Zaak T‑53/21
(gedeeltelijke publicatie)
EVH GmbH
tegen
Europese Commissie
Arrest van het Gerecht (Vijfde kamer – uitgebreid) van 20 december 2023
„Mededinging – Concentraties – Duitse gas- en elektriciteitsmarkten – Besluit waarbij een concentratie verenigbaar met de interne markt wordt verklaard – Motiveringsplicht – Begrip ‚één concentratie’ – Recht op effectieve rechterlijke bescherming – Recht om te worden gehoord – Afbakening van de markt – Onderzoeksperiode – Beoordeling van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging – Kennelijke beoordelingsfouten – Verbintenissen – Zorgvuldigheidsplicht”
1. Concentraties tussen ondernemingen – Onderzoek door de Commissie – Eén enkele concentratie – Begrip – Voorwaarden – Onderling samenhangende transacties waarbij aan een of meerdere ondernemingen direct of indirect de economische zeggenschap wordt gegeven over de activiteit van een of meerdere andere ondernemingen – Verwerving door onafhankelijke ondernemingen van de zeggenschap over verschillende doelen in het kader van een activaruil – Daarvan uitgesloten – Geen functioneel verband tussen de betrokken transacties
(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, overweging 20 en art. 3, lid 1)
(zie punten 82‑86, 97‑102)
2. Handelingen van de instellingen – Motivering – Verplichting – Draagwijdte – Concentratiebesluit – Besluit houdende goedkeuring van een concentratie
[Art. 296 VWEU; verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 2, 6, lid 1, c) en 8, lid 2]
(zie punten 107‑110, 112‑116, 118, 119, 125)
3. Concentraties tussen ondernemingen – Administratieve procedure – Verplichtingen van Commissie jegens belanghebbende derden – Recht om te worden gehoord – Draagwijdte
[Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 18, lid 4; verordening nr. 802/2004 van de Commissie, art. 11, c), en 16, lid 1]
(zie punten 131‑143, 146‑148)
4. Concentraties tussen ondernemingen – Onderzoek door de Commissie – Besluit van de Commissie waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt – Vereisten die voortvloeien uit het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming – Verplichting tot publicatie – Draagwijdte – Publicatie van een samenvatting van het litigieuze besluit meer dan een jaar na de vaststelling ervan – Geen invloed op de geldigheid van dat besluit
[Art. 15, 296 en 297, lid 2, VWEU; Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, art. 47; verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 6, lid 1, c), 8, lid 2, en 20, lid 1]
(zie punten 164‑168)
5. Concentraties tussen ondernemingen – Onderzoek door de Commissie – Besluit waarbij de verenigbaarheid van een concentratie met de interne markt wordt vastgesteld – Verbintenissen van de betrokken ondernemingen die de aangemelde concentratie verenigbaar met de interne markt kunnen maken – Beoordelingsmarge – Rechterlijke toetsing – Grenzen
[Art. 263 VWEU; verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 2, 6, lid 1, c) en 8, lid 2]
(zie punten 171‑177)
6. Concentraties tussen ondernemingen – Onderzoek door de Commissie – Inaanmerkingneming van de door de partijen bij de handeling verstrekte gegevens – Toelaatbaarheid
[Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 2, 6, lid 1, c), en 8, lid 2]
(zie punten 185‑188)
7. Beroep tot nietigverklaring – Rechtmatigheidstoetsing – Criteria – Inaanmerkingneming van uitsluitend de feiten en de rechtstoestand die bestonden op de datum van vaststelling van de litigieuze handeling – Lijst van argumenten met het oog op een onderzoek na de datum van vaststelling van die handeling maar gebaseerd op gegevens die bestonden op de datum van vaststelling van diezelfde handeling – Ontvankelijkheid – Voorwaarden
(Art. 263 VWEU; verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 2 en 8, lid 2)
(zie punten 194, 195, 198‑201)
8. Concentraties tussen ondernemingen – Beoordeling van de verenigbaarheid met de interne markt – In het leven roepen of versterken van een machtspositie die op significante wijze de daadwerkelijke mededinging op de interne markt belemmert – Onderzoek door de Commissie – Prospectieve analyse – Afbakening van de onderzoeksperiode – Criteria
