner og virksomhedsovertagelser – administrativ procedure – Kommissionens forpligtelser over for nærmere angivne tredjemænd – ret til at blive hørt – rækkevidde
[Rådets forordning nr. 139/2004, art. 18, stk. 4; Kommissionens forordning nr. 802/2004, art. 11, litra c), og art. 16, stk. 1]
(jf. præmis 131-143 og 146-148)
4. Fusioner og virksomhedsovertagelser – Kommissionens undersøgelse – kommissionsafgørelse, hvorved en fusion erklæres forenelig med det indre marked – krav, som følger af princippet om effektiv domstolsbeskyttelse – pligt til offentliggørelse – rækkevidde – offentliggørelse af et resumé af den omtvistede afgørelse mere end et år efter vedtagelsen heraf – ingen indflydelse på gyldigheden af den nævnte afgørelse
[Art. 15 TEUF, art. 296 TEUF og art. 297, stk. 2, TEUF; Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, art. 47; Rådets forordning nr. 139/2004, art. 6, stk. 1, litra c), art. 8, stk. 2, og art. 20, stk. 1]
(jf. præmis 164-168)
5. Fusioner og virksomhedsovertagelser – Kommissionens undersøgelse – vedtagelse af en afgørelse, hvorved en fusion erklæres forenelig med det indre marked – tilsagn fra de deltagende virksomheder, der kan gøre den anmeldte transaktion forenelig med det indre marked – skøn – domstolsprøvelse – grænser
[Art. 263 TEUF; Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2, art. 6, stk. 1, litra c), og art. 8, stk. 2]
(jf. præmis 171-177)
6. Fusioner og virksomhedsovertagelser – Kommissionens undersøgelse – hensyntagen til oplysninger fremlagt af parterne i transaktionen – lovlighed
[Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2, art. 6, stk. 1, litra c), og art. 8, stk. 2]
(jf. præmis 185-188)
7. Annullationssøgsmål – legalitetskontrol – kriterier – hensyntagen alene til de faktiske og retlige omstændigheder på det tidspunkt, da den omtvistede retsakt blev udstedt – argumentation vedrørende en analyse udarbejdet efter vedtagelsen af denne retsakt, men baseret på oplysninger, som forelå på det tidspunkt, da retsakten blev udstedt – formaliteten – betingelser
(Art. 263 TEUF; Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2 og art. 8, stk. 2)
(jf. præmis 194, 195 og 198-201)
8. Fusioner og virksomhedsovertagelser – bedømmelse af foreneligheden med det indre marked – skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling, der hæmmer den effektive konkurrence inden for det indre marked betydeligt – Kommissionens undersøgelse – fremtidsanalyse – afgrænsning af analyseperioden – kriterier
(Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2, stk. 2 og 3)
(jf. præmis 230-233, 406 og 407)
9. Fusioner og virksomhedsovertagelser – Kommissionens undersøgelse – afgrænsning af det relevante marked – kriterier – produkters substituerbarhed – substituerbarhed ud fra efterspørgslen – bedømmelse af substituerbarheden af detailforsyning af elektricitet og gas i forbindelse med henholdsvis basisforsyning og særlige kontrakter
(Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2)
(jf. præmis 252-274)
10. Fusioner og virksomhedsovertagelser – Kommissionens undersøgelse – afgrænsning af det relevante marked – betydningen af Kommissionens tidligere afgørelsespraksis – foreligger ikke
(Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2)
(jf. præmis 275-277 og 308)
11. Fusioner og virksomhedsovertagelser – Kommissionens undersøgelse – afgrænsning af det relevante marked – fusion mellem to energiforsyningsvirksomheder, der indebærer en udveksling af aktiver – bevisbyrden påhviler den part, der anfægter afgrænsningen af de relevante markeder – krav om at tilvejebringe tungtvejende indicier, som konkret kan godtgøre, at der foreligger et konkurrencemæssigt problem, der skal undersøges af Kommissionen – utilstrækkelige oplysninger fremlagt af den part, som anfægter den valgte fremgangsmåde
[Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2, art. 6, stk. 1, litra c), og art. 8, stk. 2]
(jf. præmis 313 og 314)
12. Fusioner og virksomhedsovertagelser – Kommissionens undersøgelse – afgrænsning af det relevante marked – Kommissionens mulighed for at undlade at tage stilling til denne afgrænsning – betingelser
[Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2, art. 6, stk. 1, litra b) og c), og art. 8, stk. 2]
(jf. præmis 323, 329 og 336)
13. Fusioner og virksomhedsovertagelser – bedømmelse af foreneligheden med det indre marked – skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling, der hæmmer den effektive konkurrence inden for det indre marked betydeligt – Kommissionens undersøgelse – bedømmelse af transaktionens konkurrencebegrænsende virkninger – indicier – store markedsandele
(Rådets forordning nr. 139/2004, 32. betragtning og art. 2; Kommissionens meddelelse 2004/C 31/03, punkt 17 og 18)
(jf. præmis 356-359)
14. Fusioner og virksomhedsovertagelser – Kommissionens undersøgelse – kommissionsafgørelse, hvorved en fusion erklæres forenelig med det indre marked – bedømmelse af transaktionens konkurrencebegrænsende virkninger – bevisbyrden påhviler den part, der anfægter Kommissionens analyse heraf
[Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2, art. 6, stk. 1, litra c), og art. 8, stk. 2]
(jf. præmis 391-395, 400, 401, 412, 413, 421, 423, 433-435, 440, 445, 454, 465 og 467)
15. Fusioner og virksomhedsovertagelser – Kommissionens undersøgelse – økonomiske vurderinger – skønsbeføjelse – forpligtelse til at udvise omhu – rækkevidde
(Rådets forordning nr. 139/2004)
(jf. præmis 489-493)
Resumé
I marts 2018 meddelte de tyske selskaber RWE AG og E.ON SE, at de ønskede at foretage en kompleks udveksling af aktiver gennem tre fusioner (herefter »den samlede transaktion«).
