Affaire T‑53/21
(publication par extraits)
EVH GmbH
contre
Commission européenne
Arrêt du Tribunal (cinquième chambre élargie) du 20 décembre 2023
« Concurrence – Concentrations – Marchés de l’électricité et du gaz allemands – Décision déclarant la concentration compatible avec le marché intérieur – Obligation de motivation – Notion de “concentration unique” – Droit à une protection juridictionnelle effective – Droit d’être entendu – Délimitation du marché – Période d’analyse – Appréciation des effets de l’opération sur la concurrence – Erreurs manifestes d’appréciation – Engagements – Obligation de diligence »
1. Concentrations entre entreprises – Examen par la Commission – Concentration unique – Notion – Conditions – Opérations interdépendantes conférant à une ou plusieurs entreprises le contrôle économique, direct ou indirect, sur l’activité d’une ou de plusieurs autres entreprises – Acquisition par des entreprises indépendantes du contrôle de cibles différentes dans le cadre d’un échange d’actifs – Exclusion – Absence de lien fonctionnel entre les opérations en cause
(Règlement du Conseil no 139/2004, considérant 20 et art. 3, § 1)
(voir points 82-86, 97-102)
2. Actes des institutions – Motivation – Obligation – Portée – Décision d’application des règles en matière de concentrations entre entreprises – Décision autorisant une opération de concentration
[Art. 296 TFUE ; règlement du Conseil no 139/2004, art. 2, 6, § 1, c), et 8, § 2]
(voir points 107-110, 112-116, 118, 119, 125)
3. Concentrations entre entreprises – Procédure administrative – Obligations de la Commission à l’égard des tiers qualifiés – Droit d’être entendu – Portée
[Règlement du Conseil no 139/2004, art. 18, § 4 ; règlement de la Commission no 802/2004, art. 11, c), et 16, § 1]
(voir points 131-143, 146-148)
4. Concentrations entre entreprises – Examen par la Commission – Décision de la Commission déclarant une opération de concentration compatible avec le marché intérieur – Exigences résultant du principe de protection juridictionnelle effective – Obligation de publication – Portée – Publication d’un résumé de la décision litigieuse plus d’un an après son adoption – Absence d’incidence sur la validité de ladite décision
[Art. 15, 296 et 297, § 2, TFUE ; charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, art. 47 ; règlement du Conseil no 139/2004, art. 6, § 1, c), 8, § 2, et 20, § 1]
(voir points 164-168)
5. Concentrations entre entreprises – Examen par la Commission – Adoption d’une décision constatant la compatibilité d’une opération de concentration avec le marché intérieur – Engagements des entreprises concernées de nature à rendre l’opération notifiée compatible avec le marché intérieur – Marge d’appréciation – Contrôle juridictionnel – Limites
[Art. 263 TFUE ; règlement du Conseil no 139/2004, art. 2, 6, § 1, c), et 8, § 2]
(voir points 171-177)
6. Concentrations entre entreprises – Examen par la Commission – Prise en compte des données fournies par les parties à l’opération – Admissibilité
[Règlement du Conseil no 139/2004, art. 2, 6, § 1, c), et 8, § 2]
(voir points 185-188)
7. Recours en annulation – Contrôle de légalité – Critères – Prise en compte des seuls éléments de fait et de droit existant à la date d’adoption de l’acte litigieux – Argumentaire visant une analyse établie après l’adoption dudit acte mais fondée sur des données existant à la date d’adoption de ce même acte – Recevabilité – Conditions
(Art. 263 TFUE ; règlement du Conseil no 139/2004, art. 2 et 8, § 2)
(voir points 194, 195, 198-201)
8. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Création ou renforcement d’une position dominante entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché intérieur – Examen par la Commission – Analyse prospective – Délimitation de la période d’analyse – Critères
(Règlement du Conseil no 139/2004, art. 2, § 2 et 3)
(voir points 230-233, 406, 407)
9. Concentrations entre entreprises – Examen par la Commission – Définition du marché en cause – Critères – Substituabilité des produits – Substituabilité du point de vue de la demande – Appréciation de la substituabilité de la fourniture au détail d’électricité et de gaz dans le cadre respectivement de l’approvisionnement de base et de contrats spéciaux
(Règlement du Conseil no 139/2004, art. 2)
(voir points 252-274)
10. Concentrations entre entreprises – Examen par la Commission – Définition du marché en cause – Incidence de la pratique décisionnelle antérieure de la Commission – Absence