(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 2, leden 2 en 3)
(zie punten 230‑233, 406, 407)
9. Concentraties tussen ondernemingen – Onderzoek door de Commissie – Afbakening van de relevante markt – Criteria – Substitueerbaarheid van de producten – Substitueerbaarheid aan de vraagzijde – Beoordeling van de substitueerbaarheid van kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit in het kader van de basisdienst en van bijzondere overeenkomsten
(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 2)
(zie punten 252‑274)
10. Concentraties tussen ondernemingen – Onderzoek door de Commissie – Afbakening van de relevante markt – Invloed van de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie – Geen
(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 2)
(zie punten 275‑277, 308)
11. Concentraties tussen ondernemingen – Onderzoek door de Commissie – Afbakening van de relevante markt – Concentratie tussen twee energieleveringsondernemingen in het kader van een activaruil – Bewijslast rustend op de partij die de afbakening van de betrokken markten betwist – Noodzaak om ernstige aanwijzingen aan te voeren die concreet aantonen dat er sprake is van een mededingingsprobleem dat door de Commissie had moeten worden onderzocht – Ontoereikendheid van de gegevens die zijn overgelegd door de partij die de gekozen aanpak betwist
[Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 2, 6, lid 1, c), en 8, lid 2]
(zie punten 313, 314)
12. Concentraties tussen ondernemingen – Onderzoek door de Commissie – Afbakening van de relevante markt – Mogelijkheid voor de Commissie om die afbakening in het midden te laten – Voorwaarden
[Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 2, 6, lid 1, b) en c), en 8, lid 2]
(zie punten 323, 329, 336)
13. Concentraties tussen ondernemingen – Beoordeling van de verenigbaarheid met de interne markt – In het leven roepen of versterken van een machtspositie die op significante wijze de daadwerkelijke mededinging op de interne markt belemmert – Onderzoek door de Commissie – Beoordeling van de mededingingsverstorende gevolgen van de transactie – Aanwijzingen – Grote marktaandelen
(Verordening nr. 139/2004 van de Raad, overweging 32 en art. 2; mededeling 2004/C 31/03 van de Commissie, punten 17 en 18)
(zie punten 356‑359)
14. Concentraties tussen ondernemingen – Onderzoek door de Commissie – Besluit van de Commissie waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de interne markt – Beoordeling van de mededingingsverstorende gevolgen van de transactie – Bewijslast rustend op de partij die de desbetreffende beoordeling van de Commissie betwist
[Verordening nr. 139/2004 van de Raad, art. 2, 6, lid 1, c), en 8, lid 2]
(zie punten 391‑395, 400, 401, 412, 413, 421, 423, 433‑435, 440, 445, 454, 465, 467)
15. Concentraties tussen ondernemingen – Onderzoek door de Commissie – Economische beoordelingen – Beoordelingsvrijheid – Zorgvuldigheidsplicht – Draagwijdte
(Verordening nr. 139/2004 van de Raad)
(zie punten 489‑493)
Samenvatting
In maart 2018 hebben de vennootschappen naar Duits recht RWE AG en E.ON SE aangekondigd over te willen gaan tot een ingewikkelde activaruil door middel van drie concentraties (hierna: „transactie als geheel”).
Met de eerste concentratie wilde RWE, een speler die in verschillende Europese landen aanwezig is in de gehele keten van energievoorziening, de uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap verkrijgen over bepaalde productieactiva van E.ON, een elektriciteitsleverancier die actief is in verschillende Europese landen. Met de tweede concentratie zou E.ON de uitsluitende zeggenschap verkrijgen over de distributie van en detailhandel in energie alsook over bepaalde productieactiva van innogy SE, een dochteronderneming van RWE. Met de derde concentratie zou RWE een belang van 16,67 % in E.ON verkrijgen.