Med den første transaktion ønskede RWE, som deltager i hele energiforsyningskæden i flere europæiske lande, at erhverve enekontrollen eller opnå en fælles kontrol med visse produktionsaktiver tilhørende E.ON, som er en elleverandør, der driver virksomhed i flere europæiske lande. Den anden transaktion bestod i E.ON’s erhvervelse af enekontrollen med distribution af og detailhandel med energi samt visse produktionsaktiver tilhørende innogy SE, der er RWE’s datterselskab. Den tredje transaktion foreskrev for sin del RWE’s erhvervelse af 16,67% af kapitalandelene i E.ON.
Europa-Kommissionen kontrollerede den første og den anden fusion, mens den tredje fusion blev kontrolleret af Bundeskartellamt (forbundskonkurrencemyndighed, Tyskland).
I april 2018 meddelte den tyske virksomhed EVH GmbH, som i Tyskland producerer elektricitet fra såvel traditionelle som vedvarende energikilder, Kommissionen, at den ønskede at deltage i proceduren vedrørende den første og den anden fusion og følgelig modtage dokumenterne vedrørende disse.
Den anden fusion blev anmeldt til Kommissionen den 31. januar 2019. Ved afgørelse af 7. marts 2019 fastslog Kommissionen, at den omhandlede fusion rejste alvorlig tvivl med hensyn til, om den var forenelig med det indre marked og aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), og følgelig, at der var anledning til at indlede en procedure for den indgående undersøgelse i henhold til artikel 6, stk. 1, litra c), i forordning nr. 139/2004 (1). I forbindelse med den nævnte procedure fandt Kommissionen ikke desto mindre under henvisning til det tilbud om tilsagn, som E.ON havde fremsat for at afhjælpe de konkurrencemæssige problemer, som Kommissionen havde påvist, at disse tilsagn var tilstrækkelige til at fjerne den alvorlige tvivl med hensyn til, om fusionen var forenelig med det indre marked. I konsekvens heraf erklærede Kommissionen ved afgørelse af 17. september 2019 fusionen forenelig med det indre marked og EØS-aftalen (2).
EVH (3) anlagde sag for Retten med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse. Retten frifandt Kommissionen i det hele og støttede sig til dels på overvejelser svarende til dem, der førte til, at den ved dom af 17. maj 2023 (4) frifandt Kommissionen i det søgsmål, som EVH havde anlagt til prøvelse af Kommissionens afgørelse, hvorved den første fusion blev erklæret forenelig med det indre marked, navnlig for så vidt angår anbringendet om en urigtig opdeling af analysen af den samlede transaktion, anbringendet om en tilsidesættelse af sagsøgerens ret til en effektiv domstolsbeskyttelse og sagsøgerens klagepunkter vedrørende afgrænsningen af analyseperioden. Retten skulle desuden tage stilling til forskellige fejl, som EVH havde identificeret som værende af en sådan karakter, at de kunne bevirke, at Kommissionens analyse og de konklusioner, som den drog heraf, var ugyldige, navnlig i forbindelse med afgrænsningen af de relevante markeder og analysen af den omhandlede transaktions konkurrencemæssige virkninger, og Retten foretog derved den domstolsprøvelse, som tilkom den i denne henseende, idet den tog hensyn til de særlige forhold, der kendetegner den analyse, som Kommissionen skal foretage i henhold til sin enekompetence på området for kontrol med fusioner.