(Règlement du Conseil no 139/2004, art. 2)
(voir points 275-277, 308)
11. Concentrations entre entreprises – Examen par la Commission – Définition du marché en cause – Concentration entre deux entreprises fournisseuses d’énergie prévoyant un échange d’actifs – Charge de la preuve incombant à la partie contestant la définition des marchés en cause – Nécessité d’apporter des indices sérieux de nature à démontrer de manière tangible l’existence d’un problème concurrentiel appelant un examen de la Commission – Insuffisance des éléments produits par la partie contestant l’approche retenue
[Règlement du Conseil no 139/2004, art. 2, 6, § 1, c), et 8, § 2]
(voir points 313, 314)
12. Concentrations entre entreprises – Examen par la Commission – Définition du marché en cause – Possibilité pour la Commission de laisser ouverte cette définition – Conditions
[Règlement du Conseil no 139/2004, art. 2, 6, § 1, b) et c), et 8, § 2]
(voir points 323, 329, 336)
13. Concentrations entre entreprises – Appréciation de la compatibilité avec le marché intérieur – Création ou renforcement d’une position dominante entravant de manière significative la concurrence effective dans le marché intérieur – Examen par la Commission – Appréciation des effets anticoncurrentiels de l’opération – Indices – Parts de marché élevées
(Règlement du Conseil no 139/2004, considérant 32 et art. 2 ; communication de la Commission 2004/C 31/03, points 17 et 18)
(voir points 356-359)
14. Concentrations entre entreprises – Examen par la Commission – Décision de la Commission déclarant une opération de concentration compatible avec le marché intérieur – Appréciation des effets anticoncurrentiels de l’opération – Charge de la preuve incombant à la partie contestant l’analyse de la Commission à cet égard
[Règlement du Conseil no 139/2004, art. 2, 6, § 1, c), et 8, § 2]
(voir points 391-395, 400, 401, 412, 413, 421, 423, 433-435, 440, 445, 454, 465, 467)
15. Concentrations entre entreprises – Examen par la Commission – Appréciations d’ordre économique – Pouvoir discrétionnaire d’appréciation – Obligation de diligence – Portée
(Règlement du Conseil no 139/2004)
(voir points 489-493)
Résumé
En mars 2018, les sociétés de droit allemand RWE AG et E.ON SE ont annoncé vouloir procéder à un échange complexe d’actifs par trois opérations de concentration (ci-après l’« opération globale »).
Par la première opération, RWE, qui intervient dans l’ensemble de la chaîne de fourniture d’énergie dans plusieurs pays européens, souhaitait acquérir le contrôle exclusif ou le contrôle en commun de certains actifs de production d’E.ON, fournisseur d’électricité qui opère dans plusieurs pays européens. La deuxième opération consistait en l’acquisition par E.ON du contrôle exclusif des activités de distribution et de commerce de détail d’énergie ainsi que de certains actifs de production d’innogy SE, une filiale de RWE. Quant à la troisième opération, elle prévoyait l’acquisition par RWE de 16,67 % des parts d’E.ON.
La première et la deuxième opérations de concentration ont fait l’objet d’un contrôle par la Commission européenne, tandis que la troisième opération de concentration a été contrôlée par le Bundeskartellamt (Office fédéral des ententes, Allemagne).
En avril 2018, l’entreprise allemande EVH GmbH, qui produit de l’électricité sur le territoire allemand, à partir de sources d’énergie tant conventionnelles que renouvelables, a communiqué à la Commission son souhait de participer à la procédure relative aux première et deuxième opérations de concentration et, par conséquent, de recevoir les documents afférents à celles-ci.
La deuxième opération de concentration a été notifiée à la Commission le 31 janvier 2019. Par décision du 7 mars 2019, la Commission a estimé que la concentration en cause soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur et l’accord sur l’Espace Économique Européen (EEE), et, partant, qu’il y avait lieu d’ouvrir une procédure d’examen approfondi, conformément à l’article 6, paragraphe 1, sous c), du règlement no 139/2004 (1). Dans le cadre de cette dernière, la Commission a toutefois considéré, au vu de l’offre d’engagements présentée par E.ON afin de remédier aux problèmes de concurrence identifiés par la Commission, que ces engagements étaient suffisants pour écarter les doutes sérieux quant à la compatibilité de la concentration avec le marché intérieur. Par décision du 17 septembre 2019, elle a, en conséquence, déclaré la concentration compatible avec le marché intérieur et l’accord EEE (2).