De eerste en de tweede concentratie zijn door de Europese Commissie onderzocht en de derde concentratie is door het Bundeskartellamt (federale mededingingsautoriteit, Duitsland) onderzocht.
In april 2018 heeft de Duitse onderneming EVH GmbH, die in Duitsland elektriciteit opwekt uit zowel conventionele als hernieuwbare energiebronnen, de Commissie laten weten dat zij wenste deel te nemen aan de procedure met betrekking tot de eerste en de tweede concentratie en derhalve de daarmee verband houdende documenten wenste te ontvangen.
De tweede concentratie is op 31 januari 2019 bij de Commissie aangemeld. Bij besluit van 7 maart 2019 heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat er ernstige twijfels bestonden over de verenigbaarheid van de betrokken concentratie met de interne markt en met de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER), en dat er bijgevolg overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder c), van verordening nr. 139/2004(1) een grondig onderzoek diende te worden ingeleid. In het kader van dat onderzoek heeft de Commissie, gelet op het voorstel van E.ON om verbintenissen aan te gaan om de door de Commissie geïdentificeerde mededingingsproblemen te verhelpen, evenwel geoordeeld dat die verbintenissen toereikend waren om de ernstige twijfels over de verenigbaarheid van de concentratie met de interne markt weg te nemen. Bij besluit van 17 september 2019 heeft zij bijgevolg de concentratie verenigbaar met de interne markt en met de EER-Overeenkomst verklaard.(2)
EVH(3) heeft bij het Gerecht beroep ingesteld strekkende tot nietigverklaring van het bestreden besluit. Het Gerecht wijst dat beroep in zijn geheel af en baseert zich daarbij deels op gelijkaardige overwegingen als diegene op grond waarvan het in zijn arrest van 17 mei 2023(4) het beroep van EVH tegen het besluit van de Commissie waarbij de eerste concentratie verenigbaar met de interne markt is verklaard, heeft afgewezen, met name met betrekking tot het middel dat de analyse van de transactie als geheel ten onrechte is opgesplitst, het middel dat verzoeksters recht op een effectieve rechterlijke bescherming is geschonden, en haar grieven aangaande de afbakening van de onderzoeksperiode. Daarnaast moet het Gerecht zich uitspreken over diverse onjuiste opvattingen die volgens EVH de analyse van de Commissie en de conclusie die zij daaruit heeft getrokken ontkrachten, in het bijzonder wat betreft de afbakening van de relevante markten en de analyse van de gevolgen van de betrokken transactie voor de mededinging. Bij zijn rechterlijke toetsing dienaangaande houdt het rekening met het specifieke karakter van de beoordeling die de Commissie op grond van haar bevoegdheid op het gebied van concentratiecontrole dient te verrichten.
Beoordeling door het Gerecht
Om te beginnen verwerpt het Gerecht een aantal middelen die zijn ontleend aan een onterechte opsplitsing van de analyse van de transactie als geheel, niet-nakoming van de motiveringsplicht, schending van verzoeksters recht om te worden gehoord en schending van haar recht op een effectieve rechterlijke bescherming. Wat meer in het bijzonder de deelname aan de procedure betreft, waartoe EVH volgens de EG-concentratieverordening gerechtigd was, wijst het Gerecht erop dat wanneer een derde in het kader van een concentratiecontroleprocedure vraagt om te worden gehoord en daartoe een voldoende belang aantoont, de Commissie hem moet informeren over de aard en het voorwerp van de procedure, voor zover dat nodig is om hem in staat te stellen zijn standpunt over de concentratie naar behoren kenbaar te maken, zonder hem inzage te verlenen in het volledige dossier. In casu wordt niet betwist dat verzoekster wel degelijk kennis had van de aard en het voorwerp van de betrokken procedure. In die omstandigheden kan verzoekster de Commissie niet verwijten dat deze haar niet alle informatie waarover zij beschikte heeft verstrekt noch dat zij haar recht om te worden gehoord heeft miskend.