Rettens bemærkninger
For det første forkastede Retten en række anbringender vedrørende en urigtig opdeling af analysen af den samlede transaktion, en tilsidesættelse af begrundelsespligten, en tilsidesættelse af sagsøgerens ret til at blive hørt og en tilsidesættelse af dennes ret til en effektiv domstolsbeskyttelse. For så vidt særligt angår den deltagelse i proceduren, som EVH kunne gøre krav på i medfør af EF-fusionsforordningen, bemærkede Retten, at når en tredjepart under en procedure vedrørende fusionskontrol anmoder om at blive hørt og godtgør at have en tilstrækkelig interesse heri, tilkommer det Kommissionen at underrette den pågældende om procedurens art og indhold i den udstrækning, der er nødvendig for, at den pågældende på fyldestgørende vis kan tilkendegive sine synspunkter vedrørende fusionen, uden at den pågældende af den grund gives indsigt i alle sagens akter. I det foreliggende tilfælde er det imidlertid ubestridt, at sagsøgeren udmærket var bekendt med den omhandlede procedures art og indhold. Under disse betingelser kunne det hverken foreholdes Kommissionen at have undladt at meddele sagsøgeren alle de oplysninger, som den var i besiddelse af, eller følgelig at have tilsidesat sagsøgerens ret til at blive hørt.
For det andet undersøgte Retten anbringendet om, at Kommissionen havde anlagt åbenbart urigtige skøn ved bedømmelsen af, om den omhandlede fusion var forenelig med det indre marked. Retten mindede i denne forbindelse indledningsvis om, at Kommissionen har et vist skøn ved udøvelsen af de kompetencer, som den er tillagt i medfør af EF-fusionsforordningen, navnlig med hensyn til de komplekse økonomiske vurderinger, som den skal foretage i denne henseende. Unionens retsinstansers kontrol med udøvelsen af et sådant skøn skal således tage hensyn til den skønsmargen, som Kommissionen herved er indrømmet.
Efter at have præciseret dette fastslog Retten først, at undersøgelsen af de betingelser, hvorunder Kommissionen havde behandlet sagen, ikke afslørede noget forhold, der kunne understøtte EVH’s argument om, at Kommissionen lagde grunden til sin analyse ved at undlade at tage hensyn til alle de relevante oplysninger. Retten fremhævede i denne henseende, at Kommissionen under enhver procedure vedrørende fusionskontrol skal forene behovet for at gennemføre en fuldstændig undersøgelse med henblik på at have alle de relevante oplysninger til sin rådighed i forbindelse med sin vurdering med det bydende krav om hurtighed, som den skal overholde. Retten anså under disse betingelser dels, at det ikke kunne foreholdes Kommissionen at have baseret sig udelukkende på de oplysninger, som fusionsparterne havde afgivet, når der ikke fandtes nogen indicier for, at de var urigtige, og for så vidt som de udgjorde alle de relevante oplysninger, som skulle tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation. Endvidere bemærkede Retten, at sagsøgeren var berettiget til at fremlægge undersøgelser, der var udarbejdet specifikt med henblik på at anfægte lovligheden af den anfægtede afgørelse, for så vidt som de ikke udgjorde noget forsøg på at ændre ved de retlige og faktiske omstændigheder, som tidligere var gjort gældende for Kommissionen med henblik på vedtagelse af den anfægtede afgørelse. I den foreliggende sag var de undersøgelser, som sagsøgeren havde fremlagt, imidlertid baseret på andre oplysninger end dem, som forelå på det tidspunkt, da den anfægtede afgørelse blev vedtaget, således at de ikke kunne bevise, at Kommissionen havde undladt at tage hensyn til visse oplysninger. Dels anså Retten, at den første markedsundersøgelse var blevet gennemført korrekt, og den konkluderede efterfølgende, at klagepunktet om en angivelig mangelfuld hensyntagen til visse oplysninger var ugrundet.
Efter at have fastslået, at EVH ikke med rette kunne foreholde Kommissionen at have foretaget en urigtig afgrænsning af analyseperioden, af grunde, der i det væsentlige beror på, at den analyse, som kræves af Kommissionen, i overensstemmelse med de betragtninger, der blev fremsat i denne henseende i dom af 17. maj 2023, er en fremtidsanalyse, undersøgte Retten dernæst klagepunkterne om en urigtig afgrænsning af de relevante markeder (5).