EVH (3) a saisi le Tribunal d’un recours visant à l’annulation de la décision litigieuse. En rejetant ce recours dans son intégralité, le Tribunal se fonde, pour partie, sur des considérations analogues à celles l’ayant conduit à rejeter, par arrêt du 17 mai 2023 (4), le recours introduit par EVH contre la décision de la Commission déclarant la première opération de concentration compatible avec le marché intérieur, en particulier, en ce qui concerne le moyen tiré d’une scission erronée de l’analyse de l’opération globale, le moyen tiré de la violation du droit de la requérante à une protection juridictionnelle effective, ainsi que ses griefs portant sur la délimitation de la période d’analyse. Appelé, par ailleurs, à se prononcer sur différentes erreurs identifiées par EVH comme de nature à vicier l’analyse présentée par la Commission ainsi que les conclusions qui en ont été tirées par cette dernière, en particulier dans la définition des marchés pertinents ainsi que dans l’analyse des effets de l’opération en cause sur la concurrence, le Tribunal exerce le contrôle juridictionnel lui appartenant à cet égard en tenant compte des spécificités de l’analyse à effectuer par la Commission au titre de ses prérogatives en matière de contrôle des concentrations.
Appréciation du Tribunal
Dans un premier temps, le Tribunal écarte une série de moyens tirés d’une scission erronée de l’analyse de l’opération globale, de la violation de l’obligation de motivation, de la violation du droit de la requérante d’être entendue ainsi que de la violation du droit de cette dernière à une protection juridictionnelle effective. En ce qui concerne, plus particulièrement, la participation à la procédure à laquelle EVH pouvait prétendre en vertu du règlement (CE) sur les concentrations, le Tribunal relève que, dans le cadre d’une procédure de contrôle des concentrations, lorsqu’un tiers demande à être entendu et justifie d’un intérêt suffisant à cet effet, il appartient à la Commission d’informer ce dernier de la nature et de l’objet de la procédure, dans la mesure nécessaire pour lui permettre de faire connaître utilement son point de vue sur la concentration, sans pour autant lui conférer un droit d’accès à l’intégralité des pièces du dossier. Or, en l’occurrence, il n’est pas contesté que la requérante avait bien connaissance de la nature et de l’objet de la procédure en cause. Dans ces conditions, celle-ci ne saurait reprocher à la Commission d’avoir omis de lui communiquer toutes les informations en sa possession ni, en conséquence, d’avoir méconnu son droit d’être entendue.
Dans un second temps, le Tribunal examine le moyen tiré d’erreurs manifestes de la Commission dans l’appréciation de la compatibilité de la concentration en cause avec le marché intérieur. À cet égard, le Tribunal commence par rappeler que, dans l’exercice des compétences qui lui sont attribuées par le règlement (CE) sur les concentrations, la Commission dispose d’un certain pouvoir discrétionnaire, notamment en ce qui concerne les appréciations économiques complexes qu’elle est appelée à faire à ce titre. En conséquence, le contrôle exercé par le juge de l’Union sur l’exercice d’un tel pouvoir doit tenir compte de la marge d’appréciation ainsi reconnue à la Commission.
Cela ayant été précisé, le Tribunal constate, tout d’abord, que l’examen des conditions dans lesquelles la Commission a instruit le dossier ne révèle aucun élément propre à étayer la thèse d’EVH selon laquelle la Commission aurait fondé son analyse en omettant de tenir compte de l’ensemble des données pertinentes. À cet égard, le Tribunal souligne que la Commission doit concilier la nécessité de mener une enquête complète afin de disposer de l’ensemble des éléments pertinents pour son appréciation avec l’impératif de célérité qui s’impose à elle, dans toute procédure de contrôle des concentrations. Dans ces conditions, le Tribunal considère, d’une part, qu’il ne saurait être reproché à la Commission de s’être fondée exclusivement sur les informations fournies par les parties à la concentration, à défaut d’indices de leur inexactitude, et pour autant qu’elles constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe. En outre, le Tribunal rappelle que la requérante est recevable à présenter des études élaborées spécifiquement en vue de contester la légalité de la décision attaquée, pour autant qu’elles ne constituent pas une tentative de modifier le cadre juridique et factuel précédemment soumis à la Commission en vue de l’adoption de la décision attaquée. Or, en l’espèce, les études produites par la requérante se basent sur des données différentes de celles qui existaient lors de l’adoption de la décision attaquée, de sorte qu’elles ne peuvent pas démontrer que la Commission a omis de prendre en compte certaines données. D’autre part, le Tribunal considère que la première enquête de marché a été correctement menée, avant de conclure à l’absence de fondement du grief tiré d’un prétendu défaut de prise en compte de certaines données.
Ensuite, après avoir constaté qu’EVH n’était pas fondée à reprocher à la Commission une délimitation erronée de la période d’analyse pour des raisons tenant essentiellement au caractère prospectif de l’analyse requise de la part de cette dernière, conformément aux considérations exposées à ce sujet dans son arrêt du 17 mai 2023, le Tribunal aborde l’examen des griefs tirés d’une définition erronée des marchés pertinents (5).