Vervolgens onderzoekt het Gerecht het middel dat de Commissie kennelijke fouten heeft begaan bij haar beoordeling van de verenigbaarheid van de betrokken concentratie met de interne markt. Dienaangaande brengt het Gerecht om te beginnen in herinnering dat de Commissie in de uitoefening van de bevoegdheden die haar zijn verleend bij de EG-concentratieverordening over een zekere discretionaire bevoegdheid beschikt, met name wanneer zij op grond daarvan complexe economische beoordelingen moet verrichten. Wanneer de Unierechter de uitoefening van die bevoegdheid onderzoekt, moet hij bijgevolg rekening houden met de beoordelingsmarge die aan de Commissie is verleend.
Na deze verduidelijking stelt het Gerecht eerst en vooral vast dat het onderzoek van de omstandigheden waarin de Commissie het dossier heeft behandeld geen enkel element oplevert dat de stelling van EVH kan staven dat de Commissie heeft verzuimd om bij haar beoordeling rekening te houden met alle relevante gegevens. Dienaangaande onderstreept het Gerecht dat de Commissie in alle concentratiecontroleprocedures de noodzaak om een volledig onderzoek te doen teneinde over alle voor haar beoordeling relevante gegevens te beschikken, dient te verzoenen met de dwingende eis dat zij snel handelt. In die omstandigheden is het Gerecht ten eerste van oordeel dat de Commissie niet kan worden verweten dat zij zich bij gebreke van aanwijzingen dat de inlichtingen die de partijen bij de concentratie hebben verstrekt onjuist zijn, en voor zover deze inlichtingen het relevante feitenkader voor de beoordeling van een complexe toestand vormen, uitsluitend daarop heeft gebaseerd. Voorts wijst het Gerecht erop dat verzoekster studies mag overleggen die specifiek zijn opgesteld ter betwisting van de rechtmatigheid van het bestreden besluit, voor zover dit geen poging is tot wijziging van het juridische en het feitelijke kader dat voordien aan de Commissie met het oog op de vaststelling van het bestreden besluit is overgelegd. In casu berusten de studies die verzoekster heeft overgelegd echter op andere gegevens dan bij de vaststelling van het bestreden besluit beschikbaar waren, zodat daarmee niet kan worden aangetoond dat de Commissie heeft verzuimd rekening te houden met bepaalde gegevens. Ten tweede oordeelt het Gerecht dat het eerste marktonderzoek correct is uitgevoerd en concludeert het dat de grief ontleend aan een vermeend verzuim om rekening te houden met bepaalde gegevens ongegrond is
Na te hebben vastgesteld dat EVH de Commissie niet kan verwijten dat zij de onderzoeksperiode onjuist heeft afgebakend om redenen die hoofdzakelijk verband houden met het prospectieve karakter van de analyse die zij heeft te verrichten, behandelt het Gerecht vervolgens, overeenkomstig de overwegingen die het dienaangaande in zijn arrest van 17 mei 2023 heeft geformuleerd, de grieven ontleend een aan onjuiste afbakening van de relevante markten.(5)
Dienaangaande spreekt het Gerecht zich in de eerste plaats uit over de afbakening van de markten voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit, die in casu zowel wat betreft de producten als wat betreft de geografische omvang wordt betwist. Het Gerecht merkt om te beginnen op dat de Commissie zich heeft gebaseerd op een analyse vanuit mededingingsoogpunt van de substitueerbaarheid tussen standaardovereenkomsten en bijzondere overeenkomsten voor leveringen aan de betrokken clientèle, om binnen de productmarkt een onderscheid te maken tussen afnemers die gebruikmaken van de basisdienst en afnemers met bijzondere overeenkomsten, waarbij het in casu heeft vastgesteld dat deze onvoldoende substitueerbaar zijn en het oordeelt dat EVH er niet in is geslaagd aan te tonen dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door gelet op deze vaststelling een onderscheid te maken tussen die twee wijzen van levering. Evenzo heeft de Commissie bij de afbakening van de geografische markt geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door te oordelen dat de kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit aan huishoudens en kleine zakelijke afnemers in het kader van de basisdienst een lokale markt vormden die beperkt was tot het betrokken basisleveringsgebied en dat de kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit aan huishoudens en kleine zakelijke afnemers in het kader van bijzondere overeenkomsten een nationale markt met lokale aspecten vormden.