Retten tog i denne forbindelse for det første stilling til afgrænsningen af markederne for detailforsyning af elektricitet og gas, som i det foreliggende tilfælde var blevet anfægtet både med hensyn til produkter og til geografisk udstrækning. Retten bemærkede indledningsvis, at Kommissionen i forbindelse med, at den på produktmarkedet sondrede mellem kunder, der ydes basisforsyning, og kunder i henhold til særlige kontrakter, baserede sig på en konkurrencemæssig analyse af substituerbarheden mellem basiskontrakter og særlige kontrakter hvad angår forsyningen af de berørte kunder, idet Retten i det foreliggende tilfælde konkluderede, at substituerbarheden ikke var på et tilstrækkeligt niveau, og den anså derfor, at EVH ikke var lykkedes med at godtgøre, at Kommissionen angiveligt havde anlagt et urigtigt skøn ved i henseende til den foregående konstatering at sondre mellem disse to forsyningsformer. Ligeledes anlagde Kommissionen i forbindelse med afgrænsningen af det geografiske marked heller ikke et åbenbart urigtigt skøn, da den lagde til grund, at detailforsyningen af elektricitet og gas til husholdninger og små erhvervskunder i forbindelse med basisforsyning var af lokal karakter og begrænset til det pågældende basisforsyningsområde, og at detailforsyningen af elektricitet og gas til husholdninger og små erhvervskunder i forbindelse med særlige kontrakter var af national karakter med lokale elementer.
Med hensyn til markederne for forbrugsmålings- og elektromobilitetstjenester lagde Retten for det andet til grund, at sagsøgeren omvendt ikke med rette kunne foreholde Kommissionen at have undladt at tage stilling til afgrænsningen af de respektive relevante produktmarkeder, eftersom Kommissionen udtrykkeligt havde anført, at ingen af markedsdefinitionerne gjorde det muligt at fastslå, at der ville foreligge en betydelig hindring for den effektive konkurrence efter fusionen, og der var ikke blevet godtgjort et åbenbart urigtigt skøn i denne henseende. Det samme gør sig ifølge Retten gældende, hvis Kommissionen fastslår, at der foreligger konkurrencebegrænsende virkninger, uanset hvilken afgrænsning der er blevet anvendt, for så vidt som fusionen efter de ændringer, som de deltagende virksomheder er fremkommet med, ikke længere vil kunne hindre den effektive konkurrence betydeligt, uanset hvorledes det relevante marked er afgrænset.
Til sidst undersøgte Retten klagepunkterne om en urigtig bedømmelse af fusionens virkninger.
Hvad for det første angår virkningerne på markederne for detailforsyning af elektricitet og gas afslørede undersøgelsen af de oplysninger, som Kommissionen havde baseret sin analyse på, ikke et åbenbart urigtigt skøn fra Kommissionens side, for så vidt som denne anså, at fusionen ikke ville hindre udøvelsen af den effektive konkurrence betydeligt på de undersøgte markeder i forbindelse med basisforsyning i Tyskland. Det fremgik ligeledes af nævnte undersøgelse, at Kommissionen i tilstrækkelig grad analyserede fusionens virkninger på de undersøgte markeder i forbindelse med særlige kontrakter, og at den ikke anlagde et åbenbart urigtigt skøn, særligt med hensyn til skabelse af kapacitet eller incitamenter til en mulig prisstrategi med negative margener med henblik på at fortrænge små konkurrenter eller indtage alle topplaceringerne i prissammenligningsportalernes ratinger.
Hvad for det andet angår virkningerne på markederne for distribution af elektricitet og gas kunne sagsøgeren heller ikke med rette foreholde Kommissionen ikke i tilstrækkelig grad at have undersøgt virkningerne af de aktiviteter, der var blevet udviklet på disse markeder, eller at have foretaget en åbenbart urigtig bedømmelse heraf, under henvisning til de oplysninger, som Kommissionen havde fremlagt i denne henseende.
For det tredje nåede Retten til en tilsvarende konklusion med hensyn til fusionens virkninger på markederne for forbrugsmålings- og elektromobilitetstjenester. Hvad særligt angår sidstnævnte marked fastslog Retten, at Kommissionen – også med hensyn til situationen uden for motorveje – havde foretaget en sammenhængende og omfattende analyse af konkurrenceelementerne ud fra det mindste tænkelige marked, navnlig på baggrund af fusionsparternes markedsandele, deres tætte konkurrenceforhold, markedsstrukturen og adgangsbarriererne, og at sagsøgeren ikke havde godtgjort, at de oplysninger, som Kommissionen havde anvendt, var urigtige.
Endelig og for det fjerde forkastede Retten klagepunktet om en urigtig bedømmelse af virkningerne af de kundeløsninger, der var baseret på kundernes data. Afslutningsvis var Retten under disse betingelser af den opfattelse, at det heller ikke kunne foreholdes Kommissionen i nogen som helst henseende at have tilsidesat den forpligtelse til at udvise omhu, som påhvilede den ved udøvelsen af sin enekompetence.
På baggrund af samtlige disse betragtninger frifandt Retten følgelig Kommissionen i det hele.