À cet égard, le Tribunal se prononce, en premier lieu, sur la délimitation des marchés de fourniture au détail d’électricité et de gaz, contestée, en l’occurrence, tant quant aux produits qu’au regard de leur étendue géographique. Relevant, d’emblée, que, pour établir une distinction dans le marché de produits entre les clients bénéficiant de l’approvisionnement de base et ceux bénéficiant de contrats spéciaux, la Commission s’est fondée sur une analyse concurrentielle de la substituabilité entre les contrats de base et les contrats spéciaux d’approvisionnement de la clientèle concernée, concluant, en l’occurrence, à l’insuffisance de son niveau, le Tribunal considère qu’EVH n’est pas parvenue à démontrer l’erreur d’appréciation prétendument commise par la Commission, en opérant, au regard du constat qui précède, une distinction entre ces deux modes d’approvisionnement. De même, dans la définition du marché géographique, c’est sans davantage commettre d’erreur manifeste d’appréciation que la Commission a estimé que la fourniture au détail d’électricité et de gaz aux ménages et aux petits clients commerciaux dans le cadre de l’approvisionnement de base avait une dimension locale, limitée à la zone d’approvisionnement de base concernée, et que la fourniture au détail d’électricité et de gaz aux ménages et aux petits clients commerciaux dans le cadre de contrats spéciaux avait une dimension nationale avec des éléments locaux.
En second lieu, quant aux marchés des services de comptage et de l’électromobilité, le Tribunal retient que la requérante n’est pas fondée à reprocher, inversement, à la Commission d’avoir laissé ouverte la question de la définition du marché des produits respectivement en cause, dès lors qu’elle avait indiqué de façon explicite qu’aucune des définitions du marché ne permettait de constater l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective à la suite de la concentration, sans qu’une erreur manifeste d’appréciation n’ait été démontrée sur ce point. Il en va également ainsi, selon le Tribunal, si la Commission constate l’existence d’effets anticoncurrentiels quelle que soit la définition retenue, pour autant que, à la suite des modifications apportées par les entreprises concernées, la concentration n’est plus susceptible d’entraver de manière significative une concurrence effective, quelle que soit la définition du marché en cause.
Enfin, le Tribunal examine les griefs tirés d’une appréciation erronée des effets de la concentration.
En ce qui concerne, en premier lieu, les effets sur les marchés de fourniture au détail d’électricité et de gaz, l’examen des éléments sur lesquels la Commission a fondé son analyse ne révèle aucune erreur manifeste d’appréciation dans le chef de la Commission, dans la mesure où celle-ci a considéré que la concentration n’entraverait pas de manière significative l’exercice d’une concurrence effective sur les marchés considérés, dans le cadre de l’approvisionnement de base en Allemagne. Il ressort également de cet examen que la Commission a analysé à suffisance les effets de la concentration sur les marchés considérés dans le cadre de contrats spéciaux sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, en particulier quant à la création d’une capacité ou d’incitations pour une éventuelle stratégie de prix avec des marges négatives pour évincer les petits concurrents ou pour occuper toutes les premières places dans les classements des sites Internet de comparaison des prix.
En ce qui concerne, en deuxième lieu, les effets sur les marchés de la distribution d’électricité et de gaz, la requérante n’est pas davantage fondée à reprocher à la Commission d’avoir insuffisamment examiné les effets des activités développées sur ces marchés et d’en avoir manifestement donné une appréciation erronée, au vu des éléments exposés par la Commission à ce sujet.
En troisième lieu, le Tribunal parvient à une conclusion analogue au sujet des effets de la concentration sur les marchés des services de comptage et de l’électromobilité. S’agissant, plus particulièrement, de ce dernier, le Tribunal constate que la Commission a procédé à une analyse cohérente et complète, y compris hors autoroute, des éléments concurrentiels du point de vue du plus petit marché concevable, notamment à la lumière des parts de marché des parties à la concentration, de leur proximité concurrentielle, de la structure du marché et des barrières à l’entrée, sans que la requérante ne démontre que les données utilisées par la Commission étaient incorrectes.
En quatrième et dernier lieu, le Tribunal écarte le grief tiré de l’appréciation erronée des effets des solutions clients fondées sur les données desdits clients. Dans ces conditions, le Tribunal estime, enfin, qu’il ne saurait pas davantage être reproché à la Commission d’avoir méconnu, à quelque titre que ce soit, l’obligation de diligence qui lui incombait dans l’exercice de ses prérogatives.
À la lumière de l’ensemble de ces considérations, le Tribunal rejette, en conséquence, le recours dans son intégralité.