Wat in de tweede plaats de markt voor meteropnamediensten en de elektromobiliteitsmarkt betreft, oordeelt het Gerecht dat verzoekster de Commissie omgekeerd ook niet kan verwijten dat zij de afbakening van de betrokken productmarkten in het midden heeft gelaten, aangezien zij uitdrukkelijk had gesteld dat de concentratie bij geen enkele afbakening van de markt een significante belemmering voor een daadwerkelijke mededinging opleverde en niet is aangetoond dat de Commissie op dit punt een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt. Hetzelfde geldt volgens het Gerecht wanneer de Commissie vaststelt dat er bij om het even welke afbakening sprake is van mededingingsverstorende effecten, voor zover de concentratie na de wijzigingen die de betrokken ondernemingen hebben aangebracht geen significante belemmering meer kan opleveren voor een daadwerkelijke mededinging, ongeacht de afbakening van de betrokken markt.
Ten slotte onderzoekt het Gerecht de grieven ontleend aan een onjuiste beoordeling van de gevolgen van de concentratie.
Wat in de eerste plaats de gevolgen voor de markten voor kleinhandelsleveringen van gas en elektriciteit betreft, brengt het onderzoek van de gegevens waarop de beoordeling van de Commissie berust geen kennelijke beoordelingsfout van de Commissie aan het licht, aangezien zij heeft vastgesteld dat de concentratie in Duitsland in het kader van de basisdienst geen significante belemmering zou opleveren voor een daadwerkelijke mededinging op de onderzochte markten. Uit dat onderzoek blijkt ook dat de Commissie de gevolgen van de concentratie voor de onderzochte markten in het kader van bijzondere overeenkomsten genoegzaam heeft onderzocht en daarbij geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt, met name met betrekking tot het ontstaan van een vermogen tot of prikkels voor een eventuele strategie waarbij verliesprijzen worden gehanteerd om kleine concurrenten te verdringen of om in alle rangschikkingen op prijsvergelijkingswebsites de eerste plaats in te nemen.
Wat in de tweede plaats de gevolgen voor de markten voor de distributie van gas en elektriciteit betreft, kan verzoekster, gelet op wat de Commissie daarover heeft uiteengezet, deze laatste evenmin verwijten dat zij de gevolgen van de activiteiten die op die markten worden ontplooid onvoldoende heeft onderzocht en deze kennelijk onjuist heeft beoordeeld.
In de derde plaats komt het Gerecht tot een gelijkaardige conclusie betreffende de gevolgen van de concentratie voor de markten voor meteropnamediensten en elektromobiliteit. Wat specifiek deze laatste markt betreft, stelt het Gerecht vast dat de Commissie een samenhangend en volledig onderzoek van de mededingingsgegevens vanuit het oogpunt van de kleinst denkbare markt heeft verricht, ook buiten de autosnelwegen, met name in het licht van de marktaandelen van de partijen bij de concentratie, de mate waarin zij nabije concurrenten zijn, de structuur van de markt en de toetredingsdrempels, en dat verzoekster niet aantoont dat de gegevens die de Commissie heeft gebruikt niet juist waren.
In de vierde plaats verwerpt het Gerecht de grief ontleend aan een onjuiste beoordeling van de gevolgen van door gegevens van de klanten gestuurde klantoplossingen. Ten slotte oordeelt het Gerecht dat in deze omstandigheden evenmin aan de Commissie kan worden verweten dat zij in de uitoefening van haar bevoegdheid op enige wijze haar zorgvuldigheidsplicht niet is nagekomen.
Gelet op al deze overwegingen verwerpt het Gerecht het beroep dan ook in zijn geheel.